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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP1299-2018
Radicación No 96322
(Aprobado Acta No.37)
Bogotá. D.C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
La Sala decide la impugnación interpuesta por el Jefe de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Santander-, contra el fallo proferido el 15 de noviembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del menor C F R A, representado por su progenitora DEISY VANESSA ACOSTA LÓPEZ, ante la vulneración cometida por dicha dependencia.
Trámite que también se siguió contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Clínica Regional del Oriente de Bucaramanga.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia:
DEISY VANESSA ACOSTA LÓPEZ adujo que su hijo C F R A de cinco año de edad, se encuentra afiliado a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional como beneficiario, quien ha presentado inconvenientes de salud relacionados con ronquidos permanentes y respiración de predomino oral de larga data, con vía superiores en estados agudos de mucosidad, los cuales han ido empeorando con el paso del tiempo al punto que le impide conciliar el sueño y genera cansancio, dolor de cabeza y dificultades para respirar y hablar.
Arguyó que el diagnóstico emitido por parte de la entidad accionada ha ido el de una gripe y estrés, motivo por el que el niño fue remitido a psicología en febrero del año que avanza, sin que lograran identificar un padecimiento específico.
En aras de obtener una segunda opinión, acudieron a un médico particular quien recomendó la realización de una radiografía especializada con el fin de descartar alguna complicación en las vías superiores, exámenes -sufragados igualmente de forma particular- cuyos resultados indicaron que padece de obstrucción de adenoides, amígalas muy grandes, taponamiento de oído derecho y posible sinusitis, evidenciándose la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente para extirpar sus amígdalas y adenoides.
Teniendo en cuanta ello, se presentó en la Clínica Regional del Oriente para exponer la situación del paciente, oportunidad en la que se le asigna una cita prioritaria para septiembre de los corrientes y se confirma la necesidad de operarlo. No obstante, se le informó que era requerida la realización de un examen de polisomnográfico completo con oximetría para determinar la aptitud del niño para el procedimiento prescrito, sin que a la fecha hubiera sido ejecutado, bajo el argumento que no existe convenio con la entidad respectiva.
Bajo tal entendido, solicitó tutelar los derechos fundamentales de C F R A a la vida en condiciones digna, la salud, la integridad física y la igualdad y, en consecuencia, ordenar a los accionados i) la realización del examen descrito y la respectiva intervención quirúrgica y ii) el otorgamiento del tratamiento integral.1
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga tuteló el derecho a la salud de C F R A. En consecuencia, ordenó al Jefe de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Santander- que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del fallo, autorice, gestione y realice al menor estudio polisimnográfico completo con oximetría, nivel de complejidad III, «a través del operador logístico con el que se contrate, así fuese en ciudad diversa a la que se encuentre el paciente, sin que para su efecto se interpongan trabas administrativas que impidan el verdadero acceso al servicio de salud que ha sido prescrito».
Igualmente, dispuso que dicha autoridad dentro del mismo lapso indicado en precedencia «practique valoración médica a C F R A por especialistas en el manejo de la patología a él diagnosticada, adscritos a esa entidad y con fundamento en su historia clínica, a fin de determinar bien sea la procedencia actual de la cirugía de adenoamigdalectomía o extirpación de amígdalas y adenoides al día de hoy, o la alternativa médica eficaz e idónea para el tratamiento de la condición de salud del niño».
Agregó que en el evento de que se considere necesaria dicha intervención, la demandada debe autorizarla dentro de los 15 días siguientes a la emisión de la valoración.
Acto seguido, el a quo dispuso brindar al infante tratamiento integral dirigido al mejoramiento de su estado de salud, frente a los «ronquidos y respiración de predominio oral de larga data» que presenta.2
LA IMPUGNACIÓN
El Jefe de Sanidad de la Policía Nacional -Seccional Santander- recurrió la anterior decisión, por cuanto ya se dispuso realizar al hijo de la accionante polisomnografía con oximetría; examen que se encuentra dentro del plan de medicamentos y procedimientos contemplados para el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, pero que debe ser realizado por parte de la red externa que es contratada para tal fin.
Aseguró que se dio a conocer a la libelista dicha situación, esto es, que en la actualidad se adelanta un proceso contractual para la prestación de servicios de imagenología especializada, por lo que debía aguardar, sin que ello resulte irracional, pues en la orden médica no se indicó que el procedimiento fuera urgente o prioritario, «razón por la cual se solicitó la espera hasta la materialización de la contratación, caso en el que se procedería a entregarse al accionante la autorización del procedimiento».
Por otra parte, disintió que en el fallo de primer grado se ordenara garantizar al menor un tratamiento integral, pues en su criterio ello resulta impertinente, en la medida que tal mandato es de gran amplitud, aspecto que pone en riesgo la viabilidad financiera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional y destacó que aún están pendientes de realizarse los paraclínicos a efectos de determinar el procedimiento a seguir.
Además, llamó la atención en que los progenitores del menor no carecen de recursos económicos para proveer el tratamiento a que haya lugar.
Finalmente, solicitó que caso de confirmarse el fallo impugnado, se faculte a dicha institución para efectuar el recobro al Fosyga.3
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
2.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Análisis del caso concreto
1.- De los términos en que se formuló la impugnación, sobreviene evidente que una de sus finalidades consiste en que se revoque el fallo de primera instancia porque, en criterio, de la autoridad accionada no se ha incurrido en violación de derechos fundamentales del libelista.
2.- De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que están acreditadas las circunstancias que ameritan la protección de los derechos fundamentales invocados por DEISY VANESSA ACOSTA LÓPEZ, a favor de su hijo C F R A de 5 años.
En efecto, se sabe que el menor padece «ronquidos y respiración de predominio oral de larga data, hipertrofia de adenoides, aumento del espesor de los tejidos blandos adenoides con estrechamiento de la columna aérea rinofaríngea y gripas constantes, fiebres y episodios de bruxismo»; razón por la cual el médico tratante prescribió la práctica de estudio polisomnográfico completo con oximetría, nivel de complejidad III.
Si bien, dicha auscultación médica fue autorizada por la accionada desde el mes de septiembre de 2017, aún no se ha efectuado, por ello el Tribunal dispuso que la autoridad recurrente cumpliera con lo dispuesto por el profesional de la salud, con el fin de brindarle un adecuado y oportuno tratamiento al infante, «a través del operador logístico con el que se contrate, así fuese en ciudad diversa a la que se encuentre el paciente, sin que para su efecto se interpongan trabas administrativas que impidan el verdadero acceso al servicio de salud que ha sido prescrito».
El Jefe de Sanidad de la Policía Nacional de la Seccional Santander, durante el trámite de impugnación, reiteró lo dicho al pronunciarse sobre el libelo tutelar, a saber: en la actualidad se adelanta un proceso contractual para la prestación de servicios de imagenología especializada, por lo que la libelista y su descendiente debían aguardar, sin que ello resulte irracional, pues en la orden médica no se indicó que el procedimiento fuera urgente o prioritario, «razón por la cual se solicitó la espera hasta la materialización de la contratación, caso en el que se procedería a entregarse al accionante la autorización del procedimiento».
No obstante, debe recordarse que la orden impartida por el a quo consistió en que dicha dependencia militar autorice, gestione y realice al menor estudio polisimnográfico completo con oximetría, nivel de complejidad III, lo cual significa que aunque esté acreditado que dicho examen fue aprobado, lo cierto es que C F R A aún no ha recibido la respectiva auscultación por el galeno especialista.
Tal panorama impide afirmar la ocurrencia del fenómeno de carencia actual de objeto, por hecho superado, en tanto no se demostró el cumplimiento total y efectivo de lo dispuesto por el juez constitucional de primera instancia.
3.- Otro motivo del disenso se circunscribió a la orden de garantizar una atención integral, puesto que en criterio del Jefe de Sanidad de la Policía Nacional de la Seccional Santander la misma resulta impertinente, en la medida que la orden impartida es de gran amplitud, aspecto que pone en riesgo la viabilidad financiera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional; máxime cuando están pendientes de realizarse los paraclínicos a efectos de determinar el tratamiento a seguir y se sabe que los progenitores del menor no carecen de recursos económicos para proveer el servicio a que haya lugar.
3.1.- Tal como se indicó en el fallo impugnado, la Sala considera que es deber de la accionada brindar a C F R A la protección que requiere para el tratamiento de su padecimiento; toda vez que la sanidad es un servicio público esencial orientado a dar respuesta a las necesidades del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía se inspira, entre otros, en el principio de universalidad, que permite la protección integral a sus afiliados en las fases de prevención, protección, diagnóstico, recuperación, rehabilitación, en los términos que establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial.
No puede soslayarse que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el ordinal 2º de la parte resolutiva del fallo de tutela, indicó que la autoridad accionada debe «brindar tratamiento idóneo e integral para el mejoramiento y recuperación de la condición de salud de C F R A de ronquidos y respiración de predominio oral de larga data que padece, sin imponerle ningún obstáculo para que acceda a todas aquellas prestaciones que el médico tratante considere son las indicadas para tal fin».
3.2.- La Corte considera que contrario a lo sostenido por el impugnante, el a quo no decretó la prestación indefinida e ilimitada de servicios médicos o la atención integral para todas las enfermedades que el infante pueda padecer en el futuro, pues ello desconocería que la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter excepcional, breve y sumario que permite la protección constitucional de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, y cuando no se disponga para el efecto de otros medios de defensa judicial, la cual es viable siempre que se funde en hechos ciertos y reconocidos de cuya ocurrencia se pueda inferir la violación o vulneración de derechos fundamentales.
Debe destacarse que el mandato tutelar no se basó en padecimientos inciertos e indiscriminados del actor; sino que en términos precisos y específicos, se dispuso brindar una completa y cabal atención frente al padecimiento «ronquidos y respiración de predominio oral de larga data, hipertrofia de adenoides, aumento del espesor de los tejidos blandos adenoides con estrechamiento de la columna aérea rinofaríngea y gripas constantes, fiebres y episodios de bruxismo» y aquellos que se deriven del mismo; de lo contrario sería excesivo limitar la prestación de los servicios a ciertas fases del tratamiento o suministrar los medicamentos conforme el actor los vaya requiriendo, debido a que ello implicaría la interposición de tantas acciones de tutela como prescripciones médicas surjan, pese a originarse de la misma patología.
3.3.- De tal manera, es razonable e indispensable que con ocasión de tal diagnóstico, se le suministren de forma continua todos los medicamentos, citas, exámenes y demás servicios ordenados por los galenos tratantes, sin exigirle el agotamiento de procedimientos administrativos cada vez que le sean prescritos.
En similar sentido, esta Sala de Decisión de Tutelas precisó:
Frente al tratamiento integral ordenado por la primera instancia, indicó la Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander que no era procedente su otorgamiento, pues se desconocían las órdenes médicas que a futuro pudiera llegar a emitir el médico tratante.
Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el tratamiento integral se ordena para asegurar la protección efectiva del derecho a la salud, «durante la etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud».
En el caso objeto de análisis resulta claro que el menor A.D.F.G requiere tratamiento integral para la patología de «diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso» dictaminada y la prestación del servicio hasta el restablecimiento pleno de su salud en condiciones dignas, pues de lo contrario quedaría sometida la agente oficiosa a tener que formular nuevas acciones de tutela cada vez que por dicha afección el menor requiera de un procedimiento médico o el suministro de un medicamento, lo que atentaría contra los principios de economía, celeridad y eficacia que deben estar presentes en todas las actuaciones administrativas4.
4.- Por otra parte, el censor, de manera subsidiaria, pidió que se le permita efectuar recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- por servicios excluidos de sus planes obligatorios, como mecanismo para garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del Sistema.
Sobre el particular, dígase que no es procedente acceder a lo deprecado porque según la Ley 100 de 1993, dicho recobro «no es aplicable cuando la prestación del servicio de salud sea a miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues estos son considerados órganos pertenecientes a una sistema de salud especial y por ello no pueden catalogarse como Empresas Promotoras de Salud (EPS) y deberán regirse por las normas del sistema especial que lo creó».
Además, el sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuenta con unos fondos destinados a cubrir los eventos en los cuales los servicios no se encuentran incluidos en el Manual Único de Medicamentos, aspecto sobre el que la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos5:
La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:
“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso:
“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley;
“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;
“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios.
“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”
Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. (Los resaltados fuera de texto).
Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR el fallo impugnado.
2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls.54 y 55
2 Fls.54-69
3 Fls.71 y 71
4 Ver. CSJ, STP, 7 de febrero de 2017, Rad.89850
5 En la sentencia CC T-540/02.