Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP12560-2018
Radicación N.º 100417
Acta 338
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por ALEXANDER RODRIGO VIVEROS PALACIOS, contra el fallo proferido el 6 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, la REGISTRADURÍA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculados, los REGISTRADORES MUNICIPALES DE PASTO, IPIALES, SAMANIEGO, TUCAMO, ALDANA, ANCUYA, CHACHAGUI, LA TOLA, ROBERTO PAYÁN, SANDONÁ, TAMINANGO, LA CRUZ, POTOSÍ, SAN PEDRO DE CARTAGO, ARBOLEDA, MALLAMA, LA LLANADA, LOS ANDES, EL CONTADERO, SAN LORENZO, así como la UNIDAD DE FISCALÍAS DELEGADAS PARA DELITOS ELECTORALES y la MISIÓN DE OBSERVACIÓN ELECTORAL – MOE.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los expuso el Tribunal a quo:
El señor ALEXANDER RODRIGO VIVEROS PALACIOS, interpone acción de tutela dentro de la cual destaca irregularidades presentadas en el proceso electoral que eligió al Presidente de la República de Colombia el pasado 17 de junio del presente año, desarrolladas en los diferentes municipios del Departamento de Nariño.
Narró que en la fecha mencionada a partir de las 7:00 de la noche, se pudieron observar en la página de internet de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los resultados del pre conteo realizados a los votos que obtuvo cada uno de los candidatos presidenciales, dando paso al proceso de escrutinio llevado a cabo por jueces y fiscales designados, quienes están encargados de revisar los formatos E14 con el fin de encontrar documentos que hayan sido adulterados y la elevación de otras irregularidades.
Destacó que hasta el momento el proceso realizado por los anteriores funcionarios designados para esta labor no detectó anomalías a nivel general dentro de la votación, empero refirió que en la realidad sí hubo irregularidades en los mencionados formatos como en el escrutinio llevado a cabo en el Departamento de Nariño, puesto que de la revisión que hicieron organizaciones de ciudadanos libres, entre ellos el demandante, se logró detectar alrededor de 111 formatos E14 sin encabezado ni totales, 8 con tachones y enmendaduras, 9 con una cifra permanente de 390 votos; por lo que señaló el actor que se evidencian incoherencias con lo estipulado dentro del pre conteo.
En ese orden de cosas, el accionante adujo que por lo menos 2974 votos en el Departamento de Nariño son inexistentes, estableciendo con ello que: “la Registraduría Nacional del Estado Civil asigna a favor o en contra de forma fraudulenta asigna (sic) votos a determinado candidato de 100 en 100 en municipios pequeños, en diferentes municipios de Nariño, y en ocasiones hasta 600 en municipios grandes, como en el caso de Pasto y Samaniego”.
Con el fin de apoyar lo expuesto, el accionante informó de 2 eventos en los cuales se vieron alteradas las votaciones: (i) votos por un candidato marcados en los formularios E14, que no le fueron asignados dentro del software de la Registraduría, y, (ii) votos inexistentes dentro de los formatos E14, que aparecen a favor de los candidatos en la información registrada en el software, dando como resultado un total de 2974 votos que son irregulares, por lo tanto, se destinó a hacer un balance sobre ello, advirtiendo que el candidato GUSTAVO FRANCISCO PETRO fue perjudicado en 1514 votos, y el candidato IVÁN DUQUE fue perjudicado en 30 votos, haciendo una relación entre los sufragios sumados ilegalmente y los restados de igual forma.
Agregó que son múltiples las pruebas que se conocen sobre las anomalías denunciadas dentro del libelo de la demanda, como videos subidos a redes sociales y archivos de Excel, en los cuales se señala las diferentes formas de fraude cometidas dentro de las elecciones.
En conclusión, el demandante afirmó que la presente acción no la presenta con el ánimo de que se anulen las elecciones presidenciales, sino para encontrar los responsables de la falta de verificación de las anomalías presentadas, que derivaron en la vulneración de los derechos previamente invocados, solicitando de esa manera su tutela por parte del juez constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO
Advirtió el Tribunal, que la controversia debía zanjarse a través de la acción de nulidad electoral, como lo señalan el art. 40 de la Constitución y el Código de Procedimiento Administrativo.
Añadió, que si en criterio del actor se suscitaron irregularidades en el proceso electoral, también contaba con la posibilidad de formular denuncia ante la Fiscalía General de la Nación.
Por esas razones y ante el carácter residual y subsidiario de la tutela, denegó por improcedente el amparo constitucional invocado.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión de primer grado, ALEXANDER RODRIGO VIVEROS PALACIOS la recurrió. Hace consideraciones genéricas sobre la historia de Colombia y los derechos fundamentales. Acto seguido, considera que se ha debido analizar el fondo del asunto y las autoridades jurisdiccionales que vigilan los comicios están «contaminadas de corrupción», lo que impone acceder a sus pretensiones, porque además de lo anterior, es discapacitado y víctima del conflicto armado.
Luego de transcribir integralmente la demanda de tutela, pide que se declare que el «software de la Registraduría Nacional del Estado Civil está viciado» en punto de los escrutinios, que se cite a los funcionarios electorales «a indagación», se les solicite rendición de cuentas y se lleve a cabo una «pedagogía electoral» en las localidades de Nariño donde se presentó el mayor número de formularios E14 «adulterados».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.
2. La tutela y el debido proceso administrativo.
El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que:
El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso.
Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de tutela en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ha de declararse improcedente el amparo constitucional, pues se impone atender al carácter residual de la acción constitucional.
3. Tutela versus acción de nulidad electoral.
El ordenamiento jurídico ha dispuesto mecanismos para controvertir actos de la administración derivados del derecho a elegir y ser elegido. El principal, es la acción de nulidad electoral que está prevista en el art. 139 del Código de Procedimiento Administrativo, a través de la cual es posible que cualquier persona reclame «la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden».
Dicha acción también procede en los casos en los que se discute, no el acto administrativo que declara la elección, sino las actuaciones de trámite que lo precedieron, como lo señala el inciso 2º de la disposición en cita, bajo el siguiente sentido:
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
Para tales situaciones, advirtió la Corte Constitucional que la tutela «conserva su carácter residual y subsidiario, pues por regla general, sería improcedente para dejar sin efectos actos de elección» (T-232/14).
Y en punto de las actuaciones de trámite antecedentes de la elección, dijo el Alto Tribunal que solo procede la acción de amparo:
… con carácter excepcional cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”.
En estos eventos, la acción de tutela actúa como mecanismo definitivo sobre el acto de trámite, para encauzar el procedimiento administrativo en curso y permitir al afectado el ejercicio de las garantías del debido proceso, pero sin interferir en el sentido de la decisión definitiva que deba adoptar la Administración y sin sustituir, por tanto, el control posterior de legalidad que corresponde ejercer a la jurisdicción contenciosa administrativa (T-418/97 y SU202/94, reiteradas en T-232/14).
Finalmente, dijo esa Corporación que:
… cuando se trata de actos de trámite debe verificarse si el mismo es abiertamente lesivo de los derechos fundamentales del actor, en tanto puede que se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Cuando ello no es así, y la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, lo procedente no es la tutela, teniendo en cuenta que mediante la acción de nulidad electoral se puede atacar el acto definitivo de elección, siendo este el medio idóneo para tal fin, y a través del cual también se busca dejar sin efecto los actos de trámite como el de inscripción (ídem).
4. La solución del caso.
ALEXANDER RODRIGO VIVEROS PALACIOS acude a la vía de tutela con el propósito de controvertir los actos de trámite que precedieron a la elección del actual presidente de la República. Particularmente, el diligenciamiento de los formularios E-14 y los subsiguientes escrutinios que se llevaron a cabo culminada la jornada electoral.
De la delimitación del problema jurídico, se descarta la materialización de un perjuicio irremediable que imponga la intervención del juez de tutela. En efecto, de ningún modo puede predicarse la afectación de su derecho a elegir y, menos aún, el de ser elegido, del que solo podrían predicar su vulneración los dos candidatos que participaron en los comicios presidenciales del 14 de junio del año que avanza.
Por esa razón, como acertadamente expuso el Tribunal a quo, la inconformidad que plantea VIVEROS PALACIOS debe ser discutida ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción electoral, donde además, tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos del correspondiente acto administrativo, a voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo2 y que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver desde la admisión de la demanda3.
Sobre la medida de suspensión provisional del acto administrativo la Corte Constitucional, en sentencia SU-355/15, expuso lo siguiente:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia.
En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación (énfasis fuera del original).
Entonces, la mencionada medida transitoria de protección de los derechos ante la jurisdicción administrativa está contemplada, precisamente, para contener el potencial perjuicio que se pueda presentar con ocasión de la emisión del acto controvertido y, por ende, la existencia de tal mecanismo de defensa impone la improcedencia de la tutela, incluso, como medio de protección transitorio, pues la suspensión provisional en la vía contenciosa guarda identidad con la acción de amparo respecto de los efectos de protección de derechos presuntamente vulnerados (ver, en ese sentido, CSJ STP14867 – 2017 y CSJ STP13688 – 2017).
Por las razones expuestas en precedencia y, como no se avizora en el caso un perjuicio irremediable, la acción de tutela, por su carácter subsidiario, debe ceder ante la posibilidad de que el demandante controvierta por la vía administrativa las actuaciones cuestionadas, lo que impone confirmar integralmente el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
2 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
3 Cfr. en ese sentido, decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 2015 – 044 del 9 de abril de 2015.