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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP12450-2018
Radicación Nº 100.421
Acta 338
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la accionante PAOLA ANDREA ATEHORTÚA MEJÍA contra el fallo de 3 de agosto de 2018, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela presentada para proteger los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, la unidad y estabilidad familiar, así como el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES
Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior así:
“Los hechos puestos en conocimiento por pare de la señora ATEHORTÚA MEJÍA se pueden sintetizar de la siguiente manera: (i) ingresó a la F.G.N. el año (sic) 2013, siendo posesionada en la ciudad de Cartagena, de donde fue trasladada en el año 2015 a esta capital, toda vez que el calor afectó la salud de hija (sic) y por cuanto debía velar por su madre quien residía es esta (sic) ciudad, toda vez que también depende económicamente de ella, ya que su hermana no tiene la capacidad de hacerlo; (ii) en la actualidad cruza por una etapa de duelo, ya que en abril 1° de 2018 falleció su prometido quien hacía el papel de padre para su pequeña, por lo cual apenas asimila esa pérdida, y la tiene adscrita al centro de cuidado infantil de los hijos de funcionarios –NIDO-, donde comparte con otros niños que han sido de gran ayuda ante dicha circunstancia, máxima que el psicólogo de la ARL le recomendó que la niña debía compartir más con figuras masculinas de su familia para llenar el vacío dejado por su prometido, quien igualmente le ayudaba económicamente; (iii) en julio 17 de 2018 la Subdirección Regional de Apoyo a la Gestión de la F.G.N. le notificó la resolución 1-0276 de julio 13 de 2018, donde la trasladan para Ibagué (Tol.) donde no tiene arraigo, no conoce a nadie y sin justificación o motivación alguna, pues la Fiscalía hace uso del poder discrecional que tiene, el cual es desmedido y arbitrario al no valorar su condición de madre cabeza de hogar, que es sujeto de protección y que acaba de tener una pérdida familiar; (iv) se notificó de dicho asunto en julio 23 y cuenta con 8 días para presentarse en la Seccional Tolima, como si cambiar de vida fuera tan solo cosa de días y llevar a su hija a vivir distante unas cinco horas de Pereira no sirve de nada en el proceso que recomendó el psicólogo, lo que implica no solo mayores gastos, sino que no contaría con el apoyo de su señora madre, quien tiene algunos quebrantos de salud; v) en Ibagué no hay servicio de NIDO y no tendría quien le cuidara a su pequeña, pues su madre es su apoyo incondicional y ante dicho traslado y situación económica al responder por su hija y su señora madre, estaría obligada a dejar a la pequeña en esta capital, lo que acabaría con su unidad familiar; vi) actualmente paga unos préstamos bancarios y no tendría con que (sic) pagar una nueva vivienda, alimentación o transporte en Ibagué, e igual en Pereira, lo que incrementaría sus gastos, además de cursar una especialización en Gerencia de la Comunicación Corporativa y sería interrumpir tal proceso, con lo que se vulnera su derecho a la educación, al no tener recursos para asistir cada ocho días dichos (sic) estudios; vii) no existe motivación en el acto administrativo, al no especificar las razones de ese movimiento, pues simplemente se aduce una facultad que es arbitraria se (sic) realizó dicho acto, sin observa (sic) los que la Corte ha referido sobre el ius variandi, para no vulnerar derechos fundamentales, además de ello se desconoció el deber de motivar el acto administrativo por lo cual es nulo de pleno derecho, y viii) por su condición de madre de cabeza de familia, al pasar por un proceso de luto y que a raíz del traslado su hija no va a volver a ver a sus compañeros de jardín y gente que reconoce, se le genera un perjuicio irremediable para una servidora que lo ha dado todo por la institución, así como su hija y madre quienes padecen dicha situación”.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento del asunto, el a quo negó la solicitud de medida provisional y ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.
CAMILA RODRÍGUEZ VARGAS, funcionaria de la entidad accionada que labora en Ibagué y cuyo traslado fue ordenado a Pereira, coadyuva la petición para que “se reestablezca a cada una en su sitio de arraigo y domicilio laboral con antelación a la expedición de ese acto administrativo”.
El Director Ejecutivo de la F.G.N. manifestó que el traslado se causó en razón del “incremento de las solicitudes periodísticas que se generan como resultado de la actividad misional… por lo cual la reubicación de la servidora ATEHORTÚA MEJÍA se fundamentó en las necesidades del servicio y la facultad legal que permite reubicar los empleos dentro de las plantas globales”.
Precisó que la tutela no es el mecanismo judicial ordinario para cuestionar ese tipo de decisiones y que ser madre de una menor “no es impedimento para ser trasladada, toda vez que puede hacerlo con ella al Departamento de Tolima donde fue reubicada en el cargo que ostenta, lo que no genera rompimiento de la unidad familiar, máxime que la servidora fue vinculada a laborar en Cartagena, lo que indica que ya ha vivido lejos de la madre”.
Añadió que “aunque la madre de la accionante depende económicamente de ella, no requiere cuidados especiales ni permanentes que deba prestar la actora”.
Insistió en que le ius variandi no es absoluto y no implica la pérdida de discrecionalidad que la ley reconoce a la entidad.
Consideró que la demandante “no acreditó la comisión de un perjuicio irremediable, por lo cual debe ser despachada de manera desfavorable” la acción.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Proferida el 3 de agosto de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró, por mayoría, improcedente la tutela por existir una vía judicial ordinaria prevista para atacar el acto administrativo que definió el traslado de la funcionaria, pero además porque en el caso en concreto no se verificaba ninguna de las causales reconocidas por la jurisprudencia constitucional1, para que este tipo de traslados puedan ser analizados en sede del recurso de amparo.
Con fundamento en el concepto de ius variandi2, indicó que en el caso de entidades públicas, por razones de interés general, existe mayor discrecionalidad al disponer el traslado de funcionarios “sin que dicha potestad se considere arbitraria”3, más aun cuando se trata de plantas de personal global y flexible como es el caso de la Fiscalía General de la Nación. Así lo establece el artículo 4° del Decreto 0165 de 2014.
Para el a quo, la entidad accionada “procedió de conformidad con las facultades que le han sido concedidas para disponer el movimiento en la planta de personal de los servidores vinculados a la misma… máxime que sus servidores tienen pleno conocimiento desde el instante de su ingreso, que por pertenecer a esa clase de entidades podrán ser objeto de traslados durante su vida laboral, cuando se requiera por necesidades del servicio”.
Descartó la ausencia de motivación del acto administrativo que “fue sustentado invocando las necesidades del servicio, sin que pueda predicarse que existió por parte de la entidad ninguna otra situación distinta a la allí plasmada, no solo por cuanto tal situación no se acreditó, sino porque además en acatamiento al principio de buena fe se deben tener los argumentos allí plasmados como ciertos”.
Igualmente, desechó que el traslado vulnerara derechos fundamentales pues i) no se causa un perjuicio irremediable; ii) la decisión no fue arbitraria; iii) no hay riesgo para la integridad de la trabajadora o su núcleo familiar; y iv) no atenta contra la unidad familiar ni la salud de sus miembros.
Estimó que el traslado de la accionante con la menor no solo era viable, sino que ésta “por su corta edad” tendrá la facilidad de adaptarse a los nuevos ambientes. Sin desconocer las complicaciones inherentes a ese tipo de cambio, el Tribunal señaló que obedecían al “giro normal de ese tipo de desplazamientos” y no constituían una “carga inviable para el sujeto pasivo de esa determinación”.
Con fundamento en jurisprudencia constitucional recordó que “no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable”4.
Uno de los Magistrados salvó el voto con fundamento en las siguientes consideraciones de relevancia para la impugnación.
La tutela resulta procedente porque i) “el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación ordenó su traslado a la ciudad de Ibagué, carece a todas luces de motivación”; ii) la decisión fue tomada de manera intempestiva “sin justificación alguna y con un tiempo descomedido para su materialización”; y iii) la prueba de la actuación desmentía la necesidad del servicio o “incremento de las solicitudes periodísticas”, pues en el mismo acto administrativo “se ordenó como reemplazo de la mentada ciudadana, el traslado de la señora CAMILA RODRÍGUEZ VARGAS, persona ésta que, precisamente en la ciudad de Ibagué, ejerce el mismo cargo que el aquí desempeñado por la señora ATEHORTÚA MEJÍA, como si de una especie de trueque se tratara”.
IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó el fallo y afirmó que la acción de tutela sí resultaba procedente, tal y como lo reconoció el Magistrado disidente.
Sostuvo que la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando se debaten derechos fundamentales y no la simple legalidad del acto.
Consideró que las razones del traslado son “ostensiblemente arbitrarias (porque no tiene en cuenta la situación particular del trabajador)”, que esa facultad no es absoluta y que su ejercicio debe estar precedido de un análisis justificado de la necesidad del servicio, sin perder de vista las posibles afectaciones que, con base en el cambio, puedan derivarse para personar de especial protección que dependan del funcionario.
Deprecó la protección de sus derechos fundamentales, como madre cabeza de familia, y los de su progenitora y menor hija, todos en riesgo por la inminencia del traslado.
Rechazó la verosimilitud del argumento de la necesidad del servicio pues, no se incrementó la planta de personal en Tolima, sino que se “hizo fue un trueque y no un fortalecimiento del personal… lo cual hace flagrante el capricho de la administración”.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo adoptado en primera instancia, el 3 de agosto del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, al ser su superior funcional.
2. Por regla general, la acción de tutela será improcedente en todos aquellos casos en los que el presunto afectado cuenta con mecanismo judiciales idóneos y ordinarios para asegurar la prevalencia de los derechos que estima menoscabados.
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que:
“la acción de tutela se encuentra concebida como un mecanismo ágil y sumario para la protección judicial de los derechos fundamentales (CP art. 86), la cual sólo está llamada a proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, analizado tanto desde la perspectiva formal de su existencia, como desde la órbita material de su idoneidad y celeridad para brindar un amparo efectivo, pues se entiende que –por regla general– todos los jueces de la República están investidos de autoridad para asegurar su protección. Este mandato ha sido identificado por la jurisprudencia como el principio de subsidiaridad, cuyo propósito es el de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, en desarrollo de los principios de autonomía e independencia de la actividad judicial. Precisamente, a nivel normativo, el artículo 86 del Texto Superior establece que “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial””5.
3. La acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar allí la suspensión provisional de la decisión de la administración.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido su prosperidad en situaciones fácticas singulares o especiales, toda vez que:
“La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se estiman vulnerados como consecuencia de una orden de traslado efectuada en ejercicio del ius variandi, el ordenamiento jurídico consagra las acciones mediante las cuales el afectado con la decisión puede controvertir actos de esa naturaleza como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
3.2. No obstante, esta Corporación ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado. Al respecto, en la Sentencia T-514 de 1996 la Corte expresó que la acción contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden”.
Para evitar que la acción de tutela desplace el mecanismo principal de protección judicial, este Tribunal fijó las condiciones que deben acreditarse en cada caso particular para que proceda vía tutela la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión a una decisión de traslado laboral, a saber:
“(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”.
Con respecto al último requisito, la jurisprudencia constitucional desarrolló sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que un derecho es afectado en forma grave. En este sentido, esta Corporación ha indicado lo siguiente:
“a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”.
b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.
d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable”
En el evento de configurarse los anteriores supuestos, la autoridad encargada de ordenar los traslados o el juez de tutela deberán reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”, a fin garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la unidad familiar.
3.3. De las consideraciones realizadas, se desprende que la acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar”6.
4. En el presente asunto, no se discute la facultad del nominador para efectuar el traslado, razón por la cual no se profundizará dicha temática, empero con la impugnación se cuestiona esa decisión y se tacha tanto de arbitraria como de ajena a las realidades familiares de la funcionaria afectada.
Para la Sala resulta de medular importancia definir si el traslado de la accionante fue ordenado por la existencia cierta de la necesidad del servicio o si, por el contrario, es el producto del ejercicio abusivo de la potestad de modificar las condiciones de la relación laboral, tal y como lo planteó la demandante y lo sostuvo el Magistrado disidente.
4.1. La resolución de 13 de julio de 2018, proferida por la Vice Fiscal General de la Nación, dispuso “reubicar” los empleos de PAOLA ANDREA ATEHORTÚA MEJÍA y CAMILA RODRÍGUEZ VARGAS, por cuanto el Director de Comunicaciones de la entidad solicitó “reubicar por estrictas necesidades del servicio, los empleos citados en la parte resolutiva del presente acto administrativo”7.
Esa decisión, en sí, no es más que la manifestación concreta de la voluntad de la entidad pública, legalmente facultada para proceder de ese modo, con una motivación cierta y expresamente contenida en el acto administrativo. Sin embargo, dicha decisión debe analizarse al tamiz de las subreglas jurisprudenciales citadas.
4.2. En el trámite de la acción de tutela, el Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, en punto de la necesidad del servicio que motivó el traslado, afirmó que la orden de reubicar a la accionante “se expidió para atender el incremento de las solicitudes periodísticas que se presentan como consecuencia de los resultados misionales de la entidad y para garantizar la prestación del servicio a los diferentes medios de comunicación, dentro de las políticas de gestión del Fiscal General de la Nación, consistentes en la máxima eficiencia del recurso humano de la institución. Así las cosas, la reubicación del cargo ocupado por la servidora PAOLA ANDREA ATERHORTUA MEJÍA se fundamentó en reales necesidades del servicio”.
Así las cosas, se estima que el acto administrativo sí se encuentra debidamente motivado, empero cuestión distinta es que la accionante no comparta tal fundamentación, máxime que los cargos reubicados no son idénticos8 y que, según la entidad, existen un incremento de labores que pretenden ser suplidas con el traslado.
Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que pueda adelantar el juez natural de la controversia.
4.3. Tanto la accionante como la otra funcionaria trasladada coinciden en afirmar, en los mismos términos del Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria, en que lejos de una real necesidad de servicio lo único que se evidencia es un “trueque” o cambio de titularidad en cargos llamados a cumplir las mismas funciones, consideración que, de entrada, no resulta de recibo para la Sala, pues de conformidad del texto de la resolución atacada los cargos que desempeñan la accionante (profesional de gestión III) y RODRÍGUEZ VARGAS (profesional de gestión I) no son los mismos, así pertenezcan a direcciones homologas en los departamentos de Tolima y Risaralda.
5. Efectuadas las anteriores precisiones, refulge evidente que la acción de tutela contra las decisiones que ordenen el traslado laboral de servidores públicos procederá en aquellos eventos en los que el cambio sea arbitrario y afecte derechos fundamentales.
5.1. En punto de la supuesta arbitrariedad de la decisión, al igual que el a quo, la Sala estima que la decisión no resiste tal calificativo, en tanto es la expresión de una facultad legalmente reconocida y que se fundamentó, precisamente, en las necesidades del servicio argüidas, en su momento, por el Director de Comunicaciones de la entidad.
5.2. No existe en la actuación y tampoco ha sido así alegado una evidencia que sugiera o permita inferir que las condiciones laborales de la trabajadora se vean afectadas negativamente o disminuidas con el traslado, razón por la cual tampoco se cumple con este requisito.
5.3. Ciertamente, el traslado laboral no tuvo en cuenta, al menos de manera expresa, las circunstancias particulares del trabajador, en forma adecuada y coherente, empero esa simple circunstancia no implica automáticamente el amparo de los derechos invocados por las razones que proceden a detallarse, pero que se circunscriben a que la situación específica de la demandante no se adecua a alguna de las hipótesis jurisprudenciales que hacen viable la protección.
5.4. Ni los derechos de la funcionaria ni los de su núcleo familiar se ven gravemente afectados, por cuanto el traslado:
5.4.1. No genera serios problemas de salud, pues no es la hipótesis invocada por la demandante; no se acreditó la existencia de considerables padecimientos que exijan un tratamiento que no puede ser ofrecido en la ciudad de destino; el tratamiento psicológico de la actora, así como el cuidado y la formación de su menor hija pueden garantizarse en la localidad de destino.
5.4.2. El traslado no pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, toda vez que nada en la actuación permite afirmar esa eventualidad.
5.4.3. No se tiene conocimiento de condiciones de salud de los familiares del trabajador (madre, hija) que en razón de su gravedad e implicaciones, desaconsejen la decisión, ni cuestionen la constitucionalidad del traslado.
El énfasis de la accionante radica en las implicaciones familiares y económicas del traslado de una ciudad a otra, periodo de adaptación, búsqueda de establecimiento educativo para la menor, entre otras situaciones humanas ya detalladas, empero que carecen del calificativo de gravedad de relevancia constitucional para los actuales fines.
5.4.4. No genera la ruptura del núcleo familiar, sino que se trata de una separación transitoria, de carácter eminentemente superable, pues se trata de ciudades cercanas y dado que, tal y como lo expuso la accionante, el núcleo familiar de tres mujeres depende de la demandada, no resulta irrazonable considerar como viable la reubicación de su progenitora y su hija de tres años, que como lo resaltó el a quo, por su corta edad podrá adaptarse a las nuevas realidades.
Dado que en el presente asunto no se configura ninguno de los anteriores supuestos, el juez de tutela no se encuentra habilitado para reconocer un trato diferencial positivo a la trabajadora vía tutela.
6. La Corte reitera que la accionante cuenta con vías judiciales ordinarías para cuestionar la decisión administrativa y por tal razón no puede el juez de tutela desplazar las competencias y procedimientos previstos por el legislador para dirimir ese tipo de controversias.
Adicionalmente, se pudo establecer que la orden de traslado sí obedeció a la necesidad del servicio, no debía considerar situaciones subjetivas irrelevantes para la decisión, no implica una desmejora en las condiciones de trabajo, no entraña la configuración de un perjuicio irremediable y tampoco afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.
7. Al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable, ni la concurrencia de los supuestos que hacen viable el amparo en este tipo de casos, pero además ante la existencia de los mecanismos idóneos para controvertir la orden de traslado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo procedente es confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira de negar por improcedente el amparo constitucional invocado por la demandante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo recurrido conforme las razones expuestas.
2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.
Cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Aludió a las sentencias T – 965 de 2000 y T – 468 de 2000.Afectaciones a la salud, ruptura de la unidad familiar, peligro para la vida, siempre que el traslado sea arbitrario o intempestivo.
2 Sentencias T – 468 de 2002 y T – 488 de 2011.
3 Ibídem.
4 Sentencia T-325 de 2010.
5 Corte Constitucional, Sentencia T – 347 de 2016.
6 Corte Constitucional, Sentencia T – 528 de 2017.
7 Fl 20.
8 Resolución 0276, 13 de julio de 2018. Fl 20. “Cargo. Profesional de Gestión III. Nombre Paola Andrea Atehortúa Mejía. Documento. 42.147.630. Dependencia de origen. Dirección de comunicaciones – Risaralda. Dependencia de destino. origen. Dirección de comunicaciones – Tolima. Cargo. Profesional de Gestión I. Nombre Camila Rodríguez Vargas. Documento. 1.136.880.392. Dependencia de origen. Dirección de comunicaciones – Tolima. Dependencia de destino. Dirección de comunicaciones – Risaralda”.