Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNADEZ BARBOSA
Magistrados Ponentes
SP969-2018
Radicación N° 46784
Aprobado Acta Nº 103
Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación presentado en nombre de Natalia Carolina Hernández Triviño en calidad de víctima, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual revocó la emitida en el Juzgado Segundo Penal Municipal de esta ciudad contra JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO por violencia intrafamiliar, y en su lugar lo declaró autor responsable de lesiones personales.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según los registros, en Bogotá, durante cuatro años Natalia Carolina Hernández Triviño y JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO tuvieron una relación, fruto de la cual nació una hija, la cual para el 8 de agosto de 2014 tenía dos años y nueve meses de edad.
En esa fecha, dado que Natalia Carolina había decidido terminar la relación, JOSÉ DARÍO fue en horas de la noche (11:00 p.m.) a esperarla a la salida de su trabajo y de manera violenta la hizo subir con él, primero a un taxi y luego a un bus de servicio urbano, medios de transporte en los que el citado por la fuerza la sometía para besarla y la obligó a firmar un recibo “de lo último que le estaba pasando mensual a la niña”; una vez descendieron del segundo automotor (ya sobre la 1:30 a.m., del día siguiente), en la vía pública continuó sujetándola con violencia para besarla contra su voluntad, y ante sus gritos de auxilio intervinieron agentes de la Policía Nacional, quienes enterados del vínculo existente entre la pareja y en razón de que la joven expresó su deseo de denunciar porque ya antes había cometido actos semejantes, aprehendieron al agresor y lo dejaron a disposición de las autoridades, en tanto que la víctima fue remitida a Medicina Legal donde le dictaminaron una incapacidad de seis días1.
2. Con base en esos hechos, el 9 de agosto de 2014 se llevó a cabo ante el Juez Setenta y Uno Penal Municipal de Bogotá audiencia en la que este funcionario le impartió legalidad a la captura en situación de flagrancia de JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO, diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación por los mismos sucesos, los cuales encuadró en el delito de violencia intrafamiliar, agravada, cargo al que no se allanó el indiciado.
Dado que la Fiscalía General de la Nación desistió de la medida de aseguramiento, el imputado fue puesto en libertad en la misma fecha2.
3. El órgano instructor con base en el acontecer fáctico arriba precisado presentó escrito de acusación contra el citado por la señalada conducta punible (Ley 599 de 2000, artículo 229, inciso segundo), cargos que formalizó en audiencia oficiada el 21 de enero de 2015 ante el Juez Segundo Penal Municipal de Bogotá, funcionario con quien se llevó a cabo el 18 de febrero siguente la audiencia preparatoria en la que se ordenaron las pruebas descubiertas por la Fiscalía para acreditar su teoría del caso, entre ellas la resolución emitida por la Comisaria Septima de Familia en la que con base en los hechos de violencia ocurridos entre la pareja (antes y después del que generó este proceso)3 se ordenaron medidas de protección a favor Natalia Carolina Hernández Triviño4.
4. El 8 de abril de 2015, una vez instalado el juicio oral y público, al concederle la palabra al procesado con sujeción al artículo 367, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, éste se declaró culpable del delito atribuido con base en los hechos ocurridos entre el 8 y 9 de agosto de 2014, allanamiento que el funcionario de conocimiento al constatar que era libre, consciente y debidamente informado, declaró ajustado a derecho toda vez que “…la Fiscalía cuenta con suficientes elementos materiales de prueba que demuestran la materialidad como la responsabilidad en el hecho investigado, desvirtuándose la presunción de inocencia…” del acusado5.
5. En consonancia con lo anterior, el 15 de abril de 2015 el juez de la causa dictó sentencia en la que declaró al procesado autor responsable del delito endilgado en la acusación, y en consecuencia le impuso pena principal de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural por considerar satisfechas las exigencias objetivas y subjetivas previstas en la ley para otorgarla, y porque además concluyó que ese subrogado era necesario para garantizar la “manutención y subsistencia” de la menor habida entre la ofendida y el acusado6.
Solo el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación inconforme con el otorgamiento de la prisión domiciliaria, con base en que, por una parte, el subrogado concedido generaba riesgo a la vida e integridad de la ofendida, por cuanto el acusado después de allanarse a cargos realizó nuevos actos violentos contra ella, y de otra, porque en su criterio el cumplimiento intramural de la sanción resultaría más beneficioso para el acusado al contribuir de manera efectiva a su resocialización7.
6. Mediante decisión de 30 de junio de 2015 (leída el 9 del siguiente mes) una sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con base en fallo de la Corte Constitucional (C-029 de 2009) acerca del concepto de familia, adujo que el tipo penal al que se allanó el acusado se configura sólo cuando los sujetos pasivo y activo “comparten el lugar de residencia”, esto es, cuando tienen “una unidad doméstica” o, lo que es igual, hacen “parte de un mismo núcleo familiar”, y agregó que como de “los documentos allegados a la causa con ocasión de la terminación abreviada del proceso” es “palmario que el procesado no convivía ni tenía unidad domestica con la víctima” la conducta punible atribuida por los sucesos ocurridos entre el 8 y 9 de agosto de 2014 “es atípica frente al punible de violencia intrafamiliar”.
Precisó el ad-quem que sin importar el allanamiento expresado por el acusado, el fallador ostenta facultad para modificar la “calificación jurídica” de la conducta cuando sin entrar en “disputas o interpretaciones probatorias” observa que es errada. Así, tras argumentar que el delito de violencia intrafamiliar es pluriofensivo y protege también la integridad personal, concluyó que la condena debía ser, atendida la incapacidad de la víctima, por el injusto de lesiones personales descrito en el artículo 112, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, por el que en efecto varió el sentido condenatorio del fallo recurrido.
En tal virtud, le impuso a CORREA BUITRAGO pena principal de quince (15) meses y doce (12) días de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y le concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, fallo de segundo grado contra el cual el apoderado de la víctima interpuso el recurso extraordinario de casación8, cuya demanda declaró ajustada la Corte.
II. AUDIENCIA DE SUSTENTACION
7. El apoderado de Natalia Carolina Hernández Triviño, en esencia reiteró la queja expuesta en el correspondiente escrito, cuyos fundamentos son los siguientes:
Con base en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, propuso la nulidad de la sentencia de segunda instancia por violación de la garantía constitucional y legal de prohibición de reforma peyorativa en la medida que, siendo la víctima la única apelante, el fallador de segundo grado hizo “más gravosa su situación”, además que el Tribunal igualmente habría desconocido el principio de limitación que rige la apelación, pues se pronunció sobre temas que no eran objeto de ese recurso ni estaban inescindiblemente ligados al mismo, dejando incluso de pronunciarse sobre lo replicado.
Citó como normas vulneradas el artículo 29 de la Constitución, en armonía con los artículos 20 y 188 de la Ley 906 de 2004.
En apoyo de su pretensión transcribió apartes del fallo SC C-591 de 2005, relativo a la protección de los derechos de la víctima a la justicia, verdad y reparación mediante la extensión en su favor de la garantía de prohibición de reforma en peor.
Luego de una amplia disertación relacionada con el desconocimiento por parte del ad-quem del principio de limitación al pronunciarse acerca de aspectos sobre los que el procesado y su defensor se mostraron conformes (tipicidad y punibilidad), argumentó que en los hechos debatidos el tipo penal atribuido en la acusación sí se configura, de suerte que al emitirse sentencia por un comportamiento distinto al aceptado libremente por el enjuiciado, se afectan los derechos a la verdad y a la justicia de la agredida.
En conclusión, solicitó anular el fallo de segundo grado y ordenar al Tribunal pronunciarse con estricta sujeción a los temas propuestos en la apelación.
8. La Fiscal Séptima Delegada ante la Corte respaldó la pretensión del demandante al considerar que se violentó el principio según el cual no se podía entrar a reformar la decisión de primera instancia, porque siendo apelante único la víctima, quien expresó inconformidad con la pena sustitutiva, había que mirar el interés que le asistía en ese aspecto, razón por la cual el Tribunal no podía entrar a modificar la decisión de primera instancia como lo hizo.
Con base en lo anterior solicitó anular el fallo de segundo grado y dejar en firme la sentencia de primera instancia.
9. Por su parte la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, puntualizó que la prohibición de reforma en peor establecida como principio rector en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 ampara los derechos de las partes e intervinientes cuando cualquiera de ellos es apelante único.
Agregó que la competencia del Tribunal para conocer del asunto estaba condicionada por la apelación interpuesta por la víctima sobre un asunto puntual, a saber, la forma de cumplir la pena ordenada por el a-quo (domiciliaria y no intramural), luego cambiar la tipificación de la conducta aceptada libremente por el acusado implicó no solo un grave menoscabo de los intereses del recurrente por no atender la prohibición de reforma en peor, sino un desconocimiento del debido proceso por violación al principio de congruencia, ya que la calificación jurídica fijada por la Fiscalía y aceptada libremente por el acusado devenía inamovible, conforme a inveterado criterio jurisprudencial.
La agente del Ministerio Público criticó al ad-quem por la interpretación que hizo acerca de las exigencias relacionadas con los sujetos activo y pasivo del delito de violencia intrafamiliar, al considerar que desconoce lo normado en la Ley 294 de 1996, artículo 2, norma que de manera perentoria señala quienes integran la familia, y que al contrario de lo concluido por el Tribunal puntualiza que de esa célula hacen parte el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar.
Resaltó que la tesis del fallador de segundo grado es también lesiva de los derechos de la mujer reconocidos en Tratados Internacionales a los que se ha adherido Colombia, como los contemplados en la Ley 248 de 1995, por cuya virtud se comprometió el Estado a prevenir y sancionar toda forma de violencia contra aquélla, y destacó que la intelección dada al precepto obliga a la víctima, si quiere una protección penal efectiva, a convivir con su agresor en espera de un hecho más grave, como un feminicidio.
Con base en lo anterior solicitó casar la sentencia de segunda instancia y dejar incólume el fallo de primer grado.
10. Finalmente el defensor del procesado pidió desestimar la demanda, por considerar acertado el criterio del Tribunal, dado que en su opinión el delito de violencia intrafamiliar solo puede materializarse entre miembros de un mismo núcleo que convivan bajo un mismo techo.
III. CONSIDERACIONES
11. Para la Sala resulta necesario advertir de entrada que en el presente asunto no hay lugar a discutir el interés que le asistía a la víctima aquí reconocida para proponer la apelación del fallo de primer grado y, por contera, para acudir luego ante esta sede en casación, atendido el sentido de las decisiones respectivamente atacadas por este interviniente.
En efecto, como se sabe los recursos como medios de impugnación de las decisiones judiciales, además de ser interpuestos en tiempo y debidamente sustentados, a esos mecanismos puede acudir sólo la parte o el interviniente con interés para recurrir, es decir que aquéllos únicamente pueden cuestionar las determinaciones que les acarrean algún tipo de lesión o afectación de los derechos inherentes a su condición.
En tratándose de la víctima, la cual ostenta legitimación como interviniente en la sistemática procesal diseñada en la Ley 906 de 2004, a través de la respectiva actuación los funcionarios deben velar por que se hagan efectivos sus derechos a la verdad, justicia y reparación.
Justamente en relación con los dos primeros (el último se concretará si ésta eventualmente promueve el incidente de reparación integral luego de la ejecutoria del fallo), observa la sala que el punto atacado de la sentencia de primera instancia desconoció las referidas garantías.
Repárese en que la víctima estuvo conforme con la situación fáctica declarada por el a-quo y la adecuación típica dada a la misma por ese funcionario (como igual estuvieron la Fiscalía, el Ministerio Público, y el binomio defensa-procesado), razón para colegir que por ese aspecto frente a su derecho a la verdad ningún agravio en concreto representó esa decisión, pues esa prerrogativa implica propender por la determinación precisa y exacta de cómo ocurrieron los hechos, y su correspondencia acertada con una o varias cláusulas penales.
Así mismo ese interviniente ninguna discrepancia expresó en relación con la magnitud de pena impuesta por el juzgador de primer grado, con lo cual también es in objetable la incolumidad a su derecho a la justicia, ya que acerca de la dosificación del castigo estaba habilitada para ejercer la apelación para buscar la protección de la citada garantía, en procura de que se impusiera al responsable la condigna sanción y así evitar que la conducta quedara en la impunidad, según lo tiene decantado la Corte Constitucional9 y la jurisprudencia de esta Sala10.
12. La jurisprudencia aludida permite adverar entonces que “el interés de la víctima ya no se encuentra circunscrito únicamente a conseguir la indemnización de perjuicios, pues también comprende el interés en lograr la justicia y la verdad. Lo primero, orientado a que la conducta delictiva no quede en la impunidad, se le imponga al responsable la condigna sanción y se ejecute en su forma y términos de cumplimiento. Y lo segundo, para que se determine de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos”11 (negrillas ajenas al texto), es decir, que la opinión de la víctima igualmente tiene injerencia en la concesión de mecanismos relacionados con la forma y términos de ejecución del respectivo castigo.
Esto último siempre y cuando, como lo tiene decantado esta Corporación, en el ejercicio de oposición por parte de la víctima al reconocimiento de los subrogados penales al procesado, demuestre aquélla la relación o nexo con sus derechos, esto es que “se le impone la obligación de acreditar el perjuicio concreto que tal determinación contrajo en el marco de sus derechos a la verdad y justicia”12.
En el presente asunto la inconformidad de la apoderada de la víctima se circunscribió justamente a la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, y de los argumentos expuestos en la respectiva sustentación deviene claro que la réplica obedeció a que estimó vulnerado su derecho a la justicia efectiva y a la no repetición, con base en que la sanción sustitutiva favorecería la comisión de nuevos actos de violencia por parte del acusado13.
Esa manifestación de inconformidad obligaba a que el superior revisara si el mecanismo sustitutivo impugnado en efecto satisfacía las exigencias legales para su concesión como lo concluyó el a-quo, y si la concesión de ese subrogado desconocía los derechos fundamentales de la víctima.
13. Ahora bien, establecido lo anterior, para la Sala es igualmente claro, coincidiendo con las razones expuestas por el censor en la demanda, así como con las precisadas por los intervinientes en la audiencia de sustentación, que el fallador de segundo grado incurrió en los vicios endilgados por el actor.
No entrará la Corte a lucubrar acerca de lo solicitado por el demandante y la agente del Ministerio Público, en cuanto a la necesidad de desarrollar la jurisprudencia acerca de la tipicidad del delito de violencia intrafamiliar, pues esa es una pretensión que está satisfecha ya, como quiera que la Sala en la sentencia SP8064-2017, radicación Nº 48047 (del 7 de junio) expuso el criterio que actualmente tiene acerca de ese tema, y al mismo se remite para responder la inquietud planteada por los citados intervinientes.
Además, una discusión sobre ese punto es ajena y en lugar de aclarar la controversia, la alejaría del problema que en verdad evidencia sobre la intervención del Tribunal al modificar como lo hizo la sentencia de primera instancia.
14. En tal dirección no puede perderse de vista que el proceso llegó a sentencia de primera instancia por virtud del allanamiento expresado por el procesado al inicio de la audiencia de juzgamiento, acto informado, consciente, libre y voluntario con el que renunció a debatir en el juicio las pruebas acerca de su responsabilidad y la tipicidad frente a la conducta punible de violencia intrafamiliar endilgada en la acusación en relación con los hechos ocurridos entre el 8 y 9 de agosto de 2014, luego al verificar esas condiciones el a-quo es inconcuso que la manifestación de aceptar responsabilidad respetó las garantías fundamentales del incriminado.
Y sabido es por mandato legal y abundante pedagogía jurisprudencial que en supuestos de terminación anormal de la actuación mediante el citado mecanismo, en virtud del principio de no retractación, le está vedado al procesado desdecirse de su aceptación de responsabilidad, para a través de los recursos cuestionar justamente los aspectos que por virtud de su allanamiento se encuentran zanjados, excepción hecha, claro está, cuando se trata de acreditar vicios del consentimiento o violación de garantías14.
Sin embargo, en el presente asunto lo evidente es que el Tribunal, sin resolver la controversia planteada por el apelante, terminó por suplantar al acusado en el inaceptable ejercicio de la retractación, y so pretexto de la atipicidad del punible de violencia intrafamiliar, de oficio lo condenó por un delito de lesiones personales, que tampoco es el que se configura con rigor a la situación fáctica expuesta en la acusación, lo cual acarreó agravio a los derechos de verdad y justicia de la víctima, tal y como lo alegó el demandante.
Aquí vale la pena recodar que, si bien es cierto, la labor de los jueces (de primero o segundo grado) frente a casos de allanamiento a cargos o de preacuerdos, no se limita a la de simples fedatarios, dado que esos mecanismos se encuentran sujetos a control judicial y por tanto el respectivo funcionario los avalará “si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso”15.
Empero, también es verdad que en esa labor de control y cuando quiera que el funcionario “advierta que el acto se encuentra afectado… por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales (en esos) eventos debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario”16 (subrayado y negrillas ajeno al texto).
15. Dentro del asunto sujeto a estudio, es preciso reparar en que el ad-quem, para resolver como lo hizo, en principio desconoció de manera flagrante y sin excusa el principio de limitación, y se adentró en el análisis de un aspecto inoponible a la acusación y al fallo de primera instancia, pues para la época de esas actuaciones, y aún para la fecha del fallo de segundo grado, el criterio dominante acerca del delito de violencia intrafamiliar, sentado incluso en decisiones de Sala Plena de esta Corporación17, descartaba en forma expresa la exigencia de convivencia bajo un mismo techo de los sujetos activo y pasivo, cuando éstos son el padre y madre de familia separados, como condición de tipicidad del delito, porque tal circunstancia se tenía por superada con base en el expreso mandato contenido en el artículo 2º, literal b), de la Ley 294 de 199618.
Es más, en este asunto, en la audiencia de legalización de captura y formulación de imputación, la defensa del procesado propició un debate en relación con ese aspecto, y allí se aclaró que sin perjuicio de que eso no era motivo de controversia en ese acto, con base en la ley y la jurisprudencia entonces vigente, dicha circunstancia no era requisito esencial para la configuración de la conducta punible en cuestión19.
Así que sin importar si las consideraciones expuestas por el ad-quem en el fallo de 30 de junio de 2015 sobre la atipicidad de la conducta aceptada por el acusado son admisibles por coincidir con la interpretación que luego fijó la Corte en la decisión ya aludida20, lo evidente es que el Tribunal entronizó su particular criterio jurídico sobre la teoría del caso de la Fiscalía, el allanamiento del procesado a la acusación consciente de que el comentado requisito era debatible en el juicio, y la aprobación de la respectiva aceptación de responsabilidad materializada con la emisión de la sentencia de primer grado.
16. Por otra parte, en el presente asunto el ad-quem no solo sobrepuso su personal interpretación jurídica del tipo penal de violencia intrafamiliar, sino que entró en disquisiciones de orden probatorio y sesgó los hechos mediante una visión fragmentada y reducida de la situación fáctica conocida y debatida desde la audiencia de imputación, reiterada en la acusación, y circunscrita a las acciones ejecutadas en contra de la víctima por el acusado entre el 8 y 9 de agosto de 2014.
Precisa la Sala que más allá del acierto en la discusión jurídica de cuáles son las condiciones de tipicidad frente al delito de violencia intrafamiliar, la convivencia bajo un mismo techo, pertenecer a un mismo núcleo familiar, o estar ligado de manera permanente a la unidad doméstica, en este asunto eran aristas fácticas propias del debate probatorio que debía darse en el juicio, ejercicio de contradicción al que válidamente renunció el acusado, con el aval de la asistencia técnica, a sabiendas de que ese era un punto en controversia, como ya se indicó, desde la audiencia de imputación.
De ahí que el ad-quem obró contra la plena prueba de ese aspecto constituida por el allanamiento del acusado, al predicar su inexistencia no con base en que objetivamente los elementos materiales allegados lo desvirtuaran, sino porque así quiso deducirlo de contingencias insulares, como que en el expediente victimario y víctima registraron domicilios diferentes, o que ésta en la denuncia se refirió a aquél como “…mi exnovio y el papá de mi hija”, e indicó que el día de los hechos le hizo firmar un recibo de “lo último que él le estaba pasando mensual a la niña”21.
Es que contrario a ese juicio inferencial, al allanamiento del acusado se suman otros aspectos consignados en los mismos medios de conocimiento aludidos por el Tribunal, los cuales permiten inferir una explicación diferente de las manifestaciones de la agraviada.
Ante el galeno que la auscultó, indicó que ella ese 8 de agosto de 2014 había decidido dejar al papá de su hija22 y por eso fue que el procesado la “agredió física y verbalmente diciéndole que no le podía terminar la relación”23 y la amenazó “con tomar acciones contra ella y su familia si la víctima decide dejarlo o conseguirse a otra persona”24; además, la ofendida precisó en la queja que episodios de violencia como el debatido ocurrían en presencia de su hija25, y en la Resolución # 044-2015 emitida el de 2 de febrero de 2015 por la Comisaria Séptima de Familia, figuran aserciones de ambas partes que aluden a una eventual convivencia durante hechos semejantes (anteriores y posteriores)26, todo lo cual mirado en conjunto permite suponer con acierto que entre los aquí involucrados sí existía un núcleo familiar.
17. Ahora bien, a la par con el evidente desvío de las funciones del Tribunal en supuestos de allanamiento a cargos, y sin que la Corte entre en el mismo rol de revisar el acierto del juicio estimativo del ad-quem con la intención de sobreponer el de la Corporación (como en ultimas y sin licencia lo hizo el juzgador de segundo grado sobre el del a-quo, porque es claro que no obró para emendar una irregularidad sustancial por violación de la garantía de estricta tipicidad), puesto que el escenario de debate fáctico no era el de una de atipicidad absoluta27, es igualmente indiscutible que la solución no podía ser la de condenar por lesiones personales.
Y ello es así porque tal conclusión corresponde también a una visión parcial e imprecisa del episodio ocurrido el 8 y 9 de agosto de 2014, dado que las heridas acarreadas a la víctima, de acuerdo con su relato, en el que se basó la acusación, fueron a consecuencia de la violencia desplegada por su agresor para doblegar su rechazo a las caricias lascivas (besos) que el acusado ejecutó, así como para obligarla a irse contra su voluntad con aquél durante algunas horas28.
No admite discusión que comportamientos de ese talante entre individuos que conviven bajo el mismo techo en una relación sentimental y que por virtud de ello conforman un núcleo familiar, no solo configurarían el delito de violencia intrafamiliar, sino que pueden trascender a una conducta punible sancionada con pena mayor.
Luego, con mayor razón, entre quienes no hay “…vínculo consanguíneo o jurídico (entiéndase matrimonio, unión marital de hecho o convivencia permanente)…”29, como lo entendió para este caso el Tribunal, o entre parejas separadas que ya no tienen un proyecto de vida conjunto y que por lo tanto no les asiste “el deber de configurar un mundo en común a partir del respecto sentido y recíproco…”30, descartado el primer delito como lo hizo el fallador de segundo grado, acciones como las realizadas por el acusado potencialmente tipifican atentados contra la libertad individual31, así como contra la libertad, integridad y formación sexual de la ofendida32.
Por lo tanto, de acuerdo con la línea jurisprudencial acerca de los alcances de la facultad del fallador en el control judicial de allanamientos y preacuerdos, se impondría declarar la nulidad a partir de la audiencia de imputación para que los hechos se investigaran y juzgaran con estricta adecuación a las normas penales realmente infringidas, en garantía de los derechos a la verdad y la justicia de la víctima resguardados por la Constitución y la ley, desconocidos en consecuencia con una condena que no correspondería a lo realmente ocurrido.
Además, porque desde una perspectiva de género, en acatamiento de Tratados Internacionales adoptados por Colombia, por cuya virtud el Estado se ha comprometido a prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, en particular la “…Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”33, esa habría sido la decisión consecuente con el criterio jurídico del ad-quem, respetuosa del debido proceso en los casos de allanamiento, y congruente con la auténtica —no distorsionada— realidad fáctica denunciada por la agraviada, acogida como presupuesto de hecho en la imputación y la acusación.
18. Sin embargo, atendida la conformidad expresada por la víctima en este asunto frente a la adecuación típica dada a los hechos por la Fiscalía y acogida en el fallo anticipado de primer grado, lo mismo que la aquiescencia que el sujeto pasivo de la acción penal y su asistencia técnica mostraron en su momento en relación con ello, una medida como la anterior en últimas devendría en desmedro de la situación del procesado.
En razón de lo anterior, como los vicios acreditados solo afectan la sentencia de segunda instancia, la Corte entiende que la forma apropiada de enmendar los desatinos, con sujeción al ordenamiento jurídico, implica la casación de la sentencia de segunda instancia para revocar la condena emitida en esa sede contra el procesado por el delito de lesiones personales y en su lugar dejar vigente la proferida con base en su allanamiento frente al delito de violencia intrafamiliar.
Adicional a lo anterior, al entrar la Corte a fungir como juez de instancia para adoptar el respectivo fallo de sustitución, queda habilitada para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponde sobre la pretensión de la víctima relacionada con la improcedencia de conceder al enjuiciado el subrogado de la prisión domiciliaria.
Frente a la señalada cuestión es también palmario que la razón está a favor del censor, pues el fallador al otorgar en este asunto ese mecanismo consideró solamente el requisito objetivo del artículo 39 B, numeral 1º, del Código Penal (adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014)34, inherente a que la sanción mínima dispuesta para el delito en el ordenamiento sustantivo “sea de ocho (8) años de prisión o menos”, condición que ciertamente se cumple, toda vez que respecto del injusto de violencia intrafamiliar agravada aquélla es de seis (6) años35.
Sin embargo, no se percató el funcionario que de acuerdo con el numeral segundo del citado precepto, el subrogado en comento no es procedente cuando “se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000”,
Y, en efecto, al consultar la aludida disposición36 deviene indiscutible que según la misma está prohibido conceder “…la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo…”, entre otras conductas delictivas, para la de “…violencia intrafamiliar…” de la cual se ocupó este proceso.
Tal proscripción normativa zanja cualquier discusión acerca de la viabilidad de conceder en el presente asunto al encausado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de pena intramural, sin que tengan cabida aquí lucubraciones acerca de la eventual aplicación, por favorabilidad ultractiva, del original artículo 38 del Código Penal, el cual no preveía el condicionamiento del artículo 38 B, inciso 2º, ya que, en primer lugar, los hechos constitutivos del delito no se concretaron en vigencia de la norma primigenia; y en segundo término, con sujeción a las exigencias de aquél canon, el subrogado únicamente era factible cuando la sanción prevista para el delito no fuera superior a cinco (5) años, requisito que en consecuencia tampoco estaría aquí satisfecho.
Además, y para terminar, precisa la Corte que de acuerdo con reiterado y unánime criterio jurisprudencial “no sería posible tomar de cada uno de estas normas lo que resulte más conveniente para el procesado, para crear una tercera ley (“lex tertia”), por las razones ampliamente explicadas por esta Corporación en otras oportunidades (CSJ AP, 24 Feb. 2014, Rad. 34099; CSJ SP, 12 Marz. 2014, Rad. 42623, entre otras)”37, lo cual finiquita cualquier discusión acerca de la procedencia del subrogado de la prisión domiciliaria frente al delito materia de esta causa.
En conclusión, en obedecimiento del expreso mandato legal, la Sala revocará la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, erróneamente otorgado por el a-quo a JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO, y en su lugar ordenará la captura de éste para el cumplimiento efectivo de la pena principal impuesta por el delito de violencia intrafamiliar, agravado por el que fue condenado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR, atendida la prosperidad del cargo planteado, la sentencia de 30 de junio de 2015 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2. REVOCAR, con base en lo anterior, la condena emitida en esa sede contra JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO por lesiones personales, y en su lugar DEJAR VIGENTE la proferida en primera instancia el 15 de abril de 2015 respecto de aquél por la conducta punible de violencia intrafamiliar, agravada, a la que se allanó de manera consciente y voluntaria.
3. REVOCAR, de acuerdo con las consideraciones que anteceden, el subrogado de la prisión domiciliaria concedida a JOSÉ DARÍO CORREA BUITRAGO, por estar legalmente prohibido para el delito del que fue declarado responsable.
4. ORDENAR la captura del precitado, para efecto de lo cual librará los oficios de rigor a las autoridades competentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Salvamento parcial de voto
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Salvamento parcial de voto
Casación 46784
Delito: Violencia intrafamiliar
Procesado: José Darío Correa Buitrago
1. Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones de los demás, expreso a continuación las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto frente a la decisión aprobada por la mayoría en este asunto.
2. Impera ante todo precisar que mi reparo no se vincula con las consideraciones plasmadas en los numerales 11 a 17 de la sentencia, las que corresponden a la ponencia original del proyecto por mi sometido a estudio de la Sala.
3. El distanciamiento es con la decisión finalmente materializada en el considerando del punto 18, ya que la misma implica un “giro copernicano” al sentido original de la ponencia la cual, con base en las razones antecedentes postulaba la nulidad de la sentencia de segunda instancia ante el craso desconocimiento por parte del ad-quem del principio de limitación en la apelación, y por desatención del debido proceso en asuntos terminados a través de un mecanismo de justicia consensuada.
Ello implicaba, entonces, retrotraer la actuación para que el Tribunal emitiera el pronunciamiento inherente a su función de segunda instancia con respeto de los diques vulnerados.
4. Sin embargo la mayoría concluyó que la enmienda de las irregularidades no era necesario hacerla a través del mecanismo extremo de la nulidad, sino que como las mismas afectaban únicamente el fallo de segundo grado la Sala podía, como en efecto lo hizo, repararlas casando esa sentencia para dejar vigente la de primer grado y a la vez entrar a fungir como juez de instancia para resolver sobre el acierto de la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria, que fue justamente el punto que el ad-quem omitió resolver de cara a la apelación.
5. Al proceder de esa forma la mayoría pretermitió una instancia y en particular vulneró las garantías fundamentales del procesado, ya que frente a la decisión que tomara el superior funcional del a-quo sobre ese específico aspecto, en el evento de que la misma fuera desfavorable (como finalmente así ocurrió), aquél tenía derecho a impugnarla a través del recurso extraordinario.
No constituye razón válida para justificar que la mayoría se subrogara en la competencia del ad-quem, la ostensible ilegalidad del subrogado discutido, porque independientemente de ello el trámite procesal debe agotarse con sujeción a los ritos expresamente previstos en la ley.
Al resolver como lo hizo la mayoría en últimas casó un fallo de segunda instancia inexistente sobre lo que era objeto de debate en la apelación, y sin competencia resolvió el problema que era del resorte exclusivo del juez de segundo grado.
Esas son, en apretada síntesis, las razones que me llevan a no compartir el sentido final del pronunciamiento adoptado por la mayoría.
Cordialmente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
Fecha up supra,
1 Carpeta principal, folios 31-34 y 39.
2 Carpeta principal, folios 1-8.
3 Según ese elemento de conocimiento, el 13 de junio de 2012, el 13 de febrero de 2013, el 12 de diciembre de 2014, y el 22 y 27 de enero de 2015 también ocurrieron actos semejantes, incluso de “violencia sexual”. Carpeta principal, folios 35 a 38.
4 Carpeta principal, folios 9-14, 25, 28, 31, 32, 34, 39 y 41.
5 Ídem, folio 46.
6 Ídem, folios 48-52.
7 Ídem, folios 53-54. CD de 15 de abril de 15, record 27:22 a 31:22.
8 Cuaderno del Tribunal, folios 13-36 y 42-59.
9 Cfr. C-228 de 2002, C-979 de 2005, C-454 de 2006, C-579 de 2013 y C-180 de 2014.
10 Cfr. CSJ. SP. 27 abr. 2011, rad. 34547, y SP16558-2015, 2 dic. 2015, rad. 44840.
11 Cfr. CSJ. SP. 27 abr. 2011, rad. 34547.
12 Cfr. CSJ. SP16558-2015, 2 dic. 2015, rad. 44840, dentro de la cual se citan, en lo pertinente las decisiones AP. 11 nov. 2009, rad. 32564; SP. 6 dic. 2012, rad. 36771; y SP, 14 oct. 2015, rad. 42388.
13 Carpeta principal, folios 53-54. CD de 15 de abril de 15, record 27:22 a 31:22. Señaló que incluso con posterioridad a la declaración de culpabilidad, el acusado llevó a cabo más acciones violentas contra la denunciante.
14 Cfr. CSJ. SP 10 abr. 2013, rad. 39003, y SP 13 feb. 2013, rad. 40053.
15 Cfr. CSJ. SP 8 jul. 2009, rad. 31280 y SP10299-2014 5 agt. 2014, rad. 40972 (a esta decisión corresponde la cita).
16 Cfr. SP11726-2014 3 sep. 2014, rad. 33409.
17 Cfr. CSJ. Autos de Sala Plena de 23 de marzo de 2006, Exp. Nº 11-001-02-30-0007-2005-00032 y de 28 de agosto de 2008 Exp. Nº 11-001-02-30-000-2008-00333, entre otros.
18 Mediante esa Ley Estatutaria fue creado el tipo penal de violencia intrafamiliar (artículo 22), y en la norma arriba citada se consagró que para todos los efectos, entre otros, “integran la familia”, “El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”.
19 CD contentivo de esa diligencia, registro de audio del minuto 28:32 a 30:31.
20 Cfr. CSJ. SP8064-2017, 7 jun. 2017, rad. 48047.
21 Cuaderno del Tribunal, folio 22, Carpeta Principal, folio 34.
22 Carpeta principal, folios 32.
23 Ídem, folios 39. Informe de Captura en Flagrancia.
24 Ídem.
25 Carpeta principal, folios 33 y 34.
26 Ídem, folios 35-38.
27 Cfr. CSJ. SP10299-2014 5 agt. 2014, rad. 40972.
28 Ídem, folio 34.
29 Cuaderno del Tribunal, folio 22.
30 Cfr. CSJ. SP8064-2017, 7 jun. 2017, rad. 48047.
31 Ley 599 de 200, artículo 168 “El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
32 Ley 599 de 2000, artículo 206 “El que realice a otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años”.
33 Ley 248 de 1995, artículo 2º, literal a).
34 Reforma que entró en vigor desde el 20 de enero de 2014 (antes de los hechos debatidos) mediante la promulgación de la respectiva ley en el Diario Oficial Nº 49.039 de esa fecha.
35 Ley 599 de 2000, artículo 229, inciso segundo, (comprendidas las reformas de las Leyes 882 de 2004 y 1142 de 2007.
36 Adicionada mediante la Ley 1142 de 2007, y modificada sucesivamente a través de las Leyes 1453 y 1474 de 2011, y 1709 de 2014, artículo 32.
37 Cfr. CSJ SP16839-2016, 16 nov. 2016, rad. 44298.
28