SP8611-2014(34131)EDITADA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ   

Magistrado Ponente  

SP   8611-2014   

Radicación     No.     34131   

(Aprobado acta No.  202)   

Bogotá,  D.  C.,  dos  de  julio de dos mil  catorce.   

Resuelve  la Corte el recurso extraordinario  de    casación    interpuesto    por   la          defensora     del     acusado    JEL, contra la  sentencia   de   segunda  instancia  por  cuyo  medio  el   Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  (…),    revocó   la   absolución   dispuesta   por   el   Juzgado  Noveno  Penal  del  Circuito  de  Conocimiento  de  esa misma ciudad, y lo condenó como  autor  penalmente  responsable  del  delito  de acceso  carnal violento agravado.   

ANTECEDENTES  

1.-  La cuestión fáctica, a que se contrae  la  actuación, fue reseñada por el juzgador ad quem,  de la manera siguiente:   

A  mediados  de diciembre de 2005, el señor  JEL,  aprovechando  que su  sobrina         política         S.1,  de  12 años de edad, se encontraba de visita en su residencia y  tras  propiciar  que  quedara  a  solas  con  él, la despojó de algunas de sus  prendas  de  vestir,  la  acarició  y la besó en su pecho y en su zona íntima  para  posteriormente accederla carnalmente contra su voluntad. Luego de ello, la  forzó  a  mantener  relaciones  sexuales en varias oportunidades, amenazándola  para  que  guardara silencio y ofreciéndole, para ese fin, pequeñas cantidades  de dinero.   

2.-  El  17  de  noviembre  2006,  ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de  Garantías  de  (…),  la  Fiscalía   17   Seccional  solicitó  la  captura  del  indiciado  JEL,  la cual, una vez obtenida, el día  20  siguiente  fue  declarada  ilegal  por  parte  del  Juzgado  49 Penal  Municipal con funciones de Control  de Garantías, dando lugar a la liberación del aprehendido.   

3.-  Después  de la declaratoria de persona  ausente   por   parte   del   Juzgado  16    Penal   Municipal   con   funciones  de   Control   de   Garantías   y  la  correspondiente     designación    de  defensora      pública      que     representara los intereses del indiciado  JEL en razón a no haberse  logrado   su  captura  para  efectos  de  formular  imputación  en  su  contra,  el 26 de diciembre de 2007 la Fiscalía le imputó la  realización  del  concurso  homogéneo  y  sucesivo de delitos de acceso carnal  violento         agravado         <<según  los  artículos 205, 208  numeral  5  y 31 del Código Penal>>,   y   solicitó   la   imposición  de  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención preventiva, petición que fue acogida por el Juzgado  de Garantías.           

4.- El 25 de enero  de  2008,  la  Fiscalía  17 Seccional con sede en Bogotá, presentó escrito de  acusación    en    el    cual    le   imputó   al   incriminado   JEL   la   realización   del  concurso  heterogéneo     y     sucesivo     de  delitos  de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con  menor  de  catorce  años, ambos con circunstancias de agravación (definidos  por  los artículos 205, 208 y  211, numerales 2 y  4,  del  Código  Penal,  con  las  modificaciones punitivas introducidas por el  artículo  14  de  la  Ley  890  de 2004).   

5.-  Ante  el  Juzgado  34  Penal  del  Circuito  con funciones de Conocimiento de (…),  el  día 3 de marzo de 2008 se  llevó  a  cabo  la  audiencia  de  formulación  de  acusación – en la cual la  Fiscalía  acusó  al  imputado  del  referido  concurso  de delitos-,  el  día  5 de agosto siguiente la  audiencia   preparatoria,  en  la  que  se  resolvió  sobre  la  pertinencia  y  conducencia  de  practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente,  los  días  28  de  enero  y 6 de julio de 2009, el juicio oral. En esta última  fecha, se anunció el sentido absolutorio del fallo.   

6.- La sentencia  de  primera  instancia fue proferida el 17 de septiembre de 2009, por el titular  del   Juzgado   Noveno  Penal  del  Circuito  de  Conocimiento  de  (…)2, y con ella se puso fin a la  instancia   absolviendo   al   procesado   de   los   cargos   que   le   fueron  formulados.   

7.- Apelada esta  sentencia    por   la   fiscalía   –quien  solicitó  revocarla  y  condenar  al  acusado-,  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de (..),  mediante  providencia del 29 de  enero    de    2010    decidió   revocarla   y   en   su   lugar   condenar      a     JEL  como  autor  penalmente  responsable del delito de acceso carnal  violento  agravado (definido por los artículos 205 y  211.2  del  C.P., con las modificaciones punitivas establecidas en la Ley 890 de  2004), acorde con lo cual decidió imponerle la pena  principal  de  doscientos  diez  (210)  meses  de  prisión  y  la  accesoria de  inhabilitación  en  el  ejercicio  de  derechos y funciones públicas por igual  término,  al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de  la  pena  y  la prisión domiciliaria, y confirmó la  absolución  en relación con cargo por el delito de  acceso  carnal  abusivo  que  también  le había sido formulado, al resolver en  segunda instancia la impugnación interpuesta.     

8.- Contra  la  sentencia  de  segunda  instancia,  en  oportunidad la  defensora  del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante la  presentación   de   la   correspondiente  demanda3, la cual fue admitida por la  Corte4.   

LA DEMANDA  

Después de resumir los hechos e identificar  las   partes   intervinientes   en   el  trámite  y  la  sentencia  materia  de  impugnación,  así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, con  apoyo  en  la causal tercera de casación, un cargo postula la recurrente contra  la  sentencia  del  Tribunal,  en  el  que  lo acusa de incurrir en <<manifiesto  desconocimiento de  las  reglas  de  producción  y  apreciación  de  la prueba sobre la cual se ha  fundado      la     sentencia>>,  tras considerar que la sentencia acusada resulta violatoria por  vía       indirecta       de      la      ley      sustancial      <<que  presupone la vulneración  de  la  garantía  de  legalidad  de  la  prueba  y  del  interés  jurídico de  presunción  de  inocencia,  concretamente por la violación del Artículo 29 de  la      Carta      Política>>.   

El  desacierto  se  configuró,  dice,  por  violación  de la garantía fundamental de la presunción de inocencia, toda vez  que  su  representado  fue  condenado pese a que en su favor debía aplicarse el  principio    in    dubio    pro    reo,  para  cuya  afirmación  se  apoya en doctrina y jurisprudencia  nacional y extranjera sobre dicho particular.   

Sostiene     que     el     Tribunal  fundamentó su decisión  en   la   validez   excepcional  de  la  prueba  de  referencia  y  la  valoración  de  la  información  aportada.  Advierte  que las pruebas sobre las cuales recae el error,  son los testimonios de la víctima,  la    madre    de   ésta,   la   declaración   de  la    médico  Martha  Cecilia  Agudelo  Yepes  (testigo  perito  del  Instituto  de  Medicina  Legal  y  Ciencias  Forenses), y  de   la   perito   en  psicología,  Teresita  Durán  Cotes,  siendo  estas  tres últimas testigos de  referencia,     respecto    de    los    cuales    afirma    que    <<el  Tribunal  sobredimensionó  el  valor  suasorio de estos testimonios  en lo relacionado con el tema del  abuso     por     parte     de     JEL>>.   

Seguidamente  trae  a  colación  algunos  apartes   de   los   fallos   de  primera  y  de  segunda  instancias,  después  de  lo  cual  alude a lo  previsto  por  los artículos 381, 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal,  así  como  a  pronunciamientos  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  sobre  la  admisibilidad   excepcional   de   la   prueba   de  referencia  y  su  eficacia  demostrativa.   

      

A     continuación,     con  apoyo en la causal tercera de casación, la libelista formula  un  cargo  contra  el  fallo del Tribunal, acusándolo de incurrir en manifiesto  desconocimiento  de  las  reglas  de  producción y la apreciación de la prueba  sobre  la cual se ha fundado la sentencia, acorde con  lo  cual denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio  de     identidad     en     la     apreciación     probatoria,     <<que  condujo  a  la aplicación indebida del artículo 381  de   la   Ley   906   de   2004  (conocimiento  para  condenar)  y  de los artículos 205, y numeral 2 del  artículo  211  del  Código  Penal,  así  como  a  la falta de aplicación del  artículo    7º,    relacionado    con    la    figura   del   in   dubio   pro  reo>>    (sic).   

    

Después  de  traer  a  colación  doctrina  nacional  y  extranjera  sobre  la  presunción  de inocencia, manifiesta que la  sentencia  de segunda instancia se fundamentó en las  declaraciones  de  la  presunta  víctima, la madre de ésta, la doctora Agudelo  Yepes  del  Instituto  de Medicina legal, y la psicóloga Teresita Durán Cotes,  cuyo    valor    suasorio    fue    sobredimensionado    por   el   Tribunal.   

Señala que tanto el Tribunal como el a quo  tomaron   como   prueba   de   referencia   los   testimonios   de  RSH  y  la  Psicóloga Teresita Durán  Cotes,  y  mientras  el juez dio aplicación al inciso 2º del artículo 381 del  Código   de   Procedimiento   Penal,  que  prohíbe  fundamentar  la  sentencia  exclusivamente  en pruebas de referencia, el Tribunal  no  le  dio dicho alcance,  por  lo  que  procedió a  revocar  el  fallo  de  primer grado.   

Estima  que  en  el  presente  asunto no se  demostró  la  materialización de la conducta y la responsabilidad del acusado,  toda  vez  que  la  menor  ofendida  <<no  dio  referencias  directas  ni detalles ni descripciones aproximadas de la forma como  presuntamente  el  acusado  realizó  actos  sexuales,  ni  demostró  el  daño  sicológico  supuestamente  ocasionado  por  los  presuntos  hechos, tal como lo  manifestó  bajo  la  gravedad  de  juramento  en el  interrogatorio  que  le  practicó  la  Fiscalía  en el juicio oral, además en  algunos  momentos  llego a inferir que no había sido abusada, sino que sólo le  daban  dinero  para  sus  onces>> (sic).   

Agrega que su representado fue condenado con  fundamento  en  pruebas  de  referencia,  las cuales no brindan certeza sobre la  culpabilidad  del  acusado,  a  tal  punto  que la propia Teresita Durán Cotes,  Psicóloga   del  CTI,  reconoce  no  haber  seguido  el  procedimiento  establecido  para esta clase de  entrevistas,   previstos  en  la Resolución No  430   del   27   de   abril   de   2005,   no   haberle  colocado  la  fecha  en que se llevó a cabo, y que lo consignado se basó  en  lo  que  la  menor  le  indicó,  sin  que  tuviere certeza de que estuviere  diciendo la verdad, sino apenas una probabilidad de ello.   

Sostiene  que  al procesado se le violó el  principio  de  in  dubio  pro  reo,  pues  el Tribunal omitió considerar que la  perito   Martha   Cecilia   Agudelo   0    el    medio    que   permita   determinar   si   hubo   o   no  penetración.   

Con fundamento en lo expuesto, considera que  la   única   forma   de   reparar   el  agravio  inferido  es  casar   el   fallo  objeto  del  recurso,  declarar  la  aplicabilidad  al  caso  del  principio  in  dubio  pro  reo y, en  consecuencia,   absolver   al   procesado   de   los   cargos   que   le  fueron  formulados.             

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

En  la  audiencia de sustentación oral del  recurso       extraordinario,       se      presentaron      las      siguientes  intervenciones:   

1.-    De  la  defensora  del   acusado,  señor  JEL.   

En  uso  de  la  palabra,  manifestó  que  con  la  interposición del recurso extraordinario y  la  presentación  de  la demanda, pretende que se tome en consideración que el  Tribunal  adoptó  la  decisión de condenar a su representado con fundamento en  pruebas  de referencia, lo cual se halla prohibido a tenor de lo previsto por el  artículo   381,  inciso  2º,  del Código de  Procedimiento   Penal,   por   lo   que  solicita  casar  el fallo recurrido y mantener la presunción de  inocencia.   

Agrega,  no  obstante,  que en la  sentencia  dictada  en contra de su  representado,   el   Tribunal   se   valió  de  la  información  aportada  por  la  víctima,  pese  a  que  es  incoherente  en su  relato.   

2.-    De  la  Procuradora  Tercera  Delegada para la Casación Penal.   

Comienza   por  sostener  que   el  concepto  de  la  Procuraduría  se  enmarca en la defensa  del  orden  jurídico  y  la  garantía  de  los derechos fundamentales, como lo  dispone    el    numeral   7º   del   artículo   277   de   la   Constitución  Política  y  seguidamente  anuncia que se  referirá a los aspectos que señaló la Corte, eran la razón  de  la  admisión  de  la  demanda  a  saber:  dilucidar  el  grado  de  conocimiento  que  la  ley  exige  para proferir la  sentencia  condenatoria; la obligación para el órgano de persecución penal de  presentar    la    prueba   de   cargos;  la  validez    excepcional    de    la    prueba    de    referencia   y;     el    respeto    a  las  garantías  fundamentales  del  debido  proceso,  la  presunción  de  inocencia y el  in dubio pro reo.   

Frente al grado de conocimiento exigido para  proferir   sentencia   condenatoria,   recuerda  que  el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal,  inciso   3º,   establece   claramente   que   la  responsabilidad  penal   del   acusado   debe   establecerse  más  allá  de  toda  duda,   lo  cual se  ratifica   en   el   artículo   381   ejusdem,  pero frente al delito y a la  responsabilidad penal del acusado.   

Si  se  tiene  en  cuenta que el juicio es un proceso para producir  conocimiento  de hechos pasados mediante la reconstrucción  por medios que  permitan     al     juez     aprehender     tal    conocimiento,    dice,         va      a      permitirse  hacer  un símil del proceso penal  como   la   construcción  de  un  rompecabezas,  en  el  cual  cada  fuente  de  conocimiento  aporta  una  ficha para ese cuadro, que será tanto o más preciso  si  se allegan las fichas que permitan un mayor o menor grado de reconstrucción  de      dicho      rompecabezas.     Manifiesta   que   en   este  proceso,  es  posible  que algunas  zonas  queden sin integrar, es decir, algunas fichas no se encuentren, generando  dudas.   

Sostiene  que si  las  zonas  sin  dilucidar  no  permiten  establecer  qué escena representa ese  rompecabezas,  o  dicho de otra manera, la verdad de lo ocurrido en esos hechos,  lógico  que  la  presunción  de  inocencia y el in  dubio       pro       reo      tienen  plena  aplicabilidad,  pero  si los  espacios  sin  dilucidar  hacen  referencia a detalles intrascendentes, frente a  los  cuales  no  obstante  es posible predicar con acierto lo ocurrido, no puede  deducirse  la aplicación del principio in dubio pro  reo  por  la  existencia  de  esas  pequeñas  dudas  insubstanciales,  pues las  incertidumbres   que  descartan  la  producción  de la sentencia condenatoria han de ser sobre  puntos  esenciales  del debate,  acerca  del  delito y la responsabilidad del acusado.  En       otras      palabras,      el  qué,  el  quién,  el cuándo, el  cómo  y  el por qué de lo sucedido, así que en estricto sentido, en  su opinión no cualquier duda, como  pretende la demandante, puede dar lugar a la absolución.   

Estima que si el  cuadro  general  del punible, y sus incidencias, es susceptible de reconstruirlo  en  la  prueba  allegada  al  proceso,  la  sentencia condenatoria, entonces, no  existe  si  hay  duda sobre el punto esencial, pero puede persistir aún  con  la presencia de dudas sobre  elementos accidentales.   

En   este   caso,   dice,   las  dudas  que pretende la defensa en la demanda de casación, son  sobre   aspectos   no  esenciales,  pues  está  la claridad sobre el quién, el cuándo, el qué, y el  cómo de lo ocurrido.   

A   su   modo   de   ver,   la   duda   exculpatoria,  no  alude al  desconocimiento    de   elementos   accidentales   de   los   hechos.             Frente  a esta situación, como quiera  que       la       Fiscalía       es   la  titular  del  ejercicio  de  la acción penal, es su  deber   probar   la   hipótesis   que   sustenta   la   acusación.   En  otras  palabras,   dice,   el  segundo  punto  que  la  Corte propone en el auto admisorio sobre la obligación  del  órgano  de  persecución penal de presentar en el juicio oral la prueba de  la  responsabilidad,  no  es  susceptible  de ser eludido por la fiscalía, pues  como  principio del sistema acusatorio no existe juicio sin acusación y todas y  cada  una de las aseveraciones que sustentan los cargos deberán ser demostradas  en  el  juicio  para  obtener  el  triunfo  de  la  hipótesis  propuesta por la  Fiscalía,  de  no  estarlo así, lógicamente      dará     lugar  a  la  aplicación de         principio in dubio pro reo.   

Precisa  que  la  parte  recurrente plantea  la   necesidad   de   verificar   la   validez   excepcional  de  la  prueba  de  referencia. Para  ello  es necesario recurrir a lo  preceptuado  en  el  artículo  381  del  Código de  Procedimiento  Penal,  según  el  cual, la sentencia  condenatoria    no    podrá   fundamentarse   exclusivamente   en   prueba   de  referencia,  sobre  cuyo  tema  se  ha  ocupado  la  jurisprudencia.   

Anota    que    según    la  Corte  el  fundamento  de  la  admisibilidad de esta modalidad  probatoria,  no  es otro que la satisfacción de la justicia material, cuando no  se  cuenta  con  más  medios  probatorios  para  enjuiciar un determinado caso,  aunque   siempre   condicionado  a  una  valoración  probatoria mucho más exigente.   

Lo  anterior no  implica, manifiesta, como  muchos   sectores   de  la  doctrina  pretenden,  la  exclusión  total  de la prueba de referencia. Se trata de una especie de tarifa  legal  negativa,  para  la producción de la condena a la que no se puede llegar  con  base  única  y exclusivamente con prueba de esa naturaleza, pero no quiere  decir,  que en todo caso deba rechazarse de plano la prueba de referencia, o que  una vez admitida no pueda valorarse.   

Estima que en el  caso   concreto,   se  trata  de  una  menor  de  edad  que  ha  afrontado  múltiples y repetitivos  episodios  de  narración  de  los hechos traumáticos, originarios del proceso,  que  le  han hecho llegar  al    juicio    en    una    actitud    de    poca   comunicabilidad.             Entonces  la  niña, la adolescente en  este   caso,  llega  al  juicio  y  hace  narraciones  muy  sucintas,  pero  ha  hecho  narraciones  mucho  más completas, mucho más  amplias  ante  la  psicóloga,  ante  su  madre,  ante  el  médico  de Medicina  Legal.   

En  criterio de  la Delegada, la prueba de  referencia  que  la defensa plantea como inadmisible   y  no  valorada,  ha  de  considerarse  como  un  caso de evento similar a una grave enfermedad que impida  la  declaración  de  la víctima, pues el trauma que  ha  implicado  esta  situación  de  la  menor puede asimilarse a esos eventos y  llegar  a  convertirse  en  un verdadero obstáculo para que la víctima declare  amplia y detalladamente en el juicio.   

Desde   su   punto  de  vista, lo que la  defensa  reclama  en  este  caso,  es  que  la  niña no hace en la sala       de       audiencias  un detallado análisis y narración  de   la   mecánica   del  coito.  A  este  respecto  le parece que es demasiada exigencia que en una sala  de  audiencias  se  le  pida  a  una  adolescente, víctima de repetidos accesos  carnales por parte de su tío, que narre la mecánica del coito.   

Estima  que  lo  cierto  es  que  la  menor  asevera quién la accede  sexualmente,  es clara en señalar quién es el autor  así   como   que  los  episodios  fueron  repetitivos,  y  en manifestar que ha sido abusada conforme a  los  actos que los hombres hacen con las mujeres, de suerte entonces que pedirle  a  la  niña  que sea específica en la narración de la mecánica del coito, es  una  exigencia  que  va  en  pro  de  una  revictimización  de la niña en este  caso.   

A su criterio el  problema       jurídico       que      plantea      la      demanda, debe abordarse teniendo en cuenta en  este   asunto   la   especial   ponderación  que  exigen  los  casos  de  delitos  sexuales en los que la  víctima  es  una  adolescente,  persona digna de especial protección por parte  del  Estado  y  para quien ha de evitarse en la medida de lo posible someterla a  una   revictimización   que   agrave  las  lógicas  consecuencias  del hecho y que debió afrontar toda una serie de repeticiones en  la narración.   

Al  respecto,  sobre  la  prelación de los  derechos  de  los menores víctimas y testigos en este caso, solicita tener en consideración la sentencia  T-205  de  2011 de la Corte Constitucional, sin dejar  de  precisar  que  no  obstante  estos  derechos del  adolescente  víctima de delitos y la preeminencia de los mismos, deben también  salvaguardarse  al  mismo  tiempo  los  derechos  de los acusados  y de los  condenados,  como  claramente  lo estableció la Asamblea de las Naciones Unidas  en  el  año  2009  al  redactar  la  ley  marco o modelo de justicia en asuntos  concernientes  a menores víctimas de delitos, tanto en el preámbulo como en el  artículo  1º  que  específicamente  señala  que  todo niño, en especial los  niños   víctimas,   tendrán   derecho  en  el  contexto  de  la  mencionada  ley,  a  que  su  interés  superior  sea  considerado  primordial, si bien al mismo tiempo deben protegerse  los derechos del acusado o del delincuente condenado.   

Considera  que  en este punto queda de paso  resuelto  el  cuarto  interrogante  planteado por la  Corte   en   el   admisorio   de   la   demanda  de  casación,      que     es    el   relacionado  con  el  respeto  por  las garantías fundamentales del debido proceso y la  presunción  de  inocencia  o  in  dubio  pro  reo, pues tanto la presunción de  inocencia  como  su  necesaria y correspondiente garantía del in dubio pro reo,  son  en  el  nuevo  sistema,  como  lo  eran  en  el  anterior,  garantía  fundamental  del  procesado en la que se concreta, pero no  solo     en     ella,     el    debido    proceso  constitucional.   

Anota,         igualmente,     que    los     reparos     probatorios    de    la    demanda,  en  parte  se  centran en lo que la  defensa     denomina  <<inexistencia  de  la   prueba  del  acceso  carnal>>,  pues  plantea  que  hay  ausencia de huellas en el cuerpo de la  niña,   que   pudieran  detectarse   a   través   de  un  examen    médico    que   permitiera  establecer   la  desfloración,  que   no  hay  pruebas  de  ADN  compatibles con el procesado, y que  por lo tanto, en criterio  de  la defensa, se generan dudas sobre la existencia  efectiva del acceso carnal.   

Al  respecto  la  Delegada  advierte  que  no  hay  tarifa  probatoria para demostrar un hecho,  máxime  cuando en este caso no era posible practicar  pruebas  biológicas  de  ADN,  porque  la  denuncia  ocurre     un     año     después     del    acceso    carnal,    condiciones  en  las  cuales  de  nada  sirve  realizar una prueba  de  ADN  porque  no hay ningún tipo de fluido que se  hubiere  recolectado  con  el cual contrastar el ADN  del     procesado.  Tampoco   es   posible  predicar  existencia  o inexistencia del acceso carnal vía vaginal, como quiera  que     la     configuración     biológica     de     la     niña,    que    tiene   una   estructura  complaciente,  permite  el  ingreso  del  miembro  viril  sin  dejar  huellas de  desgarro.   

Si    eso    es    así,   dice,  derivar consecuencias negativas  para  la  credibilidad  de  la narración de la víctima apelando para ello a su  estructura   fisiológica,   siendo   ésta  una  niña,  implica  un  claro  acto de discriminación y de  revictimización  y un sesgo sexista, proscrito por los tratados internacionales  de  derechos  humanos que protegen y pretenden erradicar la violencia contra las  mujeres,     tales     como    la    Convención       Belém  do  Pará, de mayor gravedad en este  caso,  si además de ser  una víctima mujer, es una niña.   

Señala  que  lo  finalmente pretendido por  la  defensa,  es que en los casos de acceso carnal,  se  presente lo que en la  demanda         denomina         <<una    prueba    reina   del  acceso>>,    que   no   es   otra  que  la  que  permita  constatar la desfloración del himen de  la  niña,  criterio que no puede ser sostenido, ni desde el punto de una tarifa  legal,  ni  desde  el  respeto  a  la  dignidad  de  las  víctimas  de  delitos  sexuales.   

La  Delegada  refiere  que  otro  de  los  puntos  problemáticos  planteados  por  la defensa,  apunta  a considerar las  declaraciones   de   la  madre  de  la  menor  y  de  la  psicóloga,  como  pruebas  de referencia que no  permitirían sustentar la condena.   

Al  respecto, la  Procuradora  Delegada indica que la madre de la niña  y   la   psicóloga   son   fuente  de  prueba  directa,  con  relación  a  las  manifestaciones  de  la víctima, es decir, estas dos testigos no pueden dar fe,  en  calidad  de  testigos  directos, de la realización del acceso carnal, ni de  las  fechas  en  que  ellos  ocurren,  pero  sí  son  testigos  directos de las  manifestaciones  y  narraciones  que  la  niña  hizo sobre estos hechos, de los  cambios  de su comportamiento, de las afectaciones psicológicas de esta niña y  del ambiente familiar que suscitó esta situación.   

Explica  que  si  bien  en  el  juicio  oral  la  joven  víctima  fue  genérica  en la  descripción  de  los  hechos,  no  narró  la  mecánica  exacta del coito, se mostró evasiva y hasta temerosa, no  por        ello        puede       decirse que  su  dicho  no  llegó al juicio y no pueda ser digno de crédito, pues este caso  es  de aquellos en los cuales no se cuenta con otra prueba directa, diferente al  dicho  de  la  víctima, por lo que deben aplicarse en el análisis del material  probatorio,       los       criterios       que      permiten      superar       la       presencia   de   la  duda     tales     como:    i)     que     no     haya incredibilidad en el dicho porque  existen  relaciones  agresivas  o  de  tergiversación entre agresor y agredido;  ii)  que  se  presente corroboración externa del  dicho  de  la  víctima y;  iii)     que    la  incriminación     sea    persistente.   

Sostiene  que si  la    Corte    analiza    con    cuidado   las   pruebas   allegadas, encontrará que no hay señalamiento  de  otro  posible   responsable  de  los  accesos  carnales  que  el señor  JEL      aquí  procesado;   que   las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y lugar, manifestadas por la víctima, tienen  corroboración  externa  frente  a  los  otros  testigos de cargos y;      además,      que  no  se  evidencian  razones para querer perjudicar al acusado  por  parte  de  la  víctima  o  por  parte  de  su  núcleo  familiar que hagan  sospechosos los cargos que se le endilgan.   

Por lo anterior, en criterio de la   Delegada,  si  bien  la  defensa  pretendió  sembrar  dudas  en  los  jueces  con  el  ejercicio  legítimo de la  contradicción  de  la  prueba,  ella  no  llega  a  configurar  duda exculpante  pues  no hay tarifa legal  para   probar   un  acceso  carnal  y  la  base  de  la  sentencia  condenatoria  no   surge  sólo  de  prueba  de  referencia  sino  que  además del dicho de  la   víctima   existe  prueba  directa.             Considera,     además,    que    la  prueba  aducida  por  la  Fiscalía      no      es     sólo     prueba     de     referencia,  que  la  de referencia en  este  caso  resultaría admisible y  valorable  dada la situación traumática de la víctima que la puso de hecho en  una  situación  de  no  brindar  muchos  detalles, y  que  pese a no ser muy  prolija  en  su  narración  sobre  el  desempeño sexual de agresor,    no  por  ello  puede  tildarse  de  mendaz o de ausencia  plena de prueba de cargos.   

En consecuencia, en criterio de la Delegada,  los  cargos planteados por la demanda no están llamados a prosperar,  por  lo  cual  solicita a la Sala no  casar la sentencia demandada.   

SE CONSIDERA  

1.-  De  acuerdo  con  los términos de la  demanda  y las intervenciones de las partes en la audiencia de sustentación, la  controversia  gira en derredor de la apreciación que el sentenciador de segunda  instancia   hizo   de   algunos  medios  de  convicción,  al  sostener  que  la  declaración  de  la  responsabilidad penal del acusado en la conducta que se le  imputa,  la  derivó  el  Tribunal  de pruebas de referencia y que los restantes  medios  de  convicción  practicados  en  el juicio oral, resultan insuficientes  para  acreditar  dicho  aspecto más allá de toda duda razonable, motivo por el  cual  debió confirmar la decisión de primera instancia a fin de privilegiar el  principio  in dubio pro reo, manteniendo indemne la presunción de inocencia que  como  garantía  constitucional   (Art.  29  de la C.P.) ampara al acusado.   

2.-   Previo   a   abordar  la  respuesta  correspondiente  a  la  censura  que  se  propone,  la  Corte no puede menos que  reiterar  que  cuando  con  apoyo  en  la  causal  tercera  de casación, que la  sentencia  del  Tribunal  incurre  en  “manifiesto  desconocimiento  de  las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre  la  cual  se  ha  fundado la sentencia”,  dicho  tipo  de  desacierto  corresponde  a  la  forma  indirecta  de  violación a las  disposiciones  de  derecho  sustancial,  y  se  configura cuando el sentenciador  comete  errores  en  la  apreciación  de  los  medios  de prueba, los elementos  materiales  probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o  de derecho CSJ AP, 29 ag. 2007, rad. 26276.   

Los   primeros,   es  decir  los  errores  de  hecho  en  la  apreciación probatoria,  se  presentan  cuando  el  juzgador  se  equivoca  al contemplar  materialmente  el  medio  de  conocimiento;  porque deja de apreciar una prueba,  elemento  material  o  evidencia,  pese  a  haber  sido  válidamente presentada  o   practicada  en  el  juicio oral, o porque la supone practicada en éste  sin  haberlo  realmente  sido  y  sin  embargo le confiere mérito (falso  juicio  de existencia); o cuando no  obstante   considerarla   legal   y   oportunamente   presentada,  practicada  y  controvertida,  al  fijar  su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su  expresión  fáctica,  haciéndole  producir  efectos  que  objetivamente  no se  establecen     de     ella    (falso    juicio    de  identidad);  o,  porque  sin  cometer  ninguno de los  anteriores  desaciertos,  habiendo  sido válidamente practicada la prueba en el  juicio  oral,  en  la  sentencia  es apreciada en su exacta dimensión fáctica,  pero   al   asignarle   su   mérito  persuasivo  se  aparta  de  los  criterios  técnico-científicos  normativamente establecidos para la apreciación de ella,  o   los  postulados  de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de  experiencia,  es  decir,  los  principios  de  la sana crítica, como método de  valoración  probatoria  (falso raciocinio).   

De  este  modo, cuando el reparo se orienta  por    el    falso    juicio   de   existencia   por  suposición  del  medio  de  conocimiento, compete al  casacionista  demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en  donde  se  aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o  controvertido  en  el  juicio;  y  si  lo  es  por  omisión de ponderar prueba,  elemento  material  o  evidencia física válidamente presentada o practicada en  la   audiencia   de   juicio  oral  (falso  juicio  de  existencia  por  omisión),  es su deber concretar la  parte  pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el  elemento  material  o  se  practicó  la prueba, e indicar qué objetivamente se  establece  de  ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la  sana  crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada  una,  y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido  por  las  partes  en  el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a  variar  las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva  de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.   

Si   lo   pretendido   es   denunciar  la  configuración  de  errores de hecho por falsos juicios  de   identidad  en  la  apreciación  probatoria,  el  casacionista  debe  indicar  expresamente  qué  en  concreto  dice  el medio de  prueba,  el  elemento  material  probatorio  o  la  evidencia física, según el  caso;   qué  exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó,  cercenó  o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que  objetivamente  no  se  establecen  de él, y lo más importante, la repercusión  definitiva  del  desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte  resolutiva del fallo.   

Si     se    denuncia    falso  raciocinio  por desconocimiento de  los  criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio  en  particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma  de  derecho  procesal  que  fija  los criterios de valoración de la prueba cuya  ponderación  se  cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados  en  el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la  parte resolutiva del fallo.   

Si  el  reparo  se  dirige  a patentizar el  desconocimiento  de  los  postulados  de  la sana crítica, se debe indicar qué  dice  de  manera  objetiva  el  medio,  qué infirió de él el juzgador y cuál  mérito  persuasivo  le  fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de  la  lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál  el  aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de  la  experiencia  que  debió  tomarse  en  consideración  y  cómo; finalmente,  demostrar  la  trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación  correcta  de  la  prueba  o  pruebas  que  cuestiona, y que habría dado lugar a  proferir  un  fallo  sustancialmente  distinto  y  opuesto  al  ameritado.    

La  Corte  no  puede  dejar de subrayar que  cuando  de  precisar  la  naturaleza  y  alcance de los errores originados en la  apreciación  judicial  de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación  susceptibles     de     ser    invocados    en    sede    de    casación,    la  jurisprudencia   CSJ   AP,   17   sep   2003,   rad.  17690   ha sido insistente en señalar que este  desacierto  no  resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la  valoración   realizada   por  los  jueces  y  la  pretendida  por  los  sujetos  procesales,  sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las  reglas que informan la valoración racional de la prueba.   

También    ha   dicho,   en   doctrina  suficientemente  decantada  y  difundida,   que  si  un  contraste de tales  características  no  se  presenta,  porque los juzgadores, en ejercicio de esta  función,  han  respetado  los  límites  que  prescriben  las reglas de la sana  crítica,  será  su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por  virtud  de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la  sentencia de segunda instancia.   

Por  esto,  ha  de  reiterarse  que  inane  resulta,  por  tanto,  en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje  fáctico-jurídico  del  fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones  subjetivas  sobre  la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso  de  concreción  del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor  que debió habérsele asignado a un determinado medio.   

No   se   trata,   pues,   de   presentar  discrepancias  interpretativas  en relación a cómo se aprecian las pruebas por  los  juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues  ello  no  es  posible  de  plantearlo  en  sede  del  recurso  extraordinario de  casación  dada  la  inocuidad  de  este  tipo  de  argumentos  para  derruir la  presunción  de  acierto  y legalidad que ampara el fallo. Esto tiene sentido si  se  considera  que  dentro  de la autonomía de apreciación probatoria la labor  del  juez  al  evaluar  el  caudal probatorio consiste precisamente en definir a  qué  elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a  su  convencimiento  sobre  la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica  de  la  sentencia  y  la  declaración  del  derecho  en la parte resolutiva del  fallo.   

Tampoco trata la casación, en cuanto a este  motivo  se  refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos  frente  a  una  hipótesis  posible  de  interpretación,  pues lo posible no se  identifica  con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como  fundamento  para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez  y  las  partes.  En  tal  eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y  cuando  se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya  desvirtuación  compete  al  demandante de manera objetiva, clara y completa con  referencia  a  la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de  censura  y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto  de  vista,  como  si  el  juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la  sentencia de segunda instancia.   

Los  errores  de  derecho  en la apreciación de las pruebas, entrañan,  por  su  parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del  juzgador,  quien  lo  acepta  no  obstante  haber  sido  aportado  al  juicio, o  practicado   o   presentado   en   éste,   con  violación  de  las  garantías  fundamentales  o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo  rechaza  y  deja  de  ponderar  porque  a  pesar  de  haber  sido  objetivamente  cumplidas,  considera  que  no las reúne (falso juicio  de legalidad).   

También, aunque de restringida aplicación  por  haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta  especie  de  error  cuando  el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de  conocimiento  en  la  ley,  o  la  eficacia  que  ésta  le asigna (falso     juicio    de    convicción),  correspondiendo  al  actor,  en  todo  caso,  señalar las normas procesales que  reglan  los  medios  de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar  cómo se produjo su trasgresión.   

Cada una de estas especies de error, obedece  a  momentos  lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden  a  una  secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto  históricamente  unitario:  el  fallo judicial de segunda instancia. Por esto no  resulta  técnicamente  correcto  que  frente a un mismo medio de conocimiento y  dentro  del  mismo  cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la  prelación  con  que  la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos  referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.   

Debido  a  ello,  en  aras de la claridad y  precisión  que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de  la  casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación  a  que  se  acoge,  señalar  el  sentido de trasgresión de la ley y, según el  caso,  concretar  el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio  o  medios  de  conocimiento  sobre los que predica el yerro, e indicar de manera  objetiva  su  contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del  desacierto   cometido   en  las  conclusiones  del  fallo,  y  en  relación  de  determinación  concretar  la  norma  de  derecho  sustancial  que  mediatamente  resultó  excluida  o  indebidamente  aplicada  y  acreditar  cómo, de no haber  ocurrido  el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y  opuesto  al  impugnado,  integrando  de  esta  manera  lo  que se conoce como la  proposición    jurídica    del   cargo   y   la   formulación   completa   de  éste.   

2.1.    Y    cuando   de   ataque   a  la  apreciación  de  la  prueba  indiciaria  se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió  respecto  de  los  medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia  lógica,  o  en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación,  convergencia  y  concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y  las    restantes    pruebas,    para   llegar   a   una   conclusión   fáctica  desacertada.   

De  manera  que  si  el  error radica en la  apreciación   del   hecho  indicador,  dado  que  necesariamente  éste  ha  de  acreditarse  con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible  resulta  postular  si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión  corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.   

Si  el  error  se  ubica  en  el proceso de  inferencia  lógica,  ello  supone partir de aceptar la validez del medio con el  que  se  acredita  el  hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en  la   labor  de  asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de  la  ciencia,  los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo  evidente  en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos,  y cómo en concreto esto es desconocido.   

O, en otras palabras dicho,  

…su  demostración   impone,  entonces,  tener  que  confrontar  la  forma  como  los  juzgadores  apreciaron  la  prueba  que  se  afirma  indebidamente  valorada,  y  demostrar  -que  no  criticar,  disentir,  o discutir- que sus apreciaciones son  arbitrarias  o  irrazonables  por  desconocer los derroteros de la sana crítica  –los  dictados  de  la  lógica,  las  máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-,  y  que  el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del  fallo,  luego  de  dejar  establecido  que  éste  no  se puede mantener con las  restantes  premisas  de  la  sentencia,  para  lo  cual  el  demandante tiene la  correlativa  carga  de explicar por qué la apreciación de los demás elementos  probatorios  es  insuficiente para sostenerla CSJ AP,  10 ag. 2006, rad. 25527.   

Si lo pretendido es denunciar error de hecho  por  falso  juicio  de  existencia  por  omisión de un indicio o un conjunto de  ellos,  lo  primero  que  debe acreditar el censor es la incorporación material  del  medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la  validez   de   su  aducción,  qué  se  establece  de  él,  cuál  mérito  le  corresponde,  y  luego  de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de  tener  acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él,  el   valor   correspondiente   siguiendo   las   reglas  de  experiencia,  y  su  articulación  y  convergencia  con  los  otros  indicios  o  medios  de  prueba  directos.   

Además, dada la naturaleza de este medio de  convicción,   si  el  yerro  se  presenta  en  la  labor  de  análisis  de  la  convergencia  y  congruencia  entre  los  distintos indicios y de éstos con los  demás  medios,  o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta,  es  aspecto  que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo  de  error  cometido,  demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se  distancia  de  los  postulados  de  la  sana  crítica,  y  acreditando  que  la  apreciación  probatoria  que  se  propone  en  su  reemplazo,  permite llegar a  conclusión  diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no   trata  la  casación  de  dar lugar a anteponer el particular punto de vista del  actor  al  del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en  cuanto  la  sentencia  se  halla  amparada por la doble presunción de acierto y  legalidad,  siendo  carga  del  demandante  desvirtuarla  con  la  demostración  concreta  de  haberse  incurrido  en  errores  determinantes de violación en la  declaración del derecho.   

Es  en  este  sentido que el demandante debe  precisar  en  qué  momento  de la construcción indiciaria se produce, si en el  hecho  indicador,  o  en  la  inferencia  por  violar  las  reglas  de  la  sana  crítica,   para  lo  cual  ha  de  señalar qué en concreto dice el medio  demostrativo  del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué  consistió   el  yerro,  y  qué  grado  de  trascendencia  tuvo  éste  por  su  repercusión  en la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 mar. 2004, rad. 18328.   

La  Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31  mar.  2008,  rad. 29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la  prueba  indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica,  sino  que  también  facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la  censura   aborda  en  forma  indiscriminada  los  estados  a  que  se  ha  hecho  referencia,  se  incurre  en  contradicción,  toda  vez  que, como se ha dejado  dicho,  es  presupuesto  de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con  el anterior.   

2.2.- De todos modos, debe insistir la Sala  en  que  de  optar  el  demandante  por  la  vía  indirecta  para  denunciar la  violación  de  normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios  de  conocimiento, la misma naturaleza excepcional que  la casación ostenta  le  impone  la  necesidad  de  abordar  la  demostración  de  cómo  habría de  corregirse  el  yerro  probatorio  que  denuncia,  modificando tanto el supuesto  fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.   

Como  resulta  apenas  obvio,  esta  tarea  comprende  el  deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los  elementos  materiales  probatorios  y  la  evidencia  física presentados y, por  ende,  debatidos  en  el  juicio;  valorando  los  medios  que  fueron omitidos,  cercenados  o  tergiversados,  o  apreciando  acorde con los principios técnico  científicos  establecidos  para  cada uno en particular y las reglas de la sana  crítica  respecto  de  aquellos  en  cuya ponderación fueron transgredidos los  postulados   de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia  o  los  dictados  de  experiencia;  y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados  o aducidos.   

Dicha labor no debe ser realizada de manera  independiente  en  la  ponderación  individual de cada medio, sino en conjunto,  esto  es,  valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por  las  otras  debatidas  en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan  las  normas  procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular  y las que aluden al modo integral de valoración.   

Todo  ello  en  orden  a hacer evidente la  falta  de  aplicación  o  la  aplicación  indebida  de un concreto precepto de  derecho  sustancial,  pues,  al  fin  y  al  cabo,  es  la  demostración  de la  trasgresión  de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la  causal  tercera  de  casación.  De  otro modo no podría concebirse el trámite  extraordinario  por  errores  de apreciación probatoria, si su propósito no se  orienta  a  evidenciar  la  afectación  de  derechos o garantías fundamentales  debido  a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad,  constitucional  o  legal,  pese  a  ser  la  llamada  a  regular  el  caso, o la  aplicación  indebida  de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP,  26 sep. 2007, rad. 28213.   

3.-  La  Corte  asimismo  ha señalado las  diferencias   que   se   presentan   entre  la  violación  del  debido  proceso  -constitutiva  de  nulidad  denunciable  al  amparo  de  la  causal  segunda  de  casación-,  de las violaciones al debido proceso probatorio -propias del motivo  tercero-.  Al  efecto  tiene  precisado  (CSJ  AP,  28 nov. 2007, rad. 28656) lo  siguiente:   

Desde esta perspectiva y en tratándose del  sistema  acusatorio  regulado en la Ley 906 de 2004, el debido proceso se afecta  cuando,  por ejemplo, el fiscal formula la imputación sin acatar los requisitos  sustanciales   de  ese  acto,  o  cuando  se  celebra  la  respectiva  audiencia  careciendo  el  imputado  de defensor; o si se lleva acabo la formulación de la  acusación  pretermitiendo  la  audiencia  de imputación; o cuando se inicia el  juicio  oral sin la antecedente audiencia preparatoria, o se dicta sentencia sin  realizar    el    juicio    oral    —excepto,  claro,  cuando  el  fallo es fruto de un preacuerdo o la  aceptación  de cargos—,  pues  en  todos  esos eventos se estaría pretermitiendo un acto procesal que la  ley   establece  como  antecedente  determinante  del  que  le  sigue  en  forma  inmediata.   

A  diferencia  de  lo  anterior, el debido  proceso  probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en  la  ley  para la formación, validez y eficacia de la prueba, dado que ésta, en  el  nuevo  sistema  puesto  en  marcha  con la Ley 906 de 2004, debe sujetarse a  principios   basilares,   como  son  los  de  legalidad,  publicidad,  oralidad,  contradicción,  inmediación  y  concentración,  so  pena de desnaturalizar el  respectivo   acto   probatorio,   ocasionando   la   nulidad  del  mismo  cuando  efectivamente  el desacato de aquellos se traduce en irrespeto de las garantías  de alguna de las partes.   

El  principio  de  legalidad   tiene  relación  con  la  previsión  de  que  únicamente  se  consideran  “medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial,  la  prueba  documental,  la  prueba  de  inspección,  los  elementos materiales  probatorios,  evidencia  física, o cualquier otro medio técnico o científico,  que   no   viole   el   ordenamiento  jurídico”5,  esto  es,  que respecto de  los  medios  de prueba se observe lo prescrito en la Constitución Política, en  los  tratados  internacionales  vigentes  en  Colombia  y  en  la  ley acerca de  derechos humanos.   

En tanto que el  principio  de  publicidad,  tiene arraigo en nuestra  Carta  Fundamental  e  implica  que en un Estado social y democrático quien sea  sindicado  de  una  conducta punible tiene derecho a un proceso público, lo que  impide  que  en  desarrollo  del  mismo pueda concebirse la aducción de pruebas  ocultas  o  secretas;  es  decir, que todo medio de conocimiento, salvo precisas  excepciones  legales,  debe  introducirse  en el juicio ante la presencia de las  partes  e  intervinientes y del público en general6.   

El de oralidad,  como    los   anteriores,   es   también   norma   rectora   del   ordenamiento  procesal7  y en materia probatoria constituye una regla, prácticamente sin  excepción,  ya  que  aún  tratándose  de  reproducir  prueba  documental, los  escritos  deben  ser leídos en el debate en presencia del juez, las partes, los  intervinientes  y  el  público  asistente,  y  los  demás documentos deben ser  exhibidos  o  proyectados  por  cualquier  medio  posibilitando  así  su  pleno  conocimiento8;  el  mismo  principio  impone  que  sólo  puede  sustentarse la  sentencia   en  pruebas  que  hayan  sido  regularmente  incorporadas  en  forma  oral9.   

El principio de contradicción,  halla  asiento  en  la  Constitución  Política  y  como norma  rectora  que  es  del  ordenamiento  penal adjetivo10,  irradia  todo  el proceso  judicial   imponiendo   la   igualdad   de   oportunidades  para  las  partes  e  intervinientes   de   ejercer   la   defensa   de   sus   derechos;  en  materia  probatoria11  comprende  el  derecho  a  ofrecer  y  producir  pruebas  cuando  corresponda,  el de controlar plenamente la producción de las pruebas ofrecidas  por  las  otras  partes,  el  de alegar acerca del mérito de las mismas y el de  realizar  todas  las  observaciones  que  sean  pertinentes durante el curso del  debate12.   

El  principio  de inmediación13 comprende  la  percepción directa de las pruebas por el juez, las partes, intervinientes y  el  público en general, pero fundamentalmente hace referencia es a la relación  que  debe obrar entre le juzgador y la prueba, implicando que el funcionario que  va  emitir  sentencia debe ver y oír por sí mismo, en forma directa, la prueba  respecto  de  los  hechos,  las  pruebas  deben  llegar  a  su ánimo sin sufrir  alteración  alguna  por  influjo  extraño  a  su propia naturaleza, sin que se  interpongan  otras  personas  que  consciente o inconcientemente puedan turbar o  alterar   la  natural  y  original  entidad  de  los  elementos  de  convicción  tergiversando     su     aptitud     probatoria14.   

Por  último el  principio         de         concentración15  es norma basilar rectora,  en  particular,  del  juicio  oral, pues impone que éste se desarrolle de forma  unitaria,  en  un  solo acto, el mismo día, y si ello no fuere posible en días  consecutivos.  Sólo si se presentan circunstancias excepcionales el funcionario  está  facultado para suspender el juicio hasta por treinta días velando porque  no  surjan  otras  audiencias  concurrentes  que  distraigan  su  atención.  La  finalidad  de  que  el  juicio  se  lleve  a cabo como unidad de acto se refleja  también  en la práctica de pruebas que deben realizarse de manera concentrada,  para  que lo percibido en el debate no se disperse en la mente del juzgador, las  partes           e          intervinientes16.   

Adicionalmente a los anteriores principios,  cada   medio   de   prueba   tiene   dispuesto   en  la  ley  su  propio  debido  proceso17,  pero  la  conculcación  de  aquéllos  o  de  éste  frente  a  determinado  elemento  de convicción, eventualmente generará su desestimación  o  falta  de  consideración como fundamento de la decisión judicial; esa es la  consecuencia  a  la sanción impuesta en el artículo 29 de la Carta Fundamental  y  23  de la Ley 906 de 2004, pues la “nulidad de pleno derecho”, de acuerdo  con  arraigada  doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio,  lo  cual  da  lugar a la exclusión de la prueba del acervo probatorio en el que  ha de fundarse una decisión judicial.   

Es  por  ello  por  lo  que  en  sede  de  casación,  la  pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de  su  desestimación,  no  la  de  nulidad  de todo o parte alguna del proceso, es  decir,  sin  necesidad  de  invalidar  la  actuación,  se ha de reclamar que la  prueba  irregular,  en orden a fundar la manifestación de justicia, deje de ser  apreciada,  de  suerte  tal  que  el  sentido  del  fallo quedará expuesto a la  solvencia  del  material  probatorio  restante, bien para condenar o absolver”  (se destaca).   

4.-  Esta  postura  que  la  Corte reitera,  atendiendo   las   particularidades   del   caso   que  ahora  se  somete  a  su  consideración,  y  con la salvedad anotada respecto a que en los eventos en que  se  presente  cambio  en  el  juez  encargado  de  emitir  el fallo o su sentido  <<la    nulidad   sólo   puede   decretarse  excepcionalmente,  cuando  se cumplan en conjunción dos presupuestos (i) que no  se  afecten  en  forma importante o grave otros derechos fundamentales; (ii) que  el  cambio  de  funcionario  no  obedezca  a  situaciones  ingobernables para el  funcionario    o    la    administración>>18    le  implica a  la  Sala el deber de recordar (cfr. CSJ SP  5 nov. 2007, rad. 29053) que el  principio  de  inmediación  no excluye, en manera alguna, la posibilidad de que  el  Tribunal  de  segunda  instancia,  o el de casación, tengan una percepción  probatoria  distinta  de  la  expresada  por  el  a  quo  en  la sentencia, pues  precisamente  para  efectos  de  resolver los recursos, la parte recurrente debe  solicitar   los   apartes   pertinentes   de  los  registros  magnetofónicos  o  videográficos  correspondientes  a  las  audiencias  que en su criterio guarden  relación con la impugnación.   

Si   esto   es  así,  y  si  de  lo  que  eventualmente  tratan  los  recursos ordinarios o el extraordinario de casación  es  de introducir cuestionamientos a la validez o mérito de la prueba en que se  fundó  el  fallo  recurrido,  resulta  obvio  entender que tanto el Tribunal de  segunda  instancia  como  la Corte, cada cual dentro de la respectiva órbita de  su  competencia, se encuentran facultados para revisar los registros, y por este  medio,  de primera mano la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o aducida  en  el  juicio  oral,  a efectos de confrontarla con las declaraciones fácticas  que  a  partir  de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si le  asiste o no razón al recurrente en la formulación del reparo.   

Así  queda  claro  que  el  principio  de  inmediación  que  rige  la  actividad probatoria, opera para su práctica en el  juicio  oral,  y facilita su ponderación por el juzgador que la presencia, pero  no  impide  ni  limita  al  juzgador de segunda instancia, ni por su puesto a la  Corte,  para que, habiendo establecido la validez de su recaudo, pueda asignarle  el mérito persuasivo correspondiente.   

5.- Con fundamento en los presupuestos que  vienen  de ser anotados, procede la Sala a dar respuesta a la censura formulada,  en  cuyo  cometido  abordará  primero  el  tema de la prueba de referencia y la  incidencia  que  pudiera  tener  en  este asunto frente al grado de conocimiento  normativamente  exigido  para  proferir sentencia de condena, o para absolver si  como  lo  afirma  la  recurrente,  el  sentenciador Ad quem no advirtió la  presencia  de  dudas  insalvables y, de contera, dejó de aplicar las normas que  establecen el in dubio pro reo.   

6.-  En relación con el tema de la prueba  de  referencia,  cabe señalar, conforme ha sido reseñado por la Sala (Cfr. CSJ  SP.  9  oct.  2013, rad. 36518), la jurisprudencia de la Corte tiene establecido  que  en  el  esquema  penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 operan los  principios  de  oralidad  e  inmediación,  según  los cuales todas las pruebas  deben  practicarse  en  la  audiencia  del  juicio oral y público, ante el juez  competente   y   sujetarse   a   la   confrontación  y  contradicción  de  las  partes.   

Estas  exigencias surgen de los principios  de  publicidad,  contradicción  e inmediación a que aluden los artículos 377,  378  y  379  del  Código  de  Procedimiento Penal de 2004, los cuales a su vez,  desarrollan  los  principios  rectores  de que tratan los artículos 15, 16 y 18  ejusdem,  cuya consagración deviene, de igual modo, del precepto constitucional  definido  por  numeral 4º del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 de 2002,  conforme  al  cual  el  acusado  tiene  derecho  a un juicio público, oral, con  inmediación  de  las  pruebas,  contradictorio, concentrado y rodeado de todas  las garantías.   

En   relación   con   el  principio  de  contradicción  la  jurisprudencia  ha indicado que la garantía de controversia  no  resulta  satisfecha con la sola posibilidad de que la parte pueda rebatir el  mérito  de  la  prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para  garantizar    plenamente    la   operancia   de   este   derecho,   brindar   la  oportunidad   a  la  parte  contra  quien  se  aduce  la  prueba,  de   contrainterrogar  al  testigo, según así surge del principio rector consagrado  en  el  artículo  16  de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la prueba debe  estar  sujeta  a  confrontación y contradicción. Así igualmente se colige del  inciso   final   del   artículo  347  ejusdem,  en  cuanto  determina  que  las  exposiciones  recibidas  por  la Fiscalía General de la Nación no adquieren el  carácter   de   prueba   cuando  no  han  sido  practicadas  con  sujeción  al  contrainterrogatorio de las partes.   

Además  de  satisfacer  los principios en  mención,  precisa  la  jurisprudencia  de  la Corte (Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2013,  rad.   38773),   la   declaración   debe  cumplir  también  la  exigencia  del  conocimiento  personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al  amparo  del  cual  el  testigo sólo podrá declarar sobre aspectos que en forma  directa   y  personal  hubiese  tenido  la  ocasión  de  observar  o  percibir.   

Significa  lo  anterior  que,  por  regla  general  en  el sistema procesal penal de que trata la Ley 906 de 2004, para que  una  declaración pueda ser considerada en el fallo como sustento del mismo debe  reunir  al  menos  los siguientes requisitos: i) practicarse en el juicio oral y  público  ante  el  juez  de  conocimiento,  ii)  garantizarse  el  derecho a la  confrontación,  y  iii)  el  testigo debe referir aspectos que haya observado o  percibido en forma directa.   

Excepcionalmente  el ordenamiento procesal  permite   que  el  sentenciador  considere,  como  soporte  del  fallo,  pruebas  practicadas  por  fuera  del  juicio oral, como así sucede con las de carácter  anticipado  (art.  284),  y  las  de  referencia  (arts.  437  y  ss.  ejsudem).   

7.- Ahora bien, sobre dicho particular cabe  señalar  que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, establece que   

“Se  considera como prueba de referencia  toda  declaración  realizada  fuera  del  juicio  oral  y que es utilizada para  probar  o  excluir  uno o varios elementos del delito, el grado de intervención  en  el  mismo,  las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la  naturaleza  y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial  objeto    del    debate,    cuando    no   sea   posible   practicarla   en   el  juicio”.   

Significa  esto,   conforme  ha  sido  advertido  por  la   Corte, (Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477), que los  elementos    de    la    prueba    de    referencia     son    i)  una declaración realizada por una  persona  por  fuera  del  juicio oral; ii)  que  verse  sobre aspectos que en forma directa o personal haya  tenido     la     ocasión     de     observar    o    percibir;    iii)  que  exista  un  medio o modo de  prueba  que  se  ofrece  como  evidencia para probar la verdad de los hechos que  informa  la  declaración  (testigo  de  oídas,  por  ejemplo)  y; iv)  que  la  verdad  que  se pretende  probar  tenga  por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como  por  ejemplo  la  tipicidad  de  la  conducta,  el  grado  de intervención, las  circunstancias  de  atenuación  o  agravación  punitivas,  o  la  naturaleza o  extensión del daño causado, entre otros aspectos).     

La   prueba  de  referencia  se  refiere  entonces,  ha  sido  dicho (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio  de  convicción  (grabación,  escrito,  audio,  incluso  un testimonio), que se  lleva  al  proceso  para dar a conocer una declaración practicada por fuera del  juicio,  con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar  al  testigo  por  las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un  instituto  que  obviamente  raya  con  los  principios  probatorios  del juicio,  principalmente  los  de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna  excepcional  y  también  su  fuerza  demostrativa resulta menguada.     

Agregó en referido pronunciamiento,    

Es  por  lo  anterior  que  la  prueba  de  referencia,  no  sólo  se enfrentará a inconvenientes sobre el poder suasorio,  sino  a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo que atañe  a  los  principios  que  regulan la práctica de los medios de convicción en el  juicio,  de allí que su admisibilidad se torne inusual, exista una cláusula de  exclusión  de  este  medio de convicción, se haya establecido una tarifa legal  negativa,  artículo  381  de la Ley 906 de 2004 y el legislador en su artículo  438  ibídem  regule  las situaciones en las que pueda permitirse una prueba que  no  ha  sido  practicada  en  presencia del juez de conocimiento en el escenario  propio del juicio.      

De modo que, según ha sido indicado por la  Sala,  la  excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta precisamente  en  su poca confiabilidad, como en tal sentido ha sido puesto de presente por la  doctrina19,  pues  los  riesgos  en el proceso de valoración se multiplican  por  diversos  factores,  por  ejemplo  la  ausencia  de inmediación objetiva y  subjetiva,  la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que  tuvo  conocimiento  personal  del hecho, y la falta de análisis de los procesos  de  percepción,  memoria,  sinceridad  y  narración  del  mismo,  todo lo cual  redunda negativamente en su consistencia probatoria.   

En  su  admisión  dentro  de los procesos  penales,  empero,  incidió  el  principio  de justicia material. Es decir, para  impedir  la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los  testigos  a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó  por no prohibirla en forma absoluta.   

De  todas  maneras,  en  razón del escaso  mérito  que  arroja,  estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la  sentencia  condenatoria  no  podrá  fundamentarse  exclusivamente  en prueba de  referencia,  introduciendo  así,  como  ha  tenido oportunidad de expresarlo la  Corte,  una  tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase  de                    elemento”20.   

Así, como sucede con cualquier otra prueba  para  que  pueda  ser  apreciada  en  el juicio oral, es claro que en materia de  admisibilidad  de  la  prueba  de  referencia  también  rige  el  principio  de  legalidad,  en  la  medida  en que sólo se acogerán aquellas que se encuentran  incluidas  en  las  previsiones  del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Según  esta  disposición,  únicamente  es admisible la prueba de referencia cuando el  declarante:  a)  manifiesta  bajo  juramento  que  ha  perdido  la  memoria sobre los hechos y es corroborada  pericialmente   dicha   afirmación;   b)  es  víctima  de  un  delito  de secuestro, desaparición forzada  o    evento   similar;  c)  padece  de  una  grave  enfermedad       que       le      impide      declarar;       d) ha fallecido. También se aceptará la  prueba  de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos  de  pasada  memoria o archivos históricos y; por último,  con ocasión de  la    puesta    en    vigencia   de   la   Ley   1652   de   2013   e)  cuando  el  declarante  es  menor  de  dieciocho  (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y  formación  sexuales  tipificados  en  el Título IV del Código Penal, al igual  que  los  definidos  en  los  artículos  138 (acceso carnal violento en persona  protegida),   139   (actos   sexuales   violentos  en  persona  protegida),  141  (prostitución  forzada  o  esclavitud  sexual), 188 A (trata de personas), 188C  (tráfico  de  niños,  niñas  y  adolescentes) y 188 D (uso de menores de edad  para  la comisión de delitos), del mismo código.        

En relación con el aludido literal b) del  precepto  en  comento,  cuando  el  testigo es víctima de situaciones o eventos  similares  a  los delitos  de  secuestro  o  desaparición  forzada,  la  Sala  tiene  dicho  que  con  tal  disposición  el  legislador  introdujo  una  excepción  residual  de carácter  discrecional,   que  le  permite  al  juez  decidir  potestativamente  sobre  la  admisión  de  pruebas  de referencia en casos distintos de los allí previstos,  cuando se esté frente a eventos similares.   

Al efecto cabe denotar que en la mencionada  providencia del 6 de marzo de 2008, precisó:   

La expresión eventos similares, indica que  debe  tratarse  de  situaciones  parecidas  a  las  previstas en las excepciones  tasadas,  bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que  le  son  comunes,  como  lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el  declarante  no  se  halle  disponible  como  testigo,  y que la indisponibilidad  obedezca   a   situaciones  especiales  de  fuerza  mayor,  que  no  puedan  ser  racionalmente   superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del  declarante o su imposibilidad de localización.   

La  primera  condición  (que  se trate de  eventos  en  los  cuales  el  declarante  no  está  disponible),  emerge  de la  teleología  del  precepto,  pues  ya se vio que la voluntad de sus inspiradores  fue  la  de  permitir  la  admisión  a práctica de  pruebas de referencia  sólo  en  casos  excepcionales  de  no  disponibilidad  del declarante, y de no  autorizarla  en  los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos  de   disponibilidad  del  declarante  y  de  pruebas  ungidas  por  particulares  circunstancias  de  confiabilidad),  con la única salvedad de las declaraciones  contenidas  en  los  registros de pasada memoria y los archivos históricos, que  quedó incluida.   

La   segunda  (que  la  indisponibilidad  obedezca  a  casos  de  fuerza  mayor),  surge  del carácter insuperable de los  motivos  que  justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de  su  naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba  de  referencia  por  la  vía  discrecional  se  reduzca  a  verdaderos casos de  necesidad,  y  que  la  excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un  mecanismo  que  pueda  ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del  testigo directo.   

8.-  Asimismo,  la  jurisprudencia de esta  Sala   (Cfr.  entre  otras, CSJ. AP 11 dic. 2013, rad. 40239; CSJ AP 28 ag.  2013,  rad.  41764;  CSJ.  AP.  28 sep. 2011, rad. 34235; CSJ.  SP. 21 oct.  2009,  rad.  31001;  CSJ.  SP  9  nov.  2006,  rad.  25738), se ha orientado por  señalar  que  las  entrevistas y demás actos afines de investigación, además  de  servir como instrumento para refrescar la memoria del testigo (art. 392.d de  la  Ley  906 de 2004), cuando debido al transcurso del tiempo hay algún aspecto  de  la facticidad que no recuerda cómo lo apreció en su momento, o impugnar su  credibilidad  cuando  se observan contradicciones entre lo que dice en el juicio  oral  y lo que dijo antes (artículos 347, 393,b, 403.4, 440  ejusdem), son  susceptibles  de que sean ponderadas o apreciadas en sus contenidos, siempre que  el  derecho  de defensa en sus componentes de confrontación y contradicción se  mantenga  intacto  en  el  juicio  oral, de modo que las partes e intervinientes  cuenten   con   la  posibilidad  y  oportunidad  de  formularle  al  testigo  el  contrainterrogatorio                         que                         estimen  pertinente.         

   

Al  efecto, en el referido pronunciamiento  del  28 de agosto de 2013, la Corte indicó:   

Ahora bien, aún cuando a esta Colegiatura,  a  riesgo  de  desconocer el principio de limitación, le fuera dado interpretar  que   el   razonamiento   del   impugnante   se   centra   en   la  ausencia  de  contrainterrogatorio  en  la  práctica  de  la  entrevista y la prohibición de  apreciarla  como  prueba,  dígase  que  dicho  asunto  se  resuelve en punto de  la   garantía   de  la  confrontación,  la  cual  se  activa,  en este caso, ante la pretensión de las  partes   de  traer  al  juicio  una  manifestación  anterior;  dicha  garantía  comprende  el  derecho  del  acusado  a  hacer  comparecer a los testigos, estar  frente  a  frente  con  los  que lo acusan, formularles preguntas y controlar la  práctica  de  la  prueba  (artículo  29  de  la  Constitución  Política,  en  concordancia  con  los artículos 8-k, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y artículo  14-3-e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).   

9.-  Con respecto al tema del derecho a la  confrontación,  cabe  señalar  que si bien encuentra algunos puntos que le son  comunes   al  derecho  de  contradicción,  resulta  claro  que  aquél  ostenta  naturaleza   y   alcance   diverso  de  éste  en  cuanto  tiene  una  cobertura  mayor21,  pues  mientras  la contradicción dice relación con el derecho  que  las  partes  tienen  de  conocer  y  controvertir  las  pruebas que la otra  pretenda  aducir  en  el  trámite  judicial,  así  como  a  intervenir  en  su  formación,  sea  de manera anticipada o en el juicio oral (art. 15), el derecho  a  la  confrontación  se  halla  íntimamente  vinculado  con  el  derecho a la  presunción  de  inocencia,  es  exclusivo  del  imputado,  en  tanto  garantía  judicial  mínima  reconocida  por  los instrumentos internacionales de derechos  humanos22.   

Dicha  garantía,  indefectiblemente ha de  ser  respetada  en todo momento en el curso del proceso judicial, de modo que el  sujeto  pasivo  de  la  acción  penal,  si  lo  desea,  puede exigir que, salvo  determinadas   excepciones   normativamente   establecidas   que  involucran  la  necesidad   de   proteger   otros  derechos  igualmente  importantes23,  se  le  dé  la  posibilidad  de  tener  frente  a  frente a quienes le acusan, a fin de  interrogarlos  en audiencia, sea directamente o por conducto de su defensor, y a  obtener  la  comparecencia ante el órgano jurisdicente de los testigos de cargo  y de descargo, aun por medios coercitivos (art. 8 literal k).   

Debe la Corte señalar, no obstante, que si  bien  la  incorporación  del testimonio de referencia de suyo comporta  la  inaplicación  del  principio  de  inmediación  al  no  permitirle  al  juez de  conocimiento  presenciar  directamente  la  recepción  de  la  declaración del  testigo   o  del  perito  en  orden  a  establecer  su  credibilidad  y  mérito  persuasivo,  así como el desconocimiento del derecho de contradicción  en  cuanto  impide  al  acusado  la  posibilidad  de  contrainterrogar  al testigo y  someter  a  cuestionamiento  su dicho, ha de reconocerse que la presentación en  el  juicio  oral  de declaraciones obtenidas por fuera de éste, no en todos los  casos lesiona el derecho de confrontación.   

Para  que  dicha  garantía  no  aparezca  conculcada,  resulta  indispensable  que  se acredite la existencia de un motivo  legalmente  previsto  que  justifique la no concurrencia del testigo de cargo al  juicio  oral,  que  se  le  respete al acusado el derecho de defensa dándole la  oportunidad  de controvertir en forma adecuada y suficiente su dicho mediante el  ejercicio  del  contrainterrogatorio  a  quien  trasmite  el  conocimiento en el  debate  público,  aportar pruebas de refutación y, además, que no se trate de  la  única  fuente de conocimiento en que se apoye la decisión de condena (art.  381),  sino  que ésta se funde también en otras válidamente practicadas en el  juicio oral.            

10.-  De  otra  parte  plausible se ofrece  señalar,  que  múltiples  han  sido  los  pronunciamientos  de la Corte en los  cuales  ha  precisado  que  los testimonios de peritos expertos en psicología o  psiquiatría  no  necesariamente deben catalogarse como de referencia, ya que si  bien,  para  efectos  de  su dictamen los peritos han de obtener la información  requerida  para  la elaboración del estudio directamente de la persona sometida  a  valoración,  la  razón  de  ser  de su experticia no es en manera alguna la  facticidad  puesta  en  su  conocimiento por el paciente o la víctima, menos la  responsabilidad  o  no del acusado, sino los aspectos de su ciencia que interesa  dilucidar  en  el juicio oral para el caso concreto, tales como la personalidad,  condición  de  salud,  grado  de afectación con la conducta ajena,  y, de  alguna   manera   los  aspectos  que  permiten  establecer  la  confiabilidad  y  credibilidad  de  quien hizo el relato, siendo precisamente esta característica  la  que  distingue al perito del testigo experto (Cfr. entre otras,  CSJ SP  21  feb. 2007, rad. 25920; CSJ SP 17 sep. 2008, rad. 29609; CSJ SP 18 may. 2011,  rad.  33651;  CSJ  SP  21  sep  2011,  rad.  36023;  CSJ  AP  10 oct. 2012, rad.  39511).   

      

11.- En el evento específico, cabe indicar  que   en  relación  con  unos  mismos  medios  de convicción, mientras el  sentenciador  de  primera  instancia  consideró  ausentes los presupuestos para  proferir  fallo  de  condena  procediendo  a  absolver  al  acusado, el Tribunal  revocó  parcialmente  dicha  determinación  y  condenó a JEL por el delito de  acceso carnal violento agravado.     

Lo cierto del caso es que evidentemente el  Tribunal  fundamentó  la  declaración  de condena en el testimonio de la menor  SAMS,  de la progenitora de ésta, de la médico Martha Cecilia Agudelo Yepes, y  la  psicóloga  Teresita  Duran  Cotes,  a  partir  de  los  cuales  estableció  acreditada  la  materialidad  de la conducta, así como la responsabilidad penal  del acusado JEL, todos los cuales comparecieron al juicio oral.   

Si bien, como se indica en la demanda y fue  reconocido  por  el  Tribunal,  la  joven  en  su  testimonio no brindó mayores  detalles  sobre  las  circunstancias  en  que  tuvo  lugar el atentado contra la  libertad,  integridad  y  formación  sexuales  que  puso  en conocimiento de la  Fiscalía,  ello  no  significa  que de la misma pueda colegirse que el hecho no  existió,  o  que  el  acusado  no  lo cometió, o que existen dudas sobre dicho  particular.   

Al   efecto   cabe  denotar  que  en  el  interrogatorio  de  testigo  realizado a la menor con la ayuda de una psicóloga  del  Instituto  Colombiano  de Bienestar Familiar,  la joven manifestó que  para  la  fecha  de  la  diligencia  no se encontraba estudiando toda vez que se  retiró  del  séptimo grado que cursaba porque no quiso seguir con la actividad  académica  y  porque  tenía  muchos  inconvenientes  en  el  colegio, en donde  <<permanecía         metida         en  problemas>>.   

Cuando  se  le  preguntó  sobre si tenía  conocimiento   de   las   razones   por  las  cuales  se  hallaba  rindiendo  la  declaración,  dijo  que sí, porque le tocaba declarar toda la verdad verdadera  <<y  a ver que se pude hacer si estoy diciendo  la   verdad   o   no   y   para   saber   si  se  puede  capturar  al  señor  o  no>>.   

En  relación  con  los  hechos materia de  debate, manifestó:   

O  sea lo que pasó es que yo estaba en la  casa  de  mi tía o sea prácticamente él me daba plata, pues normal, sí, y un  día  mi  tía  salió  a hacer mercado y yo le dije que si me llevaba y me dijo  que  no,  entonces  yo me quedé con él y mi prima, y entonces él le dijo a mi  prima  que  si  iba  a  comprar unos roscones mientras que llegaba mi tía ahí,  pero  si  S. me va a acompañar, entonces él le dijo que no, que ella se queda,  o  no  que  nadie  va,  empezó  a decirle que ella se queda, que ella se queda,  entonces  yo  me  quedé,  y  entonces  él  me  tiró  a  la cama, me bajó los  pantalones y ahí empezó a hacerme lo que me hizo.   

Cuando después de alguna insistencia para  que   precisara   qué   fue   lo   que  JEL  le  hizo,  dijo  <<no             quiero            decir>>.   

Aclaró,  posteriormente,  que el día que  cumplió  14  años de edad, para conmemorar dicho acontecimiento, en la casa de  su  tía  D  partieron una torta y le prepararon una comida, después de lo cual  se  fueron  para  la  casa.  Indicó  que  ese día JEL le propuso que fueran al  apartamento  que  tiene  en el Barrio (…), a lo cual le respondió que no, que  no  quería ir, por lo cual JEL le dijo a su tía D que tenía que salir a hacer  algunas diligencias, regresando hasta por la noche.   

Indicó que en otras ocasiones en que fue a  la  residencia  de  su  tía  D,  pues  prácticamente permanecía allí, JEL le  decía  que  si  salía con él a hacer diligencias, a lo cual le contestaba que  no  quería eso, y seguía negándose pese a la insistencia, después de lo cual  ella  se  iba  para su casa. Aclaró que no le gustaba salir a hacer diligencias  con  JEL,  <<porque las diligencias que tenía  que  hacer,  le decía a mi tía era que tenía que hacer diligencias y era para  terminar  de  abusar de mi>>, o sea, se refiere  <<a  que él quería hacer lo mismo que había  hecho  conmigo desde el principio>>, es decir, “abusar de mí, pero como  él  decía  que  allá  no  podíamos  porque después nos veían, entonces él  decía  que  nos  fuéramos para otro lado, que nos fuéramos donde él tiene el  apartamento>>.   

Aclaró  que  para  ella  la  expresión  <<abusar     de     mí>>,  significa  <<que  él  quiere  estar   conmigo>>,  lo  que  no  logró  hacer  <<porque yo no iba con él>>.   

Posteriormente  dijo  que  lo  que  JEL le  hacía  cuando  abusaba  de  ella era <<bajarme  los  pantalones y besarme, yo le decía que no me besara y él seguía y seguía  y    yo    le    decía   que   no   más,   que   no   más>>.   

Finalmente,  ante  una  pregunta  de  la  funcionaria  de conocimiento sobre el entendimiento de la menor en relación con  la   expresión   abusar,   dijo   que   para   ella   abusar   es  <<que  lo  cojan  a  uno  a  la  fuerza  y  le  hagan lo que  JEL    me   hizo   a  mí>>,   y   pese   a  que  se  le  solicitó  reiteradamente  que  aclarara de manera específica qué fue lo que JEL hizo con  ella, respondió que no quería decirlo.    

Si bien podría llegar a concluirse que no  fue  muy  explícito el relato efectuado por la joven víctima en lo relacionado  con  el  entendimiento que tenía sobre el término abusar de ella, es lo cierto  que  del  mismo  sin dificultad se colige que el acusado aprovechó la presencia  de  la  joven  en  su casa de habitación, que buscó la manera de quedarse solo  con  ella  y una vez logrado esto la cogió a la fuerza, la tiró sobre la cama,  la  desnudó  de  la  cintura  para  abajo  y  la accedió carnalmente contra su  voluntad.   

Sobre  dicho  medio  de  conocimiento,  el  Juzgador ad quem consideró que   

…la menor hizo imputaciones en contra del  acusado  consistentes  en haber sostenido relaciones sexuales con ella contra su  voluntad  y  si bien no refirió ante el juzgador la mecánica de la sexualidad,  sí  dio  a  entender  que  ese  fue el obrar del acusado, que lo hizo en varias  oportunidades  y  que  ello  le  afectó  profundamente. Ahora a pesar de que se  abstuvo  de suministrar detalles explicativos de lo que ella entendía por abuso  y  que  mantuvo esa postura aún ante los requerimientos de la Fiscalía y de la  defensa,  de  ese  hecho  no puede inferirse que las conductas punibles por ella  reportadas  no  existieron,  pues lo que se impone es  una  valoración  integral  del recaudo probatorio para llegar a una conclusión  definitiva       (se       destaca).    

Para  la  Corte  la  consideración  del  Tribunal  no  podía  ser diversa, no solamente por constituir un mandato legal,  en  cuanto  al  deber del juzgador de apreciar las pruebas en conjunto (art. 380  del   Código   de  Procedimiento  Penal),  sino  porque  siguió  fielmente  la  jurisprudencia   sentada   sobre  dicho  particular,  toda  vez  que  en  cuanto  tiene  que  ver  con  el  testimonio  de  menores  víctimas de abuso sexual, la Corte (Cfr. CSJ SP 26 en.  2006,  rad. 23706) , en consideraciones que ahora se reiteran, se ha ocupado del  tema en los siguientes términos:   

En  cuanto  a esto se tiene que la Corte a  través  de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo  que  no  es  acertado  imponer  una veda o tarifa probatoria que margine de toda  credibilidad  el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona  por  su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los  ancianos  y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han  desarrollado  (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han  perdido    algunas    facultades   sico-perceptivas   (como   ocurre   con   los  ancianos).    Sin   embargo,  tales  limitaciones  per  se  no  se  ofrecen  suficientes  para  restarles  total  credibilidad  cuando  se  advierte  que han  efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.   

La  primera  premisa  que  conduce  a  esa  conclusión  tiene  que  ver con que la ley penal no impone restricción en  ese  sentido.   En  el caso específico del testimonio de los menores de 12  años,  por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley  600  de  2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383,  inciso  segundo),  distinta  a la de que en las dos legislaciones se precisa que  cuando  depongan  sobre  los  hechos no se les recibirá juramento y que durante  esa  diligencia  deberán  estar  asistidos -en lo posible- por su representante  legal o por un pariente mayor de edad.   

De  modo que como cualquier otra prueba de  carácter  testimonial,  la  declaración  del menor, que es el tema que incumbe  para  los  fines  de  esta  decisión,  está  sujeta  en  su  valoración a los  postulados  de  la  sana crítica y a su confrontación con los demás elementos  probatorios  del  proceso,  sin  que se encuentre razón válida para no otorgar  crédito  a  sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad  mental.   

En  sentencia  del 19 de julio de 1991, la  Sala  señaló  que “si por testimonio cabe entender, jurídicamente hablando,  los  hechos, circunstancias o cosas que se ponen en conocimiento de la autoridad  respectiva  y  que  interesan  a una investigación o a un proceso, no se ve por  qué  un  menor esté incapacitado para testimoniar”.  Credibilidad en el  plano  jurídico  que,  además, es el reflejo de las relaciones interpersonales  con   los  infantes,  pues  resultaría  inaudito  llegar  al  extremo  de  que,  únicamente  porque  aun no han desarrollado a plenitud sus facultades mentales,  físicas   y   éticas,   sus   relatos  merezcan  el  repudio  absoluto  de  la  colectividad,  si se evidencia que tienen la capacidad de ilustrar objetivamente  sobre unos hechos.   

Posteriormente,   la  Sala  también  se  refirió  al punto cuando se pretendió descalificar su confiabilidad por razón  de  que  legalmente  no  se  exigiera  que  el  testimonio  fuera  rendido  bajo  juramento;   no  obstante,  se  concluyó  que  tal  situación tampoco era  suficiente para ello, previo el siguiente raciocinio:   

‘2.-La  ley  procedimental   de  1971  (Decreto  409)  en  su  artículo  237,  contiene  una  orientación  igual  a  la  del  artículo  282  del Decreto 2700 de 1991. En el  interregno  (Decreto  050/87),  nada se especificó sobre testimonios de menores  de   edad24.  De  ahí que con antecedente tal y con el silencio subsiguiente  se  continuó,  como  costumbre,  prescindiéndose  del  juramento  (el niño no  comprende  la  trascendencia de esa conminación, no es objeto de sanción penal  de  falso testimonio, una y otra pueden incidir en la espontaneidad de su dicho,  etc.)  buscándose  ambientar  adecuadamente esa intervención y evitar abusos o  suspicacias,  lo cual se propiciaba con el concurso de su representante legal o,  en   su   defecto,   de   un  pariente  cercano.  La  jurisprudencia   ha  estimado  esa  práctica  como  ajena  a  incorrecciones  y  encuentra  el tema como aspecto de mermada entidad, insuficiente para perder por  una  supuesta  formalidad  legal,  la  eficacia  de una versión así producida,  apreciándose  así  su imprescindible substancialidad. No falta quien anote que  el  texto  del  artículo  282  viene  a  mantener  una  continuidad legislativa  necesaria  y  conveniente. En situación tal, no es dable pensar ni en un vacío  que  deba apreciarse como que la persona de reducida edad debe prestar juramento  so  pena  de  resultar  ilegal  su  declaración y perder ésta, por tanto, todo  mérito’  25 (subrayas  fuera de texto).   

Esta  misma  línea  jurisprudencial  se  reiteró en decisión ulterior, con sustento en lo siguiente:   

‘El juramento  del  testigo  es  apenas  una  facultad  de compulsión que la ley autoriza para  procurar  su  vinculación  con  la  verdad  de  lo  percibido,  lo cual permite  amonestarlo  sobre  la  importancia  moral y legal del acto, al igual que de las  sanciones  penales  a  que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple  lo  prometido  (Art.  285  C.  P.  P.).   En el caso del menor de 12 años,  precisamente  por  su  corta  edad,  la  ley  optó  por  no  compelerlo con una  formalidad  por  la  cual  aún  no  está en capacidad de responder, porque, en  últimas,  jurídicamente  no  interesa  tanto  que  el  testigo haya faltado al  compromiso  moral  sino  que  haya  violado  un  vínculo  legal  para ocultar o  desdibujar  la  verdad  que conoce, conducta que es la que lo podría conducir a  una sanción penal.   

‘Así  pues,  aunque  el  juramento  apunta  a  garantizar  la  verdad  en la declaración del  testigo,  la ausencia del mismo no significa que el deponente voluntariamente no  pueda  ser  fiel  a  la  misma,  como evidentemente puede ocurrir en el caso del  menor  de  12  años.   De  igual  manera, si la  importancia  del juramento es más funcional que de regularidad de la diligencia  (de  hecho  en otras legislaciones no existe y sólo se acude a las advertencias  previas  de  las consecuencias legales), imponerlo artificiosa o equivocadamente  al  menor,  siempre  y  cuando no se le trate de obligar a declarar en contra de  las  personas  incluidas  en  el   círculo  de protección legal, no tiene  repercusión  en  la validez del testimonio, pues lo que sigue, se repite, es la  evaluación  crítica del testimonio por los funcionarios judiciales,  ya  que  las conminaciones penales están excluidas de antemano  por  la  excepción  que hace el artículo 282 del C. de P. P. y no por voluntad  judicial.   

‘Igualmente,  como  la  exoneración  que la ley hace del juramento al menor de 12 años tiene  que  ver  con  el  riesgo  asumido  para que el testigo diga espontáneamente la  verdad,  si  lo quiere, también con toda relatividad se prevé que aquél pueda  estar  asistido para garantía de un trato libre y no compulsivo, en lo posible,  por    el    representante    legal    o    un   pariente   cercano.’26.   

Así  las  cosas, razonable es colegir, de  acuerdo  con  los  antecedentes  jurisprudenciales  sobre  la  materia,  que  el  testimonio  del  menor  no  pierde  credibilidad  sólo  porque  no  goce  de la  totalidad  de  sus  facultades  de discernimiento, básicamente porque cuando se  asume  su  valoración  no  se  trata  de  conocer  sus  juicios  frente  a  los  acontecimientos,  para  lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud  con   las  facultades  cognitivas,  sino  de  determinar  cuan  objetiva  es  la  narración  que  realiza,  tarea para la cual basta con verificar que no existan  limitaciones  acentuadas  en  su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su  mera  condición,  o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un  relato  medianamente inteligible;  pero, superado ese examen, su dicho debe  ser  sometido  al  mismo  rigor  que se efectúa respecto de cualquier otro  testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.   

Por  esa  razón,  en la última decisión  referida, con relación a dicha probanza se precisó que:   

‘…si  la  legislación  procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como  testigo  dentro  del  proceso,  no son posibles de lege ferenda aquellos juicios  anticipados  que sugiere el demandante y expone también el Procurador Delegado,  en  el  sentido  de  que  una  persona  de  esa  edad  no  puede  ser fiel a las  impresiones  que  recibe  durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera,  dado  que  su  capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su  comprensión  de  lo  que  ocurre  en el mundo exterior.  Si esto fuera tan  fatal  y  categórico  como  se  insinúa,  de  una  vez  el  legislador hubiera  descartado  como  testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la  psicología  experimental  enseña  que  la  minoría  de  edad,  la  vejez o la  imbecilidad  no  impiden  que  en  determinado  caso  se  haya podido ver u oír  bien.   

‘Por  ello,  cualquier persona, sin importar su condición, de la  cual  se  pueda  pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos  pasados,  debe  ser  admitida  como  testigo  dentro del proceso, obviamente sin  perjuicio   del   valor   probatorio  que  los  funcionarios  judiciales  en  su  oportunidad  le  puedan  adjudicar  al testimonio, en  relación  con las características personales de aquellos de quienes proviene y  otros  criterios  legalmente  dispuestos (C. P. P., Arts. 254 y 294)’27.   

Es  más,  como  se precisa en la anterior  providencia,  la  exclusión  del  mérito  que  ofrece  el testimonio del menor  desatiende  estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo  que  se  puede  concluir  que  una tal postura contraviene las reglas de la sana  crítica,  en  cuanto  el  juicio  del funcionario debe mostrarse acorde con los  postulados  científicos.   Estudios recientes realizados por profesionales  de  esas  áreas,  indican  que  no  es  cierto  que  el  menor,  a pesar de sus  limitaciones,  no  tiene  la  capacidad  de  ofrecer  un relato objetivo de unos  hechos   y   muy   especialmente   cuando   lo  hace  como  víctima  de  abusos  sexuales28.   

De acuerdo con investigaciones de innegable  carácter  científico,  se ha establecido que cuando el menor es la víctima de  atropellos  sexuales  su  dicho  adquiere  una especial confiabilidad.  Una  connotada   tratadista   en   la  materia,  ha  señalado  en  sus  estudios  lo  siguiente:   

‘Debemos  resaltar,  que  una  gran  cantidad  de  investigación  científica,  basada en  evidencia  empírica,  sustenta  la  habilidad  de  los  niños/as  para brindar  testimonio  de  manera  acertada, en el sentido de que, si se les permite contar  su  propia  historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar  testimonios  altamente  precisos  de  cosas que han presenciado o experimentado,  especialmente  si  son  personalmente  significativas o emocionalmente salientes  para  ellos.  Es  importante  detenerse  en  la  descripción  de los detalles y  obtener  la  historia  más  de  una  vez  ya que el relato puede variar o puede  emerger  nueva  información.  Estos hallazgos son valederos aún para niños de  edad  preescolar,  desde  los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser  lógicos  acerca  de  acontecimientos  simples  que  tienen importancia para sus  vidas  y  sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien  estructurados.  Los  niños  pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que  ellos  han  experimentado  tales  como  ir a un restaurante, darse una vacuna, o  tener  un  cumpleaños,  como  así también algo reciente y hechos únicos. Por  supuesto,  los  hechos  complejos  (o  relaciones complejas con altos niveles de  abstracción  o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos  complejos  pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos  de  los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que  son   personalmente   significativos  para  los  niños  pueden  volverse  menos  detallistas a través de largos períodos de tiempo.   

‘Los  niños  tienen   dificultad   en   especificar  el  tiempo  de  los  sucesos  y  ciertas  características  de  las  personas  tales como la edad de la persona, altura, o  peso.               También  pueden  ser  llevados a dar un falso testimonio de abuso  ya  que,  como  los  adultos,  pueden  ser  confundidos  por el uso de preguntas  sugestivas  o  tendenciosas. Por Ej. El uso de preguntas dirigidas, puede llevar  a  errores  en  los  informes  de  los  niños,  pero  es  más  fácil conducir  erróneamente  a  los  niños acerca de ciertos tipos de información que acerca  de  otros.  Por  ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4  años  en  los  detalles  tales  como el color de los zapatos u ojos de alguien,  pero  es  mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son  personalmente  significativos  tales  como  si  fue  golpeado  o  desvestido. La  entrevista  técnicamente  mal  conducida  es  una  causa  principal  de  falsas  denuncias.   

‘Habrá  que  captar  el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y  desarrollo  cognitivo  para  facilitar  la  comunicación del niño. Por Ej. Los  niños  pequeños  pueden  responder  solamente aquella parte de la pregunta que  ellos  entienden,  ignorando  las  otras partes que pueden ser cruciales para el  interés  del  adulto.  Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras  cortas,   y  especificar  la  significación  de  las  palabras  empleadas.  Los  entrevistadores  también necesitan tener en cuenta que a veces, la información  que  los  niños  intentan  aportar  es  certera, pero su informe acerca de esto  puede  parecer  no  solo  errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por  ejemplo,   un  chico  puede  decir  que  “un  perro  volaba”  sin  decir  al  entrevistador   que   era   un   muñeco   que   él   pretendía   que  pudiera  volar.   

‘El  diagnóstico  del  Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del  entrevistador  para  facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente  es     reacio    a    hablar    de    la    situación    abusiva…’29.   

A  partir de investigaciones científicas  como  la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto  y  el  impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la  víctima de abusos sexuales.   

Por  otro  lado,  la  tendencia actual en  relación  con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes  sexuales  es  contraria  a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el  hecho  de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones  propicias  para  evitar  ser  descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente  que  sólo  se  cuente  con  la  versión  del  ofendido, por lo que no se puede  despreciar tan ligeramente.   

Pero,  además,  desconocer  la  fuerza  conclusiva  que  merece  el testimonio del menor víctima de un atentado sexual,  implica   perder   de   vista  que  dada  su  inferior  condición  –por   encontrarse  en  un  proceso  formativo  físico  y  mental-  requiere  de  una especial protección, hasta el  punto  de  que,  como  lo  indica  expresamente  el  artículo  44  de  la Carta  Política,  sus  derechos  prevalecen  sobre  los  demás  y,  por  lo tanto, su  interés es superior en la vida jurídica.   

Precisamente,  en  cuanto  al  denominado  interés  superior  que ha adquirido el menor en la sociedad, oportuno se ofrece  destacar  lo  que  la Corte Constitucional puntualizó en la sentencia T-408/95,  de  cuyo  texto  se  puede  dimensionar  la  evolución  de su rol en el devenir  histórico:   

‘El  denominado   “interés   superior”  es  un  concepto  de  suma  importancia  que  transformó  sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento  de  los  menores  de  edad. En el pasado, el menor era considerado “menos   que   los   demás”   y,  por  consiguiente,  su intervención y participación, en  la  vida  jurídica  (salvo  algunos  actos  en  que  podía intervenir mediante  representante)  y,  en  la  gran  mayoría  de  situaciones  que  lo  afectaban,  prácticamente      era      inexistente      o     muy     reducida.   

‘Con  la  consolidación  de  la  investigación científica, en disciplinas tales como la  medicina,  la  sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos  y  características  propias  del  desarrollo de los niños, hasta establecer su  carácter  singular  como  personas,  y  la  especial relevancia que a su status  debía  otorgar  la  familia,  la  sociedad  y el Estado. Esta nueva visión del  menor  se  justificó  tanto  desde  una perspectiva humanista – que propende la  mayor   protección   de   quien  se  encuentra  en  especiales  condiciones de indefensión -, como desde  la  ética  que  sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza  la  formación  de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a  estos  planteamientos  consistió  en  reconocerle al menor una caracterización  jurídica  específica  fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento  quedó  plasmado  en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y,  en  Colombia,  en  el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos  principios,  la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto  merecedor  de  especial  protección  por  parte  del  Estado,  la sociedad y la  familia   (artículos   44   y   45)’30   

      (subrayas    fuera    de  texto).   

Los  conceptos  a  los  que  se  ha hecho  referencia  no  pueden  ser   vacíos y abstractos;  por el contrario,  tienen  manifestaciones  concretas  en  el  mundo  jurídico  y de ello no está  alejado  el  ámbito  penal.   De  esa  forma,  se  ha sostenido que en las  actuaciones  de  esta naturaleza en donde se vea involucrado un menor, bien como  acusado  o  como  víctima,  es necesario brindarle una protección especial que  impida  su  discriminación.   Precisamente  cuando sean sujetos pasivos de  conductas  punibles sexuales, ello se traduce, como también lo resalta la Corte  Constitucional, en que:   

‘Las  autoridades  judiciales  que  intervengan  en  las  etapas  de  investigación y  juzgamiento   de   delitos   sexuales   cometidos  contra  menores  deben  abstenerse  de  actuar de manera discriminatoria contra las  víctimas,  estando  en  la obligación de tomar en consideración la situación  de  indefensión  en  la  cual  se  encuentra cualquier niño que ha sido sujeto  pasivo de esta clase de ilícitos.   

‘En efecto,  en  la  mayoría  de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas  allegadas  al  menor,  aún  con  vínculos  de  parentesco,  lo  cual dificulta  enormemente  la  investigación  del ilícito. Es usual asimismo que la víctima  se  encuentre  bajo  enormes  presiones psicológicas y familiares al momento de  rendir testimonio contra el agresor.   

‘De  tal  suerte  que  constituiría  acto de discriminación cualquier comportamiento del  funcionario   judicial   que   no   tome  en  consideración  la  situación  de  indefensión  en  la  que  se  encuentra  el menor abusado sexualmente, y por lo  tanto  dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un  adulto,  omita  realizar  las  actividades necesarias para su protección, asuma  una  actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas  a  la  dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que  declare  en  algún  u  otro  sentido  o  para  que no lo haga. Tales prácticas  vulneran  gravemente  la  Constitución y comprometen la responsabilidad penal y  disciplinaria del funcionario que las cometa.   

‘En  este  orden  de ideas, el interés superior del niño conduce necesariamente a que los  funcionarios  judiciales  modifiquen  su actitud pasiva frente al menor víctima  de  delitos  sexuales  en  el  curso  de  un proceso judicial, absteniéndose de  cualquier  práctica  discriminatoria’31 (subrayas  fuera de texto).   

Asimismo,  en  cuanto  tiene  que  ver con  <<el testimonio de la víctima, menor de edad,  en  los delitos de violencia sexual>>, la Corte  Constitucional32 indicó:   

“La sentencia T-554 de 200333 señaló  que  en  los  procesos  penales  donde  las  víctimas  sean  menores de edad el  decreto,  la  valoración  de  las  pruebas periciales y la construcción de los  indicios,  deben  estar  siempre  orientados  por  la  salvaguarda  del interés  superior  del  niño,  recogido  en  el  artículo 20 del Código del Menor y en  varios  tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la  normativa  de  los  derechos  del  menor  se  funda en la dignidad misma del ser  humano  y  en  las  características  propias de los niños y en la necesidad de  propiciar   el   desarrollo   de   éstos,  con  pleno  aprovechamiento  de  sus  potencialidades,  así  como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre  los Derechos del Niño de 1989.   

“La  sentencia  T-554  de  2003 expuso,  igualmente,  que cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra  menores,  la  prueba  indiciaria  adquiere gran relevancia. En efecto, dadas las  circunstancias  en  las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y  autor  solos  en  un espacio sustraído a la observación por parte de testigos,  debe  procederse  en  muchos  casos  a una prueba de indicios en la que adquiere  suma  importancia  la  declaración de la víctima. Comenta la sentencia citando  la  doctrina  española,   que  en  España  “existe  una  jurisprudencia  constante  del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de  la  víctima  para  desvirtuar  la  presunción  de  inocencia cuya vulneración  frecuentemente  se  alega  por  las  defensas en este tipo de delitos”. En tal  sentido,  ese  Tribunal  se pronunció en sentencia del 2 de enero de 1996   sosteniendo    que   “es   doctrina   de   esta   Sala  que  el  testimonio  de  la  victima  de un  delito  tiene  aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de  inocencia”34.   

“Reitera  entonces  la Sala que, en los  casos  en  los  cuales  sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos  principios   adquieren   una  mayor  relevancia  y  aplicación,  es  decir,  la  declaración  de  la  víctima  constituye  una prueba esencial en estos casos y  como  tal  tiene  un  enorme  valor  probatorio  al momento de ser analizadas en  conjunto con las demás que reposan en el expediente”.   

Como  ya  ha  sido advertido, en   el  presente  caso,  y  sin  perder  de  vista  los  referidos  pronunciamientos   jurisprudenciales,   ciertamente,  después  de  revisar  los  registros    de    audio   y   video   de  lo  acontecido  durante el juicio oral, encuentra la Corte que  el   testimonio  de  la  citada  menor  no es constituido tan sólo por lo que  refirió  verbalmente  en  el  juicio  oral, sino también por lo que dijo en su  denuncia,  origen  de  la  investigación,  la  cual fue incluida en el dictamen  pericial  rendido  por  la médico forense, lo que manifestó ante la psicóloga  del  CTI,  y  lo  que le refirió a su progenitora, pruebas éstas que fueron no  solamente  conocidas  oportunamente por la defensa, sino debatidas públicamente  en la audiencia de juicio.   

Así   resulta   claro  que  en  relación  con  el testimonio de la víctima las garantías de  contradicción   y   confrontación  no  se  vieron  afectadas,  pues  la  joven  entrevistada  por  las  profesionales  de  la  medicina  y la psicología que la  valoraron  en  cada  una  de  sus  áreas  específicas,  concurrió al juicio a  declarar   brindándole   a   la   defensa   la   oportunidad   de  contrainterrogarla  sobre todas  y cada una de las manifestaciones anteriormente realizadas,  y  en  las  cuales se fundamentó la acusación, las cuales no solamente podían  ser      utilizadas     para    refrescar  la  memoria  o impugnar su credibilidad, sino, conforme  ha  sido indicado por la Sala en el referido pronunciamiento del 28 de agosto de  2013,    <<como  elemento  de  juicio  para el mejor conocimiento de los hechos, mas no porque la  exposición  entre  al  caudal  probatorio como prueba autónoma, sino porque se  incorpora  legítimamente  a  lo  vertido  en el juicio por quien la rindió, de  suerte  que  al funcionario judicial le está dado apreciar la cambiante postura  del  interrogado  frente  a  sus expresiones anteriores. Así lo ha precisado la  jurisprudencia  de  la Corte, al fijar el alcance de las exposiciones realizadas  en  la  investigación y su retractación en el juicio, según la afectación de  la  garantía  de confrontación y en particular, del derecho de contradicción,  como       una       de       sus      aristas35>>.    

Visto   entonces  que  las  declaraciones  anteriores  de  la  joven  podían  ser  apreciadas  por  el  juzgador, en tanto  declaró  en  el  juicio oral, acertó el Tribunal al  apreciarlas   en   conjunto   con   todas   las   demás   pruebas  válidamente  practicadas.   

Para  la Corte el testimonio de la madre de  la   menor   no   constituye   prueba  de  referencia,  en  cuanto  señaló lo directamente percibido por  ella  al momento en que su joven hija le comentó sobre los abusos de que venía  siendo   víctima   por   parte  del  esposo  de  la  tía,  que  en  esos  instantes  estalló en llanto,  y  que  observó cambios  negativos  en  la  conducta  de  la menor   debiendo   someterla   a   terapia  psicológica   en   el   Hospital  de  (…).  Pero  no  sólo  eso, refirió  también  que  su hija visitaba con frecuencia la casa del acusado, al punto que  algunas  veces  cuando  ella  iba  a  ese  lugar  la  joven se encontraba allí,  aspectos   con   los   cuales  resulta  corroborada  la  versión  de  la  joven  víctima,  y  acredita  asimismo  la  presencia  del  indicio  de  oportunidad  para  la  realización  del  comportamiento materia de  investigación y juzgamiento.   

La  Fiscalía  también hizo comparecer al  juicio  a la doctora Martha Cecilia Agudelo Yepes, médico forense del Instituto  Nacional  de  Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien introdujo el informe  técnico  médico  legal  sexológico rendido en relación con el reconocimiento  médico  legal  sexológico  practicado el 24 de febrero de 2006 a la joven SAMS  en  el  cual  consta  que  <<la  menor formula  denuncia  hoy  de  la cual se extrae : el 21 de diciembre estaba sola en la casa  de  JEL  (56  años) porque la esposa estaba haciendo mercado. Él le decía que  le  daba  plata  si se acostaba con él, ella le decía que no, él le bajó los  pantalones,  le  apretó  las  manos  y  le hacía el amor, ella gritaba pero no  había  nadie  en la casa. Le hizo el amor varias veces. Eso viene pasando desde  el  4 de enero de 2005, nunca sangró, le dolió mucho, la última vez fue el 21  de diciembre>>.   

En  el  referido  informe  se concluye que  <<debido a que el himen de esta paciente no se  modifica  en  caso  de  ser penetrado por miembro viril, y debido a que ya no es  posible  recuperar  muestras  biológicas,  en el presente caso se debe tener en  cuenta la versión de S. >>.   

Con ocasión del interrogatorio a que en el  juicio  oral fue sometida la referida perito dijo no poder afirmar que el evento  narrado  por  la  menor  hubiese ocurrido, lo que sucede es que como el himen no  cambia,  en caso de que haya ocurrido la penetración el examen físico no es el  medio   para   confirmar  o  descartar  si  el  evento  se  presentó  o  no  se  presentó.   

Indicó que según los estudios realizados,  el  himen dilatable comienza a aparecer en promedio a los 12 años de edad. Como  toda  situación  anatómica,  el  himen  no se vuelve dilatable de un día para  otro,  sino  que  es  una  situación  progresiva.  Aclara  que no cuenta con un  estudio  que le permita afirmar el momento exacto en que se presenta ese cambio,  pero  lo  cierto  es  que  entre  los 11 años y medio y los 12 años comienza a  llegar  a  esa  transformación,  de  modo  que es posible que a los 12 años el  himen  de  la  menor ya estuviera dilatable,  de hecho, cuando la examina a  los 13 años de edad, ya la tiene.   

Aclaró  que según su experiencia, cuando  en  una niña comienza a haber penetraciones o intento de penetraciones, ella lo  vivencia  como  si  se  hubiera presentado la penetración así ésta no hubiere  ocurrido:   

“Lo   menciono   porque  tuve  muchas  pacientes  que  referían  “me  hizo el amor” y “me penetró” aun cuando  encontraba  hímenes  no  dilatables,  esto  para  decir  que  en  las  primeras  experiencias  sexuales,  lícitas  o  ilícitas  (no  estoy  enmarcándome en el  caso),  la  vivencia  de  la paciente puede ser “me penetró”, aun cuando la  penetración   anatómica   como   tal,  hubiere  ocurrido  después  de  varios  intentos”.               

“De  modo  que  aquí  yo  lo que puedo  decir,  es  que  para  el  momento  de mi examen, en el caso de que esto hubiera  ocurrido,  no  deja huellas. Es posible que en los primeros intentos que hubo no  se  hubiere  dado  penetración  como  tal. Éstas generalmente se dan es con el  paso  del tiempo. También es posible en que cuando ella refiere que ocurrió la  primera,   ya  estuviera  casi  a  punto  de  ser  dilatable,  pero  existe  esa  posibilidad   de  que  los  primeros  intentos  los  hubiere  interpretado  como  penetración aun cuando ésta no hubiere ocurrido”.   

    

Del testimonio de la mencionada profesional  de  la  medicina  -el cual no podría ser considerado  de  referencia  dado  que trasmitió hechos directamente percibidos por ella con  ocasión  del  examen  que hizo a la joven víctima-,  si  se  lo  coteja  con  el  dicho  de la menor y de la madre de ésta, se puede  establecer  sin  dificultad  ninguna la precisión en torno a las circunstancias  de  tiempo,  modo  y lugar de ocurrencia de los sucesos que la defensa extraña,  las  que no resultan demeritadas por el hecho de que en el cuerpo de la joven no  se  hubiere  encontrado  evidencia  alguna de haber sido accedida carnalmente de  manera  reciente,  mucho  menos  huellas  de  que  este  acceso hubiere ocurrido  mediante  violencia  física  o  moral, de una parte, por el tiempo transcurrido  entre  el  episodio  que  tuvo  lugar  en  el  mes  de  diciembre  y la fecha de  presentación  de  la  denuncia  en  el  mes de febrero del año siguiente, y de  otra,  por  la  constitución  anatómica  de  la  joven que permite el paso del  miembro   viril   sin   que   se   lleguen   a  presentar  desgarros,  como  fue  suficientemente explicado por la forense.   

Sobre  el  particular no puede perderse de  vista  que  el  informe  técnico  médico  legal  sexológico fue oportunamente  conocido  por  la  defensa,  no  solamente con ocasión del  descubrimiento  probatorio  llevado  a cabo en el curso del trámite judicial sobre el que no se  presentó  objeción  ninguna,  sino con ocasión de la lectura que del mismo se  hizo  en  el  juicio  oral,  con  lo  cual a su vez se incorporó el aparte más  importante  de  la  denuncia  origen  de  la  investigación  y  el  juicio, que  igualmente   aporta   información   trascendente   para   la   definición  del  asunto   

La  Fiscalía  también hizo comparecer al  juicio  oral  a la doctora  Teresita  Durán  Cotes,  quien  fuera  presentada  por  el  fiscal como testigo  perito,  experto  en  psicología,  una Investigadora Criminalística y a la vez  Psicóloga  del CTI, quien dijo haber entrevistado a la joven el 22 de noviembre  de 2006.   

Sobre  dicho  medio  de conocimiento, cabe  reseñar  que  en  el  juicio  oral,  después de referir las circunstancias que  rodearon  la  realización  de  la  entrevista  con  la  menor,  así  como  las  manifestaciones  que  ésta  le  hiciera  en  desarrollo de la entrevista, dijo,  entre otras cosas lo siguiente:   

“Bueno, de acuerdo a lo que recuerdo de  la  entrevista,  S.  se  presenta  a  la  entrevista  junto con la mamá. En ese  momento  me  manifiesta  que  es hija de padres separados hace aproximadamente 9  años.  S.  comentaba  que vivía junto con sus hermanos, 2 hermanos que para la  fecha  eran  una  mayor de edad, una mujer y un muchacho de 16 años. Vivía con  ellos,  con  su  mamá  y con su padrastro. Tenía buena relación con su padre,  aunque  no  compartía  la misma vivienda con él, pero que también compartían  tiempo y algunas actividades.   

“En  términos generales, S. comunicaba  unas  buenas  relaciones  intrafamiliares,  aunque  la  mamá hacía mención de  algunas  dificultades  que  tenía  ella  por  el  comportamiento,  porque en el  colegio  los  profesores  se quejaban en ocasiones del comportamiento un poquito  hostil  y  agresivo  por  parte de S que había discutido con ellos y demás, al  punto  que  manifestaba  que  hubo  una  época  en  el colegio en que todos los  problemas  se dirigían a ella y que a responsabilizarla a ella, pero que en ese  momento,    en    el    momento    de   la   entrevista   ya   eso   no   estaba  ocurriendo.   

“Me   comentaba   que  vivía  en  un  apartamento,  un  apartamento  que  queda ubicado, si no estoy mal en un segundo  piso  de  una  vivienda. Me decía de qué constaba su apartamento, me comentaba  cómo  estaban  ubicadas  las  camas  y  demás,  qué había en cada uno de los  cuartos  y,  como  lo dije anteriormente, también comunicó una buena relación  con  su  señor  padre  cuando compartía con él algunas actividades, porque no  vivía  junto  con  la mamá, la mamá ya compartía su vida con otro compañero  sentimental.   

“En  el  momento de la entrevista, S se  encontraba   cursando  el  grado  quinto  de  primaria,  me  comentaron  algunas  dificultades  con  el grado primero y segundo, los que había repetido en varias  ocasiones  y  que  de  ahí  en  adelante  no había tenido ningún otro tipo de  dificultad  académica, o bueno, dificultad para pasar los años, aunque sí sus  notas  eran  bajas   y  tenía dificultades con algunas áreas específicas  que no recuerdo cuáles son en este momento.   

“También se le preguntó a S en cuáles  áreas  le  iba  bien,  se sentía mejor y se sentía más cómoda, pregunta que  ella  también  contestó,  lo  cual  está  consignado  en  el  informe  y  básicamente  eso  fue  lo que se exploró a nivel académico, que tenía buenas  relaciones  en  términos  generales con sus compañeros de curso, dificultad en  la  relación  específicamente  con  una de sus compañeras, y lo que habíamos  hablado  anteriormente  de las dificultades que había tenido con los profesores  por el área de la disciplina.   

“Recuerdo que no presentaba ningún tipo  de  alteración  de  salud  que  fuera  como importante o llamativo. La mamá me  comentaba  que tenía la sospecha de que S estuviera haciendo alergia como a los  animales,  porque  cuando los cargaba como que se brotaba. Tenía algún tipo de  manifestación de alergia, básicamente eso es lo que recuerdo.   

“Ella  tuvo  una  muy buena apariencia,  estaba  relacionada  con su edad. Iba en buenas condiciones de aseo, de vestido,  su  actitud  fue bastante colaboradora por que ella ofrecía la información que  se  le  estaba  solicitando.  Básicamente pues estuvo consciente, pues pudo dar  respuesta  a  todas  las  preguntas que se le estaban formulando, en ese momento  estaba  alerta.  Manifestaba  eventos  de  abuso sexual de parte de JEL  a  quien  ella  reconoce  como el  esposo  de  la  tía  D o D, algo así es el nombre. Su relato era coherente. Su  relato  era  consistente. Fue un relato espontáneo, ofreciendo las respuestas a  lo  que se le preguntaba cuando se necesitaba aclarar alguna información que no  estuviera  clara.  Básicamente  esas  fueron  las observaciones que se hicieron  acerca  del  relato  de  los  hechos   materia  de  investigación para ese  momento que recuerde.   

Con respecto a los hechos relatados por la  menor, indicó:   

“Ella relató vivencias de abuso sexual  por  parte de JEL, a quien  reconoce  como  el  esposo, compañero sentimental de la tía D. Manifestaba que  estos  eventos ocurrían en la casa de él, que él compartía con la tía y con  los  hijos  de ella. Hablaba específicamente de un lugar que era la habitación  donde  dormía  con  él.  Los  hechos  como  los  recuerdo, ocurría que cuando  estaban  solos,  él  le  daba plata a ella para llevarla a su colegio, entonces  ella  iba  a  la  casa  del  señor  JEL  con alguna frecuencia. En algún momento la mamá le dijo que no  volviera  a esa casa y ella se puso a llorar y además porque estaba pensando en  lo del dinero del colegio.   

“Ella manifestaba que su mamá le había  dicho  que  para  que no llorara entonces que volviera a la casa de JEL.            JEL  le  daba  ese  dinero a cambio de  tener favores sexuales por parte de ella.      

“Ella manifestaba de hacerme el amor yo  le  decía  que  en  qué  consistía  eso  y  ella  me  decía  que  el  señor  JEL la tumbaba a la cama,  la  cogía  de  las  muñecas,  la cogía a la fuerza, la penetraba por el área  vaginal,  bajándole  los  pantalones  con  violencia.  Él  se  bajaba  su ropa  también, más o menos hasta la rodilla, la penetraba.   

“Ella  describía  los  movimientos del  señor  encima  de  ella cuando estaban ocurriendo los eventos de abuso sexual y  manifestaba  que  cuando  alguien  llegaba, esto ocurría siempre cuando estaban  ellos  2  solos,  por  ejemplo  cuando  la tía se iba a hacer el mercado o algo  así.  Que  cuando llegaba la tía el señor le decía que se acomodara rápido,  el  señor se cambiaba de cama y ella se quedaba en la cama donde estaba pues ya  después de acomodarse la ropa.   

“Hablaba de eventos de abuso sexual que  estaban  enmarcados  en la violencia por parte de este señor, en la resistencia  por  parte  de ella, quien en varias ocasiones me manifestaba que ella le decía  que  no  que  no  y que no, pero él lo seguía haciendo. Básicamente es lo que  recuerdo.   

“Bueno,   el   relato  tiene  algunos  elementos  de  credibilidad. Por ejemplo, está ubicado en lugares específicos.  Ella  hablaba  de  interacciones  entre  personas,  pues definitivamente existen  lugares  que  definitivamente  existen. Hablaba de intercambios o conversaciones  entre  personas.  Habla  de  acciones  secuenciales que tienen una lógica. Ella  ofrecía  los  detalles  que  se  le  preguntaban y básicamente esos fueron los  elementos de credibilidad.   

La  perito  dijo  que dentro de ese relato  manifestado   por  la  menor,  no  observó  alguna  clase  de  manipulación  o  inducción   a   que   se   diera   ese   relato,   pero  sí  que  en  el  caso  particular   

“Existen elementos que se relacionan con  algunas  de  las  secuelas  de  delitos abuso sexual. Básicamente la hostilidad  hacia  algunas  personas,  la  agresividad  hacia  algunas  personas  y  el bajo  rendimiento  académico.  Eso  fue  lo que pude descubrir  a partir de esta  entrevista que fue un único contacto.   

Sobre el referido medio de conocimiento, en  opinión  de  la  Corte,  el  Tribunal  acertadamente  no  sólo  lo  consideró  individualmente  sino  en  conjunto  con  el  resto  de las pruebas válidamente  practicadas,  para concluir que el mismo no podía ser catalogado como prueba de  referencia,  toda  vez  que  la  perito  en  el  juicio  oral  puso  de presente  aconteceres  fácticos  directamente  percibidos  por  ella  con  ocasión de la  entrevista  psicológica  realizada  a  la  joven,  tales como la manera como se  presentó,  la  colaboración que prestó para responder las preguntas que se le  formulaban,  la  espontaneidad,  coherencia  y consistencia de sus relatos, para  concluir  que  existían  elementos  que permitían conferirle credibilidad a su  dicho.   

Sucede además, que la postura del juzgador  de  alzada  coincide precisamente con el criterio jurisprudencial según el cual  en  los  casos de delitos sexuales, las declaraciones de peritos que conceptúan  sobre   la  credibilidad  de  los  relatos  de  las  víctimas,  no  pueden  ser  catalogadas  como  pruebas de referencia, toda vez que el aspecto por esclarecer  con  dicho medio de conocimiento no es en manera alguna el supuesto fáctico del  delito  sino  el mérito persuasivo que podría conferirse a la narración de la  víctima,  a  partir de una serie de criterios técnicos y científicos para los  cuales ha sido capacitado el perito.   

En  tal  sentido  la  jurisprudencia de la  Corte  (Cfr.  CSJ  SP  21  sept.  2011,  rad. 36023) se ha orientado por indicar  que   

Es decir, en este tipo de valoraciones, el  perito   suministra   su   conocimiento   personal36,  no  sobre los hechos que  tipifican  el  delito,  sino  sobre la confiabilidad que le merece la narración  que  sobre  los  mismos  le  hace el menor, a partir de su formación técnica y  científica  y  su  experiencia en el tratamiento de estos casos, de donde no se  trata  de una prueba testimonial que merezca el calificativo de referencia, sino  de un medio de convicción de índole pericial.   

El testimonio del perito, tiene por objeto  dar  a  conocer  el  análisis  técnico  desplegado  por  el  experto sobre las  manifestaciones  de  la  víctima  con  base en factores como su comportamiento,  actitud,  forma  de  narrar  los  hechos  y  varios  criterios  fijados  en  los  protocolos  científicos, en orden a determinar si un menor ha sido o no abusado  sexualmente.  “Es  así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento  de  juicio  de corte científico que en todo caso, está sometido al tamiz de la  sana    crítica    por    parte    del    funcionario   judicial”37.   

Y  si bien en el caso particular la perito  dijo  que  la  fecha en el informe pericial era un aspecto importante del mismo,  es  claro  que  en  presente  evento  tal omisión no comporta tema relevante en  cuanto    la   fecha   indicada   por   la   profesional   en   el   curso   del  contrainterrogatorio  a  que  fue  sometida  por  la defensa, correspondió a un  asunto  que  no fue desvirtuado en el interrogatorio realizado en el juicio oral  a la menor o a la madre de ésta.   

La Corte no puede dejar de reseñar, que si  bien  no  ha de desconocerse que en los niños también resulta posible detectar  algún  grado  de  capacidad  de  faltar  a  la  verdad,  pues como ha sido  indicado   por   algún  sector  de  la  literatura  sobre  el  tema38, algunas  investigaciones  evidencian  << que los niños  pequeños  están  en  capacidad  para  mentir,  de hecho mienten, y los adultos  somos  incapaces  de  detectar sus mentiras>>39, tampoco ha de perderse de  vista  que se pueden presentar problemas <<a la  hora  de obtener información del menor sobre el acontecimiento; dificultades de  naturaleza   cognitiva,   relacionadas   con  la  competencia  del  testigo  (su  susceptibilidad  a  la  sugestión  y a la implantación de recuerdos falsos), y  dificultades  de  naturaleza motivacional (intento de engañar), que afectarían  a  la  credibilidad  que  debamos conceder a la declaración>>40.   

Precisamente    para   sortear   tales  dificultades,        en        relación        con        la       <<evaluación de la credibilidad  y  de  la  validez  de  las  alegaciones>>, los  doctores  María del Rosario Cortés Arboleda y José Cantón Duarte41, ponen de  presente que   

“En los casos de agresiones sexuales los  adultos  suelen  conceder  una  menor  credibilidad  a  los adolescentes que los  niños  de  preescolar  (Duggan  et  al.,  1989;  Bottoms  y Goodman, 1994). Sin  embargo,  el  informe  pericial  sobre  las   reacciones  típicas  de  las  víctimas  de  abuso  sexual infantil puede influir en un cambio de percepción,  haciendo   que  los  efectos  de  la  edad  del  niño  se  vean atenuados.  Concretamente,  los  miembros  de  un jurado confían más en los niños mayores  cuando  un  experto  les informa que la conducta presenta síntomas asociados al  abuso  sexual.  El  informe pericial proporciona información a jueces y jurados  que  contrarresta  sus  creencias  previas  sobre  la  capacidad  del niño para  declarar con exactitud”.   

Lo  cierto  del caso es que con apoyo en la  prueba  válidamente  practicada  y  debatida  en  el  juicio  oral, el Tribunal  encontró  desvirtuada  la  presunción  de  inocencia  que  constitucionalmente  amparaba  al  acusado JEL,  y  procedió  a  proferir  sentencia de condena en su contra, sin que a su favor  observara  la  presencia  de  dudas  que  ameritaran  resolver  el asunto   en sentido diverso.   

En  cuanto tiene que ver con la aplicación  del  imperativo  constitucional  y  legal del in dubio pro reo como resultado de  apreciar  las pruebas practicadas en la actuación penal, la Corte (Cfr. CSJ SP.  Sep. 4 2002, rad. 15884) tiene dicho lo siguiente:   

Pero,  claro está, que el reconocimiento  de  un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su  aplicación   sea   suficiente   su   sola  afirmación,  desconociendo  que  la  contradicción  subyacente  en  el proceso de valoración probatoria se quede en  la  dinámica  primaria  de  su  aducción,  ya  que,  precisamente,  su máxima  expresión  dialéctica  se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el  juzgador,  quien  como  titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en  su  integridad  los  elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para  con  fundamento  y  límite  en  la  sana crítica, excepción hecha de aquellos  casos  en  los  que  eventualmente  la  ley  les  reconozca tarifa legal, colija  cuáles  ameritan  probar  un  hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le  impone  una  apreciación,  inicialmente individual, pero, acto seguido, como en  todo  proceso  analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente  aportado  al  proceso,  única  forma  de establecer la verdad procesal, pues el  grado  de  certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado,  esto  es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los  medios   de   prueba  dinamizados  en  la  correspondiente  actividad  procesal,  resultando  intrascendente  la  sola  afirmación  de  certeza o duda, según el  caso, pues lo que importa es su demostración.   

6.  Este procedimiento, impone, entonces,  la  elaboración  de  un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio,  una  conclusión,  que  en el campo valorativo viene a significar la convicción  que  se  tenga  sobre  la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de  que  en  punto  de  la  actividad  probatoria procesal, su apreciación no puede  partir  de  hipótesis,  sino  de  hechos  probados, los que contradictoriamente  valorados,  permitan  o  que  todos  los  medios obtenidos para su demostración  conduzcan  a  una  sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de  la  misma  forma,  con  base  en la lógica, la ciencia y la experiencia común,  unos  de  ellos  sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos  extremos  en  igual  grado  de  credibilidad,  imposibiliten llegar a la certeza  sobre  la  existencia  de  una determinada conducta, de un hecho o de un preciso  fenómeno,  pudiendo,  entonces,  llegarse   a  uno  de  los  dos  extremos  viables, o la certeza o  la duda de su inexistencia.   

7.  En  todo  caso,  sea  que  el  sujeto  cognoscente  llegue  a  uno  y  otro  grado de credibilidad, lo que no puede ser  jurídicamente  admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una  determinada  prueba,  dejando  de  lado  la imprescindible confrontación que se  impone  concretar  con  la  integridad  de su conjunto, ya que cada una de ellas  puede  contener  una  verdad,  o  más precisamente, dar origen a un criterio de  verdad,  que  como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás,  para  que  en  su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan  calificarse  de  lógicos,  no  contrarios  a  la ciencia ni a la experiencia, y  descartar  aquellos  que  se  escapan  a estos cánones exigidos por la ley para  efectos  de  la  apreciación  probatoria,  y  así,  de  ellos,  sí inferir la  conclusión  que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en  lo  sustantivo  como  en  lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el  objeto  que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.   

De manera que, en este caso, atendiendo lo  términos  en  que  se  formula  la  demanda,  los  reparos  propuestos  por  la  recurrente  no  denotan  nada diverso de la simple y llana oposición al sentido  del  fallo del Tribunal tan sólo porque se le dio la razón a la Fiscalía y no  a  la  defensa  cuando  aquella  recurrió  en  apelación,  pero  no  la  seria  demostración  de  que  el  juzgador  de alzada hubiere incurrido en un concreto  error  de apreciación probatoria que diera lugar variar los supuestos fácticos  en  que se sustentó la  sentencia de segunda instancia.   

Como  quiera  entonces  que  no  le asiste  razón  a  la  recurrente  en  la  formulación  de  la  censura,  el  cargo  no  prospera.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.- NO CASAR la  sentencia recurrida.   

2.-  ADVERTIR  que contra esta decisión no proceden recursos.   

Notifíquese  y cúmplase.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1   En  las  decisiones  de  la  Sala  se omite el nombre completo de los menores en  protección  de  sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de  la  Constitución  Política,  en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y  193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006   

2 Fls.  127-134 carpeta original.   

3 Fls.  60 y ss. carpeta original.   

4 Cfr.  Fls. 4 y 5 cno. Corte.   

5 Ley  906  de  2004,  artículo  6,  en  armonía  con los artículos 275, 276, 277, y  382.   

6  Ídem, artículo 18 y 377.   

7  Ídem, artículo 9, en armonía con el 145.   

8  Ídem, artículo 431   

9  Jauchen,  Eduardo  M.  “Tratado  de  la  prueba en  materia  penal”, Rubinzal-Culzoni, 2004, Pág. 544;  López  Barja  Quiroga, Jacobo. “Tratado de derecho  Procesal   Penal”,  Thomson-Aranzadi,  2005,  Pág.  353.   

10 Ley  906 de 2004, artículo 15.   

11  Ídem, artículo 378.   

12  Jauchen,  Eduardo  M. Ob. Cit. Pág. 545; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit.  Pág. 346.   

13 En  relación      con      el      principio     de  inmediación,  a  que se alude en los artículos 16 y  379  de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ SP 12 dic. 2012, rad, 38512), recogió  la  jurisprudencia  anterior  sobre  el  particular, y precisó que <<nunca  la  sola  afirmación  de  que el juez encargado de  emitir  el  fallo  –o su  sentido-  es  distinto  de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria  trascendente,  puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que,  de   solicitarse,  obliga  demostrar  grave  afectación  de  otros  derechos  o  principios      fundamentales>>.     

14  Jauchen,  Eduardo  M. Ob. Cit. Pág. 546; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit.  Pág. 349.   

15 Ley  906 de 2004, artículo 17.   

16  Jauchen,  Eduardo  M. Ob. Cit. Pág. 544; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit.  Pág. 348.   

17 Ley  906 de 2004, artículos 372 a 441.   

18  Cfr. CSJ SP, dic. 12 2012, rad 38512.   

19  Chiesa  opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como  evidencia  una declaración que se hizo por fuera de la vista o juicio en el que  se  ofrece, justamente para probar que tal declaración es verdadera.” Y acota  que  el  hecho  de  que  no  esté  sujeta a confrontación “… explica ya la  razón  de ser de la regla general de exclusión de la prueba de referencia: que  la  parte afectada o perjudicada con la declaración no ha tenido oportunidad de  confrontarse  con  el  declarante…  se  excluye la prueba de referencia por su  falta  de  confiabilidad,  por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra  consideración  [es decir] no tiene las garantías de confiabilidad de la que se  produce  mediante  testimonio  en corte, a saber: i) hecha en el propio tribunal  en  el  que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte  perjudicada  por  la declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su  valor  probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las partes que tengan  a  bien  hacerlo.”  Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS,  primera edición, 2005, páginas 565-566.   

20  Cfr.  providencias del 24-11-05 Rad. 24323,  30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13  Rad. 38773, entre otras.   

21  Nótese  cómo  el  artículo  16  de  la Ley 906 de 2004 establece que “En el  juicio  únicamente  se  estimará  como  prueba  la  que  haya sido producida o  incorporada  en  forma  pública,  oral,  concentrada,  y  sujeta a confrontación     y    contradicción   ante   el   juez   de  conocimiento” (se destaca).     

22 Al  efecto   el   artículo  14  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,  aprobado  en  Colombia  por  la  Ley 74 de 1968, establece que toda  persona  acusada de un delito, tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a  los  testigos  de  cargo y a obtener la comparecencia de los de descargo y a que  éstos  sean  interrogados  en  las mismas condiciones de los testigos de cargo.   

De  igual  modo,  el  artículo  8  de  la  Convención  Americana  de  Derechos Humanos, aprobada en Colombia por la Ley 16  de  1972,  reconoce  el  derecho  de  todo  acusado  a interrogar a los testigos  presentes  en el Tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos,  de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.    

Asimismo, el artículo 6, numeral 3, literal  d,  del  Convenio  Europeo  de  Derechos Humanos, prevé que todo acusado tiene,  como  mínimo,  el  derecho  a  interrogar o hacer interrogar a los testigos que  declaren  en cu contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos  que  declaren  en  su  favor,  en las mismas condiciones que los testigos que lo  hagan en su contra.   

23  Como  así  acontece  en  el  caso de los testimonios de menores de edad que han  sido víctimas de delitos contra la libertad sexual   

24  Hoy,  artículos  266  de la Ley 600 de 2000 y 383, inciso segundo, de la 906 de  2004.   

25  Sentencia   de   fecha  3  de  octubre  de  1994;  Rad.  8700.      

26  Sentencia   de   fecha  29  de  julio  de  1999;   Rad.  10615.     

27  Ibídem.   

28  “La  credibilidad  del  testimonio  infantil  ante  supuestos de abuso sexual:  indicadores  psico  sociales”,  tesis  doctoral  presentada  por  Josep Ramón  Juárez    López,    ante    la    Universidad    de   Girona,   Italia,   año  2004.           

29  “Violencia   familiar   y   abuso   sexual”,   capítulo   “abuso   sexual  infantil”.   Compilación  de  Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo  Social de Argentina, 1998.    

30  Corte  Constitucional,  sentencia  de tutela T-408 del 12 de septiembre de 1005.   

31  Corte  Constitucional,  sentencia  T-554  del  10  de julio de 2003.     

32  Corte Constitucional, sentencia T-458 del 7 de junio de 2007.   

33  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

34  Cancio  Meliá,  M.,  “los delitos contra la libertad, integridad y formación  sexuales   en   el   nuevo   Código   Penal   Colombiano.  Algunas  reflexiones  político-criminales     y     de     derecho     comparado”,     Derecho  Penal  y  Criminología, Edit.  Universidad Externado de Colombia, Diciembre de 2000, p. 75.   

35  Providencias  de  9  de noviembre de 2006. Radicación 25738 y de 17 de marzo de  2010. Radicación 32829, entre otras.   

36  Casación 29606 del 17 de septiembre de 2008.   

37  Casación 30612 del 3 de febrero de 2010.   

38  HASIP  Jaume.  GARRIDO  Eugenio.  LA  EVALUACIÓN  DEL  ABUSO  SEXUAL  INFANTIL.  Editorial MAD, S. L.  2007. Sevilla. España.   

39 Ob.  Cit. Pág. 98.   

40 Ob.  Ct. Pág. 100   

41  GUÍA  PARA  LA  EVALUACIÓN  DEL  ABUSO  SEXUAL  INFANTIL. Ediciones Pirámide.  Madrid. 2008. Págs. 262 y 263.