SP8807-2014(37083)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado Ponente  

SP8807-2014  

Radicación n° 37083  

(Aprobado  Acta No.  216)   

Bogotá  D.C., nueve (09) de julio de dos mil  catorce (2014).   

Resuelve  la Corte el recurso extraordinario  de   casación   interpuesto   por   el   defensor  del  procesado  SERGIO  MANUEL  HERNÁNDEZ  GAMARRA  y el  apoderado    de    la    parte    civil   contra   la   sentencia   dictada  por  el  Tribunal  Superior del  Distrito   Judicial  de  Yopal  el  25  de  marzo  de  2011,  mediante  la cual revocó la emitida  por  el  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito de esa ciudad el 21 de julio de 2010,  que  absolvió  al procesado, para condenarlo por los  delitos   de   peculado   por  apropiación  y  celebración  de  contratos  sin  cumplimiento de requisitos legales.   

Hechos  

El  29  de  noviembre de 2002, WILLIAM  HERNÁN  PÉREZ  ESPINEL,  en condición de Gobernador del  Departamento  de  Casanare, y SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ  GAMARRA,  en  calidad  de  rector  de la Universidad de  Cartagena,      suscribieron      el     contrato  interadministrativo      número     230,  mediante  el  cual  la universidad se comprometía a ejecutar  las   labores   de   interventoría   técnica,   administrativa   y  financiera  en    varios      proyectos      del   plan  de  desarrollo  del        Departamento.1          Y         el   27   de  diciembre  siguiente,  las  mismas     partes     suscribieron    el     contrato    interadministrativo  número   867,  mediante  el  cual  la universidad se  comprometía  a  prestar  los servicios de administración delegada e   interventoría   en  la  ejecución  del  plan  de  desarrollo  “Con  alma de Pueblo,”  adquiriendo    como    obligaciones    específicas        el   manejo   de  los  recursos  y  la  ejecución  de  obras   públicas  de  distinta  índole  (infraestructura   vial,  infraestructura   hospitalaria,   acueductos   y  alcantarillados,  instalación         de        redes        eléctricas,  suministro  de  materiales, entre      otros),      por       valor      inicial      de  $23.705.001.777,46.2          Ambos      convenios      fueron     objeto     de     sucesivas    adiciones   que   elevaron  considerablemente   sus  valores.  El  primero,  para  extender la interventoría a los proyectos a ejecutar  en   cumplimiento   del   objeto   del   convenio   No.   867,   y  éste,      para      ampliar     su  cobertura.     

Con  ocasión  del  informe  0679  de 31 de  agosto  de  2003, procedente del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS),  Seccional   Casanare,   que  daba  cuenta  de  posibles  irregularidades  en  la  celebración    y    ejecución    de   los   referidos   convenios,3     se  adelantaron  actividades  preliminares  de  indagación,  que  establecieron que  la  Universidad  de  Cartagena  no  contaba  con  la  infraestructura    requerida   para   cumplir   el   objeto   contractual,  y que  en   varios   de   los   contratos   celebrados  en  cumplimiento    del  convenio  867/02  se  presentaban significativos  sobrecostos.      

Actuación procesal relevante  

1.  La  fiscalía  escuchó en indagatoria a  SERGIO    MANUEL    HERNÁNDEZ   GAMARRA  y  el  17  de  septiembre  de  2007  lo  acusó por los delitos de  peculado  por  apropiación  en favor de terceros, celebración de contratos sin  requisitos  legales,  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos  y  falsedad  en  documentos.  Impugnada esta decisión por la defensa, la Unidad de  Fiscalías  Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 7 de  diciembre  de  2007,  anuló  la  acusación  por  el  delito  de  falsedad y la  refrendó     por     los     demás     cargos.4   

2.  Rituado  el  juicio,  el Juzgado Segundo  Penal  del  Circuito  de  Yopal,  en  sentencia  fechada el 21 de julio de 2010,  absolvió   al  procesado  de  los  delitos  imputados  en  la  acusación,  por  considerar,  en  unos  casos,  que  la conducta  atribuida no había tenido  existencia,  como  ocurría  con  los  sobrecostos,  y  en  los  otros,  que era  atípica,    o    que   no   se   contaba   con   la   prueba   requerida   para  condenar.5    

3. Apelado este fallo por el fiscal del caso,  el  representante  el  Ministerio  Público y el apoderado de la parte civil, el  Tribunal  Superior de Yopal, mediante el suyo de 25 de marzo de 2011, lo revocó  parcialmente,  para  condenar  al  procesado  por  los  delitos  de peculado por  apropiación   y  celebración  de  contratos  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  en  condición de autor, a las penas de 181.5 meses de prisión, multa  de  $834’666.042  por el  delito  de  peculado  y  de  87.5  s.m.l.m.v.  por  el delito de celebración de  contratos  sin cumplimiento de requisitos legales, e interdicción de derechos y  funciones   públicas   por   el  mismo  tiempo  de  la  pena  privativa  de  la  libertad.6  Inconformes  con  esta decisión, el defensor y el apoderado de la  parte civil recurrieron en casación.   

Las demandas  

1. De la defensa  

Plantea   dos  cargos  principales  y  uno  subsidiario,  todos al amparo de la causal prevista en el numeral primero cuerpo  segundo  del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la  ley   sustancial,   debido  a  errores  de  existencia  y  de  identidad  en  la  apreciación de las pruebas.    

Cargo primero  

Sostiene   que   la   sentencia   aplicó  indebidamente  el  artículo  410  del  Código Penal, que tipifica el delito de  celebración  de  contratos  sin  cumplimiento de requisitos legales, a causa en  unos  casos de errores de hecho por falsos juicios de existencia, y en otros, de  errores  de  hecho  por  falsos  juicios  de  identidad,  al  ignorar,  total  o  parcialmente,  pruebas  que  conducen  a  dudar  razonablemente  que  el acusado  hubiese actuado con dolo.    

Afirma  que las probanzas ignoradas en forma  parcial  o  total,  apuntan  a  demostrar  razonablemente  que  el  acusado,  al  suscribir  el  convenio 867/02, y los demás contratos derivados del mismo, pudo  ser  descuidado,  ignorante, imprudente, imperito, negligente, o inexperto, pero  jamás,  al  menos no en el grado de certeza, que hubiese actuado con conciencia  de  que  violaba  la  Ley  80  de  1993  y con la intención orientada hacia ese  fin.   

Como pruebas parcialmente ignoradas señala,  en  primer  lugar,  la  declaración  juramentada  y  posterior  indagatoria del  procesado,  en  las  que  sostiene,  (i)  estar convencido que las universidades  públicas  podían  contratar  cualquier  tipo  de  obras  para  beneficio de la  comunidad,  (ii)  que  la  universidad  de  Cartagena  ha  venido  ofertando sus  servicios  en todas las entidades públicas y privadas, (iii) que la empresa SDI  (Sociedad  de Servicios de Ingeniería), con la cual la universidad subcontrató  por  su  experiencia la administración y ejecución del convenio No.867, hacía  una  selección  objetiva  de los contratistas, (iv) que apenas en dos ocasiones  vio  personalmente  al  Gobernador  de  Casanare,  (v)   que  los  asesores  jurídicos  aconsejaron la contratación, (vi) que la universidad no se rige por  la  Ley  80  de  1993, (vii) que es de profesión estadístico, especializado en  Planeación  para el Desarrollo, (viii) que actuó dentro del marco de servicios  que  ofrecía la universidad, y (ix) que la empresa SDI ofertó sus servicios, y  como le estaba permitido subcontratar, así lo hizo.   

Asegura  que  el  tribunal  no reparó en el  insistente  pleno  convencimiento  del procesado, para lo cual invocó expresa y  repetidamente  el  artículo  69  de  la Constitución Nacional, que reconoce la  autonomía  universitaria,  y  defiere  al  legislador  la reglamentación de un  régimen  especial  para las universidades del Estado, compendiado por la Ley 30  de  1992,  en cuyos artículos 6° literal g), 93 y 120, citados también por el  procesado,   se   consagra  la  cooperación  interinstitucional  para  que  las  distintas  zonas  del país dispongan de los recursos humanos y las tecnologías  que  les permitan atender adecuadamente sus necesidades, el régimen aplicable a  las   universidades   en   materia   de   contratación,   y   el  principio  de  extensión.       

Para  reafirmar  su  buena  fe, el procesado  adjuntó  el  correspondiente  portafolio, en el que la universidad ofrecía por  intermedio  de  la  facultad  de  ingeniería  realizar  gerencia  de proyectos,  administración  delegada, intervención técnica, intervención administrativa,  contable,  gerencia  de calidad, estudios y diseños, construcción, geotecnia y  materiales,  documento  que adjuntó en sus descargos iniciales (anexo 1), junto  con  el  documento titulado “análisis de conveniencia para celebrar contratos  administrativos”,  en  el  que se aborda el estudio de la naturaleza jurídica  de  la  universidad,  y  se  admite,  a  partir  del principio de autonomía, la  posibilidad  de la extensión y venta de diferentes tipos de bienes y servicios,  entre   éstos,   los   de   obra  pública,  interventoría  y  administración  delegada.   

             Dicho   portafolio   y  los  documentos  anexos,  que  avalan  el  convencimiento  de hacer correctamente las cosas, y no de defraudar normatividad  alguna,  y  las  afirmaciones del procesado en el sentido de que apoyado en esta  regulación   realizó  múltiples  convenios  antes y después del 867/02,  incluso  en  zonas  distantes, como Zipaquirá, fueron igualmente soslayados por  el tribunal.   

          El  juzgador  omitió  considerar  que  el procesado estuvo 29 años  vinculado   a   la   universidad  de  Cartagena,  y  que  en  todo  este  tiempo  “únicamente   se   descuidó   con   relación   al  convenio  867,  conducta  irreprochable  durante  casi una treintena que ayuda a excluir aquí el dolo, el  ‘a sabiendas’      o      la      ‘mala          fe’ de su parte”.    

Insiste en que la universidad, además de los  convenios  realizados  con  la  gobernación  del  Casanare,  venía  celebrando  múltiples  contratos  con diferentes entidades, y que el procesado fue claro en  señalar  que  había  celebrado  contratos  de  obras  civiles  y/o  labores de  consultoría  e  interventoría, como el diseño de la vía perimetral, estudios  para  el taponamiento del Laguito en el barrio Bocanegra, estudios de La Bocana,  asesoría  para  la  puesta  en  funcionamiento de Transcaribe, construcción de  vivienda  de  interés  social,  estudios  sísmicos  de  la  Lima del Marión y  construcción  de  la plaza de toros, todo en Cartagena. Y que también realizó  contratos  de  obra  e  interventoría  con  municipios  de los departamentos de  Córdoba, la Guajira, Meta y Cundinamarca.   

          Sostiene  que  el  acta compromisoria suscrita el 27 de diciembre de  2002,  donde  las  partes  dejaron  expresa  constancia de la conveniencia de la  contratación,   fue   igualmente   ignorada   por   el   tribunal  en  toda  su  extensión,   y   transcribe apartes de su contenido para destacar que  el  motivo  que los animó a contratar no fue otro que el de aunar esfuerzos con  el  fin  de obtener beneficios para las entidades contratantes, sobre la base de  que  la  experiencia  adquirida  por  la  universidad podía ser utilizada en el  Casanare,  que  era  su propósito vincularse no solo con la actividad educativa  sino  a  través  de  la  prestación  de  servicios,   y  que el modelo de  administración  delegada  e interventoría había sido utilizado con excelentes  resultados          en          la         construcción         del         eje  cafetero.          

Agrega que en la tarea de afirmar o descartar  el  dolo  no  puede  desconocerse que en el proceso obran en favor del procesado  otros  elementos,  como que la universidad Nacional también ha contratado obras  públicas   y  civiles  (fls.197/15),  y  que  el  procesado  dejó  saneada  la  universidad  no  obstante  que al llegar encontró una deuda de más de ocho mil  millones  de  pesos  (fls.165/15),  ni  ignorarse  los  contratos de asociación  suscritos  por la universidad con la Sociedad de Servicios de Ingeniería (SDI),  empresa  que  tenía  la  experiencia  de la cual carecía la universidad, cuyos  contenidos en parte  transcribe.   

     Cita   apartes   de   las  explicaciones  suministradas  por  el  procesado  sobre la forma como operaba la  asociación  con la firma SDI, e insiste en que si el tribunal hubiera apreciado  estos  convenios  ,  y  no  hubiera omitido considerar que la universidad había  celebrado   contratos  en  “zonas  muy  distantes”,  como  el  Municipio  de  Zipaquirá,  no  hubiera   podido afirmar, como afirmó, que no era posible  “ni  por  los  objetivos, ni por el organigrama sostener que la universidad de  Cartagena  pudiese  destinarse a realizar contratos de obras civiles en regiones  tan  distantes, en materias y temas desconocidos y para los que no cuenta con la  experiencia, elementos materiales, personal y capital alguno”.   

Pero,  de seguro, el hecho más determinante  en  la  evaluación  de  la existencia de dolo, y la admisión, cuando menos, de  una  duda  razonable,  es  que  el  juez  de  primera instancia, al igual que el  acusado,  llegó al convencimiento de que la contratación debía realizarse con  apoyo  en  la Ley 30 de 1992 y no con fundamento en la Ley 80 de 1993, porque si  un  jurista  al  servicio  de  la  judicatura,  como  es el juez, tiene el mismo  convencimiento,  sin  que  por  ello se le considere prevaricador, ¿cómo puede  reprochársele   al   procesado   que   pensar   así   constituya   DOLO  PENAL  CONDENATORIO?   

Reproduce apartes de la decisión del juez de  instancia,  donde  aborda el estudio del régimen aplicable a las universidades,  y  concluye  solicitando a la Corte casar la sentencia recurrida, y disponer, en  su  lugar,  la  absolución  del  procesado  por  el  delito  de celebración de  contratos  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  en  los  términos de la  sentencia de primera instancia.   

Cargo segundo  

Plantea  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  por  aplicación  indebida del artículo 397 del código Penal, que  describe  el  delito de peculado por apropiación, debido a errores de hecho por  falsos  juicios  de existencia al ignorar el tribunal el peritaje de la Sociedad  de  Ingenieros  de  Casanare,  y  el  auto de desvinculación de la Contraloría  número  0305  de  28 de abril de 2008 (106-132/15), que descartan la existencia  de sobrecostos.     

Afirma que en cumplimiento de lo ordenado en  la  audiencia  preparatoria,  en el sentido de designar un nuevo perito para que  evaluara  los  sobrecostos  contractuales, ante la prosperidad de las objeciones  formuladas  en  contra  el  informe  pericial  suscrito por el ingeniero HÉCTOR  PALÁEZ     RAMOS    (                  232/1  del  incidente),  se ordenó oficiar a la  Sociedad  de  Ingenieros del Casanare, que rindió el correspondiente experticio  (carpetas  AZ),  en cuyas conclusiones se puede leer que en los convenios 230/02  y 867/02 no existieron sobrecostos.    

Explica  que  de  este  peritaje  se corrió  traslado  a  los sujetos procesales, oportunidad en la que la fiscalía informó  al  juez que “en el otro proceso” (antes de romperse la unidad procesal para  investigar  por separado al rector), se había presentado un peritaje fechado el  22  de  agosto  de  2008,  donde  se  estimaban  los  sobrecostos  en la suma de  $1.516’705.826,42, y que  “el  trámite  incidental”  se  hallaba  en  apelación,  razón por la cual  solicitaba  tenerlo  como  prueba sobreviniente, y a su vez, que se rechazara el  de la Sociedad de Ingenieros del Casanare, por impertinente.   

Afirma que el juez negó las pretensiones del  fiscal,   pero  que  al  ser  apelada  su  decisión,  el  tribunal  la  revocó  (fls.342/15).  La  defensa  pidió  que  se  le  corriera  traslado del referido  dictamen,  siendo acogida su petición por el juez  (fls.14 y 30/16), quien  ordenó   igualmente   la   comparecencia   del   perito   al  juicio,  en  cuyo  interrogatorio,   efectuado  por  la  defensa,  admitió  que  se  equivocó  al  deducir  sobrecosto, y que éste realmente no existió.    

Destaca las conclusiones a las que llegó el  juez  de primera instancia al evaluar el tema pericial, en el sentido de que los  dictámenes  rendidos  por  los  funcionarios  del  CTI  y  por  la  Sociedad de  Ingenieros  del  Casanare  habían  descartado  la existencia de sobrecostos, al  igual  que  el  análisis  que de los mismos realizó el tribunal, para sostener  que  éste,  en  sus  argumentaciones,  se  limitó  a  referirse  al “auto de  apertura  de  investigación  fiscal  emanado  de la Contraloría General contra  varias  personas,  entre ellas SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA” (fls.140/15),  y    a  concluir  que  allí  aparece  un  sobrecosto  de  $834’666.042,   refiriéndose  a  la  Procuraduría  solo  para sostener que “adelantó estudios de sobrecostos, los  cuales   se   leen   entre  folios  20  y  43  del  cuaderno  15”.     

En  absoluto,  el tribunal dedica una palaba  siquiera  al  dictamen  de  la  Sociedad  de Ingenieros del Casanare, el cual, a  diferencia  de los informes de la Contraloría y la Procuraduría, fue puesto en  conocimiento  de todos los intervinientes sin recibir objeción alguna. Además,  por  el  lado  que se le mire, y objetivamente hablando, el dictamen ignorado es  de  verdad  demasiado  acucioso y detallista, hasta el punto de “no dejar nada  por  fuera”  del  objeto  pretendido,  como  era  examinar  palmo  a palmo los  proyectos  derivados de los convenios 867/02 y 230/02, siendo el único elemento  de juicio digno de tener en cuenta en el tema de los sobrecostos.   

En  contraste,  los  $834.666.042,  que  el  tribunal  cuantifica  como  sobrecostos,  y por ende, como cuantía del peculado  por  apropiación,  no aparecen en dictamen o experticia alguno, sino en un auto  de  “apertura” de investigación fiscal, que apenas avocaba el conocimiento,  de  fecha 29 de septiembre de 2006, siendo, por ende, una apreciación meramente  provisional,  tanto  que  casi  dos años después (auto de 28 de abril de 2008,  folios  106-132/15),  la  misma  Contraloría  concluyó  que  respecto  de  los  contratos  derivados  de  los convenios 867 y 230/02, “no existe detrimento al  patrimonio  del  Estado”, lo cual la llevó a “cesar la acción fiscal” en  favor,  entre  otros,  de  SERGIO  MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, decisión que para  nada tuvo en cuenta el Tribunal.   

Concluye  de  lo  expuesto,  que  el  único  dictamen  susceptible  de  ser  tenido  en cuenta es por tanto el rendido por la  Sociedad  de Ingenieros de Casanare, pero que el mismo fue soslayado enteramente  por  el  tribunal,  y  que adicionalmente a ello, ignoró el no menos importante  auto  de  “desvinculación”  de  la  Contraloría,  que imponían admitir la  ausencia  de  sobrecostos,  y consiguientemente, la atipicidad de la conducta de  peculado.   

Tercer cargo (subsidiario)  

Asegura  que  el  fallo  del  tribunal viola  indirectamente  la  ley  sustancial,  por aplicación indebida del artículo 397  del  Código  Penal,  que  describe  el  peculado  por  apropiación, y falta de  aplicación  del artículo 400 ejusdem, que tipifica el peculado culposo, debido  a  errores  de  hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación de las  pruebas.   

Sostiene  que el tribunal dedujo el peculado  doloso  argumentando  que  el procesado había exhibido “desgreño” al poner  en  manos  de  la  firma  SDI  toda  la  administración  y  operatividad  de la  contratación,  pues  “lo  hizo  recurriendo  de manera ilícita a un contrato  interadministrativo…que  entraña  frontalmente desconocer el deber de garante  del  dinero  público  entregado  para  ser administrado, aunque se trata de una  administración  de  antemano ilegal, hecho ilícito que no hace incompatible el  peculado”.   

Y  agregó que el acusado “ya no tenía el  control  directo,  todo lo cual es un conjunto de actuaciones desaliñadas de su  responsabilidad   inicialmente  asumida.  Entregó  la  administración  de  los  contratos  a  un  tercero,  entidad  privada,  lo  que conllevó la pérdida del  control  del  gasto de su parte en la ejecución, vigilancia de los contratos de  obras”.   

Argumenta  que  al afianzar el dolo, ignoró  enteramente,  como  ya  se dejó visto en el desarrollo del primer cargo, que el  convenio   867/02   autorizaba   al  administrador  delegado,  es  decir,  a  la  universidad  de  Cartagena, a ejecutar directamente o SUBCONTRATAR, omisión que  lo  llevó  a sostener que el procesado “no podía entregar la administración  de  los contratos a un tercero”. Es decir, dedujo que el procesado cometió el  delito   de  peculado  por  apropiación,  al  estimar,  erróneamente,  que  la  contratación   interadministrativa  y  la  subcontratación  eran  ilegales.  E  ignoró  igualmente  la declaración jurada y la indagatoria del procesado, como  también,  los  contratos  de  asociación  y  de  consultoría suscritos por la  universidad  con  la  firma  SDI,  el  5 de noviembre de 2002 y el 7 de abril de  2003.     

Reproduce  buena  parte  de  los  argumentos  expuestos  en  el  desarrollo  del  primer  cargo, donde analiza el contenido de  estas  probanzas, manifestando que lo hace porque el tribunal, para concluir que  el  peculado  es  doloso  o  por  apropiación,  parte  de  la  tesis  de que la  celebración  del  contrato  867/02  fue  ilícita  o dolosa, tesis que también  aplicó a los contratos que celebró con la firma SDI.   

Pero  del  conjunto  probatorio  ignorado,  objetivamente  se  deduce,  (i) que la contratación 867/02 no fue ilegal por no  estar  presidida  de  dolo,  y  (ii)  que la Universidad de Cartagena sí estaba  autorizada  para  subcontratar con SDI, “y así lo mismo con la misma ausencia  de   dolo  que  venía  de  atrás”,  es  decir,  con  la  mayor  buena  fe  y  responsabilidad,  porque para las obras contratadas carecía de la experiencia e  infraestructura    requeridas,   imprescindibles   para   cumplir   bien   dicho  convenio.    

Sostiene  que  si  todo  fue  legal, como lo  demuestran  las  pruebas  ignoradas,  incluida  el  acta compromisoria, donde se  dejó  constancia que la universidad se quería vincular no sólo a la actividad  educativa,  sino  también  a la prestación de servicios, la transferencia a la  firma  SDI  del control resulta obvia e incuestionable, la cual se realizó “a  todo  riesgo”  a  cargo  de  ésta,  jamás para “destinarle” los recursos  materiales  o  dineros públicos, que sería, por el contrario, la hipótesis en  que   se   apoya   el   tribunal   para   concluir   que   el  peculado  es  por  apropiación.   

Argumenta  que  con  una  hermenéutica  tan  curiosa,   como   el   tour   de  force,  que  le  critica  al  tribunal, se está acabando de hecho con el  tipo  penal  de  peculado culposo, pues todo lo que se ha expuesto indica que el  procesado  por  ignorancia,  negligencia  o  falta  de  cuidado,  se  rigió  al  contratar   por   la   Ley   30   de  1992,  y  “que  esa  culpa  ‘primera’  se  alargó consecuencialmente para  debilitar  la  estricta  atención  o  deber  objetivo de cuidado que el acusado  debió  observar  del  destino  integral predicable de los dineros oficiales”.   

En   síntesis,  debido  a  las  omisiones  probatorias   enteras   y  parciales,  el  tribunal  extendió  el  dolo  de  la  contratación  867  a  la subcontratación con la firma SDI, siendo lo correcto,  como  se  ha demostrado en el desarrollo del cargo, “hacer esa extensión pero  de     ‘culpa    a  culpa’, culpa primera que  arriba  a  la  absolución  y  culpa  segunda que arriba a condenar por peculado  culposo no apropiativo, es decir consecuentemente culposo”.   

En  su  criterio,  el proceso muestra que su  representado   contrató  sin  mala  intención,  y que no se aprovechó en  ningún  sentido  de  los  dineros  oficiales  que  por descuidado dejó perder,  razón  por  la cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado y reemplazarlo  por uno condenatorio, pero por el delito de peculado culposo.   

2. De parte civil  

Con  fundamento en la causal prevista en el  numeral  primero  del  artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, plantea  un  cargo  contra  la  sentencia  impugnada,  por  violación  directa de la ley  sustancial,  por  falta de aplicación de los artículos 2341 y 2356 del Código  Civil,  94,  95  y 97 del Código Penal, y 25, 45, 46, 56 y 137 de la Ley 600 de  2000, cuyos contenidos transcribe.   

Sostiene   que  la  sentencia  impugnada,  mediante  la  cual el tribunal condenó al procesado por los delitos de contrato  sin  el  lleno de requisitos legales y peculado por apropiación, y lo absolvió  por  el  de  interés ilícito en la celebración de contratos, omitió decretar  el  pago  de  los perjuicios materiales causados al Departamento de Casanare con  las  conductas  objeto  de condena, determinados en la parte considerativa en la  suma   de  $834’666.042,  como  también  señalar  costas  y  agencias  en  derecho,  dejando  un  vacío  jurídico que afecta los intereses de la parte civil.   

Argumenta  que  esta  omisión vulneró las  normas   atrás   reseñadas,   en  las  cuales  el  legislador  contempló  los  presupuestos  de  la  responsabilidad  civil y el derecho de las víctimas a ser  indemnizadas  integralmente,  y  que el fundamento de la pretensión casacional,  no  es  otro  que  el contenido mismo de la parte considerativa de la sentencia,  donde  alude a la cuantía de los sobrecostos, los que se fijaron, como mínimo,  en   $834’666.042.    

Agrega  que  el  silencio  guardado  por el  Tribunal  Superior  de Yopal, en torno a los perjuicios económicos sufridos por  el  Departamento  de  Casanare,  constituye  una negación de los derechos de la  víctima  a  participar eficazmente en el proceso penal y obtener la reparación  económica respectiva.     

Sostiene  que a la parte civil, constituida  por  el  Departamento  de Casanare, le asiste interés para recurrir, por ser el  sujeto  procesal  perjudicado  con  la  violación  que se denuncia, y porque la  cuantía  del  interés  para  hacerlo  supera los 425 salarios mínimos legales  mensuales.  Por  ende, solicita a la Corte, (i) Condenar al procesado al pago de  la  suma  de $834’666.042,  a  favor  del  Departamento  de  Casanare,  en  forma  conjunta con las costas y  agencias  en  derecho,  o (ii) reenviar el proceso al tribunal para que lo haga.   

Concepto      del      Ministerio  Público   

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para la  Casación  Penal solicita a la Corte declarar fundado el segundo cargo planteado  por  la  defensa,  por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal,  que  define  el delito de peculado por apropiación, e infundados los restantes,  al  igual  que  el  cargo único del apoderado de la parte civil. Los siguientes  son, en lo sustancial, los fundamentos de su concepto.   

Cuestión    preliminar   

Sostiene, después de referirse al objeto de  la  Ley  80 de 1993, y de reproducir los contenidos de los artículos 57 y 93 de  la  Ley  30  de  1992, que definió la naturaleza jurídica de las universidades  estatales  y  oficiales,  que  el  análisis  de  estas  normas enseñaba que el  ámbito  de  aplicación  del  régimen especial de contratación de estos entes  quedaba   restringido   al  cumplimiento  de  las  funciones  propias,  como  su  organización,  elección  de  directivos,  contratación  de personal docente o  administrativo,  y  obtención de bienes para ellas, pero que las ajenas al giro  normal  de  estas  funciones  debían  ajustarse  el  régimen  de contratación  común,  establecido para los entes públicos, de los cuales hacía parte.    

Demanda de la defensa  

Cargo primero  

Afirma   que   la  Corte,  en  reiterados  pronunciamientos,  ha  sostenido  que  el  dolo  en el delito de celebración de  contratos  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  aspecto  que  el  ataque  controvierte,  surge  de  la  decisión  del agente de eludir la aplicación del  régimen  general  de  contratación que gobierna a las entidades oficiales, con  el  objeto  de  manejar el caudal público por fuera de cualquier control fiscal  (Sentencia  de  13 de octubre de 2004, radicado 18911; Sentencia de 6 de mayo de  2009,  radicado  25495;  sentencia  de  7  de  julio  de  2010, radicado 28508).   

El  demandante  sostiene  que  el  tribunal  incurrió  en  un  error  de existencia al no tener en cuenta lo afirmado por el  procesado  en  indagatoria, en cuanto que sus asesores jurídicos le aconsejaron  proceder  de  acuerdo  con  las pautas fijadas en los artículos 6° y 120 de la  Ley  30  de  1992,  y  que  con  ellos  llegó  al  convencimiento  de  que  las  universidades   públicas   tenían  la  autonomía  suficiente  para  contratar  cualquier tipo de obra para beneficio de la comunidad.   

Pero  obsérvese  que el hecho no tenido en  cuenta  por  el  tribunal,  a  juicio del impugnante, es el convencimiento a que  llegó  el  procesado  a  través  de sus asesores jurídicos, lo cual carece de  fundamento,   como   quiera  que  “uno  de  los  propósitos  de  la  presente  investigación  era  definir el régimen legislativo de contratación que debía  aplicarse  en  los  convenios 230/02 y 867/02, interrogante que fue develado con  un  criterio  objetivo  en  la sentencia de segunda instancia al precisar que lo  era  (sic)  los  parámetros  de  la  Ley  80 de 1993 y no la Ley 30 de 1992”.   

Si  la  propuesta  de  ataque consistía en  demostrar,   como   viene  de  verse,  que  la  conducta  del  procesado  estuvo  caracterizada  por  el  convencimiento, entendido por tal la confianza basada en  la  certeza  de  actuar  ajustado  a derecho, debe precisarse que tratándose de  conductas  regladas  para  entidades  públicas,  en  donde la actuación de sus  representantes  está  sometida  a procedimientos y políticas fijadas en normas  positivas,  no  basta  demostrar  una  condición  personal, en la que se creyó  tener  plena  posesión  de  la  verdad,  “cuando  en  el  contexto  en que se  produjeron  los hechos había elementos que generan duda y podían ser superados  a través de la simple consulta con expertos en la materia”.   

En el caso analizado, ningún fin próximo a  la  docencia  o  a los programas ofrecidos por la universidad se derivaba de los  convenios  interinstitucionales  suscritos  por  la  Universidad  de  Cartagena,  “como  para  concebirlos  como  extensión  en  el  régimen de contratación,  bienestar,  actividades artísticas, científicas, técnicas y tecnológicas, de  consultorías,  asesorías  o  interventorías. Pues la totalidad del objeto del  convenio  debía  subcontratarse  por la falta de operatividad de la universidad  en estas áreas”.   

La circunstancia que la universidad ofertara  los  servicios  o  que  en  el  pasado  lo  hubiera hecho, en absoluto afecta el  aspecto  subjetivo  que  dedujo  el tribunal en la sentencia, por cuanto en casi  una  veintena de contratos celebrados, cuyo monto ascendió a una suma cercana a  los   ochenta   mil   millones   de  pesos,  se  inaplicó  la  ley  general  de  contratación,  fenómeno  que  como  se  ha  señalado  por  la jurisprudencia,  constituye  la  materialización del dolo, para manejar sin ninguna restricción  ni control, semejante cantidad de dinero.   

Cargo segundo  

Argumenta  que  el  delito  de peculado por  apropiación  exige  determinar  no  solo  el origen de los caudales apropiados,  sino  su  monto,  para  que  pueda  observarse  la  garantía de tipicidad de la  conducta  prevista  en  el  artículo  397  del  Código  Penal,  resultando  un  imposible  jurídico, por tanto, consolidar una decisión de condena en ausencia  de estos presupuestos.   

Afirma que en las conclusiones del peritaje  rendido  por  la  Sociedad  de Ingenieros de Casanare en el trámite del juicio,  prueba  que  el  casacionista  afirma  haber  sido ignorada, se precisó que los  valores  de  los  convenios  230/02 y 867/02 eran inferiores a los máximos  establecidos   por   la   ley,  y  que  en  consecuencia,  no  habían  existido  sobrecostos.   

Reconoce  que  el  tribunal,  tal  como los  sostiene  el  casacionista,  no  hizo  pronunciamiento alguno sobre esta prueba,  como  tampoco  del  auto  00305  de  28  de  abril  de  2008  de la Contraloría  (fls.106-132/15),  cuya  omisión  también  destaca el impugnante, en el que el  ente   de  control  fiscal  decidió  cesar  la  acción  y  desvinculó  de  la  actuación, entre otros, al aquí procesado.   

Revisados los estudios en que se sustenta la  sentencia,  se  establece  que  el  informe  presentado  por  el ingeniero de la  Contraloría  ARMANDO  GÓMEZ  (fls.242/6), en parte alguna incluye el análisis  del  contrato  UCD  867-04-01,  suscrito para la construcción de las graderías  del  estadio  de Yopal, lo que conduce a concluir “que la providencia no logra  comprobar  el  proceso  a través del cual estableció que en este contrato hubo  un  sobrecosto  de  $834.666.042  pesos, información que resulta vital en tanto  esta  cantidad constituiría el consolidado sobre el cual se erige el fundamento  del peculado por apropiación”.   

El    estudio   de   la   Procuraduría  (fls.20-44/15),  por  su  parte,  concluye  que  el monto de los sobrecostos del  convenio    867-17-01,    02,    010    y    011    es    de    $537’728.538.70,  creándose así una duda  sobre  si  existió  o  no  el  referido detrimento patrimonial  y el monto  exacto  del  mismo,  duda  que  conforme a los postulados esenciales del derecho  penal,  debe  ser  resuelta  en  favor  del  procesado  cuando  no  hay forma de  superarla.   

Esta  falencia,  como  bien  lo sostiene el  censor,  determina que la imputación por el delito de peculado por apropiación  caiga  en  el vacío, en tanto el Estado no logró determinar la cantidad cierta  del  sobrecosto, cobrando vida, en consecuencia, lo sostenido por el juez a quo,  en  el  sentido  de que ante los protuberantes errores cometidos por los peritos  inicialmente  designados, y que fueron reconocidos por ellos, se imponía acudir  a   la  pericia  rendida  por  la  Sociedad  de  Ingenieros,  que  no  encontró  sobrecostos.    

Por  tanto,  le asiste razón al recurrente  cuando  sostiene  que  hubo una omisión trascendente de un medio probatorio que  incidía  en  la  demostración  del delito de peculado por apropiación, razón  por  la que se debe casar la sentencia impugnada y absolver al procesado de este  punible,  en  razón de las dudas surgidas en torno a la verdadera existencia de  los sobrecostos y su consiguiente  cuantificación.   

Tercer cargo (subsidiario)  

Argumenta  que este cargo no debe prosperar  por  ausencia  de  materia,  porque  el  Estado,  como se dejó consignado en el  análisis  del ataque anterior, no logró demostrar el desvió de bienes a favor  del  procesado, ni de terceros, no siendo dable concluir, por tanto, que hubiese  existido  manejo  imprudente  de  los  mismos,  que condujera a su afectación o  pérdida.   

Además,   el   delito  culposo  solo  se  estructuraría  “en  virtud  de  un  error  insuperable”,  en  el  que no se  encontraría  el  rector,  puesto  que  el  régimen  contractual  a aplicar era  susceptible  de ser conocido por el agente con el mediano cuidado exigible de su  cargo,  y  en  los  aspectos  discutibles una simple consulta a un experto de la  misma universidad podría haberlo despejado.   

Demanda de la parte civil  

Sostiene   que  frente  al  pedimento  de  absolución   por   el   delito   de   peculado   por   apropiación,   que   la  Procuraduría   propone  en  el  cargo segundo, queda sin soporte el ataque  planteado  por  el  apoderado de la parte civil, porque si no logró demostrarse  la  existencia  de  sobrecostos  en  la  contratación,  fuente  del  detrimento  patrimonial  que  lo legitima para reclamar la indemnización de perjuicios, mal  puede condenarse por dicho motivo.   

SE CONSIDERA  

En  aplicación del principio de prioridad,  la  Corte dará respuesta a los cargos formulados por el defensor y el apoderado  de  la  parte  civil  en  el  mismo orden que fueron planteados por ellos en sus  demandas,  iniciando  por los de la defensa, en razón a la naturaleza y alcance  de sus pretensiones.   

Demanda la defensa  

Cargo primero  

Este  ataque  cuestiona  la  condena por el  delito  de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, por  haber  el Tribunal  Superior de Yopal ignorado, en todo o en parte, pruebas  que  acreditan la ausencia de dolo, o que siembran al menos una duda insuperable  en torno a su concurso.   

La alegación se sustenta en la afirmación  de   que   el  procesado  actuó  animado  por  el  convencimiento  de  que  las  universidades  estatales  no  se  rigen por el estatuto general de contratación  previsto  en  la Ley 80 de 1993, sino por el régimen especial contemplado en la  Ley  30  de 1992, y que frente a esta normatividad podía contratar todo tipo de  obras para beneficio de la comunidad.    

Específicamente   se  argumenta  que  el  procesado,  al  suscribir en condición de rector de la universidad de Cartagena  los  contratos interadministrativos 230/2 y 867/02, y los contratos derivados de  éstos,  pudo actuar con descuido, negligencia, impericia o imprudencia, pero no  con  conciencia  de que violaba el régimen contractual previsto en la Ley 80 de  1993.     

Por  el  contrato 230/02, suscrito el 29 de  noviembre  de  2002  por  WILLIAM  HERNÁN  PÉREZ  ESPINEL,  en  condición  de  Gobernador  del  Departamento  de  Casanare,  y  SERGIO  MANUEL  HERNÁNDEZ  GAMARRA, en calidad de rector de la  universidad  de  Cartagena, la universidad se comprometió a “ejecutar labores  de  interventoría  técnica,  administrativa  y financiera sobre los siguientes  proyectos:  Construcción  alcantarillado  de aguas lluvias en los municipios de  Yopal  y Monterrey, construcción de los acueducto (sic) del Municipio de Paz de  Ariporo  y  Mani,  construcción  del  alcantarillado sanitario del municipio de  Sabanalarga,  construcción  de la planta de tratamiento de aguas residuales del  municipio  de  Villanueva,  Departamento  de  Casanare  y la construcción de la  primera  etapa,  plan centro del municipio de Yopal”. El valor del contrato se  fijó    inicialmente    en   $2.635’000.000,00,  pero por adiciones sistemáticas terminó ascendiendo a  $6.315’339.501,80.7   

A  través del contrato 867/02, suscrito el  27  de diciembre de 2002 entre las mismas partes, la universidad de Cartagena se  comprometió  “a  prestar  los  servicios  de  administración  delegada  y de  interventoría   en  ejecución  de  las  obras  y  acciones  encaminadas  a  la  ejecución   del   plan   de  inversión  en  la  construcción,  ampliación  y  mantenimiento,  pavimentación  de vías urbanas municipales del Departamento de  Casanare;  construcción,  ampliación  y  mantenimiento  de  infraestructura de  acueductos   y   alcantarillados  urbanos  del  Departamento;  construcción  de  infraestructura  hospitalaria  del Departamento de Casanare; compra de terrenos,  construcción,  ampliación  y adecuación de escenarios deportivos, recreación  y  canchas acústicas en el Departamento de Casanare; construcción, ampliación  y   mantenimiento   de   redes   eléctricas   del   Departamento  de  Casanare;  construcción  plan centro, y construcción de programas y proyectos de vivienda  de  interés  social  en el Departamento de Casanare”. El valor de las obras a  ejecutar       se       fijó      inicialmente      en      $23.705’001.777,46,   pero   por  virtud  de  adiciones  sucesivas  ascendió a más de 121 mil millones de pesos.8   

De  estos  contratos, denominados marco, se  derivaron    los   contratos   interadministrativos   de   obra   pública   por  administración  delegada  e interventoría Nos. 733-3, 734-3 y 735-3, suscritos  el  29  de  diciembre  de  2002  entre las mismas partes, mediante los cuales la  universidad  se  obligaba  a  ejecutar proyectos específicos de construcción y  mejoramiento  de  vivienda,  pavimentación de vías y construcción de sistemas  de  alcantarillado.  Y  también una serie de contratos de obra y de suministro,  suscritos  por  la universidad con firmas privadas.9            

Como la entidad educativa no contaba con la  capacidad   administrativa,   económica,   técnica   ni   logística  para  el  cumplimiento  del  objeto de estos contratos, el rector suscribió el 7 de abril  de  2003  un  contrato  “de  consultaría”  con  la Sociedad de Servicios de  Ingeniería     Limitada     (SDI),     por    valor    de    $1.022’526.400,10   mediante   el   cual   la  universidad  de  Cartagena  entregaba el consultor (SDI) la gerencia general del  convenio  interadministrativo 867/02, su administración, la gestión de todo lo  necesario  para  su  supervisión y ejecución, la contratación de personal, el  arbitrio  de  los  recursos logísticos requeridos, y en fin “todos los demás  medios  indispensables  para  proveer  al cabal cumplimiento de las obligaciones  que  asumió LA UNIVERSIDAD por el convenio No.867 citado y que se derivan de la  ejecución  del  objeto  mismo”.  Posteriormente, se firmaron varios contratos  adicionales    con    el    mismo    propósito.11    

La Ley 30 de 1992, a la que también alude  el  casacionista,   reglamentó  el  servicio  público  de  la  educación  superior  y  adoptó,  en  desarrollo  del artículo 69 de la Constitución, que  consagra  el  principio  de  autonomía  universitaria,  un régimen especial de  contratación  para  las  universidades  estatales,  cuyas  particularidades  se  hallan   reguladas   en   sus   artículos  57,  93  y  94,  en  los  siguientes  términos,       

«ARTÍCULO  57.  Las  universidades  estatales u oficiales deben  organizarse  como  entes  universitarios  autónomos,  con  régimen  especial y  vinculados  al  Ministerio  de  Educación  Nacional  en lo que se refiere a las  políticas y la planeación del sector educativo.   

Los   entes  universitarios  autónomos  tendrán  las  siguientes  características:  Personería  jurídica, autonomía  académica,  administrativa  y  financiera,  patrimonio  independiente y podrán  elaborar  y  manejar  su  presupuesto  de  acuerdo  con  las  funciones  que  le  corresponden.   

«Modificado  por  el artículo 1° de la  ley  647  de 2001. El carácter especial del régimen  de  las  universidades  estatales  u  oficiales, comprenderá la organización y  elección  de  directivas,  del personal docente y administrativo, el sistema de  las  universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de  contratación  y  control  fiscal  y  su  propia  seguridad  social en salud, de  acuerdo con la presente ley.»   

«ARTÍCULO  93. Salvo las excepciones consagradas en la presente  ley,  los  contratos  que para el cumplimiento de sus  funciones  celebren  las  universidades  estatales u  oficiales,  se  regirán  por  las  normas  del  derecho  privado  y sus efectos  estarán  sujetos  a  las  normas civiles y comerciales, según la naturaleza de  los contratos.   

«PARÁGRAFO: Se exceptúan de lo anterior  los  contratos  de  empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas  para  ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen,  complementen o sustituyan.»   

«ARTÍCULO     94.    Para  su  validez,  los  contratos  que celebren las universidades  estatales  u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la  contratación   entre   particulares,  estarán  sujetos  a  los  requisitos  de  aprobación  y  registro  presupuestal,  a  la  sujeción de los pagos según la  suficiencia  de las respectivas apropiaciones, publicación en el diario oficial  y  pago  del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.»12   

El  cargo, como ya se indicó, se construye  sobre  el  supuesto  de  que  el rector actuó bajo el convencimiento de que las  universidades  estatales  se  regían  en  materia  contractual  por el régimen  establecido  en  la  Ley 30 de 1992, es decir, por un régimen privado, y que si  el  tribunal  no  hubiera  ignorado,  en  todo o en parte, (i) las explicaciones  suministradas  por  el  procesado  en  sus  intervenciones  procesales,  (ii) el  portafolio  de  servicios  de  la  universidad  de Cartagena, (iii) el documento  titulado  ‘análisis  de  conveniencia     para     celebrar     contratos     administrativos’, (iv) el acta compromisoria de 27 de  diciembre  de  2002  suscrita  con  el Gobernador de Casanare, (v) los contratos  celebrados   por  la  Universidad  Nacional  para  realizar  obras  civiles  con  aplicación  del  mismo  régimen, y (vi) los contratos de asociación suscritos  con  la  Sociedad  de  Servicios  de  Ingeniería  (SDI),  habría reconocido la  ausencia de dolo.     

Revisada   la   sentencia   impugnada  se  establece,  sin  embargo,  que  las  afirmaciones del recurrente, referidas a la  existencia  de omisiones y  distorsiones en la apreciación de la prueba no  consultan  la realidad procesal, porque la inmensa mayoría de las que relaciona  como  ignoradas, o parcialmente apreciadas, no solo fueron tenidas en cuenta por  el  tribunal, sino que fueron analizadas en los aspectos que se dice cercenados,  situación  que  hace  que  el  cargo  se  reduzca  a  una alegación infundada,  enderezada  sólo  a descalificar las conclusiones del juzgador por no coincidir  con los intereses de la defensa.   

Justamente al abordar el estudio del dolo en  el  delito  de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales,  el  tribunal  se  refirió expresamente a las razones que el procesado expuso en  el  curso  de  la  actuación  procesal  para  acudir  al  régimen  privado  de  contratación,  y no al general de contratación de la administración pública,  haciendo  especial  énfasis en las explicaciones que el casacionista aduce para  sustentar la ausencia de dolo, como pasa a verse,   

«7.1.  De  primera  mano  es la versión  misma  que  da el doctor HERNÁNDEZ GAMARRA (ver folios 32, 71, 74 y 171), quien  sostiene  que  su  propósito  era  noble,  que  inmiscuyó  la  universidad  en  semejante  problemática  de  contratos  públicos  costosos,  difíciles  y muy  alejados  del  objetivo  de  la  universidad,  porque  la entidad docente estaba  quebrada,  y  la  ganancia  que  reportaría  el  asumir  el  rol de contratante  público  le  dejaría  ganancias  necesarias  para  la superación de la crisis  económica.   

«Esta versión del indagado deja en claro  que  él sabía bien en qué pasos andaba comprometiendo a la universidad, y que  esos  contratos  no eran de carácter docente ni relacionados con el tema propio  de la entidad que dirigía.   

«7.2. Afirma por demás que consultó con  asesores  jurídicos,  y que fue el mismo Presidente doctor Álvaro Uribe Vélez  quien  en  un  consejo comunal expresó que las universidades deberían realizar  todo tipo de contratos.   

«Ha de contradecirse semejante disculpa.  Una  persona de las calidades profesionales de HERNÁNDEZ GAMARRA, rector de una  prestigiosa  universidad,  no  es un hombre ingenuo ni tan despistado, como para  no  saber  que  las  delicadas cuestiones en las que involucró a la universidad  son  temas  regulados  de  modo  expreso  en  la ley, la cual tenía que conocer  ampliamente,  sin  que  para  este saber se requiriese ser abogado. Decir que el  señor  presidente  habló  en un consejo comunal es para pensar que se trata de  una  ingenua  disculpa. Si el primer mandatario expresó su opinión en un lugar  público,  no  se  trata de otra cosa que la opinión de una persona, que de por  sí  puede  o  no  ser  acertada.  Aunque  se trata de alguien importante, nadie  podrá  decir  que  desde  ese  recinto  en  que  habló el señor presidente se  decretó  que  las  Universidades  Públicas  podrían  desconocer  la Ley 80 de  1993.   

«7.3.  Tampoco  puede decirse que por la  necesidad  económica  que  aquejaba  al  ente universitario desaparezca el dolo  propio  del  este  delito.  Por  el contrario, refuerza la convicción de que el  doctor  HERNÁNDEZ GAMARRA realizó esta densa contratación tan desviada de sus  objetivos   docentes   o  culturales  sabiendo  que  estaba  involucrando  a  la  universidad    en    alguno    fuera   del   contexto   de   su   naturaleza   y  objetivos.   

«Surge    claro    el   ‘a       sabiendas’  que  implica el tipo penal de que  se  trata.  Vemos  un  hombre  maduro,  conocedor  de  las  normas propias de la  contratación   que  es  rector  de  la  universidad,  alguien  con  trayectoria  profesional  docente  o  académica  extensa, y de mucha capacidad para entender  algo  tan  sencillo: que las universidades públicas son entes destinados a unos  fines  propios  docentes  o culturales, no otros.»13         

En  el  mismo  acápite el tribunal aludió  también,  en  forma expresa, a los contratos interadministrativos suscritos por  otras  universidades  con  propósitos  similares,  para  explicar que ese hecho  tampoco  resultaba  admisible  como  excusa. Y previamente, en el estudio de los  elementos  objetivos  del  tipo  penal,  hizo igualmente mención al contrato de  asociación   suscrito  por  el  procesado  con  la  Sociedad  de  Servicios  de  Ingeniería  Limitada  (SDI),  para  sostener  que este contrato, contrario a lo  expuesto  por  la  defensa,  lo  que  demostraba era la intención de HERNÁNDEZ  GAMARRA  de  tomar  un camino totalmente apartado de los objetivos propios de la  institución,   

“[…]  el  contrato de asociación con  SDI,   facilitó  la  celebración  de  los  convenios  interadministrativos  de  administración  delegada y además comprometió de modo inadmisible la gestión  de  la  misma  universidad para el desarrollo de futuros contratos de obra, pues  quedó  atada a entregar la administración de éstos a SDI. Esta situación sí  está  estrechamente  relacionada  con  el  fraude a la Ley 80, por lo que deben  desestimarse  los  argumentos  de  la  defensa,  que  funda  la  legalidad de la  actuación  de  la  universidad  de  Cartagena  precisamente  afirmando  que  el  contrato          de          ‘asociación           a           todo          riesgo’,  demuestra  que  nunca  se  tuvo  intención  fraudulenta  alguna.  Lo que este contrato anterior demuestra es que  HERNÁNDEZ  GAMARRA,  en  nombre  de  la universidad, entró en el propósito de  asumir  una administración delegada del erario público, de frente muy desviada  de  los  objetivos  propios  de  la educación, únicos que pueden ser objeto de  contratación    privada    en   las   universidades   públicas”.14     

Las  únicas  pruebas  que  el  Tribunal no  menciona  realmente en la sentencia, de las que el recurrente cita,  son la  cartilla   titulada   “Análisis   de  Conveniencia  para  Celebrar  Convenios  Interadministrativos  y el “Portafolio de Servicios Nacionales”,15  editados  por  la universidad de Cartagena, pero estas pruebas no aportan nada distinto de  lo  ya  explicado  por  el  procesado  y  la  defensa,  en  el sentido de que la  universidad,  en virtud del principio de extensión previsto en el artículo 120  de      la      Ley      30      de      1992,16  podía ampliar su actividad  contractual  a  todo  tipo  de  servicios  que  redundaran  en  beneficio  de la  comunidad,  o  condujeran  a la satisfacción de las necesidades de la sociedad,  acudiendo  a  la contratación directa, y que estaba en capacidad de prestar los  servicios  que  en  estos  documentos   se  ofrecían,  aspectos  a los que  también   se   refirió   el   tribunal   al   analizar   la  tipicidad  de  la  conducta.         

Recapitulando,  se  tiene  entonces que los  errores  de hecho que el demandante plantea en este cargo carecen de fundamento,  como  quiera  que  las pruebas que relaciona como ignoradas no lo fueron, ni los  cercenamientos  que paralelamente denuncia existieron, pues el tribunal, como se  ha  dejado  visto,  analizó  las  explicaciones  suministradas por el procesado  sobre  los  motivos por los cuales acudió al régimen privado de contratación,  al  igual  que  las  pruebas  en  las  que  sustenta sus afirmaciones, actividad  judicial  que  descarta  la existencia de los errores denunciados y de cualquier  equivocación que pudiera haberse derivado de los mismos.   

Aunque   esto   sería   suficiente  para  desestimar  el  cargo,  no puede la Corte dejar de precisar que la contratación  directa  realizada  por  la  universidad de Cartagena, para la administración y  ejecución  de  los  convenios  marco  celebrados  con  la  el  Departamento  de  Casanare,  resultaba  abiertamente  ilegal,  como  quiera  que las actividades a  cumplir  no  tenían  ninguna  relación  directa  ni  próxima  con  su  objeto  institucional.   

El  artículo 93 de la Ley 30 de 1992, cuyo  contenido  sirvió  formalmente  de  fuente  legal  para  la suscripción de los  contratos  con  prescindencia  del  régimen  general  de  contratación  de  la  administración   pública,  limita  su  aplicación  a  los  contratos  que  la  universidad  celebre  para  el  cumplimiento  de sus  funciones,   es  decir,  para  aquellos  que  guardan  relación  con  objeto  misional.  Y el artículo 120 ejusdem, que igualmente se  cita   como   fuente  legal,  no  puede  escapar  a  esta  directriz  normativa.   

Como  lo destaca la delegada del ministerio  público  en  su  concepto, ningún fin próximo a la docencia o a los programas  ofrecidos  por  la universidad se derivaba de los convenios interinstitucionales  suscritos,  “para concebirlos como extensión en el régimen de contratación,  bienestar,  actividades artísticas, científicas, técnicas y tecnológicas, de  consultorías,  asesorías  o  interventorías”, puesto que la totalidad de su  objeto debía subcontratarse.     

La  Corte,  al  analizar  el  ámbito  de  aplicabilidad  del  régimen contractual privado de las universidades estatales,  previsto  en el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, ha sido enfática en precisar  que  este  régimen  solo  aplica  para  la  contratación que debe cumplirse en  desarrollo  de  su  objeto  misional,  y  que  la  contratación  ajena  a estos  propósitos   debe  someterse al régimen general de contratación previsto  para las entidades públicas,    

«Este  régimen  (estatuto general de la  contratación,  se  aclara),  no  varía  porque el contratista, en este caso la  Universidad  de  Cartagena,  esté  sometido a las previsiones de los artículos  57.3,  93  y 94 de la Ley 30 de 1992, dado que estas disposiciones se orientan a  regular  la  contratación  de  las  universidades  públicas  necesaria para el  cumplimiento  de  los  fines misionales e institucionales que les son propios, a  cuya   identificación   confluyen   los   artículos   1°   a   6°  de  dicha  normativa.   

«Así surge del artículo 93 del estatuto  citado,    según    el    cual    ‘salvo   las   excepciones   consagradas   en   la   presente  ley,  los  contratos  que  para  el  cumplimiento  de  sus  funciones  celebren  las  universidades  estatales u  oficiales,  se  regirán  por  las  normas  del  derecho  privado  y sus efectos  estarán  sujetos  a  las  normas civiles y comerciales, según la naturaleza de  los    contratos’.  (CSJ,   SP,   10   de  octubre  de  2012,  radicado  29726).   

«Agréguese que si como precisó la Corte  Constitucional  en  sentencia  C547  de  2004,  al concluir la exequibilidad del  régimen  de contratación de las universidades públicas, éste se justifica en  la  necesidad  de garantizar la autonomía universitaria, mal puede pensarse que  dicho  régimen  puede  regular  la  contratación  de otras entidades estatales  respecto de quienes no es predicable tal principio.   

«Recuérdese, además, que de conformidad  con  el  artículo  28  de  la  Ley  30  de 1992, la autonomía universitaria se  traduce  en que las universidades tienen derecho “a  darse  y  modificar  sus  estatutos,  designar  sus  autoridades  académicas  y  administrativas,  crear,  organizar  y  desarrollar  sus  programas académicos,  definir  y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas  y   culturales,   otorgar  los  títulos  correspondientes,  seleccionar  a  sus  profesores,  admitir  a  sus  alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y  establecer,  arbitrar  y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión  social  y  su función institucional.» (CSJ, AP, 10 de  octubre          de          2012,          radicado         29726).     

          La   Sala  no  desconoce  que  en  la  definición  del  ámbito  de  aplicación  del  régimen  privado previsto en la Ley 30 de 1992 se presentaron  opiniones  disonantes,  y que esto pudo determinar que en ciertas situaciones se  generaran   dudas  sobre  su  aplicabilidad, pero la interpretación que se  hizo  de  las  normas  en  el  presente  caso fue tan sesgada, y el objeto   contratado  tan  insólito,  que  la  única  explicación  razonable posible de  admitir  es  que  el  procesado  sabía  que  violaba  la  ley,  y que todo este  esfuerzo   hermenéutico  tenía  por  objeto  justificar  su  actuación y  disfrazar   de  una  aparente  legalidad  un  proceso  contractual  abiertamente  ilícito.     

          Esto  lo  confirma  el  hecho  de  que  la  universidad carecía por  completo  de la capacidad administrativa, económica, técnica y logística para  llevar  a  cabo el objeto contratado con el Departamento de Casanare, situación  de  la que el procesado tenía pleno conocimiento, y que lo pretendido  con  esta  contratación  era simplemente y llanamente que la universidad sirviera de  intermediaria  en  una triangulación ilícita, con el fin de burlar el régimen  contractual   previsto   en   la   Ley   80   de  1993,  intención  que  quedó  inequívocamente  refrendada  con  la  firma  de  los  contratos de consultoría  mediante  los  cuales  la  universidad le entregó a la Sociedad de Servicios de  Ingeniería  Limitada  (SDI)  la  gerencia,  administración  y  ejecución  del  contrato interadministrativo 867/02.   

Es más, si hipotéticamente se aceptara que  el  procesado  obró  llevado  por  el  convencimiento  equivocado   que la  normatividad  aplicable  era  la  contenida en la Ley 30 de 1992, la conclusión  sobre  el  concurso  de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal sería  la  misma,  porque  la  aplicación  de  este régimen no lo exoneraba del deber  de    ajustar   el  proceso  contractual  a  los  principios  de  igualdad,  moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad  y  publicidad,  inherentes  a  la  función administrativa por mandato constitucional (artículo  209  de  la  Constitución  Política),  ni  lo autorizaba a suscribir contratos  irreales,  que  no  estaba  en  condiciones  de  cumplir, y que solo tenían por  objeto  permitir  que  un ente territorial rehuyera el régimen de contratación  estatal.   

El ataque no prospera.  

Cargo segundo  

En esta censura el casacionista cuestiona la  legalidad  de  la  condena  por  el  delito de peculado por apropiación, con el  argumento  de  que el tribunal omitió tener en cuenta el peritaje rendido en el  juicio  por la Sociedad de Ingenieros de Casanare, y el auto 0305 de 28 de abril  de  2008  de  la  Contraloría  General  de  la  República,  que  descartan  la  existencia de sobrecostos.   

La  resolución  de acusación, que como se  sabe,  define el marco conceptual fáctico y jurídico que sirve de límite a la  sentencia,  fijó  la  cuantía  del  delito  de  peculado  por  apropiación en  $3.441’411.887.64,17  cifra  que corresponde a la  suma  de  los  sobrecostos  hallados  por  los  peritos  del  Cuerpo Técnico de  Investigación,  la  Contraloría  General  de  la República y la Procuraduría  General  de la Nación, en los siguientes contratos, suscritos por el procesado.   

Contrato   UDC   867-04-01,   para   la  construcción  de  las  graderías  del  estadio de Yopal, sobrecostos por valor  de                $1.544’834.864.64.18   

Contratos UDC 867-01-01, UDC 867-01-02, UDC  867-01-03,  UDC  867-01-04,  para  la construcción de la estructura de concreto  del  hospital  de  Yopal,  primero  y  segundo nivel, y de la unidad de cuidados  intermedios,    la  ejecución de acabados arquitectónicos y la   instalación  de  redes eléctricas y de comunicación. Sobrecostos por valor de  $537’728.535,70.19   

Contratos  UDC  867-17-01  y UDC 867-17-02,  para  la   construcción  y el suministro de materiales del puente sobre el  caño  Duya, vía Guanalapo-Orocué, en el Municipio de Orocué, sobrecostos por  valor  de $76’012.661,06.20   

Contratos UDC 867-13-01, UDC 867-13-02 y UDC  867-13-03,  para la remodelación del Centro Turístico Vacacional del Municipio  de  Orocué  (estructura,  instalación de cubierta, instalaciones hidráulicas,  sanitarias,  obras  de  carpintería, obras metálicas, pisos, enchapes, pintura  etc.),   sobrecostos  por  valor  de  $220’534.005,95.21   

Contratos  UDC  867-17-10  y UDC 867-17-11,  para  la terminación del alcantarillado pluvial del Municipio de Monterrey y el  suministro  de materiales para dicha obra, sobrecostos por valor de $641’354.807,22.22   

Contrato   UDC   867-16-01,   para   la  construcción  de redes de media y baja tensión en el barrio Casimena de Yopal,  sobrecostos    por    valor    de    $29’884.719,36.23   

Contrato UDC 867-17-09, para la ampliación  de  la red eléctrica de media y baja tensión del Corregimiento de Quebradaseca  del    Municipio    de    Yopal,   sobrecostos   por   valor   de   $20’441.413,00.24    

Contrato  UDC 867-17-08, para el suministro  de  materiales para la ampliación de la red eléctrica de media y baja tensión  del  Corregimiento  de  Quebradaseca  del  Municipio  de  Yopal, sobrecostos por  $4’962.597,16.25   

Contrato   UDC   867-17-14,   para   la  construcción  de redes eléctricas de media y baja tensión en la urbanización  doña  Juana  del  Municipio  de  Yopal,  sobrecostos  por valor de $16’695.626,98.26   

Contrato  UDC 867-05-03, para el suministro  de  180  kilómetros  de  cable  ACSR,  sobrecosto  por  la suma de $89’999.064,00.27   

Contrato  UDC 867-05-06, para el suministro  de  160  kilómetros  de  cable  ACSR,  sobrecostos  por la suma de $155’278.528,00.28   

Y   contrato   UDC   867-13-03,  para  la  remodelación  y adecuación del Centro turístico, segunda etapa, del Municipio  de  Orocué  (obras  de  carpintería  metálica  y  aluminio, pisos, enchapes e  instalaciones    eléctricas),    sobrecostos    por   valor   de   $103’685.064,57.29    

En  la  etapa  del  juicio se allegaron dos  dictámenes nuevos:   

Uno ordenado en virtud de la prosperidad de  las  objeciones  planteadas  contra el dictamen por sobrecostos del contrato UDC  867-04-01,  para  la  construcción  de  las  graderías  del  estadio de Yopal,  rendido  por  los  funcionarios  de  la  fiscalía ÁLVARO PERDIGÓN MARTÍNEZ y  MARTHA   ESTHER   VELÁSQUEZ   BURGOS,   quienes  los  fijaron  en  la  suma  de  $1.516’705.826.42.30     

Otro  ordenado  por el juez en la audiencia  preparatoria,  a instancias de la defensa, rendido por la Sociedad de Ingenieros  de  Casanare  el  29  de  septiembre  de  2009,  en  el  que se concluye que los  sobrecostos   imputados  en  la  acusación,  en  relación  con  los  contratos  UDC-867-04-01,   UDC-867-01-01,   UDC-867-01-02,  UDC-867-01-03,  UDC-867-01-04,  UDC-867-O5-03,   UDC-867-05-06,   UDC-867-13-01,  UDC-867-13-02,  UDC-867-13-03,  UDC-867-16-01,   UDC-867-17-01,   UDC-867-17-02,  UDC-867-17-08,  UDC-867-17-09,  UDC-867-17-10,   UDC-867-17-11   y   UDC-867-17-14,  no  existieron.31   

Importante  es  precisar que a la audiencia  pública  fueron  llamados  a  declarar, a instancias de la defensa, los peritos  ÁLVARO   PERDIGÓN   MARTÍNEZ  y  MARTHA  ESTHER  VELÁSQUEZ,  quienes  en  el  interrogatorio   reconocieron   la   existencia   de   algunos   errores  en  la  fundamentación  del  informe  414201  de  22  de agosto de 2008, situación que  sirvió  de  fundamento  al juez de primera instancia para absolver al procesado  por  el  delito  de  peculado, sin atender que las imprecisiones reconocidas por  los  declarantes  solo  hacían  alusión  a  los  sobrecostos  del contrato UDC  867-04-01,  para  la  construcción  de las graderías del estadio de Yopal, que  ascendía,   según   estos   peritos,   a   la   suma   de   $1.516’705.826,42.32     

En  la  sentencia  de  segunda instancia el  tribunal,   al   estudiar  el  delito  de  peculado  por  apropiación,  inició  precisando  que  los  sobrecostos  advertidos  en  la  ejecución  del  contrato  UCD-867-04-01,  para  la  construcción  de las graderías del estadio de Yopal,  debían   descartarse,  porque  en  la  audiencia  pública  había  quedado  en  entredicho  su  existencia,  pero  que  esta  situación  no  comprendía  ni se  extendía  a  los  demás  sobrecostos  detectados  en  los  experticios  de  la  Procuraduría y la Contraloría,    

«Está bien probada en la investigación  la  presencia  de  sobrecostos  en  varios  de  los contratos de obras. Debe ser  descartado  el  sobrecosto  relacionado  con la construcción del estadio de Las  Atalayas,  ya  que  a  través  de  la  audiencia  pública  se puso en duda que  realmente  se hubiera dado. No hay posibilidad de superar hoy esta duda, de modo  que  el  tema del estadio debe darse por superado desde la primera instancia. No  así   los  demás  contratos,  los  cuales  presentan  sobrecostos  que  fueron  detectados     por    los    experticios    de    la    Procuraduría    y    la  Contraloría.»33   

A continuación relacionó los contratos en  los  que  la  contraloría  halló  sobrecostos,  y precisó que la cuantía del  delito,  excluidos  los  valores  fijados  como  sobreprecio  en el contrato UCD  867-04-01,  para  la construcción de las graderías del estadio, ascendía a la  suma   de  $834’666.042,  según  los  estudios  realizados  por  los  funcionarios  de  la  Dirección de  Investigaciones Fiscales de la Contraloría y la Procuraduría,   

«El   contrato   UCD-867-04-01   para  construcción  de las graderías del estadio de Yopal, el cual según el informe  de      Contraloría      presenta      un     sobrecosto     $3.446’604.148  (sic)  ha  quedado en duda  según  las pruebas presentadas en la audiencia pública, como atrás se anotó,  por  lo  que  de la relación hecha, se tienen como sobrecostos $834’666.042.   

«Los estudios respectivos de sobrecostos  aparecen  a folios 242 y siguientes cuaderno 6 primera instancia, realizados por  el  ingeniero  JOSÉ  ALFREDO  AMADO  GÓMEZ,  funcionario  de  la Dirección de  Investigaciones   Fiscales  de  la  Contraloría.  La  Procuraduría  igualmente  adelantó  estudios  de  sobrecostos los cuales se leen entre folios 20 y 43 del  cuaderno                    15.»34   

Como   ya  se  indicó,  el  casacionista  argumenta  que  el  tribunal  ignoró por completo el peritaje de la Sociedad de  Ingenieros  de  Casanare,  que  descartaba  la  existencia de sobrecostos en los  contratos  a  que se contrae la acusación, y el auto de desvinculación 0305 de  la  Contraloría,  dictado  dentro  del  proceso  de responsabilidad fiscal, que  declaró  la  inexistencia  de detrimento patrimonial del Estado y dispuso   cesar  la acción fiscal contra el doctor SERGIO MANUEL  HERNÁNDEZ GAMARRA.   

Estas  omisiones realmente ocurrieron, pues  el  tribunal,  al  sustituir  el  fallo  absolutorio  por  el  de condena, no se  refirió  explícita  ni implícitamente a estos elementos de prueba, situación  que  materializaría  el error denunciado. Pero la omisión del dictamen rendido  por  la  Sociedad  de Ingenieros de Casanare carece de aptitud para modificar el  sentido  del  fallo,  y  la del auto 0305 de la Contraloría, solo afectaría la  cuantía  del  peculado,  sin  ninguna  incidencia   en  sus  consecuencias  jurídicas.     

La  cuestión  es  simple.  El  error de un  dictamen  pericial  no  se  prueba aportando uno nuevo que diga lo contrario. El  artículo  255  de  la Ley 600 de 2000 exige iniciar en estos casos un incidente  de  objeción,  mediante escrito en el que debe indicarse concretamente el error  que  se  advierte  y  las pruebas que se pretende aducir para demostrarlo, entre  ellas,  la  de  un  nuevo  dictamen, que puede o no ser acogido por el fallador,  según        su       consistencia       y       los       resultados       del  incidente.        

Esta  es  la  mecánica que la normatividad  procesal  ordena  seguir  cuando se pretende contradecir una prueba pericial por  errores  en su fundamentación, con el fin de garantizar que las partes conozcan  las  equivocaciones  que  se denuncian y cuenten con un espacio procesal que les  permita  aportar  pruebas  para  demostrar o desvirtuar su existencia, y lo más  importante,  que  medie  una  decisión  judicial  que  declare la prosperidad o  improsperidad  de  la objeción y ponga fin a la controversia, lo cual evita que  el debate continúe ad infinitum.        

En el caso analizado, la imputación por el  delito  de  peculado  por apropiación se sustentó en las pericias rendidas por  expertos  del  Cuerpo  Técnico Investigaciones de la Fiscalía, la Contraloría  General  de  la República y la Procuraduría General de la Nación, que como ya  se  vio,  encontraron  sobrecostos en buena parte de los contratos suscritos por  el  procesado para la ejecución de los convenios interadministrativos 867 y 230  de 2002.   

Si la defensa consideraba, por consiguiente,  que  los  informes técnicos de la Procuraduría y la Contraloría que sirvieron  de   fundamento  a  la  acusación  contenían  errores  en  su  elaboración  y  conclusión,  debió  acudir  a  la  vía  de  la  objeción,  como lo ordena el  artículo  255, y como se hizo en relación con el dictamen de sobrecostos en el  contrato  para la adecuación del estadio de Yopal, rendido por funcionarios del  Cuerpo  Técnico de Investigación de la fiscalía, y no pedir un nuevo dictamen  con  el  fin de oponerlo al existente, por no consultar el rito establecido para  dichos efectos.   

Sostener,  por  tanto,  como  lo  hace  el  demandante,  que  el  único  dictamen  susceptible de ser tenido en cuenta para  definir  la  existencia   del  delito  de  peculado  es  el  rendido por la  Sociedad  de  Ingenieros de Casanare, carece de sentido, porque el procedimiento  utilizado  para  ejercer  el  derecho de contradicción no fue el indicado, pero  además,  porque  no  logra acreditar  que las conclusiones de esta pericia  sean  las  acertadas,  ni  explica  por  qué  habría  de  prescindirse  de  la  valoración de las pericias oficiales.   

El   único  argumento  que  aporta  para  sustentar  su   pretensión  es que “objetivamente hablando, tal dictamen  ignorado,  que  copa  casi  700  folios,  es  de  verdad  demasiado  acucioso  y  detallista,  hasta el punto de no dejar nada por fuera del objeto pretendido”,  lo  cual,  de  suyo, no prueba que sus conclusiones sean las correctas, ni mucho  menos,   que   las  plasmadas  en  los  dictámenes  de  la  Contraloría  y  la  Procuraduría,  rendidos  también  por  expertos,  e  igualmente documentados y  detallados, sean equivocadas.     

La  situación  es  un tanto distinta en el  error  que  se  denuncia  por omisión del auto de desvinculación 0305 de 28 de  abril  de  2008,  dictado  por  la Contraloría en el proceso de responsabilidad  fiscal  seguido  contra  el  procesado  y otros, pues analizado su contenido, se  establece  que  el  perito de la Contraloría que rindió el informe técnico de  junio  de  2006,  descartó,  a  instancias  de una petición de aclaración, la  existencia  de  sobrecostos en los contratos UDC-867-05-03 y UDC-05-06, fijados,  respectivamente,  en  las sumas de $89’999.064.00    y    $155’278.528.00.35    

Igualmente se constata que el funcionario de  la  Procuraduría  que  rindió  el  informe  de  5  de  julio  de 2006, aclaró  también,   en   virtud  de  una  solicitud  en  dicho  sentido,   que  los  sobrecostos   en  el  contratos  UDC-867-01-01,  para  la  construcción  de  la  estructura  del  hospital  de  Yopal,  inicialmente  fijados en $537’728.535.70, ascendían solo a la suma  de       suma       de       $145’494.232.99.36   

Como  estas  aclaraciones  y  correcciones  provienen  directamente  de  los  peritos que rindieron los respectivos informes  técnicos,  ha  de  estarse  a  ellos, razón por la cual se impone realizar los  ajustes  pertinentes,  los  que  se  harán  teniendo  en cuenta los contratos y  valores  fijados  en  la  resolución  de  acusación,  pues  del  estudio de la  sentencia  impugnada  se advierte que el tribunal se equivocó al fijar el monto  del  delito  de  peculado, y al identificar los contratos respecto de los cuales  se  dedujeron  sobrecostos  en  la acusación, errores que es necesario corregir  para  claridad  y  para  garantizar el principio de congruencia, sin desconocer,  desde luego, el postulado de no agravación.   

Al  iniciar  el  estudio  de  este cargo se  relacionaron  los  contratos  en los que se establecieron sobrecostos y el valor  calculado  en  cada uno de ellos, y se indicó que el valor total ascendía a la  suma           de           $3.441’411.887.64.  En  el  fallo impugnado el tribunal inició descartando, por duda, el sobrecosto  determinado  para  el  contrato  UDC-867-04-01,  para  la  construcción  de las  graderías  del  estadio  de Yopal, indicando, en forma equivocada, que el mismo  ascendía          a         $3.446’604.148,  cuando   su   valor   fue   realmente  calculado  en  la  suma  de  $1.544’834.864.64,  en  virtud de una aclaración  realizada   por   el   perito,   como  ya  se  indicó  en  el  cuerpo  de  esta  providencia.         

Descontados del valor total de $3.441.411.887,64  las  siguientes  sumas:  $1.544’834.864.64,  correspondiente   al   sobrecosto   del   contrato   UDC-04-01;  $89’999.064,00  en  que  fue  tasado  el  sobrecosto        del       contrato       UDC-867-05-03;       $155’278.528,00   en   que  se  fijó  el  sobrecosto       del       contrato      867-05-06;      y      $392’234.302,71,   correspondiente  a  la  diferencia  entre  el valor del sobrecosto del contrato 867-01-01 imputado en la  acusación            ($537’728.535.70)   y   el   monto  finalmente  calculado  por  el  perito  ($145’494.232.99),  se  obtiene    un    resultado    de   $1.259’065.128.29.   

La  Sala  advierte  por  su parte que en la  resolución  de  acusación  se  imputó  doblemente  el sobrecosto del contrato  UDC-867-13-03,  para  la  remodelación  y  adecuación  del Centro Turístico y  Vacacional  del Municipio de Orocué, fijado por el perito de la Contraloría en  la       suma       de       $103’685.064.57,  razón  por la cual se descontará también este valor,  lo cual arroja un total de $1.155.380.063,72.   

De igual manera, que en el informe pericial  rendido   por  GUSTAVO  QUINTERO  QUINTERO  a  la  Contraloría  General  de  la  República  el  16  de  octubre  de  2007, el perito aclaró que la cuantía del  sobrecosto  del  contrato  UDC-867-17-01, para la construcción del puente sobre  el     caño     Duya,     inicialmente     calculado     en     $76’012.661.06,    ascendía   solo   a  $29’920.962.04.37   Por  tanto  se  descuenta  también   el   valor   correspondiente   a   la   diferencia   ($46’091.699.02), para un total definitivo  de   $1.109’288.364.70.   

Esta es realmente la cuantía del delito de  peculado.  Mas  como quiera que el tribunal fijó equivocadamente dicho valor en  $834’666.042,  será ésta la suma que la Corte  tendrá  en  cuenta  para  todos  los  efectos  jurídicos,  en  aplicación del  principio   de   no   reformatio  in  pejus.         

El ataque no prospera.  

Cargo tercero (subsidiario)  

En  esta censura el recurrente cuestiona la  calificación  jurídica  de  la  conducta,  pues  afirma que el Tribunal violó  indirectamente  la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del  Código  Penal,  que  describe  el  peculado por apropiación, y por correlativa  falta  de aplicación del artículo 400 ejusdem, que define el peculado culposo,  debido a errores de existencia por omisión de pruebas.   

Los  argumentos que expone en su apoyo son,  en  buena medida, los mismos que sirvieron de fundamento al  primer ataque,  donde  cuestiona  la  existencia  del  dolo  en  el  delito  de  celebración de  contratos   sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  pues  sostiene  que  el  tribunal,  debido  a  las  omisiones  probatorias  allí  denunciadas,  terminó  imputando  también  el  delito  de  peculado  por  apropiación, a partir de la  premisa    equivocada    que   la   contratación   interadministrativa   y   la  subcontratación con la firma SDI son ilegales.      

Este tema ya fue analizado por la Sala en el  estudio  del  referido  cargo,  donde  se  dijo  que el régimen aplicado por la  universidad  contrariaba  la normatividad legal, porque el objeto contratado por  ella  nada  tenía  que  ver  con  su  misión  institucional, ni contaba con la  infraestructura  financiera, técnica y logística para llevarlo a cabo, y que a  través  de  esta  forma  de  contratación  solo  se buscaba rehuir el régimen  general  de  contratación  pública  previsto en la Ley 80 de 1993, acudiendo a  interpretaciones  extravagantes de la normatividad legal, que se distanciaban de  cualquier    actividad   culposa.          

El   casacionista   pareciera  igualmente  denunciar  que el fallo adolece de falta de claridad en la  fundamentación  que  acompaña  el juicio positivo de tipicidad objetiva y subjetiva, al mezclar  en   su  desarrollo  cuestionamientos  por  haber  faltado  el  procesado  a  la  diligencia  y cuidados exigidos en el cumplimiento de sus obligaciones, crítica  que  resulta  infundada,  por  cuanto  el  contexto de la argumentación aparece  claro  que  la  imputación se hace por el delito de peculado por apropiación a  favor   de  terceros,  a  título  de  dolo.         

Con  el fin de rebatir las afirmaciones que  la  sentencia  contiene,  en el sentido de que la Universidad no podía entregar  la  administración  de  los  contratos a terceros, el recurrente adicionalmente  afirma   que   esta   aseveración   desconoce   el   contenido   del   contrato  interadministrativo  867/02,  donde,  en  el apartado que define su objeto, y en  las  subcláusulas  1.2  y 8 de sus condiciones especiales (CE), el Departamento  del  Casanare  autoriza  al  administrador delegado, es decir, la universidad de  Cartagena, a EJECUTAR DIRECTAMENTE  o SUBCONTRATAR.   

La inclusión de esta facultad en el cuerpo  del   contrato  no se discute, pues es claro que el contrato la contiene, y  es  también  evidente  que el tribunal no se refirió a ella cuando afirmó que  el  procesado  no podía subcontratar en la forma como lo hizo. Pero este reparo  resulta  intrascendente,  porque la incorporación de esta facultad no significa  que  el  procesado  pudiera legalmente subcontratar las obligaciones adquiridas,  como  lo  entiende el casacionista, ni mucho menos, que el delito de peculado no  haya existido.      

La   potestad  de  subcontratar,  en  los  términos  que  lo  entiende  el  censor, es decir, como la posibilidad de poder  convenir  con  un  tercero  la  ejecución  total  del  objeto  contratado, y no  simplemente  actividades derivadas del mismo, contradice la razón de ser de los  contratos   interadministrativos,  que  buscan  aprovechar  los   bienes  o  servicios  que  las  entidades estatales ofrecen directamente en cumplimiento de  su  objeto  institucional, para la realización de objetivos de mutuo interés o  de  interés  unilateral,  en  el marco de políticas públicas de cooperación,  colaboración o coordinación recíproca.    

Este es el entendimiento que ofrecía en su  momento  la  conceptualización  jurídico  racional  del  instituto y una   hermenéutica  ponderada  de  la  norma,  y  el  que  hoy  acoge la normatividad  legal,38  ante  las  prácticas de corrupción administrativa que se venían  presentando  al amparo de la redacción original del precepto, que autorizaba la  contratación  directa  en contratos interadministrativos sin fijar directrices,  lo  que determinó que se acudiera sesgadamente a esta modalidad contractual con  el  único propósito de obviar las exigencias de la licitación pública.    

En  el caso analizado, la inclusión de una  cláusula   abierta   permitiendo  la  subcontratación  del  objeto  mismo  del  contrato,  se  hacía  necesaria en el marco del entramado delictivo concertado,  pues  de  no  procederse  de  esta manera, los contratos  celebrados con el  Departamento   de   Casanare  se  tornaban  inviables,  de  una  parte,  por  la  incapacidad   absoluta   de   la  universidad  para  ejecutar  directamente  las  obligaciones  adquiridas,  y  de  otra,  por la imposibilidad jurídica de poder  trasladar      a      un      tercero      el      cumplimiento      de      las  mismas.        

Pero,  como  ya  se  dijo,  esto  no  es lo  fundamental  en  la  imputación del cargo por peculado por apropiación a favor  de  terceros. Lo trascendente es que el procesado, en condición de rector de la  Universidad  de  Cartagena,  conservaba,  no  obstante  la subcontratación, las  funciones  de  administrar  los  recursos  entregados  por  el  Departamento  de  Casanare  para  la  ejecución de las obras, seleccionaba las firmas que debían  ejecutar   los  proyectos,  suscribía  con  ellas  los  contratos  respectivos,  autorizaba  los  pagos  a los contratistas y tenía el control de su ejecución,  atribuciones  todas que lo colocaban en condiciones de advertir la existencia de  los   sobrecostos   y   de   evitar   que   el  fraude  al  erario  público  se  materializara.       

   

El  cargo  no  prospera.      

Demanda   del  apoderado  de  la  parte  civil   

El  casacionista  sostiene que la sentencia  viola  en forma directa la ley sustancial,  por falta de aplicación de los  artículos  2341  del  Código Civil, 94 y 96 del Código Penal, y 46, 56 la Ley  600  de  2000,  que  imponen  a  quien  ha  cometido un delito la obligación de  reparar  el  daño  causado con el mismo, y al juez la obligación de condenar a  su              pago              cuando             emite             sentencia  condenatoria.         

En  el caso que se analiza, el tribunal, al  declarar  la  responsabilidad  del  procesado por los delitos de celebración de  contratos  sin  cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a  favor     de    terceros,    fijó    en    la    suma    de    $834’666.042  el  valor de lo apropiado en  el  delito  de  peculado, y reconoció al Departamento de Casanare como único y  directo   perjudicado   con   la   comisión  de  esta  conducta  punible.    

No obstante, omitió condenar al pago de los  perjuicios  causados con este delito, dejando de aplicar las normas relacionadas  por  el  demandante,  y  privando  a  la  parte  civil  del derecho a obtener el  resarcimiento  del  daño  causado  con  su  comisión,  en  la  cuantía  allí  reconocida, como lo reclama el casacionista.   

Con el fin, entonces, de corregir el error  denunciado,  la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada y condenará a  SERGIO    MANUEL    HERNÁNDEZ   GAMARRA  al pago de la suma equivalente al valor de lo apropiado, es decir,  $834’666.042, actualizada  al  momento  de  efectuar el pago, de acuerdo con las certificaciones que expida  el  Banco  de  la  República sobre el particular, más el interés legal del 6%  anual  por rentabilidad, hasta el momento en que se haga el pago, de conformidad  con  lo  establecido en el artículo 1617 del Código Civil, ante la ausencia de  elementos de juicio que permitan definir su productividad.    

No se condena al pago de perjuicios morales  por  no  haber  sido  reclamados  por  el  casacionista  en el cargo, ni haberse  demostrado  su  causación,  pero sí al pago de costas judiciales y agencias en  derecho,  como  lo  reclama  el  impugnante,  con  arreglo  a  lo previsto en el  artículo  56  de  la  Ley  600  de 2000, las que deberán ser liquidadas por la  secretaría respectiva.       

El cargo prospera.  

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la  república y por autoridad de la ley,   

         

          RESUELVE   

          1.  Desestimar  los  cargos  planteados  en  la demanda de casación  presentada  por el defensor de SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ  GAMARRA.   

          2.  Declarar fundado el cargo propuesto en la demanda presentada por  el apoderado de la parte civil.   

3. Casar parcialmente la sentencia impugnada  para introducir las siguientes modificaciones:   

          3.1.  Condenar  a  SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ  GAMARRA     al     pago     de     $834’666.042,00  a  favor del Departamento  de  Casanare,  a título de indemnización de los  perjuicios causados  con  el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, actualizados al  momento  del  pago,  y  con  los  índices de rentabilidad indicados en la parte  motiva.   

          3.2.  Condenar  a  SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ  GAMARRA  al  pago  de  costas judiciales y agencias en  derecho.    

4.  Aclarar  que  los  contratos  objeto de  sobrecostos  y  sus cuantías son los indicados en la respuesta al cargo segundo  de la demanda presentada por la defensa.   

5.  En  lo  demás,  el  fallo  se mantiene  inmodificable.   

Contra   esta   decisión   no   proceden  recursos.   

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.  

                FERNANDO      ALBERTO     CASTRO  CABALLERO   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Impedido  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Impedido  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

Impedida  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Folios 135-145 del cuaderno original 2.   

2  Folios 168-188 del cuaderno original 2.   

3  Folios 1-4 del cuaderno original 1.   

4  Folios  122-170  del  cuaderno  original  11  y  folios  4-50 del cuaderno de la  Delegada.   

5  Folios 216-237 del cuaderno original 16.   

6  Folios 8-23 del cuaderno del tribunal.   

7  Folios 27-47 y 135-165 del cuaderno original 2.     

88  Folios   27-47,  168-211,230-234  del  cuaderno  original  2  y  183-221  del  cuaderno  original  4 y 174-241 del  cuaderno original 5.   

9  Folios 93-117 del cuaderno original 2.   

10  Previamente  (el  5  de noviembre de 2002) la universidad había suscrito con la  Sociedad  de  Servicios  de Ingeniería Ltda., un CONTRATO DE ASOCIACIÓN A TODO  RIESGO  DE  LA  ASOCIADA, mediante el cual las partes se obligaban a desarrollar  conjuntamente   “todas  las  actividades,  diligencias  y  gestiones  para  la  promoción,  oferta, venta y extensión de servicios que pueda prestar o cumplir  la  UNIVERSIDAD,  así  como  formalizar la ejecución de contratos de obra y de  construcción  tanto  en  el  territorio  nacional  como  en  el  extranjero”.   

11  Folios 241-300 del cuaderno original 7.   

12  Estas  normas  fueron examinadas y declaradas ajustadas al ordenamiento superior  por  la Corte Constitucional en Sentencia C-547 de primero de diciembre de 1994.   

13  Páginas 20 y 21 del fallo.   

14  Página 12 del fallo.   

15  Folios 131-138 y 156-173 del cuaderno No.13.   

16  Este  articulo  dice  textualmente:  “La extensión comprende los programas de  educación  permanente,  cursos,  seminarios  y demás programas destinados a la  difusión  de  los  conocimientos, al intercambio de experiencias, así como las  actividades  de  servicio  tendientes  a  procurar  el  bienestar  general de la  comunidad y la satisfacción de las necesidades de la sociedad”.   

17 En  la     acusación    se    aludió    equivocadamente    a    $3.442’411.887.64,  pero  la  suma  de  los  sobrecostos corresponde realmente a $3.441.411.887,64.    

18 El  valor   de   este  sobrecosto  fue  inicialmente  tasado  en  $3.446’604.148,01 por el arquitecto HÉCTOR  JAIRO  PELÁEZ  RAMOS, investigador del CTI, en el Informe técnico 292878 de 22  de  julio de 2006 (fls.93-144/6), pero después, en virtud de varias solicitudes  de  aclaración  presentadas  por varios sujetos procesales, el mismo perito los  fijó         en         $1.544’834.864.64 (Informe 358528 de 27 de agosto de 2007). .   

19  Informe  técnico  de  julio  5  de  2006,  suscrito  por  GUSTAVO QUINTERO  QUINTERO,  comisionado  de la Procuraduría General de la Nación (fls.211-234/6  y 20-35/15).   

20  Ídem   

21  Ídem   

22  Ídem   

23  Informe  técnico  de  junio  de  2006,  suscrito por el ingeniero JOSÉ ALFREDO  AMADO  GÓMEZ,  funcionario  de  la Dirección de Investigaciones Fiscales de la  Contraloría General de la República (fls.241-269/6).   

24  Ídem   

25  Ídem   

26  Ídem   

27  Ídem   

28  Ídem   

29  Ídem   

30  Informe 414201 de 22 de agosto de 2008.   

31  Folios 57-66 de la carpeta AZ-1.   

32  Página 234 de la sentencia de primera instancia.   

33  Página 23 del fallo.   

34  Página 24 del fallo.   

35  Estos  contratos  tenían  por  objeto el suministro de 180 y 160 kilómetros de  cable ACSR, respectivamente.   

36Folios  106-132  del  cuaderno original 15 (páginas  20, 21 y  22  del  auto)  y  folios   292-300  del  cuaderno  original  11 y 1-16 del  cuaderno original 12.   

37  Folios 9 del cuaderno original 12.   

38 El  artículo  24 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el 2° de la Ley 1150 de 2007,  dice   textualmente   en   su   numeral   4°,   literal   c),  inciso  primero:  «Contratación  directa:  La  modalidad de selección de contratación directa,  solamente  procederá  en  los siguientes casos: c) (modificado por el artículo  92  de  la  Ley  1474  de 2011). Contratos interadministrativos, siempre que las  obligaciones  derivadas  de los mismos tengan relación directa con el objeto de  la  entidad  ejecutora  señalado  en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan  los  contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando  las  instituciones  de  educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos  contratos  podrá  ser  ejecutados  por  las  mismas,  siempre que participen en  procesos  de  licitación  pública  o de selección abreviada de acuerdo con lo  dispuesto   en   los   numerales  1°  y  2°  del  presente  artículo».