SP6411-2016(41758)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada Ponente  

SP  – 6411 – 2016   

Radicación 41758  

Aprobado Acta No. 153  

Bogotá  D.C.,  dieciocho de mayo de dos mil  dieciséis (2016).   

V    I   S   T   O  S   

Resuelve  la Sala el recurso extraordinario  de  casación  presentado  contra  el  fallo  de  segundo grado proferido por el  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante el cual se   decidió   revocar   la  sentencia  absolutoria  que  emitió  el  Juzgado  Quinto  Penal  del Circuito con  funciones  de  Conocimiento  de  la  misma  ciudad,    en    favor    de    VÍCTOR   ALFONSO   GAÑÁN   LINCE   y   JIMMIN  ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN,  para en su lugar  condenarlos  en calidad de  coautor            y           cómplice,  respectivamente,    del    delito    de   Homicidio,          cometido      en      circunstancia de agravación punitiva.   

H    E   C   H   O  S   

Los  hechos  que  motivaron  este  proceso  tuvieron  ocurrencia  a eso de las 11:53 de la mañana del día 23 de septiembre  de  2011,  en  el restaurante ubicado en la carrera 10A, 4-60, del barrio Obrero  de  Tunja,  cuando  en  momentos  en que se aprestaba a almorzar fue sorprendido  Pedro  José  Sánchez  Cabrera por un hombre que sin mediar palabra descerrajó  tres    disparos    sobre    su    humanidad,    ocasionándole   su   inmediato  deceso.   

El agresor emprendió la retirada del lugar  a  bordo  de  una  motocicleta  que  lo  esperaba  en  las  afueras  del  local,  produciéndose  minutos  después la captura de JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN  y   VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN  LINCE,  en  la  carrera  18,  18A-45,  cuando  se  encontraban  a  bordo  de  un  vehículo  Renault  21, de placa ITM – 480, en momentos en que ingresaban a  un    garaje,    en   el   marco   de   lo   que   se   denominó   «operación    candado»,   estrategia  diseñada  por  miembros de la Policía Nacional para dar con el paradero de los  responsables.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Con fundamento en los anteriores hechos, el  día  24 de septiembre de 2011, ante el Juez Promiscuo Municipal con función de  control  de  garantías  de  Sora  (Boyacá), fue legalizado el procedimiento de  captura  de  VÍCTOR ALFONSO GAÑÁN LINCE y JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN, a  quienes  el  delegado  de  la  Fiscalía  formuló  imputación por el delito de  Homicidio  (artículo  103  del  Código Penal), en calidad de coautores, sin que se allanaran a los cargos.  En  su  contra  se  impuso  medida  de  aseguramiento  consistente en detención  preventiva en establecimiento de reclusión.   

Posteriormente, el 15 de diciembre de 2011,  ante  el  Juzgado 3º Penal Municipal de Tunja (Boyacá) con función de control  de  garantías,  la  Fiscalía formuló imputación a las mismas personas por el  delito  de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de  armas  de  fuego, accesorios, partes o municiones, sin  que tampoco se allanaran a estos cargos.   

Presentados  sendos  escritos de acusación  por  parte del Fiscal 9º Seccional de Tunja (Boyacá), en relación con los dos  delitos  imputados,  le  correspondió  al  Juzgado  5º  Penal del Circuito con  funciones  de  Conocimiento  de  esta  ciudad adelantar la etapa de juzgamiento,  celebrándose,  por  cada  uno de aquellas conductas punibles, las audiencias de  acusación   los   días  12  de  enero  de  2011  y  10  de  febrero  de  2012,  respectivamente,  decretándose en esta última audiencia la conexidad procesal,  disponiéndose de su trámite conjunto.   

Los  imputados  fueron  acusados  por  los  delitos     de    Homicidio    agravado  (artículos  103  y  104,  numerales  4 y 7, del Código Penal) y  Fabricación,  tráfico, porte o tenencia de armas de  fuego,  accesorios, partes o municiones (artículo 365  del  Código  Penal,  modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011), en  concurso de conductas punibles.    

El  16  de  marzo  de  2012  se celebró la  audiencia preparatoria.   

La audiencia de juicio oral y público se  llevó  a cabo en sesiones desarrolladas los días 17, 18 y 19 de abril de 2012.  Clausurado  el  debate  en  esta  última  fecha,  se  emitió sentido del fallo  declarando  inocentes  a  los  acusados  VÍCTOR  ALFONSO GAÑÁN LINCE y JIMMIN  ALEXANDER MORENO MERCHÁN.   

El  18  de  mayo de 2012, el mismo despacho  judicial  emitió  el  fallo  absolutorio,  siendo impugnado mediante recurso de  apelación por el Fiscal y el representante de las víctimas.   

La  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior de  Tunja,  en  decisión  del  15 de marzo de 2013, revocó el fallo absolutorio en  relación   con   el  delito  de  Homicidio  agravado  (artículos  103  y  104,  numerales  7,  del Código  Penal),  condenando a VÍCTOR ALFONSO GAÑÁN LINCE, en calidad de coautor, a la  pena  principal  de 575 meses de prisión, y a JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN,  como  cómplice,  a  la  pena de 462 meses y 15 días de prisión. A los dos les  impuso  la  pena  accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por 20 años. Además, confirmó la  absolución  por  el delito de Fabricación, tráfico,  porte  o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones  (artículo  365 del Código Penal, modificado por el artículo 19  de la Ley 1453 de 2011).   

Oportunamente  el  defensor del sentenciado  JIMMIN    ALEXANDER   MORENO   MERCHÁN,   interpuso   el  recurso  extraordinario  de  casación,  siendo  sustentado en escrito que ahora analiza la Corte.   

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN  

Un  solo  reproche postula el apoderado del  sindicado  JIMMIN  ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN,  que  fundamenta de la siguiente  manera:   

Cargo único: violación indirecta  

Con fundamento en el numeral 3 del artículo  181  de  la  Ley  906  de  2004, el defensor acusa la sentencia de segundo grado  «por  el manifiesto desconocimiento de las reglas de  producción  y  apreciación  de  la  prueba  sobre  el  cual  se  ha fundado la  sentencia»,   pues   entiende  que  se  presentaron  «falsos  juicios  de identidad por cercenamiento, lo  que  conllevó  a  la  aplicación indebida del art. 381 de la ley 906 de 2004 y  art.  103, y 104 No. 7 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 7,  referente al in dubio pro reo» (sic).   

Plantea  que  al  emitir  la  sentencia  en  segunda  instancia,  el Tribunal cercenó apartes importantes de la declaración  de  Fabio  Antonio  Sady  Arias Ramírez, la misma que de haberse valorado en su  integridad,  en  conjunto  con  las  demás  pruebas, habría llevado a un fallo  absolutorio,  quedando  desvirtuada  la acusación presentada por la Fiscalía y  saliendo  avante  la  tesis  ofrecida  por  la defensa, en el sentido que MORENO  MERCHÁN  nada  tuvo  que  ver  en  el  homicidio  perpetrado,  pues el hecho de  conducir  un  vehículo  semejante  al  que participó en los hechos, no lo hace  penalmente responsable.    

En  concreto refiere que es cierto, como se  consignó  en  el  fallo  impugnado, que el uniformado Arias Ramírez manifestó  que  al  tiempo  que escuchó por el radio de comunicaciones sobre la ocurrencia  del   hecho   y  el  empleo  en  su  ejecución  de  un  vehículo  Renault  12,  cuyas placas iniciaban por  la   letra   “I”,   observó   el   paso   de  un  automotor  con  similares  características,  siguiéndolo  hasta  que  intentaban  ingresarlo  a un garaje  donde,  con  el apoyo de otras unidades policiales, se produjo la captura de los  acusados.   

Pero también es verdad, que en el interior  de  ese  vehículo  no se encontró arma de fuego, evidencia o elemento material  probatorio  que  los  vinculara  con  el  homicidio,  circunstancia  que omitió  valorar  el  fallador.  El cercenamiento de esta importante circunstancia, rompe  el  hilo  conductor  de la participación del acusado en los acontecimientos, en  tanto  su responsabilidad se deduce del hecho de haber recibido el arma de fuego  empleada en la comisión de la conducta.   

Agrega  que la importancia del fragmento de  la  declaración  del agente de policía mutilado por el juzgador, se resalta en  el  hecho  comprobado  a  través de otro testigo, Fabio Villate Suárez, que el  acusado  tenía arrendado el parqueadero donde guardaba el vehículo, cercano al  taller de mecánica de su padre.   

De  esta manera, entiende el libelista, tal  fraccionamiento  de  la prueba se hace trascendental, en tanto de haberse tenido  en  cuenta  los  apartes  del  testimonio omitidos, el procesado no habría sido  involucrado  como  cómplice  en  razón  del vehículo que conducía en aquella  oportunidad.   

Así  las cosas, concluye que el acusado no  participó  en la realización del delito o, por lo menos, se genera una duda en  relación  con  la probable existencia de un vehículo distinto en la escena del  crimen, lo que deja a salvo su responsabilidad penal.   

Por  lo  anterior,  demanda  que se case la  sentencia y que, en su lugar, se absuelva al procesado.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

En  la  audiencia  de  sustentación  de la  demanda,     los     sujetos     procesales     efectuaron     las    siguientes  intervenciones:   

    

1. Intervención del demandante:     

         El  defensor  del acusado reiteró en lo fundamental los argumentos  de  la  demanda,  manifestando  ratificarse en lo allí escrito e insistiendo en  los reproches consignados inicialmente.   

            Enfatiza  en  los  yerros  puestos  de  presente  en  el  libelo  impugnatorio,  relacionados  con  la violación indirecta de la ley sustancial a  consecuencia  del error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento  en la apreciación de la prueba testimonial.   

Reclama  que se case el fallo del Tribunal,  para  en  su  lugar  dejar  en firme la sentencia absolutoria dictada en primera  instancia por el juzgado de conocimiento.   

                  

1. Intervención de la Fiscalía:     

La  Fiscal  Octava  Delegada  ante la Corte  Suprema  de  Justicia  estimó  que la censura carece de trascendencia porque si  bien   es  cierto  que  los  aspectos  relacionados  en  la  demanda  no  fueron  considerados  en  la  sentencia, no tienen la virtualidad de alterar el grado de  convencimiento  sobre  la responsabilidad del acusado, pues ésta se estructuró  a  partir de hechos debidamente probados que ubican el vehículo de su propiedad  en el lugar de los acontecimientos.   

Tras hacer un recuento de la valoración de  la  prueba  llevada  a cabo por el Ad quem  y  los  hechos  que  se estimaron probados, concluye que el cargo  formulado  por  la  defensa  no  logra  derrumbar  la  presunción  de acierto y  legalidad  de  la  sentencia  recurrida,  por  lo  que  deprecó  desestimar  la  demanda.   

    

1. Intervención del representante de la víctima:     

El representante de la víctima se limitó a  expresar  en su intervención que no tiene cuestionamiento alguno a la decisión  de  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de Tunja y, luego de hacer algunas  consideraciones  en  torno  a  la valoración de la prueba, concluye coadyuvando  las razones expuestas por la delegada de la Fiscalía.   

4.      Intervención      de     la  Procuraduría:   

Por su parte, el Procurador Segundo Delegado  para  la Casación Penal recordó que en el sistema procesal penal de la Ley 906  de  2004  imperan  los  principios  de  libertad  probatoria  y de inmediación,  deduciendo   con  ello  que  fue  acertada  la  valoración  de  los  medios  de  conocimiento  llevada  a  cabo  por  el  Tribunal, en tanto lo que compromete al  acusado  MORENO  MERCHÁN  en la realización de la conducta punible es el hecho  de  haber  participado  en  el  intercambio  de  objetos  con  las  personas que  ejecutaron  la  conducta  punible, resultando irrelevante que en el vehículo en  que  se  movilizaba  no se hayan encontrado elementos de prueba relacionados con  la conducta lesiva.   

Así,  al  considerar  que  en  el fallo de  segundo   grado   no   se   cercenó   la   prueba,   solicitó   desestimar  la  censura.   

CONSIDERACIONES   

Toda  vez  que  la  demanda  presentada  se  declaró  ajustada  conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906  de  2004,  la  Corte  analizará  los  problemas jurídicos allí propuestos, de  conformidad    con    las   funciones   del   recurso   de  casación,  dirigidas  a  la  búsqueda  de  la  eficacia   del   derecho   material,   el  respeto  de las garantías de quienes  intervienen   en   la   actuación,  la  reparación de  los  agravios inferidos a las partes y la unificación        de    la    jurisprudencia,   según   lo  establecido   en   el   artículo   180  ibídem.   

Bajo  la  égida  de  la  causal tercera de  casación   –art.  181,  numeral  3,  de  la  Ley  906  de  2004–,  el  demandante  denuncia  que  el  Ad  quem incurrió en errores de hecho que concreta en un  falso  juicio  de  identidad por cercenamiento de la prueba, el cual dice, recae  sobre  las  declaraciones  de  los  testigos Fabio Antonio Sady Arias Ramírez y  Fabio Villate Suárez.   

El error, según lo propone el apoderado del  procesado,  se  presentó  cuando  el cuerpo colegiado  distorsionó   en   la   motivación  de  la  sentencia  el  contenido  fáctico  de   los   citados        elementos     de     convicción,              mutilándole  partes  trascendentales en su expresión material, con  trascendencia   en   la   declaración  de  justicia  contenida  en  el  fallo  confutado,  es decir, en la condena del acusado MORENO  MERCHÁN.   

En  concreto, el desacuerdo expresado en su  demanda  por  el  recurrente se dirige a denunciar la mutilación del testimonio  de  Fabio  Antonio  Sady  Arias Ramírez, miembro de la Policía Nacional, en lo  que  tiene  que  ver  con sus manifestaciones relativas a que en el interior del  vehículo   Renault   21,  conducido  por  el  acusado MORENO MERCHÁN, no se hallaron elementos materiales  probatorios o evidencias físicas relacionadas con el homicidio.   

Trascendencia  del yerro que el demandante  afinca  en la circunstancia de que igualmente se dio por sentado en el fallo que  minutos  antes  de  la  ejecución criminal de Pedro José Sánchez Cabrera, los  realizadores  de  la  conducta  punible  recibieron de parte de los ocupantes de  aquel  vehículo  automotor, una mochila de color azul, que al parecer contenía  el  arma  disparada  sobre  la  víctima,  razón  por  la  cual  se infirió la  responsabilidad del acusado en calidad de cómplice.   

Así  mismo,  enfatiza  que el hecho de no  haberse  encontrado  en  el  vehículo los elementos relacionados con el delito,  rompe  el  hilo  que  en  el  raciocinio  del fallador ataba al procesado con su  ejecución,  más  aún  cuando  del testimonio de Fabio Villate Suárez se pudo  establecer  que  al momento de su captura el vehículo era guardado en el garaje  destinado  para  tal  fin,  no  con  el  propósito  de eludir la acción de las  autoridades.    

    

1. Fundamentos de la decisión recurrida:     

Para  asegurar  la  comprensión  de  la  decisión  que  adoptará la Sala, se sintetizan a continuación los fundamentos  probatorios de la sentencia impugnada.   

La  existencia del hecho con trascendencia  jurídico  penal,  relacionado  con  la  muerte violenta de Pedro José Sánchez  Cabrera,  fue  explicada  en  la  decisión  impugnada  a  través de la testigo  presencial  del  acontecimiento,  Luz  Adriana  Farfán  Granados, para entonces  mesera  del  establecimiento  donde  ocurrieron los hechos, quien declaró haber  presenciado  el  ingreso de un hombre vestido de negro, con chaqueta y casco del  mismo  color en su cabeza, quien esgrimió un arma de fuego y de manera repetida  disparó  en  contra  de  aquella persona. Narró la testigo que, en el acto, el  agresor        abandonó        el       local1.   

Al tiempo, según la reconstrucción de los  hechos  que  llevó a cabo el Tribunal, en las afueras del lugar un motociclista  recogió  al  homicida emprendiendo la retirada, dándose por demostrado que los  realizadores  de la conducta delictiva recibieron una contribución concomitante  al  ataque  armado  de  parte  del  acusado JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN, el  cual,  se  sostuvo, les suministró el arma de fuego empleada en el homicidio, y  un  aporte  posterior  a  la  acción,  consistente  en  prestar el concurso del  vehículo   de  su  propiedad  para  asegurarles  la  huida  del  escenario  del  atentado.   

De esta manera, la participación accesoria  endilgada  a MORENO MERCHÁN se sostuvo básicamente en tres hechos relacionados  por el Tribunal de la siguiente manera:   

1.1.- Rubiel Arias  Barbosa,  patrullero  de  la  Policía Nacional que el 23 de septiembre de 2011,  luego  de  terminar  su turno en la URI de la Fiscalía de Tunja y tras realizar  algunas  diligencias  personales, se dirigía a su lugar de residencia, pudiendo  observar  en  la  calle 19 con carrera 17 de dicha ciudad un episodio que llamó  su    atención,    consistente    en   que   de   un   vehículo   Renault  4,  color  verde,  descendieron  cuatro  individuos  que,  en  el  acto,  «en actitud  sospechosa  y  nerviosa»  abordaron  otro  automotor  Renault  21, color blanco,  de  cuya  placa  logró  recordar  que  tenía  la  letra  «I»  y  el  número  «0».2   

1.2.-  Según  narró  el  testigo  Henry Quiroga Suárez, cerca del sitio donde se ejecutó el  homicidio  el  23  de septiembre de 2011, a eso de las 11:30 de la mañana, hizo  presencia  una  motocicleta  con  dos  hombres  a bordo y que luego de aparcarse  frente   a   un   lavadero   de  carros,  apareció  un  vehículo  Renault  21, color blanco, del que uno de  sus  ocupantes  entregó  a los primeros un maletín azul, que le fue devuelto 2  minutos  después.  Afirmó  el testigo que el automotor tenía en sus placas la  letra «I».   

1.3.- Precisó el  Ad  quem  que,  según fue  demostrado  a  través  de  los testimonios de los policiales Fabio Antonio Sady  Arias  Ramírez  y  Geovanny  Cárdenas Díaz, a las 12:16 del mismo día, en la  calle  18,  18A-45,  del  barrio  La  Concepción de Tunja, en desarrollo de una  operación  candado  implementada  por  la  policía,  fueron  capturados JIMMIN  ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN  y  VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN  LINCE, cuando bajo la  conducción  de aquel pretendían ingresar a un garaje el vehículo Renault  21, color blanco, de placas ITM  – 480.   

Con  fundamento  en  dichas circunstancias  fácticas,  el  Tribunal  concluyó,  en punto del compromiso de responsabilidad  del acusado MORENO MERCHÁN, que:   

Si  después  de 23 minutos de ultimado el  señor  Pedro  José  Sánchez  Cabrera,  a este procesado se le encuentra en el  automotor  ITM  – 480 que  iba  a  ser  guardado  en  un  garaje,  no  podemos  menos  que concluir que los  ocupantes  de  ese vehículo participaron en el homicidio que aquí se investiga  y  que  por  lo  tanto el dueño de ese carro y no de otro fue el que sirvió de  apoyo,  entregando  un  objeto  que  contenía  una  mochila azul, con posterior  intercambio  de  personas, entre los sicarios de la moto y los que en su momento  guiaban    el    automotor,    como    acostumbran    hacerlo,   para   procurar  impunidad.   

El   grado  de  participación  criminal  deducido  al  acusado  MORENO MERCHÁN fue el de cómplice, en tanto, razonó el  Ad  quem, prestó una ayuda  anterior  y posterior a la ejecución de la conducta, ligada a un acuerdo previo  con  los  ejecutores materiales, definiendo de esta manera el asunto relacionado  con su intervención criminal:   

Respecto   de  Jimmin  Alexander  Moreno  Merchán  la Sala entiende que no existen probanzas que lo vinculen directamente  como  coautor  del  homicidio, pues no se estableció a cabalidad y sin asomo de  duda  que  este procesado le hubiera segado la vida a la víctima, disparando su  arma  de  fuego.  Nótese  que  el  gatillero  de  la  empresa  criminal  no fue  identificado   por  ninguna  persona,  como  sí  lo  fue  el  conductor  de  la  motocicleta.   

Sin    embargo,   como   se   analizó  precedentemente,  se  estableció  plenamente  la  presencia  del  automotor  de  propiedad  de  Jimmin Alexander Moreno Merchán en la escena del crimen momentos  antes  de  que  se  perpetrara el homicidio, pues sus ocupantes entregaron a los  ejecutores  materiales  del  homicidio  una  mochila  con  un  objeto con el que  seguramente  se  realizó la tarea criminal y tan solo 23 minutos después dicho  automotor  es  localizado  cuando  intentaba  ingresar  al garaje, conducido por  Jimmin  Alexander  Moreno  Merchán,  en  compañía  de Víctor Alfonso Gañán  Lince,   a   quien   se   identificó   plenamente   como  el  conductor  de  la  motocicleta.   

Además,  el compromiso de responsabilidad  del  acusado  MORENO  MERCHÁN  es complementado con lo que el Tribunal denomina  «indicio  de  capacidad  delictual»,  en  tanto  en  su  contra  gravitan  antecedentes  penales,  lo que  «significa  que  tiene capacidad para atentar contra  los  bienes  jurídicos  ajenos  y  que  por  ende  también  sumado a todo este  análisis  que  ha  hecho  la  Sala  se  encuentra  seriamente  comprometida  su  responsabilidad».   

Como  viene  de  verse,  son  tres  hechos  jurídicamente  relevantes  los destacados en su decisión por el Tribunal y con  los  cuales,  sumada  la  existencia  de  antecedentes  penales  en  cabeza  del  procesado,  se  derivó  el  compromiso  de  responsabilidad de JIMMIN ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN, como partícipe en calidad de cómplice de la conducta punible  que cobró la vida de Pedro José Sánchez Cabrera.   

    

1. Análisis    de    la    Corte   acerca  de     los    fundamentos    de    la    decisión  recurrida  en torno a la responsabilidad de     JIMMIN     ALEXANDER     MORENO  MERCHÁN:     

Se  declaró  la  responsabilidad penal de  MORENO  MERCHÁN  en  calidad  de  cómplice, en tanto el Tribunal concluyó que  «contribuyó  a  la  realización  de  la  conducta  antijurídica,  prestando  una  ayuda  anterior  y  posterior  a  los ejecutores  materiales de la misma».   

Para  dilucidar  el  asunto  ofrecido como  problema  jurídico  en  relación con la responsabilidad del acusado, en primer  lugar,   se  hará  referencia  al  concepto  de  complicidad,  con  lo  que  se  precisarán  los  elementos  normativos  que  deben ser objeto de prueba para su  configuración.   

La   complicidad   es   una   forma   de  participación  en  la  conducta  punible,  caracterizada  por  la contribución  dolosa  que  una  persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su  fase  ejecutiva,  con  actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a  ella,  a  condición  de  que  medie  una  promesa  anterior  determinada por un  concierto  previo  o  concomitante  (artículo  30,  inciso tercero, del Código  Penal).   

Se  trata  de  una  figura  accesoria a la  autoría,  pues  a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional  de  los  hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en  la  realización  del  hecho  antijurídico.  Su actuación, en consecuencia, se  limita a favorecer un hecho ajeno.   

De   allí   que   debe  ser  objeto  de  demostración  la clase de contribución prestada por el cómplice, la que puede  ser  de  índole  intelectual  o  psíquica  o de orden físico o técnico. Esta  última  es  la que, según el juicio de reproche emitido por el Tribunal, se le  endilgó  a  MORENO  MERCHÁN,  consistente, de una parte, como ayuda previa, en  proporcionar  el  arma  de fuego empleada por el realizador de la conducta y, de  otra  parte, como auxilio posterior, en la facilitación del medio de transporte  con  el  que  los  homicidas  aseguraron su retirada del lugar de los hechos. La  ayuda  material,  en  tales términos, debió ser objeto de demostración dentro  de la actuación procesal.   

Adicionalmente, para atribuir una conducta  de  complicidad,  se  requiere  de  la  existencia  de  un  vínculo  o  nexo de  causalidad  necesario  entre  la  acción  desplegada por quien fue acusado como  cómplice  y  el  resultado producido por la acción principal ejecutada por los  coautores,  lo  que  se  traduce  en  la  acreditación  de  que la persona haya  contribuido  elevando  la  posibilidad  de  producción del hecho antijurídico,  esto  es,  la  demostración  de  un  riesgo  adicional,  relevante y atado a la  causalidad,  para  el  bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad  de      éxito      para      los     ejecutores3.   

Debe  precisarse, además, que, de acuerdo  al  tenor  del  inciso  tercero  del  artículo  30 del Código Penal, aunque no  siempre  se  requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en  el  evento  de  la  ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al  hecho  suponga  un  compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador,  aspecto    que    en    este    caso    igualmente    debió   ser   objeto   de  demostración.     

Pues  bien,  con  el  fin de establecer si  efectivamente  se  produjeron  los  errores denunciados por la defensa, la Corte  revisará   en  perspectiva  de  dichos  conceptos,  la  valoración  probatoria  efectuada    por   el   juez   Ad   quem   en   relación   con   los  hechos  que  estimó  jurídicamente  relevantes,  a  efectos  de  determinar  su  validez  o  no  en relación con la  responsabilidad  penal  que  como cómplice dedujo al procesado MORENO MERCHÁN.  Para  dicho  cometido  se  seguirán  las  mismas  pautas  definidas en el fallo  recurrido  en  torno  a  los  hechos  revelados  como  de  importancia  para  su  concreción.   

Tales hechos de relevancia jurídica giran  en  torno  a la demostración de la contribución que se endilga al acusado para  la  realización  de  la  conducta  lesiva  y  que  se  precisa  en  dos aportes  esenciales,  se reitera, de una parte, uno inicial en su ejecución, consistente  en  que  desde  el  vehículo  de  propiedad  del  procesado,  se entregó a los  sicarios   un  maletín  que,  a  juzgar  por  el  Ad  quem, contenía «un objeto  con   el   que   seguramente  se  realizó  la  tarea  criminal»;  y,  de  otra parte, un auxilio posterior a la comisión del delito,  asegurando  a  través  del vehículo de su propiedad la huida y el ocultamiento  de los ejecutores.   

Fundamental resultó para el juzgador en  el  propósito  de  arribar  a  tales  conclusiones  la  presencia  en distintos  escenarios   del   vehículo  Renault  21,      color     blanco,     de     placas     ITM     – 480, de propiedad del acusado MORENO  MERCHÁN,  pues  de la conexión de los diversos episodios en los que se asumió  como  instrumento  el  referido automotor, se dedujo finalmente el compromiso de  responsabilidad  de su titular, como cooperador antes y después de la comisión  de la conducta punible.   

     

1. El  intercambio  de  personas  en  la mañana del día de los hechos  desde el vehículo de propiedad del acusado MORENO MERCHÁN:     

El  primero  de esos eventos tiene que ver  con  la  circunstancia  de  que  pasadas las nueve de la mañana del día en que  ocurrieron  los  hechos,  fue  observado,  según  lo refirió el testigo Rubiel  Arias  Barbosa,  agente  de  la  Policía  Nacional,  el  vehículo Renault  21, de color blanco, llamándole  la     atención     una     escena     que     le     pareció     «sospechosa».    A   ese   vehículo  ingresaron   cuatro  hombres  que  simultáneamente  habían  descendido  de  un  Renault  4, de color verde;  a  este  último,  a su vez, ascendieron un hombre y una mujer que se apearon de  aquel.  De  esa  manera  se  presentó  lo que el Tribunal denomina «intercambio  de  personas»  entre los  automotores.   

Se  pudo establecer a través de la prueba  presentada  en el juicio, que en ese entonces el acusado JIMMIN ALEXANDER MORENO  MERCHÁN    era    propietario    de    un    vehículo    marca    Renault  21, color blanco, de placas ITM  –  480.  Su hermano Luis  Carlos  Moreno  Merchán, a su vez, era propietario de un vehículo Renault   4,  color  verde,  de  placas  MCB-503.   

Además, el hecho referido fue avistado por  el  policía  Rubiel  Arias  Barbosa en la calle 19 con carrera 17, enfrente del  lugar  donde  el  padre  de aquellos tenía un taller y en la misma cuadra donde  guardaban  los  automotores,  dándose  por  sentado  la probabilidad de que ese  intercambio    de    personas   haya   ocurrido   entre   los   dos   vehículos  referidos.   

Sin embargo, observa la Sala, el hecho así  contemplado  carece  de  relevancia  alguna  de cara a la conducta delictiva que  ocurrió  horas  después. Como más adelante se precisará, ninguna importancia  circunstancial  se  desprende  de  ese episodio por mucho que al testigo le haya  parecido  «sospechoso» el  intercambio  de personas de un vehículo a otro, resultando además infundada la  afirmación  que  sobre  este  aspecto  puntualiza  el Tribunal en la decisión,  cuando sostiene que:   

Aquí también se puede señalar un aspecto  relevante  y  es  que  era usual entre los propietarios de esos vehículos hacer  intercambio  de  personas  y  de automotores, como lo evidenció el agente de la  Policía Nacional.   

Insustancial resulta que el intercambio de  personas  entre  los  automotores  pudiera ser pensado como un hecho usual, para  derivar  de  allí  un  patrón de conducta tributario de la ilegalidad, pues en  principio  y  de manera contraria, a la hora de sus conclusiones el Ad  quem  ninguna consecuencia deriva de  esa  circunstancia que aduce como jurídicamente relevante, siendo en verdad que  aquella   transferencia   de   personas  entre  los  dos  vehículos  carece  de  importancia  alguna  y  más parece obedecer a una situación cotidiana, como en  últimas lo admite el mismo juzgador:   

[n]o resulta de ninguna manera extraño que  por  ese  grado  de  familiaridad  o  de  parentesco hayan actuado de esa manera  haciendo   intercambio   de   personas   de   un  vehículo  a  otro.   

Si ello es así, como se acepta en el fallo  impugnado,  y  lo  advierte  la  Sala,  no  es  comprensible que sea aquella una  circunstancia   de  especial  relevancia,  digna  de  resaltar  en  función  de  sustentar  el  compromiso  de  responsabilidad  del acusado MORENO MERCHÁN. Sin  embargo,  en  el  fallo  se  deja sentado ese precedente para entender como más  probable  la  ocurrencia  de  las  acciones  de  complicidad  que  precedieron y  sucedieron  a  la  conducta punible, de las que a continuación se ocupará esta  Corporación.   

Es  necesario  anticipar,  sin embargo, en  relación  con  la  punibilidad de las llamadas acciones cotidianas –y  aquella  lo  fue, según la propia  caracterización  del juzgador-, que es admisible la complicidad en la medida en  que  su  realizador  haya  sido  conocedor  de  que  el  autor la asumiría como  presupuesto  de  su  conducta criminal, esto es, que en este caso en concreto lo  sería  en  tanto  se demostrara que el acusado conscientemente haya prestado su  concurso para favorecer la acción principal.    

     

1. La     contribución     anterior     en     la     comisión    del  homicidio:     

El  segundo  aspecto,  asumido  como hecho  jurídicamente  relevante,  se  deriva  de  la  declaración  de  Henry  Quiroga  Suárez,   quien   manifestó   haber  sido  testigo  de  una  circunstancia  en  particular,  referida  como  que  a  eso  de  las 11:30 de la mañana, cuando se  encontraba  arreglando  su  automotor  sobre  la  vía pública, a 40 metros del  restaurante  donde  ocurrieron  los  hechos, se estacionó una motocicleta y dos  minutos   después   lo  hizo  el  vehículo  Renault  21,  blanco, cuya placa tenía la letra «I». Según  narró,  se  percató  que  los  ocupantes del automóvil entregaron un maletín  azul a los de la moto, el cual poco después les fue regresado.   

En   estos   términos  se  expresó  el  declarante Quiroga Suárez:   

Yo estaba arreglando el carro con el que yo  trabajaba,  llegó  una  moto como modelo… una Yamaha… Honda… color blanca  con  franja  roja  o  naranjada, algo así, se estacionó delante del vehículo,  después  llegó  un  Renault  blanco,  modelo  21, no le vi muy bien las placas  porque  eso  fue… en un tiempo rápido, lo único que le alcancé a ver fue la  I…  a  las placas del carro blanco, la placa era amarilla pero nada más le vi  la  inicial,  la  primera  inicial  que era una I… para mí pensé que era por  ahí  de  Itagüí,  algún sector de esos, pero no se decirle realmente de qué  parte sería…4   

Asume  el Tribunal que se trató del mismo  vehículo   acotado   en   el   episodio   inicial   y   que   es   «posible» que se trate del mismo en el  que  minutos  después  se  produjeron las capturas, resultándole sobresaliente  que  por  tratarse  de  una placa de otra región del país, se hacía de fácil  recordación  para  el  testigo y, además, existiendo una perfecta coincidencia  entre  el  tipo de vehículo, su marca, modelo y guarismos, difícilmente podía  tratarse de otro automotor.   

Para  sustentar su conclusión, emplea una  regla de la experiencia:   

[p]or lo general la mayoría de las placas  de  los  automotores  que  circulan en un departamento son de ese departamento o  por   lo   menos  de  departamentos  cercanos  con  acceso  a  aquel.   

Ahora  bien,  aceptándose  la  validez de  dicha  aserción,  la  circunstancia  fáctica  apreciada  por  el Tribunal como  propia   de  una  participación  criminal  del  conductor  de  aquel  vehículo  Renault  21, consistió en  que,  de  acuerdo  al  testimonio  de  Quiroga  Sánchez,  uno  de sus ocupantes  entregó  una mochila azul al tripulante de la motocicleta, siendo regresada dos  minutos  después, por lo que supuso que de esa manera se fraguó la complicidad  del  acusado  MORENO  MERCHÁN,  al  prestar  una  cooperación  anterior  a  la  ejecución del homicidio.   

Sin embargo, las inferencias que alrededor  de  esta prueba testimonial y en punto de ese aspecto en particular lleva a cabo  el  Tribunal  adolecen de notables yerros, que hacen desvanecer la validez de su  proposición, veamos:   

De    una   parte,   el   Ad  quem adicionó el contenido material  del  testimonio  de  Henry Quiroga Suárez en un aspecto que resulta de especial  relevancia.  Se  dice  en  el  fallo  que,  de  acuerdo  a  su declaración, los  ocupantes   del   vehículo   Renault  21  entregaron a los ejecutores de la conducta punible un maletín de  color   azul   «con  un  objeto  con  el  que seguramente se realizó la tarea  criminal» (subrayas fuera del texto).   

Sin  embargo,  como  puede verificarse, el  testigo  no  hizo  alusión  a un objeto como el contenido del maletín que dijo  haber    visto    entregar    desde    el    automóvil.    Así   refirió   el  episodio:   

Yo lo único que observé en el momento fue  que  uno  de  la  moto  habló  con  un señor del carro de la parte trasera, le  entregó  un maletín azul, se dirigió a la parte de adelante pero no sé más,  después  el  señor  de la moto se volvió y le entregó el maletín, lo único  que  pensé  es  que iban para el taller a hacer algún arreglo al vehículo, no  más.5   

Se  evidencia el falso juicio de identidad  en  la  adición  al  contenido de la prueba, sendero por el cual el fallador se  introduce  en  una  conclusión  que  resulta  completamente irracional en tanto  incurre  en  un  yerro  de  apreciación  con  el  que  finalmente  determina la  proposición  de  dar  por  demostrado  que  el  maletín  de color azul que, de  acuerdo  con lo manifestado por el testigo Quiroga Suárez, se entregó desde el  vehículo  blanco por uno de los ocupantes, contenía un objeto, dando pie a dos  suposiciones  adicionales:  i) que ese objeto era un arma de fuego y ii) que con  esta  se  produjeron  los  disparos  que segaron la vida de Pedro José Sánchez  Cabrera.   

Lo  cierto es que el deponente no expresó  que  el  maletín  contuviera un objeto, tampoco que ese objeto fuera un arma de  fuego  y  de  allí  que,  mucho  menos,  es  posible deducir que el hipotético  artefacto  haya  servido  para  disparar contra la víctima, incurriéndose, por  demás,  en  un  clarísimo  falso  raciocinio  al  analizar  la citada prueba y  asumir,  como  si  se tratara de una regla de la experiencia, que todas aquellas  actuaciones  supuestas  constituyen  en  su  conjunto  una  manera  habitual  de  proceder  por  parte  de los homicidas en situaciones como la analizada, pues es  la  forma  «como  acostumbran hacerlo, para procurar  impunidad».   

Ningún principio de la sana crítica puede  avalar  una  conclusión de tal especie, discurriendo el juzgador en un juego de  especulaciones  que  lo  llevan  a una aserción que en nada se compadece con la  prueba  recibida,  consistente  en  que los ocupantes del vehículo Renault   21,  entre  ellos  el  acusado  MORENO  MERCHÁN,  quien  para  aquella  época,  según  se  demostró,  era su  propietario  y poseedor, prestaron un concurso relevante para la realización de  la conducta punible.   

No  puede  admitirse  por  la Sala que tan  artificioso  argumento  pueda  servir  como  premisa  probatoria  para  dar  por  justificada   la  conclusión  sobre  la  demostración  de  un  hecho,  el  que  finalmente determinó la responsabilidad del acusado.   

El   estándar  de  prueba  atinente  al  conocimiento  más  allá  de toda duda razonable, reglado como principio rector  en   el   estatuto   procesal   penal   de  la  Ley  906  de  2004  –artículos 7º y 381- no se satisface  con  la  arbitraria  atribución  de  probabilidades  o de inconexas inferencias  convertidas  en  suposiciones por parte del fallador, menos cuando, como en este  caso,   se   acudió   a   juicios   de   valor   derivados  de  su  estimación  subjetiva.   

Expresiones   del   tipo   «seguramente»,  empleada  en el juicio  deductivo  del  juzgador  para  sentar  la hipótesis del suministro del arma de  fuego  a los atacantes, resultan sintomáticas de un alto grado de especulación  propio  de  un estándar subjetivo de prueba, que no se compadece con un sistema  probatorio  en  el  que  se  debe privilegiar el rigor en la explicación de los  hechos  conocidos  y  fundamentados  en  datos  tangibles. Una deducción de esa  especie torna en irracional la decisión judicial.    

En  el  fallo se termina admitiendo que el  testigo  Quiroga  Suárez no observó que del maletín se haya extraído el arma  homicida, no obstante lo cual se realiza la siguiente inferencia:   

Si bien es cierto este testigo no advierte  que  de ese maletín azul los motociclistas hubieran extraído algo, es evidente  que  entre  sus  ocupantes  había  una relación de colaboración directa en el  desarrollo     del    insuceso    (sic),  como  quiera  que  fueron  los  motociclistas  los  que en tarea  criminal  ultimaron  a la hoy víctima momentos después y que los ocupantes del  carro  prestaron  ayuda para la realización de la tarea criminal, como se verá  más adelante.   

De  hecho, dicho razonamiento se encuentra  permeado  por  una  falacia de petición de principio, en la medida en que en el  intento  por  establecer  su  conclusión,  el  Tribunal ofrece como sustento la  misma premisa que debía encontrarse demostrada para ese cometido.   

En     efecto,    la    «relación  de  colaboración  directa»  en  la  empresa criminal tendría que acreditarse en ese caso a partir del hecho  cierto  de  que  el  maletín  azul traspasado   contuviera el arma de  fuego  empleada  en  la  ejecución  delictiva.  Sin  embargo,  en  un argumento  circular,  ese  puntual  acontecimiento  lo  asume el fallador como demostrado a  partir     de     las    «relaciones» de los intervinientes.   

En  esa  medida,  no  hay  fundamento para  inferir  que el procesado contribuyó en la realización del homicidio prestando  un  aporte eficaz para su comisión, concretamente en el acto de proporcionar al  ejecutor   del   comportamiento   lesivo   el  arma  de  fuego  empleada  en  la  perpetración del delito.   

Como consecuencia de lo anterior, se tiene  que  ese  segundo  acontecimiento  recreado  por el Ad  quem   no   reviste  compromiso  alguno  para  quien  finalmente   ha   sido   responsabilizado   como  cómplice  en  virtud  de  una  colaboración anterior a la comisión del delito.   

     

1. Ayuda  posterior a la realización de la conducta antijurídica, por  concierto previo o concomitante a la misma:     

Por  último,  el  Tribunal  infirió  el  compromiso  de  responsabilidad  de MORENO MERCHÁN de las circunstancias en que  se  produjo  su captura, lo que sustentó en los testimonios de Fabio Sady Arias  Ramírez  y  Giovanny  Cárdenas Díaz, agentes de la Policía Nacional, quienes  participaron  en  la  operación  candado,    implementada   una   vez   se   tuvo   conocimiento   de   los  hechos.   

El  policía  Fabio  Sady  Arias  Ramírez  declaró  que  una  vez  recibió  la información del automóvil que al parecer  había  participado  en  el homicidio, siendo las 12:16 del mismo día, observó  en  la  carrera  15  con  calle  18  el  tránsito de un vehículo con similares  características.   Dice   que  decidió  seguirlo  a  pie  porque  «traía   una   marcha  con  una  velocidad  mínima».   Observó   que  el  vehículo  estaba  siendo  ingresado  a  un  garaje.6   

Por  su  parte  el  uniformado  Giovanny  Cárdenas  Díaz  narró  que  presenció cuando el vehículo era estacionado en  aquel  garaje,  ubicado  en  la  calle  18, 18A-45, del barrio La Concepción de  Tunja,  y que uno de los ocupantes, nervioso y apresurado, se aprestaba a cerrar  la  puerta.  Se  refirió  a  VÍCTOR ALFONSO GAÑÁN LINCE. En esos momentos se  produjo  su  captura,  junto  con la del conductor de ese vehículo Renault  21,  de color blanco, de placas  ITM-480, quien era el procesado JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN.   

Los   dos  uniformados,  presentes  como  testigos  en  el  juicio  oral  y  público,  manifestaron  al  unísono  que al  registrar  a  los  capturados  y  al  vehículo en cuestión no hallaron ningún  elemento   que  estuviera  vinculado  con  el  homicidio  acaecido,  según  los  cálculos  del  mismo  fallador, 23 minutos antes de la captura. Valga decir, no  se  halló  el arma de fuego utilizada y tampoco el maletín azul, elementos que  habían  sido  anunciados como determinantes en el compromiso de responsabilidad  por complicidad del acusado.   

El  Tribunal,  sobre  este  episodio  que  califica  de especial relevancia, razona en relación con la responsabilidad del  procesado MORENO MERCHÁN:   

Si  después  de 23 minutos de ultimado el  señor  Pedro  José  Sánchez  Cabrera,  a  este  procesado  se le encuentra el  automotor  ITM-480  que  iba  a  ser guardado en un garaje, no podemos menos que  concluir  que  los  ocupantes  de ese vehículo participaron en el homicidio que  aquí  se  investiga  y que por lo tanto el dueño de ese carro y no de otro fue  el  que  sirvió  de apoyo, entregando un objeto que contenía una mochila azul,  con  posterior  intercambio de personas, entre los sicarios de la moto y los que  en  su  momento  guiaban  el  automotor, como acostumbran hacerlo, para procurar  impunidad.   

De   esa   manera,   el   Ad  quem  determinó en su decisión que  el  acusado  JIMMIN  ALEXANDER MORENO MERCHÁN prestó, en calidad de cómplice,  no  solamente  una  ayuda  anterior a la ejecución de la conducta punible, sino  una  contribución  posterior  a  la  misma,  ofreciendo su concurso para lo que  llama    «intercambio   de   personas»,   como   método  empleado  para  asegurar  la  impunidad  de  la  conducta:   

Eso  significa que se demostró que Jimmin  Alexander   Moreno  Merchán  contribuyó  a  la  realización  de  la  conducta  antijurídica,  prestando  una  ayuda  anterior  y  posterior  a  los ejecutores  materiales de la misma.   

La  habitual práctica que el Ad    quem   atribuye   al   procesado,  consistente  en  emplear su vehículo para el intercambio de personas, según lo  dedujo  del  primer  hecho  relevante atrás analizado, la usa ahora para asumir  como  destacable  la  conducta  que  acota como un acto de complicidad por ayuda  posterior  a  la  comisión  del delito, asumiendo nuevamente que se trata de un  comportamiento  propio en la realización de esta especie de conductas punibles,  en  tanto,  en  su  parecer,  es  la  forma,  se  reitera, en que sus ejecutores  «acostumbran      hacerlo,     para     procurar  impunidad».   

De  esta  manera,  el Tribunal asume en la  comprensión  de  su  reiterada máxima de la experiencia el apoyo del vehículo  Renault    21    como  determinante  en la acción de complicidad atribuida al acusado MORENO MERCHÁN,  no  solamente  en  el  hecho  de  señalarlo  como  quien  hizo entrega del arma  empleada  en  el  homicidio  sino  en  la  maniobra  posterior, alusiva a lo que  denomina  como  intercambio  de  personas,  como si esta acción cotidiana fuera  para   este  caso  una  conducta  digna  de  relevancia  y  determinara  un  uso  inapropiado  del  rodante,  para referirse a que, a efectos del aseguramiento de  la  impunidad  de  la  conducta,  los  homicidas abordaron a continuación de su  ejecución el vehículo en cuestión.   

La   Sala   encuentra   desacertada  esa  conclusión.   

Ninguna probanza fue ofrecida por parte del  acusador  que  pudiera  dar  cuenta  de  esa  forma  de  participación criminal  prestada   a  posteriori,  atribuida  a  JIMMIN  ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN. Ningún elemento de juicio da  cuenta  de la existencia de un acuerdo previo o concomitante a la ejecución del  hecho  antijurídico.  Tampoco  se presentó medio de convicción que avalara la  idea  de  que  al  momento  de  su  aprehensión,  el acusado prestaba una ayuda  importante,  conexa  de  manera  sustancial  con  la realización de la conducta  punible.   

Al   respecto,  en  primer  lugar,  debe  destacarse  el  hecho  de  que el garaje al que se ingresó el automóvil no era  otro  que  el  empleado de manera habitual por el procesado MORENO MERCHÁN para  guardar  su  vehículo automotor y que, según se acreditó en el juicio, tenía  arrendado  para tal efecto. No resultaba, por lo tanto, una situación inusual o  anómala  que  en  aquella  oportunidad lo estacionara en el sitio que, además,  estaba ubicado a menos de una cuadra del taller de su padre.   

En segundo lugar, no constituye una máxima  de  la  experiencia,  con la que se pueda inferir la intervención en calidad de  cómplice  del  procesado  MORENO  MERCHÁN,  como  razona  el  Tribunal, que el  supuesto  intercambio  de  personas entre la motocicleta y el automóvil se haya  llevado      a     cabo     «como     acostumbran  hacerlo»   sus   intervinientes   en  la  modalidad  delictiva realizada.   

No es ese un hecho acreditado en concreto y  no  se  ofrece un patrón de conducta general que avale esa conclusión como una  regla  con sentido de universalidad, generalidad o alta probabilidad. En verdad,  ni  siquiera en esa lógica deductiva, aparte de la presencia en el automotor de  quien  fue  declarado  autor  del  delito, se avizora como incuestionable que se  haya  presentado  lo  que  se  denomina intercambio de  personas. En suma, no fue probado el hecho de haberse  facilitado  la  huida  de  los  homicidas  en  el  vehículo  conducido  por  el  acusado.   

No puede perderse de vista, además, que la  captura  se  llevó a cabo 23 minutos después de consumada la acción delictiva  en  un  lugar  cercano al sitio de los acontecimientos, sin que pueda darse como  demostrado  que a efectos de asegurar su impunidad se haya producido en su huida  un  intercambio  entre ocupantes de la motocicleta y del automóvil de propiedad  del  acusado, en una acción acordada con antelación y que formara parte de una  auténtica cooperación en el delito.   

Valga  decir,  que  para  el momento de la  aprehensión  de  MORENO  MERCHÁN  y GAÑÁN LINCE, la conducta de Homicidio          –tipo  penal de conducta instantánea-  ya  se  encontraba  consumada  y  agotada.  De  allí  que,  sin que se tenga el  conocimiento  probatorio  sobre  la  existencia  de un concierto previo, resulta  impertinente  asumir  como un acto de complicidad en los términos del artículo  30,  inciso tercero, del Código Penal, cualquier acción emprendida en favor de  la  ejecución de la conducta criminal por parte del primero de los mencionados,  cuando ya estaba realizado de manera completa el tipo penal.   

En  tercer  lugar, si bien se acreditó la  presencia  en  el  automotor de quien fue señalado como coautor del homicidio y  finalmente   declarado   responsable  bajo  esa  condición,  no  hace  suponer,  per  se,  la existencia de  una  participación  material  en  el  comportamiento  lesivo,  por mucho que se  pudiera  especular,  como  en efecto lo hace el juzgador, sobre la presencia del  mismo rodante merodeando el lugar de los acontecimientos.   

Lo   cierto   es   que  en  últimas  la  responsabilidad  del acusado en su calidad de cómplice, sólo se justificó por  la  presencia  de  VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN  LINCE,  declarado como coautor del  homicidio,  en  aquel  automotor  que  igual  estuvo  presente,  de acuerdo a lo  testimoniado   en   el  juicio,  en  el  lugar  aledaño  al  escenario  de  los  acontecimientos.   

A pesar de que pueda resultar sugestiva la  presencia  de  dicho  automotor en el lugar de los hechos y, adicionalmente, que  se  tratara  del  mismo  vehículo  en  el que fue capturado quien fue declarado  responsable  coautor del homicidio, nada vincula esas circunstancias objetivas a  una  aportación eficaz en la fase de resolución del hecho y en la realización  del injusto típico.     

En  esa medida, como ha quedado planteado,  tratándose  de  una  acusación  por  la condición de cómplice del procesado,  existía  la  carga  probatoria  para  la fiscalía relativa a acreditar que esa  presencia   múltiple   del   vehículo   estaba   condicionada   por  actos  de  contribución  por  parte  de  su  conductor  en  la  ejecución  de la conducta  punible.  El  acto  de  presencia  en  la  escena  del delito, para que se torne  relevante   como   fuente   de   participación  criminal,  debe  estar  siempre  circunstanciada  por  el  positivo ejercicio de un acto de aportación incidente  al hecho principal.   

Por  lo  tanto,  la  mera  presencia,  no  fundamenta  una  cooperación  punible. En consecuencia, al no haber dirigido el  acusador  su  demostración  en  dirección a auténticos actos de contribución  criminal,  dejó los dos datos probados en el juicio (la presencia del vehículo  en  lugar  adyacente  a los acontecimientos y la captura de los procesados en el  mismo  automotor) en un mero razonamiento que bien valdría para la formulación  de   hipótesis  cuya  utilidad  estriba  en  servir  como  orientadoras  en  la  consecución  de  la prueba, mas no en su sustitución. Esto es, de dichos datos  no  se  alcanza un mínimo nivel de conocimiento más allá de duda razonable en  relación  con  la  participación  cómplice en la conducta punible del acusado  MORENO MERCHÁN.   

A lo anterior se suma una circunstancia que  resulta  de  la  mayor  significación frente a los planteamientos que esboza la  Corporación  judicial  y  que tiene importancia no solamente en lo que atañe a  la  complicidad  por ayuda posterior endilgada, sino a la misma cooperación que  se  dice  fue  prestada momentos antes de la ejecución del delito por parte del  procesado:  al  registrar  el  vehículo  automotor que guardaba en su garaje el  acusado,  los  policiales,  según lo testificaron, no hallaron ningún elemento  relacionado con la comisión del delito.   

Tal circunstancia destruye la misma lógica  que  trata  de imponer el juzgador en su razonamiento porque, si fuera cierta la  inferencia  de  que  del  automotor  se  provisionó del arma de fuego a quienes  ejecutaron  el  homicidio,  podía  haberse  esperado  que  en su interior fuera  hallado  el  maletín  azul  que  supuestamente  lo  contenía  y que, según se  declaró, fue devuelto a sus ocupantes.   

Pero   además,   en  relación  con  la  cooperación  posterior a la comisión de la conducta punible, se contradice esa  circunstancia  con la idea expresada en el fallo consistente en que el vehículo  Renault  21 se empleó para  procurarse  la impunidad en la huida de la escena del delito, pues apenas sería  lógico  suponer  que  en ese trance aún los ocupantes no se habrían despojado  de  los  instrumentos  del delito o, por lo menos, que la ausencia de evidencias  en  tal sentido impediría asumir la participación criminal con ayuda posterior  al delito del conductor del rodante.   

Ahora,   podría  aceptarse  que  no  se  presentó  tal  inmediatez entre la ocurrencia de los hechos y la captura de los  procesados  y, con ello, que antes de su aprehensión lograron los ocupantes del  vehículo  despojarse  de  los  medios  de  ejecución que los comprometía. Sin  embargo,  una  hipótesis  de esa naturaleza dejaría sin sustento la idea de la  cooperación  posterior,  pues,  como  quedó  dicho, en un escenario de esos no  tendría  cabida  alguna  la  tesis  de la complicidad, con la cual se fundó el  compromiso de responsabilidad del acusado.   

Así  las  cosas,  razón  le  asiste  al  demandante  cuando aduce la presencia de un falso juicio de identidad, en tanto,  al  aprehender  el  contenido  de  los testimonios de  Fabio  Antonio  Sady Arias Ramírez y Fabio Villate Suárez, el fallador recorta  apartes   de   su   literalidad   que  sí  resultan  trascendentes,   para   concluir  en  una  serie  de  inferencias equivocadas dentro de su juicio valorativo.   

Ahora   bien,  para  despejar  cualquier  cuestionamiento  sobre  la  posibilidad  de  que  el  procesado JIMMIN ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN  haya  sido partícipe de la conducta punible, derivado ello en  buena  medida  de  su  captura  en compañía de quien fue declarado coautor del  homicidio,  como  lo sostiene el Tribunal, la Corte encuentra necesario estudiar  la  situación  del  procesado VÍCTOR ALEXANDER GAÑÁN LINCE, quien si bien no  es  recurrente en casación, su suerte en tal contexto resulta inescindiblemente  ligada a la de aquel acusado.   

Por  lo tanto, de acuerdo a las facultades  oficiosas  que  le otorga la ley, procurando asegurar la prevalencia del derecho  material  y  la  guarda  de  las  garantías,  impuestas  como finalidades de la  casación    por    el   artículo   180   ibídem7,  la  Corte  emprenderá  el  estudio   a   fondo   de   la  situación  del  procesado  GAÑÁN  LINCE.    

En  ese  sentido, no sobra señalar que la  evolución   del   instituto  casacional  ha  representado  la  flexibilización  teleológica  del  recurso,  lo  que  ha  significado,  a  la  vez, una sensible  relativización  del principio de limitación, previsto en el inciso tercero del  artículo  184  ibídem,  en virtud del cual, por regla general, en atención al  carácter  rogado  del  recurso  extraordinario  de  casación,  la  Corte  debe  sujetarse  en sus fallos a las demandas presentadas y a los cargos postulados en  ellas,  de tal manera que como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y  garante  de  la  protección  de los derechos y garantías fundamentales, supere  las  restricciones  impuestas por dicho postulado, para patentizar el derecho de  acceso  a la administración de justicia, interviniendo más allá de los cargos  propuestos  en la demanda, en orden a que se adopte una decisión justa, como el  fin   primordial   de   asegurar   los   postulados   del   Estado   social   de  derecho8.   

         Así,  el  recurso  extraordinario  se  ofrece  como instrumento no  solamente  de control legal, sino, de manera especial, de control constitucional  de  las  decisiones judiciales de las instancias (artículo 181 de la Ley 906 de  2004).  De  allí  que  en  materia  de  casación oficiosa la Corporación haya  aceptado  que  la  misma  no  solo  tiene  lugar  cuando   se  advierta  la  trasgresión  de  garantías  atacables  por  la vía de la causal tercera, sino  también  incluso,  cuando observe violaciones directas o indirectas de la norma  sustancial o desconocimiento del principio de congruencia:   

[…]  surge  con nitidez que la casación  oficiosa  procede  no sólo cuando la sentencia de segunda instancia se dicta en  un  juicio  viciado  de  nulidad,  sino también cuando sea violatoria directa o  indirectamente  de  una  norma  de  derecho  sustancial  o  cuando  no  esté en  consonancia   con  los  cargos  de  la  acusación.9   

En  este  sentido, la Corte ha seguido una  línea   jurisprudencial   que   privilegia   la   posibilidad  de  pronunciarse  oficiosamente  de  fondo sobre aspectos de la sentencia de segunda instancia por  motivos  distintos a los que fueron objeto de inconformidad por el demandante e,  incluso,  como en este el caso, en favor de quien no fue recurrente en casación  de    la    decisión    del   Ad   quem10, en eventos  en  que así lo aconseja la finalidad de hacer efectivo el derecho material y la  salvaguarda  de  las  garantías  de  partes  e  intervinientes  en  el  proceso  penal.   

Bajo esta idea tutelar, la Corte procederá  a  emitir  un  pronunciamiento  de  fondo  en  lo  que atañe al acusado VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN LINCE, no recurrente del fallo condenatorio que se procederá a  casar de manera oficiosa.   

    

1. La   responsabilidad  penal  del  acusado  VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN  LINCE     

En  esencia, la responsabilidad de VÍCTOR  ALFONSO   GAÑAN   LINCE  se  fundamentó  en la misma línea de argumentación  relacionada  con  la  presencia  del vehículo Renault  21 de color blanco, infiriéndose que su empleo como  instrumento  de  realización  de  la  conducta  punible, comprometió a las dos  personas  que  se encontraban a bordo del mismo en el momento en que es avistado  por  los  miembros  de  la  Policía  Nacional,  después  de  la ejecución del  delito.   

Ese acontecimiento cardinal, referido a la  presencia  del  automotor  en  cuestión merodeando la escena del delito y en la  posterior  actuación  interpretada  como  una  contribución  subsiguiente a la  perpetración  criminal,  igualmente  se ofrece en el fallo recurrido para hacer  más  creíble  el  testimonio  de  Yudy Emilce Tequia  Correa,   quien   declaró   en   el   juicio   que   el   acusado  GAÑAN          LINCE,  es el mismo personaje que pudo ver  momentos  antes  de  los  hechos a bordo de una motocicleta, la que fue empleada  para recoger a quien efectuó los disparos contra la víctima.   

Así,  no  se  puede  soslayar  que  las  inferencias  presentadas por el Tribunal en relación con el declarado cómplice  de  la  conducta  punible,  de  igual  manera  están asociadas con el juicio de  responsabilidad  emitido  en  contra  del  otro acusado, VÍCTOR ALFONSO GAÑÁN  LINCE, condenado como coautor del delito de Homicidio.   

Ello  es  así  porque  el  fundamento del  reproche  estribó,  de una parte, en que la captura de Gañán Lince se produjo  cuando    se    encontraba    a   bordo   del   mismo   vehículo   Renault   21,   conducido   por  MORENO  MERCHÁN.  De  otra parte, en que fue señalado por la testigo como el conductor  de  la  moto  en  que,  perpetrado  el homicidio, los ejecutores emprendieron la  retirada del lugar.   

De  esa  manera,  los errores de hecho que  fueron  puestos  de  presente  en  el  análisis que precede en relación con la  conducta  atribuida  a JIMMIN ALEXANDER MORENO MERCHÁN, no solamente conducen a  la  conclusión  de la ausencia de demostración de los actos de complicidad que  le  fueron  enrostrados,  sino  que,  de modo consecuente, tienen una incidencia  capital  en  el  compromiso  de  responsabilidad  en calidad de autor de GAÑÁN  LINCE.   

Valga  decir, el juicio de responsabilidad  deducido  a  este  último  procesado  pierde  uno  de  los  pilares  en que fue  edificado  por  el  Tribunal, esto es, la idea recurrente de haberse inferido su  intervención  criminal  a  partir  del  hecho  de  haber  sido  capturado en el  vehículo  que,  según se supuso, sirvió de soporte para la realización de la  empresa criminal.   

Suprimida la presencia de esa circunstancia  determinante  en  el  fallo  de  segundo  grado, la condena en contra de VÍCTOR  ALFONSO  GAÑÁN  LINCE,  queda sujeta de manera exclusiva al testimonio de Yudy  Emilce  Tequia  Correa,  quien  lo  reconoció  en  el  juicio  como  uno de los  ejecutores   del   homicidio,   al   pilotear  la  motocicleta  empleada  en  la  perpetración del delito.   

La importancia de dicha declaración en el  razonamiento  del  Tribunal,  impone  detenerse  en  su análisis, pues de allí  emergió  la  conclusión  de  que  fueron  los  ocupantes  de  esa moto quienes  ajusticiaron   a   Sánchez   Cabrera,   sirviéndose  en  ese  cometido  de  la  contribución del acusado MORENO MERCHÁN. Veamos:   

El  día  de los hechos Yudy Emilce Tequia  Correa,  según  declaró  en el juicio, hacía el aseo en un lavadero de carros  aledaño  al  lugar  donde  se  produjo el homicidio. Dijo que desde su lugar de  trabajo,  a  unos 5 o 6 metros, observó una moto que permaneció estacionada al  frente durante 20 o 25 minutos.   

Afirmó  la  testigo  que  pudo  observar  detenidamente  a  uno  de  los  ocupantes  de dicha motocicleta, describiéndolo  así:   

Exactamente  cómo estaba vestido no puedo  decir,  sólo  sé  que  le  vi en ese momento una chaqueta negra, era de perfil  alto,  color  trigueño,  nariz  respingada,  los ojos rasgaditos, las cejas muy  delgadas,    de    un    aspecto   físico   bien.11   

La  defensa impugnó la credibilidad de la  testigo  en  relación  con la vestimenta del individuo señalado, puesto que en  declaración  anterior  había manifestado que la persona que había visto en la  moto  portaba una chaqueta beige, mientras en el juicio refirió que la chaqueta  era  negra.  Sin  embargo,  el Tribunal decidió darle crédito a la testigo, no  obstante  admitir  la  posibilidad  de  haber  sido influenciada para ajustar su  versión  a  la  entregada  por  los  demás  testigos  que  declararon  que los  homicidas vestían de negro:   

No  obstante,  la  Sala  considera  que es  posible  que  la  testigo haya sido influenciada indebidamente para señalar que  la  vestimenta  del  conductor  de  la moto era negra cuando había afirmado que  vestía  chaqueta  blanca,  o que como ella lo advirtió no lo haya percibido de  manera clara.   

Sin embargo este aspecto es irrelevante en  sentir  de  la  Sala  pues,  se  repite,  lo  cierto  es  que antes del insuceso  (sic)   se   ubica   una  motocicleta  en  inmediaciones  del  restaurante; que a los motociclistas se les  entrega  una  maleta  azul por el ocupante de un vehículo Renault 21 blanco que  llegó  a  los  dos  minutos; que esa misma motocicleta permaneció más o menos  por  espacio  de  20 a 25 minutos frente al lavadero de carros; que quien estaba  conduciéndola  fue  identificado  como  Víctor Alfonso Gañán Lince y que fue  esa  moto  y  no  otra  la que partió del lugar y recogió al ejecutor material  directo  de la conducta. Además se estableció que Víctor Alfonso Gañan Lince  y  Jimmin  Alexander Moreno Merchán fueron capturados 23 minutos después de la  ocurrencia  de  los  hechos  en  lugar  cercano, más o menos en la calle 18 con  carrera  18,  al  de ocurrencia de los hechos, la Cra. 10 A con calle 8ª, en un  vehículo de placas ITM-480, Renault 21 blanco.   

De  esa manera, acudiendo a un argumento  que  devela  una  falacia  de  petición  de  principio,  termina concluyendo el  Tribunal  que  aún  en  el  evento  en que la testigo haya sido aleccionada, la  divergencia   sobre   la   vestimenta  en  sus  distintas  versiones  carece  de  importancia  en  tanto  fue el acusado GAÑÁN LINCE coautor de la ejecución de  la  conducta y su aprehensión se produjo en compañía de quien terminó siendo  considerado su cómplice.   

A  continuación, la testigo Tequia Correa  es  interrogada de la siguiente manera por parte del delegado de la Fiscalía, a  efectos    del    reconocimiento   del   hombre   que   percibió   en   aquella  oportunidad12:   

Testigo:  Lo vi bien durante 10 minutos de  los 25 ó 20 que estuvo allí.   

Fiscal:    ¿La    cara    la    pudo  observar?   

Testigo: Sí.  

Fiscal: Aquí hay dos personas acusadas, en  esta  sala,  usted  puede  observarlos  y decir si alguien de ellos (sic)  se le parece a la persona que vio  ese día.   

Testigo: Sí, puedo hacerlo.  

Fiscal:  Permiso  señor  juez para que la  testigo  observe  los  acusados  y determine si se le parece o fue alguna de las  personas acusadas la que vio ese día frente a su lavadero.   

Juez: Proceda. La testigo se acerca a donde  están  los  acusados y observa… Vuelve a su puesto. Dejamos constancia que se  levantó  del  sitio, en la mitad de la sala observó donde estaban los acusados  sentados.   ¿Qué   manifiesta   sobre   esas   dos   personas   que  acaba  de  observar?   

Testigo:  La  persona  que  es  delgada se  parece mucho.   

Fiscal: ¿Se parece mucho?  

Testigo:  Podría  estar  segura de que es  él.   

Fiscal: ¿Por qué se le hace parecida esa  persona delgada?   

Testigo: Tiene las mismas características  que   di   el   día   que   di   (sic)  el retrato hablado.   

Fiscal: Para dejar constancia, señor juez,  que  la  testigo hace referencia al señor Víctor Alfonso Gañán Lince, según  sus características.   

Juez: La testigo que diga cuál de los dos  porque  están  uno  ubicado  cerca  al estrado digamos y otro a mano derecha de  el.   

Defensor: Solicito la palabra, señor juez,  si  fuera  posible que hicieran presentes los dos sindicados acá, para que ella  más  o  menos  pudiera  visualizar  la  altura,  la  contextura,  para  que nos  ilustre…   

Juez: No, doctor, no es posible porque eso  sería  de  un reconocimiento en fila de personas y en estos momentos no procede  porque  cuanto  ya  no es el momento procesal. Eso sería para un reconocimiento  en  fila de personas, lo único que se puede hacer es lo que se permitió que la  testigo  fijara  el lugar donde están ellos y observara, tratara de detallarlos  como   lo   hizo   y   a   partir   de  eso  ella  informe  si  si  (sic)  es la persona que ella dice haber  visto  ese día. Cuál de los dos, hay un civil con chaqueta gris y el otro esta  con la chaqueta beige.   

Testigo:  Gris.  El que se encuentra en la  parte derecha con la chaqueta gris.   

…  

Fiscal:   ¿Por   qué   razón,   qué  características, le observó usted para identificarlo?   

Testigo: Porque tiene las cejas exactamente  iguales y la boca que fue la que más me pude fijar ese día.   

Fiscal: ¿En conclusión, puede afirmar que  es  la  persona  que estaba ese día sobre la moto la que usted señaló en esta  audiencia?   

Testigo: Si señor.  

Fiscal: Después de haberlo observado a esa  persona, ¿qué hizo usted?   

Testigo: ¿En el momento?  

Fiscal:  Sí,  en  esa  mañana.  Usted lo  observó que estaba en la moto, nervioso, ¿después qué hizo?   

Testigo: En ese momento yo me entré hacia  la  parte  de  la  cocina  que  queda  hacia  el  fondo del lavadero, fue cuando  empezaron  a  acelerar una moto, la aceleraba así como para no sé, ocultar los  tiros,  realmente  no  puedo estar segura y ese momento fue cuando se escucharon  los tiros y en el momento que salimos la moto emprende la huida.   

Fiscal: ¿En qué sitio exactamente estaba  usted cuando escuchó los disparos?   

Testigo:  En  la  cocina,  que queda en el  mismo lugar de la plataforma del lavadero.   

Fiscal: Cuando usted ingresó a la cocina y  había  visto  a  la  persona sobre la moto, ¿aún seguía esa persona sobre la  moto cuando usted ingresó a la cocina?   

Testigo:  Cuando yo entré a la cocina él  seguía  parado  al  lado  de  la moto y cuando salgo no, o sea, ya no estaba la  moto  en  el mismo lugar, en el momento que sonaron los tiros.    

Es    oportuno    recordar   que   los  reconocimientos  de identidad producidos dentro del juicio tienen una naturaleza  probatoria  testifical  especializada y atípica, en la medida en que se utiliza  en  su  desarrollo  un  método  que privilegia auxiliar la memoria del testigo,  ofreciéndose  a  su  vista  la  presencia  de  la  persona o las personas sobre  quienes  recaerá  el  posible  señalamiento,  sin  que  exista una específica  regulación en la ley para tal efecto.   

Sin  embargo,  su validez, como método de  identificación  in situ del  procesado  presente  en  el  juicio,  en  el  marco  del interrogatorio directo,  resulta   incuestionable,   según   ha  tenido  oportunidad  de  precisarlo  la  Sala:   

El          reconocimiento  que de esa forma se hace  en  el  juicio  resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado  por  la  Fiscalía  porque,  sin  duda,  comporta  una  pregunta  destinada a la  verificación  de  las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través  de  la  solidez  y  credibilidad  del  testigo  al que se le interrogue sobre el  particular;   de   manera   que   en   el   escenario  del  proceso  adversarial  corresponderá  a  la  parte  contraria  o al Ministerio Público, oponerse a la  pregunta  supuesto  de  que  viole  las  reglas  del  interrogatorio,  o al juez  prohibirla  si  se  propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.13   

Además,  la  doctrina relacionada con las  técnicas  del  interrogatorio,  destaca  la  importancia de que el fiscal en la  pregunta   final,  que  tiene  por  objeto  dejar  la  información  del caso en el punto más alto (de mayor  interés),   haga   que   el   testigo   presencial  identifique  claramente  al  agresor.14   

En cuanto a su desarrollo, debe señalarse  que  el  reconocimiento en juicio debe realizarse en condiciones que mitiguen la  alta  carga  sugestiva  que  en ocasiones lo podría acompañar y los riesgos de  contaminación de la huella de la memoria del testigo.   

Tales   particularidades   exigen   del  interrogador  el  empleo de una técnica acorde a los presupuestos del artículo  402  de  la  Ley  906  de  2004,  debiendo  en  ese  cometido sentar las bases o  fundamentos  no  solamente en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar  en  que  el testigo aprehendió su conocimiento personal sobre la persona objeto  de  identificación,  sino  también  sobre las mismas características físicas  que  lo  individualizan.  Por su parte, es función del juez, ejercer el control  debido en el desarrollo de ese procedimiento.   

Situados  en  este  plano de análisis, es  preciso   subrayar   que   desde  el  punto  de  vista  de  su  valoración,  la  identificación  visual  del  procesado llevado a cabo por la testigo hace parte  de  los  procesos  de  percepción  y  rememoración,  que  como  componente del  interrogatorio  directo  en  el  marco  del juicio oral y público, se encuentra  condicionado  en  su  apreciación  a  los  mismos  criterios  previstos  en  el  artículo  404  de  la Ley 906 de 2004, pues al fin de cuentas no es más que un  segmento  de  su  declaración,  cuya  técnica está asociada básicamente a la  corroboración de la base testimonial rendida por el deponente.   

En  consecuencia,  en  la apreciación del  testimonio  sobre  ese aspecto en particular, resultará de especial importancia  la  consideración  sobre  la manera como se llevó a cabo el interrogatorio que  determinó el señalamiento del acusado.    

En  este  sentido,  se hacen evidentes los  defectos  en  el  procedimiento  de  rememoración y señalamiento de la testigo  Yudy  Emilce Tequia Correa, permitiéndosele al acusador, sin siquiera objeción  por  la defensa, la formulación de preguntas de contenido sugestivo, las que se  encuentran  prohibidas  de  manera  expresa en los artículos 391 y 392, literal  b), de la Ley 906 de 2004.   

En este caso en particular, se alentó a la  testigo  para que fijara su atención de manera exclusiva en los dos procesados,  desplazándose   hasta   el   lugar   donde   se  encontraban  y  encausando  su  interrogatorio  a  propiciar  el señalamiento, no obstante su inicial posición  dubitativa  sobre  el recuerdo que tenía de la persona que observó en el lugar  de los hechos.     

De esa manera, no obstante que en la base  de  su  testimonio  descansó  una  descripción sobre los rasgos físicos de la  persona  señalada  -incluida,  claro  está, su discordancia en la vestimenta-,  llegado  el  momento  de  su  reconocimiento  en la vista pública, existió una  evidente  conducción  de su declaración al señalamiento de quien en principio  manifestó   que   «se   parece   mucho»  a  la  persona  que observó aquel día en la motocicleta; para  continuar  con  que  «Podría estar segura de que es  él»;  y finalizar, ante el apremio de las preguntas  del  acusador  en las que sin duda sugería las respuestas, que se trataba de la  misma  persona (¿En conclusión, puede afirmar que es  la  persona  que  estaba  ese  día  sobre la moto la que usted señaló en esta  audiencia? Sí, señor).   

Con  fundamento  en dicha declaración, el  Ad   quem   deriva   el  compromiso  de  responsabilidad  del  acusado VÍCTOR  ALFONSO         GAÑAN         LINCE.       Es       este       su  razonamiento:   

La Sala advierte que de manera contundente,  sin  asomo  de  duda,  está establecida plenamente la participación de Víctor  Alfonso  Gañán  Lince, pues en la empresa criminal en la que participó con el  sicario  que  ultimó  al  señor Pedro José Sánchez Cabrera, fue identificado  plenamente  por la testigo Yudy Emilce Tequia Correa y capturado en el automotor  cuyos    ocupantes    tienen    también    serio   compromiso   en   la   tarea  criminal.   

Tan  concluyente  definición  no  podía  llevarse  a  cabo  sin  desconocer  la  misma naturaleza del procedimiento y las  precarias  circunstancias  de  fiabilidad  epistémica  en  que  en este caso se  concretó la identificación del acusado en juicio.   

En  estas  condiciones, no resulta un dato  menor  el  hecho  de  que  la  testigo haya sido impugnada en su credibilidad en  torno  a  la  vestimenta de la persona que identificó. En modo alguno puede ser  tenido  como  un  aspecto  irrelevante  en  punto del proceso de identificación  agotado  en  el  juicio,  como  subraya  el  Tribunal,  el que la deponente haya  recibido  una  influencia  indebida  para  acomodar  su  versión en torno a las  condiciones  de  presentación  del  identificado, pues esa posibilidad admitida  por  el mismo fallador necesariamente incide en el valor que puede ser atribuido  a su declaración.   

Pero  además, no es posible llevar a cabo  su  estimación  de  manera aislada, con desapego de los demás medios de prueba  recibidos  y  al  mismo  contenido de la declaración de la testigo en cuestión  (artículo  380  de la Ley 906 de 2004) y sus contradicciones intrínsecas, como  a continuación se entra a reparar.   

Ciertamente,  no  puede  soslayarse que la  propia  deponente  refirió  que  cuando se internó en el establecimiento donde  trabajaba,   ocurrió  el  atentado  y,  simultáneamente,  salió  la  moto  en  aceleración:   

En ese momento yo me entré hacia la parte  de  la  cocina  que  queda  hacia  el fondo del lavadero, fue cuando empezaron a  acelerar  una  moto,  la  aceleraba  así  como  para no sé, ocultar los tiros,  realmente  no  puedo  estar  segura  y  ese momento fue cuando se escucharon los  tiros  y  en  el  momento  que  salimos  la  moto emprende la huida.15   

En  semejante  línea  de  argumentación,  asumió  el  fallador  que  la  moto  a  la  que hizo alusión la testigo Tequia  Correa,  era  la misma referenciada por el primer testificante, Quiroga Suárez.  Tal   inferencia,   igualmente,   se  aprecia  equivocada,  por  los  siguientes  motivos:   

Existen  evidentes  divergencias  entre la  revelación de uno y otra testigo.   

En primer lugar, Quiroga Suárez señaló,  en  relación  con  la  moto que pudo observar en aquella oportunidad, en la que  sus   ocupantes   recibieron   un  maletín  azul,  que  era  de  «color    blanca   con   franja   roja   o   naranjada»16.   

Por su parte, en relación con la moto, la  testigo Tequia Correa manifestó:   

Era,  parecía  mucho una DT 125, era azul  con  negro,  la tapa del motor creo que era la que llevaba el negro.17   

Otro testigo, Jorge Enrique Marcelo Torres,  presente  en  el  lugar  de los acontecimientos, refirió haber visto huir a los  homicidas en una moto que describe así:   

[e]l  tanque  era  rojo  y  las partes del  guardafango    muy    pequeñas    color   blanco.18   

Además  de  ello, la escena que describen  ambos  testigos  resulta  divergente.  Quiroga  Suárez  identifica  un episodio  fugaz,  rememorando  la  llegada de la moto con piloto y tripulante, seguida del  arribo    del   vehículo   Renault   21,  y la entrega y devolución del maletín azul, todo acontecido en  pocos   minutos.   A   continuación   se   desencadena  la  acción  delictiva:  «Eso   fue   un   par   de   minutos»19,  afirma.   

Por  su  parte,  en la dilatada escena que  pormenoriza  la  testigo Tequia Correa –con  duración  de  entre  20  y  25  minutos-, no se refirió a la  presencia  del  Renault 21 y  tampoco  a  la comunicación de sus ocupantes con los de la motocicleta. Ninguna  alusión  se  hizo al incidente de la entrega del maletín azul, describiendo la  presencia  en solitario de uno de los acusados al pie de la moto, quien aceleró  el vehículo al tiempo que se producía el atentado.   

La  falta  de concordancia entre estas dos  versiones  impide  la  conclusión,  a  la  manera  como  se  hizo  en  el fallo  impugnado,  de  que  necesariamente se trataba del mismo episodio el narrado por  los dos testigos.   

El  Tribunal  descalificó  la  deducción  llevada   a   cabo  por  el  juez  A  quo,  quien  entendió  que  la disimilitud entre las versiones haría  pensar  que  se trataba de dos eventos distintos, de dos motocicletas diferentes  las percibidas por los testigos.   

Al    respecto,    el    Ad quem, precisó:   

Sin embargo esta duda se diluye, en sentir  de  la  Sala, no sólo con la declaración de Yudy Emilce Tequia Correa quien da  a  entender  que  fue el mismo automotor el que participó en los hechos, porque  cuando  se  dirigió  a  la  cocina momentos antes de escuchar las detonaciones,  escuchó  que  la  aceleraban  y  después  que  los  disparos fueron efectuados  inmediatamente  la  moto  se  alejó  del  lugar,  sino también por la versión  nítida  y  clara que a este respecto dio José Alberto Caro Ávila. Aunque este  testigo  no  alude a las características de la moto señala un hecho de medular  importancia  cuando  afirma que enseguida de su taller hay un lavadero de carros  y  cuando  salió  la  moto  que  recogía  al  señor  arrancó de frente a ese  lavadero  y  se fueron, lo que quiere decir que fue sólo una motocicleta la que  participó  y  no  dos  y  que por lo tanto la testigo Yudy Emilce Tequia Correa  sobre ese aspecto no se equivocó.   

El  razonamiento,  así  visto,  resulta  igualmente  deficiente.  El  problema  que  se  presenta  no  se  circunscribe a  determinar  si participaron en los hechos de manera coordinada dos motocicletas,  sino  que  existe  la  alta  probabilidad que los testigos hayan narrado eventos  diferentes,  el  uno  relacionado  con  el  atentado  y el otro con la presencia  circunstancial de otra moto en el lugar.   

Estado  de incertidumbre que no se disipa,  como  parece entenderlo el Tribunal, con la versión de un tercer testigo, José  Alberto            Caro            Ávila20   

, que observó que ejecutado el homicidio,  arrancó  la  moto que estaba aparcada frente al lavadero y recogió al agresor.  Ello  acaso  confirmaría  la  presencia  de  la motocicleta en la escena de los  hechos  y en la que el realizador material de la conducta emprendió la retirada  del  lugar,  aspecto que no es objeto de discusión, pero deja en el mismo plano  de  la  indefinición  no solamente la identidad del conductor de ese vehículo,  sino  también  la  supuesta ayuda que prestaron para el homicidio los ocupantes  del  Renault  21, sobre la  cual  se  teje  la  idea  circular  de  corroborar la participación del acusado  GAÑÁN  LINCE  por  el  hecho  de  su  ulterior presencia en el interior de ese  vehículo.   

Por  lo  demás,  los  problemas  en  la  investigación  adelantada  por  el  acusador  saltan  a la vista cuando asuntos  problemáticos,  como  los planteados sobre la concreción de los intervinientes  y  de  los  vehículos  que  fueron  empleados  en  el  desarrollo de la acción  criminal,  bien  pudieron  ser develados no solamente en la auscultación de los  móviles  de la conducta y las relaciones existentes entre víctima y procesados  y  de  éstos  entre  sí,  sino a partir de un dato que pudo ser determinante y  sobre  el  cual  ninguna  prueba se ofreció en el juicio, consistente en que el  testigo  Henry  Quiroga Suárez proporcionó las placas de la motocicleta que el  observó      en      el     lugar     (YIB-071)21   

.   

    

1. Los  antecedentes penales como criterio aditivo de determinación de  la responsabilidad penal:     

Revelada  la  inconsistencia lógica en el  fallo  condenatorio  emitido  en  contra  de  MORENO MERCHÁN y GAÑÁN LINCE en  razón  de  la ausencia de pruebas que acrediten su intervención como coautor y  cómplice,   respectivamente,   en  la  realización  de  la  conducta  punible,  restaría  agregar que se ofrece inapropiado emplear como patrón de valoración  para  deducir  su  responsabilidad  penal  la presencia de antecedentes penales,  como    termina    haciéndolo    el   juzgador   Ad  quem.   

Es contrario a un derecho penal de acto, en  el  que  se  funda  el  principio  de responsabilidad por el hecho, propio de un  Estado   social   y   democrático   de   derecho,  erigir  como  fundamento  de  responsabilidad   penal   los  antecedentes  de  los  procesados,  pues  aquella  únicamente  debe  tener  sustento  en la concreta conducta de los sujetos en la  ejecución  del  hecho  previsto  como delictivo, y no en su personalidad, en la  manera como han gobernado su vida o en su reincidencia penal.   

Por lo tanto, el apotegma de derecho penal  de   acto  (nulla  injuria  sine  actione     y     nullum     crimen     sine  injuria),  consagrado positivamente en los artículos  29,  inciso  segundo,  de la Constitución Política, y 6º, inciso primero, del  Código  Penal,  contrario  al  derecho  penal de autor, supone que el juicio de  exigibilidad   se  fundamente  de  manera  exclusiva  en  el  hecho  cometido  y  demostrado  por  el  acusador  en  el  escenario  del  juicio  oral  y público.   

Así,  entonces, no habiéndose acreditado  la  participación  dolosa  de MORENO MERCHÁN y GAÑÁN LINCE en los hechos, en  nada  contribuye  a  sustentar su compromiso de responsabilidad la existencia de  condenas  antecedentes  para  establecer  como dato oferente de credibilidad una  supuesta  «capacidad  para atentar contra los bienes  jurídicos».   

     

1. Conclusiones     

La condena emitida en contra del procesado  JIMMIN   ALEXANDER   MORENO   MERCHÁN,  en  calidad  de  cómplice  del  homicidio cometido sobre Pedro  José  Sánchez  Cabrera,  se  fundamentó  en  haberse  dado  por demostrada su  cooperación  dolosa,  tanto  previa  como  posterior,  en la realización de la  conducta punible.   

Sin  embargo,  como  consecuencia  de los  errores  enunciados, el aporte anterior en el suceso deducido por el Tribunal al  razonar  en  el  sentido de que el procesado MORENO MERCHÁN suministró el arma  de  fuego  empleada  como instrumento para la comisión del delito, resultó ser  un  hecho  indemostrado por el acusador, fruto de una inferencia fundamentada en  datos    carentes   de   acreditación   dentro   del   trámite   del   proceso  penal.   

De igual manera, la ayuda posterior que se  endilgó  al  acusado  como  contribución  para  la realización de la conducta  punible,  carece  de  sustentación alguna, pues ninguna prueba se aportó en el  sentido  de que haya facilitado, como se afirmó en el fallo recurrido, la huida  de los ejecutores materiales, luego de perpetrado el delito.   

Tampoco    puede    atribuirse   como  colaboración  con los coautores del delito, la realización de actos cotidianos  que  pudieron  tener  lugar  una vez se había consumado el hecho principal, sin  que  medie  entre  la  cooperación  prestada  y  el  resultado  un  nexo causal  determinado  por  el  incremento del riesgo para la víctima y la oportunidad de  éxito para los ejecutores materiales.   

En  cuanto  a la condena emitida en contra  del  procesado  VÍCTOR ALFONSO GAÑAN LINCE,  como  coautor   del   homicidio   perpetrado   sobre  Pedro  José  Sánchez  Cabrera,  la  misma  se fundamentó  en  dos  circunstancias declaradas como probadas por el juzgador: la primera, en  que  fue  capturado en compañía de JIMMIN ALEXANDER  MORENO   MERCHÁN,   cuando   ocupaba  el  vehículo  conducido  por  éste  y  del  que  se  concluyó  que  había  sido empleado en  contribución  prestada,  anterior  y  posterior,  para  la  realización  de la  conducta  punibles; la segunda, en que fue señalado en el juicio por la testigo  Yudy  Emilce  Tequia  Correa, como la persona que conducía la moto en la que el  ejecutor material huyó del lugar.   

El Tribunal funde los dos acontecimientos,  de  tal  manera que no resulta posible la explicación del uno sin la existencia  del otro.   

Sin   embargo,   la   estructura   del  racionamiento  se  rompe cuando la Sala advierte que la contribución anterior y  posterior    al    delito,   atribuida   a   MORENO  MERCHÁN  mediante  el  empleo  del  vehículo de su  propiedad,  se  fundamentó  en  falsos  juicios  de  identidad  por  adición  y  cercenamiento  de  la prueba, lo que necesariamente  repercute  en la validez del poder suasorio que se otorgó al testimonio de Yudy  Emilce  Tequia  Correa,  en lo que atañe a la identificación que llevó a cabo  sobre  el  acusado, producida, además, en condiciones que denotan un importante  grado de sugestión en su declaración.   

Así,  entonces,  si el peso gravitacional  otorgado  a  ese  testimonio  se  apoya  en  la corroboración de encontrarse el  personaje   identificado   en   compañía   del   coautor   del  homicidio,  la  descalificación  de  esta  proposición revela la fragilidad del planteamiento,  irradiado  por  los  mismos errores de hecho que resquebrajan su validez, lo que  no  permite  la  aprehensión  de  un  nivel  de conocimiento que supere la duda  razonable    en    torno   a   su   intervención   punible   en   la   conducta  examinada.   

Finalmente,  en  virtud  del principio del  derecho  penal  de  acto, no es posible encausar la responsabilidad penal de los  acusados  MORENO  MERCHÁN  y  GAÑAN LINCE a partir de la consideración que se  lleva  a cabo en el fallo, en torno a su «capacidad     para    delinquir»,  atribuida  porque en su contra gravitan antecedentes  penales.   

Como consecuencia de lo expuesto, la Corte  casará  la  decisión de segundo grado y, en su lugar, otorgará plena vigencia  al  fallo  de  absolución  impartido  por  el juez A  quo  en relación con los procesados de JIMMIN  ALEXANDER  MORENO  MERCHÁN  y  VÍCTOR     ALFONSO     GAÑAN     LINCE.   

En mérito de lo expuesto, la Sala    de    Casación    Penal    de    la    Corte   Suprema   de  Justicia,  administrando  justicia  en  nombre  de la  República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

PRIMERO: CASAR la  sentencia  de  segunda  instancia  dictada por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de Tunja el 15 de marzo de 2013, en razón de la prosperidad del cargo  formulado  en  la  demanda  presentada  por  el  abogado  defensor  del  acusado  JIMMIN   ALEXANDER   MORENO   MERCHÁN.   

SEGUNDO:  CASAR  DE  OFICIO  la  sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial  de  Tunja  el  15 de marzo de 2013, en relación con el  acusado   VÍCTOR   ALFONSO  GAÑAN  LINCE.   

TERCERO:  Como  consecuencia  de  las anteriores determinaciones, dejar en firme la sentencia de  primera  instancia  dictada  por el Juzgado 5º Penal del Circuito con funciones  de   conocimiento   de   Tunja,   mediante  la  cual  absolvió  a  VÍCTOR  ALFONSO GAÑAN LINCE    y  JIMMIN   ALEXANDER   MORENO   MERCHÁN  ,  por  la  calidad de coautor y cómplice, respectivamente, del  delito     de    Homicidio    Agravado, objeto de la acusación.   

CUARTO: Expídanse  la órdenes de libertad en favor de los procesados en mención.   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase  y  devuélvase al Despacho de origen.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 3, 57:30.   

2                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 1, minuto 20:50   

3                     En   este   sentido,   CLAUS    ROXIN,  Derecho  Penal,  Parte  General, Tomo II, Madrid, Civitas – Thomson Reuters, 2014, p. 287   

4                     Registro    de    audio,    juicio   oral,   CD   Nº   3,   minuto  01:27:00   

5                     Registro    de    audio,    juicio   oral,   CD   Nº   3,   minuto  01:28:20   

6                     Registro    de    audio,    juicio   oral,   CD   Nº   1,   minuto  1:32:12   

7                     En este sentido, CSJ SP, 20 nov. 2007, rad. 28432.   

8                     Sobre  la  evolución del recurso de casación y la relativización  del  principio de limitación, cfr. CSJ SP, 12 may. 2004, rad. 20114; CSJ SP, 20  nov.   2007,  rad.  28432;  y,  CSJ  SP,  7  abr.  2010,  rad.27595.     

9                     CSJ  SP,  13  sep. 2006, rad. 23251. En el mismo sentido, CSJ SP, 8  oct. 2008, rad. 25387.   

10                     Así, CSJ SP, 12 may. 2004, rad. 20114.   

11                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 1, 00:07:47   

12                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 1, 00:09:00   

13                     Artículos 392-b y 395 del C.P.P.   

14                     CSJ  SP,  1º  jul.  2009,  rad.  28935. En el mismo sentido CSJ SP  –  5192  -2014, 30 abr.  2014, rad. 37391   

15                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 1, 00:13:05   

16                     Registro  de  audio,  juicio  oral, CD Nº 3, 01:27:05. Además, el  testigo   proporcionó   la   identificación  de  la  motocicleta  –placas YIB-071-, no obstante lo cual  ningún dato se ofreció sobre su origen y tenencia.   

17                     Registro  de  audio,  juicio  oral,  CD  Nº 1,  00:07:34.   

18                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 3, 01:21:44.   

19                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 3, 01:33:42.   

20                     Registro de audio, juicio oral, CD Nº 1, 00:16:30.   

21                     Registro    de    audio,    juicio   oral,   CD   Nº   3,   minuto  01:30:00