SP5660-2018(52311)

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PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  ponente  

SP5660-2018  

Radicación  n° 52311  

(Aprobado  Acta n° 405)  

Bogotá  D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).  

            

1. VISTOS  

Se  resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de  ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS en contra del fallo  proferido el 25 de octubre de 2017 por el Tribunal Superior de  Medellín, que confirmó la sentencia condenatoria  proferida el ocho de agosto de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del  Circuito Especializado de esa ciudad en los términos que serán  referidos más adelante.  

            

2. HECHOS  

Como  quiera que el debate se contrae, en esencia, al contenido de la  acusación y la sentencia, la Sala trascribirá lo que  expusieron los juzgadores en torno a la premisa fáctica de la  condena:  

[s]e  demostró la existencia de una organización criminal,  denominada El Tablazo en el municipio de Itagüí, la cual  se encuentra debidamente jerarquizada y estructurada con permanencia  en el tiempo, conformada por un número plural de personas,  dedicada al tráfico de estupefacientes, porte de armas,  extorsiones, homicidios y desplazamientos forzados, así mismo  se acreditó suficientemente que entre sus integrantes están  YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, OSCAR JAVIER BELTRÁN  CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO, así como que los dos  últimos ejercían calidad de líderes, en tanto  eran las personas que daban las órdenes y a quienes se les  rendían cuentas de los dineros ilícitamente obtenidos,  además de ser los encargados de la “nómina”  a los demás integrantes, concertación que llevaron a  cabo con conocimiento y voluntad. Además, quedó  demostrado que con esta conducta se menoscabó el bien jurídico  de la seguridad pública, pues los declarantes dieron cuenta  como el accionar de esta organización puso en constante estado  de zozobra e intranquilidad a la comunidad de ese sector, alterando  el desarrollo normal de sus actividades cotidianas, ilícito  que no se ve amparado por ninguna de sus actividades cotidianas,  ilícito que no se ve amparado por ninguna causal de  justificación, con lo que puede predicarse su antijuridicidad.  Por tanto, puede predicarse la existencia del delito que establece el  artículo 340 incisos 2º y 3º del Código  Penal.  

En  cuanto a la verificación de los elementos estructurales del  punible de DESPLAZAMIENTO FORZADO, se debe decir, los señores  ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS, YIMI GARCÍA  RESTREPO y ROSALBA FRANCO ARANGO, ejercieron actos violentos en  contra de Juan Diego y Jenny Paola Ordóñez Múnera  y su núcleo familiar, traducidos en intimidación y  amenazas, encaminadas a imponer el abandono del lugar de residencia  por parte de estos, circunstancias que quebrantaron la voluntad de  esta familia de permanecer en el lugar que había elegido como  habitación para establecer su arraigo, quienes se vieron  obligados a desplazarse de su morada. Siendo así, se verifica  que quienes concurrieron a esa residencia el día de los hechos  lo hicieron para obligar a las víctimas a abandonar su  residencia y acudieron allí con conocimiento y voluntad. En  consecuencia, se encuentran plenamente acreditados los elementos  objetivos y subjetivos del tipo penal de DESPLAZAMIENTO FORZADO,  según lo preceptuado por el artículo 180 del Código  Penal. También se afirma antijuridicidad (sic) de la actuación  por ellos desplegada, pues lesionaron el bien jurídico de la  autonomía personal al doblegar la libre autodeterminación  de este núcleo familiar por medio de la intimidación y  la amenaza.  

De  igual forma se tiene que los procesados, utilizaban una habitación  que tenían alquilada en una residencia del barrio El Tablazo  de Itagüí para almacenar, conservar, elaborar sustancia  estupefaciente, que además expendían en plazas de droga  del mismo barrio, actividad que ejercieron con voluntad y  conocimiento, concurriendo así en el ilícito de  TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES,  tipificado en el artículo 376 del Código Penal,  violentando así el bien jurídico de la salud pública  y con ello otra serie de bienes jurídicos protegidos con esa  prohibición penal. Pues estuvieron en posesión  permanente de sustancias estupefacientes que tenía como  finalidad la comercialización indiscriminada.  

Finalmente,  en cuanto a ROSALBA FRANCO ARANGO y ÓSCAR JAVIER BELTRÁN  CORTÉS, se tiene que se encuentra debidamente estructurado con  su actuar, el punible de UTILIZACIÓN DE MENORES PARA LA  COMISIÓN DE DELITOS, descrito en el artículo 188 D del  Código Penal, pues estas personas utilizaron e  instrumentalizaron al menos a un menor de edad para que desarrollara  actividades ilícitas dentro de dicha cofradía criminal,  poniendo en riesgo su vida, su salud y su integridad personal y  lesionando la autonomía personal de un sujeto que por razón  a su edad (sic) ostenta una protección constitucional especial  por su vulnerabilidad, además de existir sobre ellos la  presunción de que no cuentan aún con la capacidad  suficiente para autodeterminarse.  

            

3. ACTUACIÓN          RELEVANTE  

El  28 de noviembre de 2014 la Fiscalía formuló imputación  en contra de ÓSCAR BELTRAN CORTÉS, ROSALBA FRANCO  ARANGO, YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, entre otros, por los  delitos de concierto para delinquir agravado -estaba  orientado, entre otros, a los delitos de desplazamiento forzado,  homicidio y tráfico de estupefacientes-  (Art. 340); desplazamiento forzado (Art. 180), utilización de  menores de edad en la comisión de delitos (Art. 188D); tráfico  fabricación y porte de estupefacientes (Art. 376); y  financiación de grupos de delincuencia organizada (Art. 345).  La imputación tiene consonancia fáctica con la  acusación (a  la que se hará alusión más adelante).  Cabe resaltar que en esa oportunidad, frente al delito de  desplazamiento forzado se hizo hincapié en lo siguiente: (i)  era uno de los objetivos de la organización; (ii) alias el  “Apá” era quien “más  desplazaba”;  (iii) los miembros de la organización “desplazaron  a varias personas para apoderase de sus casas”,  pues constituían puntos estratégicos para “cuidar  el barrio y apoderarse del sector”;  y (iv) se hizo alusión a lo sucedido en marzo de 2012 con una  familia que le arrendó una habitación a la organización  delincuencial y, más adelante, mediante amenazas, fue obligada  a abandonar su residencia.  

El  20 de mayo de 2015, luego de que varios de los procesados se  sometieran a la terminación anticipada de la actuación  penal, la Fiscalía formuló la acusación en los  siguientes términos:  

Se  inicia la presente investigación el 21 de octubre de 2013,  toda vez que se tuvo conocimiento de información aportada por  habitantes del municipio de Itagüí, medios de prensa,  fuentes no formales, informantes, víctimas y testigos, quienes  referían la existencia de la organización delincuencial  El Tablazo, dedicada a la comisión de delitos tales como  extorsión a establecimientos comerciales y residencias del  sector del Tablazo, el tráfico de estupefacientes, utilización  de menores en la comisión de delitos, refiriéndose,  asimismo, a sus jefes, integrantes, roles y lugares de influencia.  

Luego  de referirse a varios actos de investigación, la delegada de  la Fiscalía expuso que a partir de los mismos  

[s]e  estableció que entre los años 2010 y 2014, en el  municipio de Itagüí se concertó un número  plural de personas, denominados la agrupación delictual El  Tablazo, que en división de funciones, se dedican a la  comisión de conductas delictivas tales como extorsión,  tráfico de estupefacientes, homicidios, desplazamientos  forzados, para los cuales utilizan menores de edad, estableciéndose  que esta organización delincuencial es liderada por ROSALBADA  FRANCO ARANGO, conocida con el alias de La Mona, y ÓSCAR  JAVIER BELTRÁN CORTÉS, conocido como El Negro o El Apá.  Igualmente, se logró establecer que hacen parte de esta  organización delincuencial personas identificadas con los  alias de El Mauro o Mao, alias La Perris, alias El Coche (…).  

Tras  describir el trámite atinente a las capturas y la formulación  de la imputación, la delegada del ente instructor concretó  los cargos de la siguiente manera:  

ROSALBA  FRANCO ARANGO, conocida dentro de la investigación con el  alias de La Mona (…) encargada de coordinar junto con El Negro  la comisión de homicidios, desplazamiento forzado y cobro de  extorsión a establecimientos comerciales y residencial (sic)  del Tablazo. Igualmente, utiliza menores de edad para la comisión  de estos delitos. Es quien dirige la organización  delincuencial, a la cual pertenece desde el año 2010 (…).  

ÓSCAR  JAVIER BELTRÁN CORTÉS, conocido dentro de la  investigación con el alias de El Negro o El Apá,  capturado mediante orden judicial el día 27 de noviembre de  2014, es referido como la persona que dirige la organización  junto con alias La Mona, a la cual pertenece desde el año  2010. Es el encargado de la comisión de homicidios, de generar  desplazamiento forzado y de realizar el cobro de la extorsión  a los establecimientos comerciales y residencias del barrio El  Tablazo, utilizando menores de edad para la comisión de estos  delitos. Esta información es corroborada con (…), que  lo refieren como la persona que controla el barrio, incluso fue quien  ordenó el desplazamiento  de una de sus víctimas y de  su grupo familiar.  

JESIKA  ALEJANDRA VELÁSQUEZ SEPÚLVEDA, conocida dentro de la  investigación con el alias de La Perris, capturada (…),  es referida como integrante de la organización El Tablazo, es  la encargada de la comisión de homicidios, de generar  desplazamiento forzado, utilizando menores de edad para que la  acompañen a cobrar el dinero de las extorsiones y para el  microtráfico de sustancia estupefaciente en el barrio El  Tablazo. Persona que es integrante de la organización desde  que era menor de edad, pero que aún cumplida su mayoría  de edad siguió perteneciendo a este combo delincuencial. Obran  en el proceso (…), que la refieren como integrante y sicaria  (sic) de la organización, además encargada de cometer  hurtos y cobros de vacunas, transportar estupefacientes entre las  plazas de vicio del mismo barrio. También el señor  Jorge Iván Cuartas Ortiz la señala de ser la persona  que atentó contra su vida junto con alias Banano, debiendo  abandonar el barrio en el que vivía (…).  

YIMI  ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, conocido dentro de la investigación  con el alias de Yimi, Mueco o Barbas, capturado (…). Es  referido como integrante de la organización delincuencial El  Tablazo, encargado de cuidar las fronteras del barrio para que no  ingresen personas que representen algún tipo de peligro para  ellos. Señalado de realizar desplazamiento forzado y realizar  cobro de extorsión a los establecimientos comerciales y  residencias del barrio El Tablazo, también utiliza menores de  edad para cobrar el dinero producto de la extorsión y para el  microtráfico de sustancia estupefaciente. Es referido (…)  como la persona que desplazó de su residencia a una familia,  además que ejecuta las órdenes dadas por los cabecillas  (…).  

HÉCTOR  MARIO DAVID CORREA, conocido dentro de la investigación con el  alias de Jarra, capturado (…), lo refieren como integrante de  la organización delincuencial El Tablazo, participó en  el desplazamiento forzado de la señora JENNY PAOLA ORDOÑEZ  MÚNERA y su grupo familiar. Además, encargado de cobrar  extorsiones a las viviendas y locales comerciales del barrio El  Tablazo de Itagüí, trafica con droga estupefaciente y la  transporta entre las plazas de vicio del mismo barrio, o para otros  barrios, entre ellos para la vereda Pedregal.  

Luego  de que varios procesados optaran por aceptar su responsabilidad a  cambio de beneficios punitivos, el ocho de agosto de 2016 el Juzgado  Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín decidió  condenar a los demás acusados, así: (i) a ROSALBA  FRANCO ARANGO y ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS les  impuso las penas de prisión e inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el término  de 180 meses, así como multa de 4.834 salarios mínimos  legales mensuales, tras hallarlos penalmente responsables de los  delitos incluidos en la acusación, salvo frente al previsto en  el artículo 345 del Código Penal (financiación  del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada…); (ii)  a YIMI ALEXANDER GARGÍA RESTREPO le impuso las penas de  prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos  y funciones públicas por el término de 152 meses, y  multa por el mismo valor, por considerar fundada la teoría del  caso de la Fiscalía, salvo en lo concerniente al delito  previsto en el referido artículo 345; y (iii) consideró  improcedentes la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y la prisión domiciliaria.  

El  recurso de apelación interpuesto por los defensores activó  la competencia del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó  la condena, mediante proveído del 20 de octubre de 2017, que  fue objeto del recurso de casación impetrado por el defensor  de ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS.            

4. LA          DEMANDA DE CASACIÓN  

El  memorialista formuló cuatro cargos.  

Primer  cargo:  “Nulidad  por desconocimiento del debido proceso por defecto de garantía.  Nulidad por vulneración del derecho a una defensa técnica”.  

Al  amparo de la causal de casación prevista en el artículo  181, numeral segundo, de la Ley 906 de 2004, plantea que la abogada  que lo antecedió no tenía la formación  suficiente para asumir la defensa de BELTRÁN CORTÉS, lo  que se vio reflejado en lo siguiente: (i) solicitó el  aplazamiento del juicio oral para que se ordenara la evaluación  psiquiátrica de su representado, cuando es claro que las  partes deben obtener ese tipo de conceptos en la fase de preparación  del debate probatorio, y la defensa tiene la carga de realizar el  respectivo descubrimiento en la audiencia de acusación, lo que  era procedente en este caso máxime si se tiene en cuenta que  el juez que tiene a cargo la ejecución de la pena autorizó  la reclusión de este procesado en un centro hospitalario ya  que este sufría un “trastorno  psicótico”;  (ii) en la audiencia preparatoria, la defensora solicitó  “elementos  de prueba de los cuales era fácil advertir su falta de  pertinencia, conducencia y utilidad”,  lo que se vio reflejado en las decisiones tomadas por los juzgadores  de primer y segundo grado; (iii) aunque se avizoraba la hipótesis  defensiva atinente a la ubicación de BELTRÁN CORTÉS  en otro país para cuando ocurrieron los hechos, su predecesora  no solicitó los medios de prueba suficientes para demostrarla;  y (iv) durante los interrogatorios no ejerció las actividades  que le correspondían para evitar que la Fiscal realizará  preguntas inadecuadas y para impugnar la credibilidad de los  testigos.  

Así,  considera que BELTRÁN CORTÉS no contó con una  defensa técnica adecuada, lo que, en su sentir, constituye  razón suficiente para decretar la nulidad de lo actuado desde  la audiencia de acusación.  

Segundo  cargo  –subsidiario-: “Defecto  de garantía debida. Nulidad por desconocimiento del debido  proceso”.  

Bajo  la égida de la misma causal, plantea que la Fiscalía no  estructuró en debida forma la acusación, lo que le  impidió a su representado el ejercicio del derecho de defensa.  Con ese argumento, al que agregó múltiples  consideraciones sobre la claridad con que deben exponerse los hechos  que dan lugar al llamamiento a juicio, hace una solicitud semejante a  la expuesta en el primer cargo.  

Tercer  cargo  –subsidiario-: “Violación  indirecta de la ley sustancial por error de derecho falso juicio de  convicción (sic) que condujo a una indebida aplicación  del artículo 188 D y 376 del Código Penal y a una falta  de aplicación de los artículos 372 y 381 del Código  de Procedimiento Penal”.  

En  esencia, plantea que la edad de los menores que supuestamente fueron  utilizados por los procesados para realizar actividades delictivas,  así como la clase y cantidad de sustancia estupefaciente  objeto de tráfico y demás verbos rectores referidos por  el acusador, no se demostró con el registro civil o un  dictamen morfológico –lo primero-, ni con el concepto de  un experto –lo segundo-, a lo que se aúna la precaria  información que suministraron los testigos sobre estos  aspectos.  

Cuarto  cargo  –subsidiario-: Violación directa de la ley sustancial,  por aplicación indebida del artículo 180 del Código  Penal.  

En  su opinión, los testigos Natalia Restrepo García, Jorge  Iván Ortiz Cuartas, Juan Diego y Jenny Paola Ordoñez  Múnera no precisaron si las amenazas que recibieron  corresponden a lo ordenado por BELTRÁN CORTÉS. Además,  no especificaron “hacia  qué grupo poblacional dirigía la organización  delincuencial sus intimidaciones a fin de que abandonaran sus  predios”.  

Como  las amenazas no iban dirigidas a un determinado sector de la  población, no se configura el delito previsto en el artículo  180 del Código Penal –concluyó-.  

            

5. ALEGATOS          Y RÉPLICAS  

Tras  remitirse al texto de la demanda, el censor reiteró que  BELTRÁN CORTÉS no contó con una adecuada defensa  técnica. Sus argumentos coinciden con lo plasmado en su  escrito.  

El  delegado de la Fiscalía se pronunció frente a los  cuatro cargos, así: (i) sobre la supuesta falta de defensa  técnica, considera que el censor, a través de un juicio  “ex  post”  y con alusiones genéricas a la estrategia de su antecesora y a  sus supuestas omisiones sobre las solicitudes y prácticas  probatorias, pretende desacreditarla, sin sentar mientes en que esta  diseñó una estrategia lógica, que no puede  descalificarse por el hecho de que no haya salido avante, además  que alegó oportunamente el trastorno psicótico de  BELTRÁN CORTÉS, que dio lugar al cambio de sitio de  reclusión; (ii) resalta que los delitos de concierto para  delinquir y utilización de menores para la comisión de  delitos fueron claramente delimitados en la acusación, aunque  acepta que hubo errores frente al desplazamiento forzado y el tráfico  de estupefacientes; (iii) cuestionó la falta de técnica  del censor, pues alegó un error de derecho y, no obstante,  atacó la valoración probatoria, al tiempo que no  especificó, porque no existen, cuáles son las normas  que establecen “tarifas  probatorias”  para la minoría de edad y los otros aspectos que señaló  en su escrito; (iv) considera que el cuarto  cargo debe prosperar,  porque en la acusación y el fallo únicamente se hizo  alusión al desplazamiento de una familia, por lo que, en su  sentir, no se demostró que esa acción ilegal se hubiera  dirigido a “un  sector  de la población”,  razón suficiente para que ese hecho deba calificarse como  constreñimiento ilegal, frente al cual procede la absolución,  bien porque no fue objeto de imputación, ora porque frente al  mismo operó el fenómeno  jurídico de la prescripción; y (v) pide que, de oficio,  se case el fallo impugnado en lo concerniente al delito previsto en  el artículo 376 del Código Penal, porque, a partir de  las generalidades expuestas para concluir que la organización  tenía entre sus fines el tráfico de estupefacientes, se  acusó por este delito, en contravía del derecho a no  ser juzgado varias veces por los mismos hechos y habida cuenta de que  no se precisó el tipo y cantidad de droga sobre el que recayó  la conducta. Bajo esos argumentos, solicita la absolución por  el delito de fabricación, tráfico y porte de  estupefacientes.  

El  apoderado judicial de ROSALBA FRANCO ARANGO hizo suyos los argumentos  del impugnante y lo planteado por la Fiscalía en torno al  delito contra la salud pública. Repitió, en lo medular,  los argumentos expuestos sobre la falta de prueba de la minoría  de edad de quienes fueron utilizados para la comisión de  delitos, así como frente a la calidad y cantidad de las drogas  ilegales.  

Finalmente,  la delegada del Ministerio Público pidió desestimar las  pretensiones del censor, porque: (i) los cargos fueron expuestos con  claridad, al punto que varios procesados decidieron acogerse a la  terminación anticipada de la actuación; (ii) la  defensora de BELTRÁN CORTÉS se mostró activa  durante la fase de juzgamiento, tanto en las oposiciones a las  pruebas de la Fiscalía y al interrogatorio realizado por la  respectiva funcionaria, como en la solicitud de las abundantes  pruebas que utilizó para soportar su hipótesis factual;  (iii) la minoría de edad, en el delito previsto en el artículo  188 D, como la calidad del estupefaciente, en el previsto en el  artículo 376, se demostraron con prueba testimonial; y (iv) se  materializó el delito de desplazamiento forzado, porque esta  banda delincuencial, además de estar jerarquizada y responder  a un específico “modus  operandi”,  sometió a los habitantes del sector conocido como El Tablazo y  afectó varios derechos fundamentales de quienes fueron  obligados a abandonar sus viviendas, no solo la familia que les había  arrendado una habitación, sino además a quien fue  víctima de un atentado contra su vida.  

            

6. CONSIDERACIONES  

En  buena medida, el debate planteado por el censor y los recurrentes  gira en torno a la acusación, pues, a juicio de la defensa de  BELTRÁN CORTÉS, en la misma no se concretaron los  presupuestos fácticos de los delitos allí incluidos, lo  que es aceptado parciamente por la Fiscalía, en lo que  concierne a los punibles previstos en los artículos 180 y 376  del Código Penal. En ese mismo contexto, el delegado del ente  acusador se refiere al nivel de indeterminación del  llamamiento a juicio por el delito de tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes, lo que, en su sentir, conduce  irremediablemente a la absolución frente al mismo, y, en lo  atinente al delito de desplazamiento forzado, alega que los  procesados solo fueron acusados y juzgados por las presiones  “aisladas”  que ejercieron sobre una familia, lo que encaja en el delito de  constreñimiento ilegal.  

Por  su parte, la delegada del Ministerio Público sostiene que la  acusación cumple los requisitos legales, y, frente al delito  de desplazamiento forzado, hace énfasis en que el llamamiento  a juicio y la condena dan cuenta de que los integrantes de la banda  acordaron presionar a los habitantes de El Tablazo para que  abandonaran su sitio de residencia, cuando ello resultara necesario.  

Por  demás, el impugnante hizo alegaciones infundadas acerca de la  falta de defensa técnica, y se refirió, también  deficitariamente, a la utilización de prueba testimonial para  demostrar la minoría de edad de las personas que fueron  “utilizadas”  para cometer delitos, al tiempo que hizo alegaciones tangenciales  sobre la inexistencia de dictámenes periciales acerca de la  calidad y cantidad de droga que almacenaron y traficaron los  integrantes de la organización delincuencial denominada El  Tablazo.  

Ante  este panorama, la Sala encuentra lo siguiente: (i) el primer cargo no  está llamado a prosperar, porque no es cierto que ÓSCAR  JAVIER BELTRÁN CORTÉS no haya contado con una defensa  técnica adecuada; (ii) en la acusación se plantearon  correctamente los hechos jurídicamente relevantes atinentes a  los delitos de concierto para delinquir agravado, desplazamiento  forzado y uso de menores de edad para la comisión de delitos;  (iii) frente al desplazamiento, no es cierto lo que plantea la  Fiscalía en el sentido de que la acusación y la condena  se emitió por una conducta “aislada”,  pues es claro, como lo sostiene la delegada del Ministerio Público,  que en ambos escenarios se aclaró que el desplazamiento  forzado era uno de los objetivos de la organización, que se  materializó en dos casos puntuales; (iv) frente al delito  previsto en el artículo 188D, a lo largo del proceso, con  prueba testimonial, se demostró la individualización de  algunas de las personas utilizadas por la organización para  cometer delitos y se estableció la minoría de edad de  algunas de ellas; (v) en el tercer cargo, presentado como  subsidiario, el censor se limitó a decir que la minoría  de edad no puede ser demostrada con prueba testimonial, en clara  alusión a una tarifa probatoria inexistente; y (vi) la  acusación por el delito de tráfico, fabricación  o porte de estupefacientes es abstracta, al punto que no se  especificó el tipo y la cantidad de droga sobre la que recayó  la conducta, aunque se indicaron las circunstancias de tiempo y lugar  de la misma, lo que, según se verá, afecto la  delimitación del tema de prueba y la demostración de  esos aspectos de la conducta punible.  

Para  desarrollar las anteriores conclusiones, la Sala analizará los  aspectos pertinentes de la reglamentación de la acusación  en el sistema regulado en la Ley 906 de 2004 y, luego, estudiará  los cargos propuestos por el demandante.  

                              

1. La                  reglamentación de la acusación en el sistema                  colombiano    

Por  su utilidad para la solución del caso objeto de análisis  y para el desarrollo de la jurisprudencia, la Sala tratará los  siguientes aspectos: (i) la reglamentación de los presupuestos  y el contenido de la acusación; y (ii) el control judicial a  la acusación.  

                                                        

1. La                          regulación de los presupuestos y el contenido de la                          imputación y la acusación en el sistema penal                          colombiano.              

Como  lo ha reiterado esta Corporación (CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad.  44599; CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899; entre otras), la imputación  y la acusación están sometidas a una puntual  reglamentación en el ordenamiento jurídico colombiano.  En este apartado, la Corte hará énfasis en lo  siguiente: (i) la acusación como elemento estructural del  proceso y como presupuesto de las garantías debidas al  procesado; (ii) el estándar de conocimiento dispuesto por el  legislador para la procedencia de la acusación; (iii) el  concepto de hecho jurídicamente; y (iv) la delimitación  de los hechos jurídicamente relevantes ante la pluralidad de  sujetos activos.  

                                                                                          

1. La                                  acusación como elemento estructural del proceso y como                                  presupuesto de las garantías debidas al procesado                                

La  acusación constituye un elemento estructural del proceso, en  la medida en que determina el inicio de la fase de juzgamiento,  delimita los aspectos fácticos que pueden ser abordados en la  sentencia y es el principal referente del tema de prueba, lo que, a  su vez, es el punto de partida para el análisis de la  pertinencia y los demás aspectos que deben abordarse en la  audiencia preparatoria. Estos fines solo pueden alcanzarse con una  acusación que reúna los requisitos establecidos en la  ley, a los que se hará alusión más adelante1.  

Es,  igualmente, un elemento trascendente en materia de garantías,  principalmente porque los ciudadanos tienen derecho, entre otras  cosas, a que: (i) el ejercicio del poder sancionatorio estatal se  someta al principio de legalidad, lo que implica que solo procede  frente a conductas previa y claramente previstas en las respectivas  normas penales; (ii) la acusación –y  la imputación-  solo se realice cuando se alcance el estándar de conocimiento  previsto por el legislador (a  lo que se hará alusión más adelante);  y (iii) los cargos le sean comunicados con claridad, de lo que  depende la posibilidad de ejercer la defensa.  

En  lo que atañe al principio de legalidad y, concretamente, del  de tipicidad, resulta útil lo expuesto por la Corte  Constitucional en la sentencia C-181 de 2016, donde, a partir de sus  propios precedentes, se refirió a la importancia del mismo  para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, garantizar la  igualdad y la seguridad jurídica, así como para evitar  la arbitrariedad en el ámbito de la penalización.  Igualmente, hizo alusión a la función que cumplen los  jueces para la materialización de este principio en los casos  particulares, lo que, sin duda, se extiende a los fiscales, máxime  si, como se verá, el ordenamiento jurídico no previó  controles judiciales para el “juicio  de acusación”  que estos deben realizar para decidir sobre la procedencia del  llamamiento a juicio. Dijo el alto tribunal:  

La  tipicidad tiene una innegable trascendencia constitucional y es una  expresión de la irrigación de los contenidos de la  Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares  del principio de legalidad, lo que genera una relación amplia  y dinámica con el derecho fundamental al debido proceso.  

Así,  la tipicidad como principio se manifiesta en la “(…)  exigencia  de descripción específica y precisa por la norma  creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que  pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que  puede imponerse por la comisión de cada conducta, así  como la correlación entre unas y otras”2  

Este  Tribunal desarrolló el contenido de dicho principio e  identificó los siguientes elementos: i) la conducta  sancionable debe estar descrita de manera específica y  precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo  normativo o sea determinable a partir de la aplicación de  otras normas jurídicas; ii) debe existir una sanción  cuyo contenido material lo define la ley; y, iii) la obligatoria  correspondencia entre la conducta y la sanción3.  

De  otra parte, el artículo 29 de la Constitución establece  que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes  preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal  competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de  cada juicio”. Para esta Corporación, las disposiciones  contenidas en la Carta le imponen al Legislador las siguientes  obligaciones: i) definir de manera clara, concreta e inequívoca  las conductas reprobadas; ii) señalar anticipadamente las  respectivas sanciones; iii) definir las autoridades competentes; y,  iv) establecer las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo  lo anterior con la finalidad de garantizar un debido proceso4.  

(…)  

Conforme  a lo anterior, la Corte en sentencia  C-653 de 20015  expresó  que el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado debe  respetar en todo caso las garantías del derecho fundamental al  debido proceso destinado a “(…) proteger la libertad  individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la  igualdad de todas las personas ante el poder punitivo del estado.”  

En  ese orden de ideas, el principio de legalidad penal es una de las  principales conquistas del Estado constitucional, al constituirse en  una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos,  pues les permite conocer previamente cuándo y por qué  razón pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la  libertad o de otra índole, con lo que se pretende fijar reglas  objetivas para impedir el abuso de poder de las autoridades penales  del caso.  

Este  Tribunal ha identificado las diferentes dimensiones del principio de  legalidad en materia penal, las cuales se resumen a continuación:  i) la reserva legal, pues la definición de las conductas  punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la  administración; ii) la prohibición de aplicar  retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho no puede  considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una  ley previa que así lo establezca, salvo el principio de  favorabilidad; iii) el principio de legalidad en sentido estricto  denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas  punibles no solo deben estar previamente establecidas por el  Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por  la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación  de la conducta reprochada en la descripción abstracta  realizada por la norma. Solo de esta manera se cumple con la función  garantista y democrática, que se traduce en la protección  de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante  el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado6.  

En  conclusión, la tipicidad es un principio constitucional que  hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en  materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que  tiene el Legislador de establecer de manera clara, específica  y precisa las normas que contienen conductas punibles y sus  respectivas sanciones.  

Por  su parte, el principio de legalidad materializa el derecho  fundamental al debido proceso y garantiza la libertad individual y la  igualdad de las personas ante la ley. Sus dimensiones encierran la  reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo  favorabilidad y la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita  la arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de las  autoridades penales que asumen el conocimiento y juzgamiento de las  conductas típicas.  

En  consonancia con lo anterior, la acusación determina otros  aspectos relevantes en el ámbito penal, como la  materialización del derecho a no ser juzgado dos veces por los  mismos hechos (Art. 29 C.P), que, a su vez, tiene una íntima  relación con el principio de cosa juzgada.                                                                                          

2. El                                  estándar de conocimiento dispuesto por el legislador para                                  la procedencia de la acusación                                

El  legislador fijó un estándar de conocimiento para la  procedencia de la imputación y la acusación. Al  respecto, el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 establece que  “el  fiscal hará la imputación fáctica cuando de los  elementos materiales probatorios, evidencia física o de la  información legalmente obtenida, se pueda inferir  razonablemente  que el imputado es autor o partícipe del delito que se  investiga”,  y el artículo 336 precisa que el mismo funcionario presentará  “escrito  de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio  cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física  o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con  probabilidad  de verdad,  que la conducta delictiva ocurrió y que el imputado es su  autor o partícipe”7.  

La  determinación de este estándar constituye una  importante decisión político criminal, cuya complejidad  atañe al punto de equilibrio que debe mantenerse entre la  eficacia de la administración de justicia y la protección  de los derechos del procesado que pueden resultar afectados con el  acto de acusación, así como los intereses de las  víctimas y otros aspectos constitucionalmente relevantes que,  igualmente, se ponen en riesgo con el uso indebido de esta función  estatal. Más adelante se retomará este tema.  

Al  respecto, la Sala ha hecho énfasis en que el modelo epistémico  dispuesto en la Ley 906 de 2004 se orienta a que la decisión  sobre la procedencia de la imputación o la acusación  sea producto de la adecuada delimitación de las hipótesis  factuales, el diseño y la ejecución de un programa  metodológico orientado a confirmarlas o descartarlas y,  finalmente, el análisis de si se alcanza o no el estándar  dispuesto por el legislador para este tipo de decisiones (CSJSP, 23  Nov. 2017, Rad. 45899, entre otras).  

                                                                                          

3. El                                  concepto de hecho jurídicamente                                

                                                                                                                                    

1. El                                          concepto de hecho jurídicamente relevante y su                                          diferenciación con los hechos indicadores y los medios de                                          prueba                                                          

En  el ámbito penal, la relevancia jurídica de un hecho  depende de su correspondencia con los presupuestos fácticos de  la consecuencia prevista en la norma (CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad.  44599, entre otras). Al respecto, la Sala ha reiterado lo siguiente:  (i) para este ejercicio es indispensable la correcta interpretación  de la norma penal, lo que se traduce en la determinación de  los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la  procedencia de una determinada consecuencia jurídica; (ii) el  fiscal debe verificar que la hipótesis de la imputación  o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el  respectivo precepto; y (iii) debe establecerse la diferencia entre  hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios  de prueba, bajo el entendido de que la imputación y la  acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la  obligación de relacionar las evidencias y demás  información recopilada por la Fiscalía durante la fase  de investigación –entendida  en sentido amplio-,  lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de  acusación (ídem). Al respecto, en la referida sentencia  la Sala dejó sentado lo siguiente:  

El  concepto de hecho jurídicamente relevante  

Este  concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.  Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el  contenido de la imputación y de la acusación,  respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación  penal la Fiscalía debe hacer “una  relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente  relevantes”.  

La  relevancia jurídica del hecho está supeditada a su  correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo  250 de la Constitución Política establece que la  Fiscalía está facultada para investigar los hechos que  tengan las  características de un delito;  y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la  imputación es procedente cuando “de los elementos  materiales probatorios, evidencia física o de la información  legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado  es  autor o partícipe  del delito  que se investiga”8.  

En  el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación  es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios,  evidencia física o información legalmente obtenida, se  pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la  conducta delictiva  existió y que el imputado es su autor  o partícipe”9.  

Como  es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a  partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los  distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe  hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.  

También  es claro que la determinación de los hechos definidos en  abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada  consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada  interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe  utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación  normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.  

Así,  por ejemplo, si se avizora una hipótesis de coautoría,  en los términos del artículo 29, inciso segundo, del  Código Penal, se debe consultar el desarrollo doctrinario y  jurisprudencial de esta figura, en orden a poder diferenciarla de la  complicidad, del favorecimiento, etcétera.  

Por  ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente  relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico  previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el  próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en  orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la  estructuración de la hipótesis de la acusación   y de la premisa fáctica del fallo.  

La  diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, “hechos  indicadores” y medios de prueba  

Es  frecuente que en la imputación y/o en la acusación la  Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción  normativa, con  los datos a partir de los cuales puede inferirse el  hecho jurídicamente relevante, e incluso  con el contenido de  los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en  las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos  presentados por los investigadores, entre otros.  

También  suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente  relevantes” sólo se relacionen “hechos  indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de  estos y del contenido de los medios de prueba.  

Estas  prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la  administración de justicia, según se indicará  más adelante.  

Así,  por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno  de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que  el acusado fue quien le disparó a la víctima.  

Es  posible que en la estructuración de la hipótesis, la  Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como  los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de  los hechos segundos después de producidos los disparos  letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con  la víctima el día anterior; (iii) dos días  después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con  que se produjo la muerte; etcétera.  

Hipotéticamente,  los datos o hechos indicadores podrían probarse de la  siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió  corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos;  (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron  el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le  consta que dos días después de ocurrido el homicidio,  al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en  balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue  la utilizada para producir los disparos letales; etcétera10.  

Al  estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar  los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre  ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima).  Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos  indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho  jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación  es inadecuada.  

Es  como si la Fiscalía le dijera al procesado: “lo acuso de  que salió corriendo del lugar de los hechos, tuvo un  enfrentamiento físico con la víctima en tal fecha, y le  fue incautada el arma utilizada para causarle la muerte”.  

Sí,  como suele suceder, en la imputación y/o la acusación  la Fiscalía se limita a exponer los medios de prueba del hecho  jurídicamente relevante, o  los medios de prueba de los datos  o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho  jurídicamente relevante, equivale a que hiciera el siguiente  planteamiento: “lo acuso de que María asegura haberlo  visto salir corriendo del lugar de los hechos, y de que un policía  judicial dice que le encontró un arma, etcétera”.  

Lo  anterior no implica que los datos o “hechos indicadores”  carezcan de importancia. Lo que se quiere resaltar es la  responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación  de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el  respectivo modelo normativo, lo que implica definir las  circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u  omisión) que se le endilga al procesado; los elementos  estructurales del tipo penal, etcétera.  

Tampoco  debe entenderse que las evidencias y, en general, la información  que sirve de respaldo a la hipótesis de la Fiscalía  sean irrelevantes. Lo que resulta inadmisible es que se confundan los  hechos jurídicamente relevantes con la información que  sirve de sustento a la respectiva hipótesis. Esta  diferenciación, que es obvia, se observa con claridad en el  artículo 337 de la Ley 906 de 2004:  

Contenido  del escrito de acusación y documentos anexos. El escrito de  acusación deberá contener:  

            

1. La          individualización concreta de quienes son acusados,          incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el          domicilio de citaciones.

2. Una          relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente          relevantes, en un lenguaje comprensible.

3. (…)

4. (…)

5. El          descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará          documento anexo que deberá contener:  

a).  Los hechos que no requieren prueba  

b).  La transcripción de las pruebas anticipadas que se quieran  aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda  repetirse en el mismo.  

c).  El nombre, dirección y datos personales de los testigos o  peritos cuya declaración se solicite en el juicio  

d).  Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto  con los respectivos testigos de acreditación.  

e)  La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando  su nombre, dirección y datos personales.  

f).  Los demás elementos favorables al acusado en poder de la  Fiscalía.  

(…).  

Frente  a este tema, debe agregarse que la mezcla de los contenidos  probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de  acusación no solo conspira contra la claridad y brevedad de  que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento  Penal, sino que, además, puede dar lugar a que el juez acceda  prematuramente a dicha información, sin que se agote el debido  proceso probatorio.  

                                                                                                                                    

2. Diferencias                                          entre los hechos jurídicamente relevantes que deben                                          incluirse en la acusación y los hechos que, en abstracto,                                          consagra el legislador en cada tipo penal                                                          

La  Sala es consciente de que esta diferenciación no debería  representar mayor dificultad para los abogados llamados a intervenir  en la actuación penal. Sin embargo, en la práctica  judicial este tipo de confusiones son frecuentes, lo que,  generalmente, se traduce en acusaciones imprecisas, que afectan  gravemente los derechos de los procesados, así como la  eficacia y prontitud de la administración de justicia. Bajo  ese entendido, se hacen las siguientes precisiones:  

En  el acápite anterior se dejó sentado que la relevancia  jurídica de los hechos objeto de imputación, acusación  y juzgamiento depende de su correspondencia  con la respectiva norma penal. Sin embargo, esa correspondencia no  implica que el fiscal o el juez, al delimitar la premisa fáctica  de la imputación o acusación (el primero) y de la  sentencia (el segundo), puedan limitarse a trascribir el texto legal,  pues ello conduciría al absurdo de que estas decisiones se  tomen sobre hechos en abstracto, lo que, entre otras cosas, limitaría  sustancialmente el derecho de defensa, por la simple razón de  que resulta difícil, sino imposible, defenderse de una  abstracción.  

En  este ámbito, la labor del fiscal, al realizar el “juicio  de acusación”,  y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la  sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los  siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal,  que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos  que, en abstracto, fueron previstos por el legislador; (ii) la  delimitación de los hechos del caso objeto de análisis;  (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos  bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o  no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la  constatación del estándar de conocimiento que hace  procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad  de verdad”, “convencimiento más allá de  duda razonable”, etcétera-.  

Así,  por ejemplo, cuando el artículo 376 del Código Penal  consagra múltiples verbos rectores, varias clases de drogas,  diversas cantidades de estupefaciente, etcétera, establece, en  abstracto, los eventos que pueden dar lugar a las diferentes  consecuencias punitivas allí previstas. Resulta obvio que el  fiscal, al establecer los hechos jurídicamente relevantes de  la imputación y la acusación, y el juez, al precisar la  premisa fáctica del fallo, tienen la obligación de  precisar el tipo y la cantidad de droga, el verbo o los verbos  rectores realizados por el sujeto activo, las circunstancias de  tiempo, modo y lugar que rodearon la conducta, etcétera. Si, a  manera de ilustración, no es posible establecer con precisión  la cantidad de droga, deben especificarse los datos que permiten  delimitar ese tema. Igualmente, si no se tiene un dato preciso acerca  de la fecha de ocurrencia de los hechos, debe delimitarse el aspecto  temporal, en cuanto sea posible.  

Algo  semejante sucede con las circunstancias de agravación punitiva  y de mayor punibilidad. Así, por ejemplo, si el fiscal, en la  acusación, y el juez, en la sentencia, consideran que el  homicidio se cometió por un motivo  fútil,  debe especificar, primero, qué fue lo que motivó la  acción ilegal y, luego, debe realizar el respectivo juicio  valorativo acerca de la falta de trascendencia o importancia del  mismo. En todo caso, la hipótesis de hechos jurídicamente  relevantes, en lo concerniente al agravante, no podrá tenerse  por debidamente estructurada si el acusador o el juzgador se limitan  a decir que el homicidio se cometió por un motivo  fútil,  sin referir la puntual motivación con que actuó el  procesado.  

                                                                                                                                    

3. La                                          delimitación de los hechos jurídicamente                                          relevantes ante la pluralidad de sujetos activos.                                                          

Este  es, sin duda, uno de los ámbitos donde se presentan mayores  imprecisiones en la delimitación de los hechos jurídicamente  relevantes. Por su utilidad para resolver el caso objeto de análisis  y en aras de consolidar el desarrollo jurisprudencial sobre esta  materia, la Sala abordará algunos aspectos de la  estructuración de los hechos jurídicamente relevantes  frente al delito de concierto para delinquir (es  de su esencia la participación de varias personas)  y en los casos de coautoría (ídem).  

En  primer término, es necesario precisar las diferencias que, en  abstracto, pueden predicarse de estas dos figuras, a partir de su  reglamentación legal. Al efecto, recientemente (CSJSP,. 11  Jul. 2018, Rad. 51773) esta Corporación reiteró lo  siguiente:  

El  delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas  se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados,  ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión  de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en  el cual se concierta la realización de ilícitos11  que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su  finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno  o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se  trata de la organización de dichas personas en una sociedad  con vocación de permanencia en el tiempo.  

En  efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto  para delinquir apunta a ir más allá de la comisión  de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados,  pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la  coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito  el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente  especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no  específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir,  “sin llegar a la precisión total de cada acción  individual en tiempo y lugar”12,  de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la  consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden  realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que  sean necesarios13.  

En  cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente  acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa  criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser  creada la organización o simplemente adhirió a sus  propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores  que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.  

Contrario  a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como  se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto  para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades  sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de  la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no  distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de  delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e  inclusive respecto de punibles de la misma especie14.  

Es  un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se  entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar  desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión  de bienes jurídicos15.  

No  necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión  de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más  punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales  circunstancias pueden ser también predicables del instituto de  la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito  de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in  ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier  delito como sujetos activos del concierto para delinquir, temática  central de la demanda de casación promovida por la defensa en  este asunto.  

En  efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto  para         delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas,  pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno  o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos  realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría  impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen,  con un control compartido o condominio de las acciones), en el  segundo se orienta a la realización de punibles  indeterminados, aunque puedan ser determinables.  

A  diferencia del instituto de la coautoría material, en el que  la intervención plural de individuos es ocasional y se  circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y  específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de  también requerirse de varias personas, es necesario que la  organización tenga vocación de permanencia en el  objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su  especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.  

No  es necesaria la materialización de los delitos indeterminados  acordados para que autónomamente se entienda cometido el  punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría  material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se  concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos  ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la  realización de actos preparatorios de aquellos que por sí  mismos comportan la comisión de delitos (como ocurre por  ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada  no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción  del derecho penal de intención), es decir, el concierto para  delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se  cometan o no, mientras que la coautoría material depende de  por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles  convenidos.  

Adicionalmente,  en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación  de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o  conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores,  sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra  delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el  concierto para delinquir la durabilidad de los efectos del designio  delictivo común y del propósito contrario a derecho, se  erige en elemento ontológico dentro de su configuración,  al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que  es imprescindible su persistencia y continuidad.  

En  la coautoría material el acuerdo debe ser previo o  concomitante con la realización del delito, pero nunca puede  ser posterior16.  En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la  empresa criminal puede ser previo a la realización de los  delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión  de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo  se responderá por el concierto en cuanto vocación de  permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles,  sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas  en el pasado.  

Por  antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de  carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el  acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y se  prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito ilegal.  

A  diferencia del anterior, por regla general la coautoría  material al ser de índole dependiente de la realización  del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de  dicho punible.  

En  suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un  acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una  organización que tenga como propósito la comisión  de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su  especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de  la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización  de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se  pone en peligro la seguridad pública17.  

Bajo  el entendido de que el principio de legalidad tiene su principal  escenario de concreción en la determinación de los  hechos en cada caso en particular, resulta imperioso que al  estructurar las premisas fácticas de la acusación y la  sentencia el fiscal y el juez, respectivamente, constaten que cada  uno de los elementos estructurales del delito (previstos  en abstracto)  encuentran desarrollo en los hechos objeto de decisión  judicial.  

Así,  por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente  relevantes por el delito de concierto para delinquir debe dar cuenta,  entre otras cosas, de que cada imputado, acusado o condenado: (i)  participó del acuerdo orientado a generar una empresa  criminal, “con  vocación de permanencia y durabilidad”,  dispuesta para cometer cierto tipo de delitos; (ii) se trata de  delitos indeterminados, así sean determinables -homicidios,  hurtos-,  lo que se contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer  un delito en particular –el homicidio de X, el hurto en la  residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado,  acusado o condenado en la organización –promotor,  director, cabecilla,  lo que implica suministrar la mayor información posible acerca  de la estructura criminal; (iv) la mayor concreción posible  sobre el tiempo de existencia de la organización, así  como de su área de influencia.  

Siendo  claro que este delito se consuma independientemente de la  materialización de las actividades ilícitas para las  que fue creada la organización, cuando lo acordado se concreta  en la realización de delitos en particular debe tenerse en  cuenta que: (i) constituyen delitos autónomos; (ii) si la  Fiscalía planea incluirlos en la imputación y la  acusación, debe estructurar una hipótesis de hechos  jurídicamente relevantes que incluya todos los elementos  estructurales previstos en la respectiva norma penal; (iii) ya no se  trata de delitos indeterminados, sino de conductas realizadas bajo  puntuales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y (iv) todo bajo el  entendido de que en las imputaciones y acusaciones por concursos de  conductas punibles debe especificarse el referente fáctico de  cada delito, sin perjuicio de las estrategias orientadas a presentar  los cargos de la manera más clara, lógica y  simplificada, como lo dispone el ordenamiento jurídico.  

De  otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado  actuó a título de coautor (de  uno o varios delitos en particular),  la Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito o  delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de  tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada imputado o  acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (iii) la  forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta  realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del  aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que  enunciados genéricos, implica establecer la incidencia  concreta de ese aporte en la materialización del delito;  etcétera. Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada  caso en particular, lo dispuesto por el legislador en materia de  concierto para delinquir, coautoría, complicidad, entre otras  expresiones relevantes del principio de legalidad.  

                                                        

2. El                          control a la acusación              

El  acto de acusar constituye una decisión estatal trascendente,  no solo por las implicaciones que puede tener sobre los derechos del  sujeto pasivo de la pretensión punitiva, sino además  por su incidencia en la protección de las víctimas, la  congestión del aparato de justicia y la destinación de  copiosos recursos económicos a esta actividad pública.  Lo anterior sin perjuicio de las cuantiosas condenas que pueden  generarse por los yerros judiciales.  

Frente  al primer aspecto, existe consenso en que la acusación, además  de la tensión inherente a un juicio penal y la destinación  de recursos económicos a la preparación de la defensa,  puede afectar el derecho al buen nombre del procesado, sin perjuicio  de la posibilidad de que este pueda ser afectado con medidas  cautelares personales o reales.  

De  otro lado, si se emite una acusación sin que previamente se  haya realizado una investigación adecuada y ello da lugar a  una “falsa  absolución18”,  es posible que se genere la desprotección de los derechos de  las víctimas y que, además, la sociedad deba afrontar  las consecuencias de esas formas de impunidad. Es más, si la  acusación no se delimita correctamente, ello puede afectar la  identificación de las víctimas y, consecuentemente, su  posible participación en el proceso penal.  

Finalmente,  la formulación de acusaciones inadecuadas puede propiciar la  congestión injustificada del aparato judicial y la destinación  de los respectivos recursos públicos a la realización  de trámites inviables para solucionar el conflicto social  asociado al delito.  

Razones  como estas son presentadas para justificar el control judicial a la  acusación, el que puede abarcar diferentes ámbitos,  según se indica a continuación.  

                                                                                          

1. El                                  control material de la acusación en el proceso ordinario                                

En  reiteradas ocasiones esta Corporación se ha referido al  control material de la acusación19.  Para presentar de mejor manera el alcance de la presente decisión  frente a las que le preceden, resulta útil resaltar que esos  controles operan de diferente manera en el proceso ordinario y en las  diversas formas de terminación anticipada de la actuación  penal.  

Por  resultar útil para solucionar el caso sometido a su  conocimiento, en esta oportunidad la Sala únicamente abordará  los controles de la acusación en el trámite ordinario.  Sin embargo, en aras de la claridad, más adelante se referirá  a algunas notas diferenciadoras del control que debe realizar el juez  en los casos de terminación anticipada de la actuación  penal.  

En  esencia, el control material a la acusación podría  abarcar dos temas puntuales: (i) la existencia de razones suficientes  para acusar, y (ii) la calificación jurídica de los  hechos jurídicamente relevantes. A continuación se  analizará el sentido y alcance de cada uno de estos aspectos,  así como su tratamiento en el sistema procesal previsto en la  Ley 906 de 2004.  

                                                                                                                                    

1. El                                          control sobre la existencia de razones suficientes para acusar                                                          

Según  se indicó en el apartado anterior, la procedencia de la  acusación está supeditada a la constatación de  un determinado estándar de conocimiento acerca de la  ocurrencia del delito y la posible participación que en el  mismo haya tenido una persona en particular. En otros países,  el control sobre este aspecto sustancial de la acusación está  reservada al juez, como sucede, por ejemplo, con la determinación  de “causa  probable”  en el proceso de Puerto Rico y Estados Unidos, orientada a “evitar  someter injustificadamente al imputado a las consecuencias de un  juicio por delito grave”2021.  Controles  de esa naturaleza existen en España y otros países  europeos, insertos, como es sabido, en modelos procesales diferentes.  

Al  margen del debate sobre si un control judicial de esta naturaleza es  presupuesto de un proceso  justo22,  es claro que el mismo no fue incluido en el sistema procesal regulado  en la Ley 906 de 2004. En efecto: (i) ese aspecto no hizo parte de la  respectiva reforma constitucional; (ii) no se estableció un  escenario procesal para su realización, (iii) no se le asignó  esa función a un juez en particular, y (iv) no se sometió  la actuación de la Fiscalía a esa clase de  limitaciones.  

Lo  anterior no significa que ese tipo de decisiones, cuya trascendencia  en materia de derechos fundamentales y en el ámbito de la  eficacia de la administración de justicia no admite discusión,  puede ejercerse caprichosamente o de manera irresponsable. Por el  contrario, la ausencia de un control judicial obliga al fiscal a  realizar esos ejercicios con el mayor cuidado y con apego irrestricto  al ordenamiento jurídico, tal y como lo ha resaltado esta  Corporación en diversas oportunidades.  

En  suma, el hecho de que el ordenamiento jurídico colombiano haya  optado por la fórmula del “autocontrol”,  esto es, le haya confiado a la Fiscalía el estudio y la  decisión acerca de la procedencia de la acusación –y  de la imputación-,  acarrea, como suele suceder con este tipo de prerrogativas, una  inmensa responsabilidad, cuyo incumplimiento puede ser objeto de  sanciones penales y disciplinarias, precisamente por los graves daños  que pueden causarse con su ejercicio inadecuado.  

                                                                                                                                    

2. El                                          control sobre la calificación jurídica de los                                          hechos jurídicamente relevantes                                                          

Si  la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar  de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes,  los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de  la calificación jurídica, salvo que se trate de casos  de evidente violación de los derechos fundamentales.  

Al  respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594, la  Sala, a la luz de sus propios precedentes, reiteró que  

[e]l  nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía,  respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de  formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna  manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación  en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de  la conducta es una atribución de la fiscalía que no  tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.  

[…]  La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de  única  excepción,  al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es  permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales,  materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación  del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos  fundamentales.  

Es  claro que esa permisión  excepcional  parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que  ampare las garantías fundamentales.  

La  transgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar  acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente,  porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso  estudiado, se eleve a categoría de vulneración de  garantías constitucionales, una simple opinión  contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se  nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de  que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan  diferente o mejor.  

                                                                                          

2. Las                                  funciones de dirección que debe ejercer el juez en la                                  audiencia de acusación                                

Según  se indicó en precedencia, la decisión de acusar –e  imputar-  fue objeto de reglamentación constitucional y legal. De allí  se destacan las siguientes obligaciones del fiscal: (i) le  corresponde generar y verificar la respectiva hipótesis de  hechos jurídicamente relevantes que, valga la redundancia,  debe incluir los elementos estructurales del respectivo delito; (ii)  tiene a cargo la verificación del estándar de  conocimiento previsto por el legislador para la procedencia de la  acusación –y  la imputación-,  lo que debe realizar con especial cuidado ante la ausencia de un  control judicial sobre ese aspecto en particular; (iii) de manera  sucinta y clara, debe comunicarle al sujeto pasivo de la pretensión  punitiva los hechos jurídicamente relevantes; y (iv) debe  cumplir los demás requisitos formales previstos en los  artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004.  

También  quedó claro que el juez de conocimiento no puede realizar un  “control  material”  a la acusación, entendida como la constatación del  estándar previsto en el referido artículo 336, porque  ello podría comprometer su imparcialidad.  

Así  las cosas, queda por establecer si el juez de conocimiento está  facultado para ejercer labores de dirección de la audiencia  frente a los últimos dos aspectos, esto es, la relación  sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes (solo  de hechos jurídicamente relevantes), en orden a que la  comunicación de los mismos al sujeto pasivo de la pretensión  punitiva se ajuste a las previsiones legales, así como el  cumplimiento de los demás requisitos formales. Frente a esto  último no existe mayor duda, porque, a manera de ejemplo, mal  podría permitirse la formalización de la acusación  si no se ha logrado “la  individualización concreta de quienes son acusados”  (Art. 337).  

El  asunto adquiere relevancia en lo que concierne a la obligación  que tiene el fiscal de hacer una relación sucinta y clara de  los hechos jurídicamente relevantes. En sentir de la Sala,  frente a este aspecto no deberían existir mayores  dificultades, pues se espera que un fiscal conozca el sentido y  alcance de las normas penales y, merced a ello, esté en  capacidad de estructurar una hipótesis factual que abarque  todos los elementos del respectivo delito. Sin embargo, en múltiples  oportunidades (CSJSP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599; CSJSP, 23 Nov.  2017, Rad. 45899; entre otras), la Sala ha analizado casos que se  complejizaron  porque la Fiscalía no incluyó en la acusación  una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes  debidamente estructurada, lo que necesariamente incide en la  delimitación del tema de prueba y, consecuentemente, en la  posibilidad de adelantar un verdadero proceso.  

Si,  como antes se indicó, los yerros atinentes a la acusación  pueden afectar los derechos fundamentales de quien es convocado en  calidad de sujeto pasivo de la pretensión punitiva, al tiempo  que puede menoscabar los derechos de las víctimas,  congestionar injustificadamente el sistema judicial y dar lugar a que  los recursos públicos se destinen a procesos que de antemano  son inviables, y si se tiene en cuenta que la acusación  constituye un elemento estructural del proceso, resulta imperioso  analizar si el juez de conocimiento tiene la posibilidad de ejercer  las labores de dirección orientadas a que la acusación  contenga los precisos elementos que consagra el ordenamiento  jurídico, especialmente en lo que atañe a los hechos  jurídicamente relevantes, o si, por el contrario, debe  permanecer inactivo, aunque sea evidente que el fiscal pretende  presentar una acusación “insuficiente”  para dar inicio a un proceso verdaderamente viable, esto es, que  permita resolver de fondo el conflicto social asociado a una conducta  punible. Para la Sala, el juez tiene la obligación de realizar  ese tipo de controles, por lo siguiente:  

Primero.  Según se ha resaltado a lo largo de este proveído, la  acusación está asociada a diversos aspectos relevantes  desde la perspectiva constitucional, atinentes a los derechos de los  procesados y de las víctimas, así como a la eficacia de  la administración de justicia y la destinación de los  recursos públicos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la  acusación constituye un elemento estructural del proceso, del  que inexorablemente depende el desarrollo de las demás fases  procesales y la posibilidad de resolver de fondo el conflicto social  penalmente relevante.  

Segundo.  Al generar la reforma constitucional orientada a la transformación  del sistema de enjuiciamiento criminal, el constituyente derivado  optó por eliminar el control judicial a los fundamentos de la  acusación, esto es, a la verificación del estándar  de conocimiento previsto en la ley para hacer el llamamiento a  juicio, lo que coincide con el respectivo desarrollo legal. A ello,  que no está exento de críticas, incluso atinentes al  desconocimiento del estándar internacional sobre esta materia,  no debe sumársele la imposibilidad de dirección  judicial del proceso respecto de los aspectos formales del acto de  acusación, no solo por la ya referida trascendencia de este  tipo de actuaciones, sino además porque, no en vano, se  dispuso la intervención del juez, en audiencia pública,  lo que solo puede entenderse en el sentido de que este debe  salvaguardar los aspectos constitucionales atrás referidos, lo  que está inexorablemente atado a que la Fiscalía  presente una acusación en los términos establecidos en  la ley.  

Tercero.  En términos simples, al juez le corresponde velar porque la  Fiscalía presente una acusación que reúna los  requisitos legales, mas no insinuar ni, menos, ordenar, que opte por  una hipótesis fáctica en particular (CSJSP, 05 Oct.  2016, Rad. 45594). En suma, el Juez debe limitarse a garantizar que  el fiscal cumpla la ley, lo que se aviene a lo expuesto por la  Fiscalía General de la Nación en la Circular 0006 del  primero de junio de 2017, donde se resaltó lo siguiente sobre  la estructuración de la acusación:  

Hechos  jurídicamente relevantes. Según la Corte Suprema de  Justicia “la relevancia jurídica de hecho está  supeditada a su correspondencia con la norma penal”. De esta  forma, “los hechos jurídicamente relevantes son los que  corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador  en las respectivas normas penales” (…).  

Su  presentación debe hacerse en forma sucinta, de suerte que el  operador jurídico pueda advertir el foco de la respectiva  situación fáctica.  

Según  se acaba de indicar, con este tipo de actos de dirección el  juez no propone ni insinúa a la Fiscalía que emita la  acusación en un sentido determinado. Su intervención se  limita a constatar que la acusación contenga los elementos  previstos en la ley, lo que, valga aclararlo, puede resultar  beneficioso para el procesado en cuanto tendrá elementos para  preparar su defensa e incluso porque puede liberarse del gravoso  juicio oral en el evento de que la Fiscalía se percate de que  no están dadas las condiciones para formular la acusación.  En todo caso, aunque es cierto que al juez le está vedado  sugerir hipótesis delictivas, pues con ello podría  afectar su imparcialidad, también lo es que tiene la  obligación de constatar que las actuaciones de la Fiscalía  cumplan los requisitos legales, pues de ello depende la realización  de un proceso viable en el sentido indicado en párrafos  precedentes.  

En  el mismo sentido, en la decisión CSJSP, 16 Abril 2015, Rad.  44866, se resaltó que  

Del  apartado fáctico del escrito de acusación, entonces, se  espera que exprese en lenguaje sencillo, pero claro y suficiente, qué  fue lo sucedido, dónde y cuándo ocurrió, cómo  se presentó el hecho y, si se posee la información, por  qué se materializó este.  

De  ninguna manera es posible entender adecuadamente surtida una  acusación que no corresponde al particular entendimiento del  Fiscal de lo sucedido, sino a la transcripción de piezas  probatorias, en ocasiones inconexas o contradictorias, porque allí  no existe una determinación precisa y expresa de las  circunstancias con connotación jurídica que estima el  fiscal configuran el cargo o cargos dignos de dar a conocer al  acusado para convocarlo a juicio.  

Cuando  el escrito de acusación no detalla de manera clara y precisa,  sin lugar a equívocos o confusiones, cuáles  específicamente son los hechos, junto con su determinación  típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos  por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las partes  –o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro- acudan al espacio  procesal ofrecido en la audiencia de formulación de acusación  en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí plasmado.  

Pero,  si las partes no obran así, corresponde al juez, por  consecuencia del control formal que habilita la ley realice de la  acusación -como quiera que el numeral segundo del artículo  337 de la Ley 906 de 2004, consagra perentorio para el escrito de  acusación la relación clara y sucinta de los hechos-,  exigir del fiscal la necesaria aclaración, corrección o  complementación que habilite cumplir con lo reclamado en la  norma.  

Huelga  anotar que ello ninguna implicación formal o material tiene en  el principio de imparcialidad, en tanto, no se trata de que el juez  admita o controvierta determinada auscultación de los hechos o  de su denominación jurídica, sino de que busque  resguardar la esencia procesal y sustancial de la acusación, a  través de la definición de cuáles son los cargos  precisos por los que se llama a juico al procesado.  

Cuarto.  Aunque se espera que la claridad del texto legal, el copioso  desarrollo jurisprudencial sobre esta temática y las  directrices emitidas por el Fiscal General de la Nación sean  suficientes para que los fiscales delegados ajusten su comportamiento  al ordenamiento jurídico, el juez debe garantizar que la  actuación transcurra por los cauces adecuados. Para ello puede  resultar especialmente útil la “dirección  temprana”  de la audiencia, que, en este evento, se reduce a recordar los  requisitos legales del acto de acusación, puntualmente, la  obligación de presentar una hipótesis de hechos  jurídicamente relevantes y la prohibición de incluir en  la misma medios de prueba u otros aspectos impertinentes.  

Quinto.  La intención del legislador de generar las herramientas  jurídicas orientadas a que la acusación sea suficiente,  esto es, que, contenga una verdadera hipótesis de hechos  jurídicamente relevantes, se refleja en lo dispuesto en el  artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que  “abierta  por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de  acusación a las demás partes; concederá la  palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa  para que expresen (…) las observaciones sobre el escrito de  acusación, si  no reúne los requisitos establecidos en el artículo  337,  para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”23,  y es sabido que uno de esos requisitos consiste, precisamente, en la  “relación  clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un  lenguaje comprensible”.  

Estas  dinámicas se avienen a las características del sistema  procesal regulado en la Ley 906 de 2004. Así, por ejemplo, en  el derecho puertorriqueño, del que fueron tomados varios  institutos del actual régimen colombiano, “el  imputado de delito puede solicitar y obtener la desestimación  de la denuncia o acusación por el fundamento de que la  ‘acusación o denuncia no imputa delito´. Esto es  lo que se conoce como desestimación por insuficiencia del  pliego acusatorio”24,  lo que debe articularse con las amplias posibilidades que tiene el  acusador de corregir o complementar los cargos.  

Sexto.  Estas mismas actividades de dirección de la audiencia deben  ser realizadas por el juez de control de garantías, durante la  imputación, en esencia porque: (i) no se discute que en el  sistema procesal colombiano debe existir consonancia fáctica  entre la imputación y la acusación; (ii) así, es  claro que la imputación, en buena medida, determina el  contenido de los cargos por los que se hace el llamamiento a juicio;  (iii) al igual que la acusación, la imputación conlleva  la posible afectación de los derechos del procesado, puede  incidir en los derechos de las víctimas y, si no se somete a  los requisitos legales, puede afectar la eficacia de la  administración de justicia, generar la congestión  injustificada del sistema judicial, dar lugar a la destinación  de recursos públicos para procesos inviables, etcétera;  (iv) esta forma de dirección del proceso no compromete la  imparcialidad del juzgador, según se indicó en  precedencia; y (v) el juez de garantías no está  sometido a las mismas restricciones del juez de conocimiento, simple  y llanamente porque no le compete decidir sobre la responsabilidad  penal (C-396 de 2007) e incluso tiene a cargo analizar, en el ámbito  de la medida de aseguramiento, si las evidencias presentadas por la  Fiscalía son suficientes para “inferir  razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de  la conducta delictiva que se investiga”.  

                                                                                          

3. Algunas                                  notas diferenciadoras del “control a la acusación”                                  en los casos de terminación anticipada de la actuación                                  penal                                

Aunque  el artículo 350 de la Ley establece que los acuerdos  celebrados entre la Fiscalía y la defensa deben ser  presentados “ante  el juez de conocimiento como escrito de acusación”,  es evidente que la intervención del juez  en esta forma de  terminación anticipada de la actuación penal es  sustancialmente diferente a la que procede frente a la acusación  –y  la imputación-  en el trámite ordinario.  

En  estos eventos la acusación no cumple la función de  delimitar los contornos de un debate que deba surtirse a la luz del  principio de igualdad de armas, como en el trámite ordinario,  precisamente porque el efecto principal de los acuerdos y el  allanamiento a cargos es la supresión de los escenarios  procesales dispuestos para esos fines.  

Cuando  las partes proponen estas formas de terminación anticipada de  la actuación penal, al juez le corresponde verificar si están  dados los presupuestos para emitir una sentencia  condenatoria,  lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una  hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez  que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es  procedente frente a conductas que estén previa y claramente  sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas  u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el  estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de  la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a  salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii)  la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica,  entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de  calificación jurídica (en cualquiera de sus  modalidades) corresponde a la materialización del principio de  legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios  acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios  otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de  los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados  delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al  juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información;  etcétera.  

                              

2. Análisis                  del caso sometido a conocimiento de la Sala    

Los  cargos serán analizados en el orden propuesto por el  impugnante.  

                                                        

1. Primer                          cargo:                          Violación del debido proceso, porque el procesado no contó                          con una defensa técnica adecuada.              

El  cargo no estaba llamado a prosperar, porque el censor, como bien lo  anotan el delegado de la Fiscalía y la representante del  Ministerio Público, se limitó a cuestionar la  estrategia de su predecesora y a hacer manifestaciones genéricas  sobre las falencias de esta en el manejo del sistema procesal  regulado en la Ley 906 de 2004. El análisis detallado del  proceso permite concluir que el memorialista tergiversó de  cierta forma la información, como único mecanismo para  darle visos de solidez a su argumentación acerca de la falta  de defensa técnica.  

Efectivamente,  aseguró que la defensora de BELTRÁN CORTÉS  ventiló en el juicio oral la posibilidad de alegar la  inimputabilidad de este. Sin embargo, ello no corresponde a la  realidad, toda vez que: (i) cuando hizo alusión a la  posibilidad de un examen psiquiátrico, resaltó que  estaba orientado a demostrar que este procesado no tiene la capacidad  mental para “pertenecer  a una banda y dirigirla”,  lo que es sustancialmente diferente a la incapacidad para comprender  la ilicitud de sus conductas y determinarse de acuerdo a la misma;  (ii) presentó varios testigos que se refirieron a los  múltiples empleos que ha tenido este procesado y a su  comportamiento social adecuado, lo que, en principio, se contrapone a  la idea de que no estaba en capacidad de comprender que traficar con  drogas, cometer homicidios, desplazar a las personas de sus  viviendas, etcétera, es socialmente inadecuado; y (iii) no se  avizora, y el censor no lo menciona, ningún dato que dé  cuenta de la supuesta inimputabilidad del procesado, al punto de  reconocer que la nulidad que solicita no tiene como finalidad  presentar esa hipótesis en el “nuevo  proceso”,  pues lo único que pudo establecerse es que BELTRÁN  CORTÉS sufrió algunos “padecimientos  psíquicos”  cuando estaba privado de la libertad, lo que motivó su  traslado a un centro hospitalario, pero de ello no se sigue que se  trate de una persona inimputable.  

Del  mismo nivel es lo que plantea sobre la omisión atinente a las  supuestas pruebas de que BELTRÁN CORTÉS estuvo en  Estados Unidos y, por ello, no pudo realizar las conductas por las  que fue llamado a responder penalmente. Si se revisan con  detenimiento las pruebas de descargo, resulta fácil establecer  que los testigos hicieron alusión a una corta estadía  del procesado en dicho país, lo que, bajo ninguna  circunstancia, se contrapone a la hipótesis sobre su  pertenencia a la banda delincuencial denominada El Tablazo. En  efecto, Julio César Bedoya Franco, además de referirse  a las actividades laborales y académicas de ÓSCAR  JAVIER, resaltó que este viajó a Estados Unidos en  febrero de 2014, y Aleyda Zuleta, quien, igualmente, se refirió  a aspectos puntuales de la vida de este procesado, resaltó que  en el mes de junio ya había regresado a Colombia.  

Finalmente,  el análisis de los interrogatorios permite descartar lo que  enuncia el censor en torno a los siguientes aspectos: (i) no se  advierte que la Fiscalía haya hecho múltiples preguntas  inadecuadas, como lo insinúa el censor, y mucho menos que las  mismas hayan incidido negativamente la transmisión de la  información de los testigos a la Juez; (ii) en el  contrainterrogatorio, la defensora formuló preguntas  claramente orientadas a impugnar a los testigos, como cuando le  cuestionó a Natalia Restrepo que hubiera descrito al procesado  de diferentes formas (minuto 57:20) o increpó al policial  Carlos Enrique Vargas por su falta de conocimiento “personal  y directo”  sobre algunos temas que mencionó (minuto 60:10:00); y (iii) en  cuanto al uso de declaraciones anteriores para refrescar la memoria e  impugnar la credibilidad de los testigos, debe resaltarse que la  defensora realizó el ejercicio de forma adecuada, porque le  preguntó al testigo sobre las contradicciones entre sus  versiones, para darle la oportunidad de que las aceptara o no (CSJSP,  25 Ene. 2017, Rad. 44950 ), otra cosas es que la Juez haya resuelto  inadecuadamente ese aspecto, ante una solicitud infundada de la  Fiscalía, lo que, finalmente, no tuvo trascendencia, pues la  defensora buscó otros medios para lograr sus objetivos.  

Sobre  los demás yerros que el censor le atribuye a su colega, es de  recibo lo que plantea el delegado de la Fiscalía en el sentido  de que son comunes los errores conceptuales frente al manejo del  actual sistema procesal, lo que no implica que los defensores o demás  intervinientes en la actuación penal sean ineptos. De hecho,  es notorio que el censor se refiere indistintamente a la pertinencia,  conducencia y utilidad de las pruebas, sin considerar las  particularidades de cada una de estas figuras (CSJSP, 30 Sep. 2015,  Rad. 46153), lo que no tiene la entidad suficiente para cuestionar su  idoneidad para ejercer la defensa que le fue encomendada, de la misma  forma como las imprecisiones que eventualmente se le pueden atribuir  a su predecesora no son suficientes para cuestionar su aptitud.  

                                                        

2. Segundo                          cargo:                          Violación del debido proceso, por la indeterminación                          de la acusación.              

Es  cierto que el defensor hizo un planteamiento genérico sobre  este tema, pero también lo es que la acusación es  imprecisa en lo que concierne al delito previsto en el artículo  376, lo que, finalmente, incidió en la delimitación del  tema de prueba y en la consecuente demostración de los  aspectos incluidos en el mismo.  

Como  se observa en la trascripción hecha en el numeral 3, La  Fiscalía expresó con claridad que los procesados  conformaron una organización delincuencial denominada El  Tablazo, que tenía como finalidad la consumación de  delitos de tráfico de estupefacientes, homicidios,  desplazamiento forzado, entre otros. Dejó igualmente claro que  ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO  ARANGO eran los líderes, directores o cabecillas, y que YIMI  ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, entre muchos otros, era uno de sus  integrantes. Asimismo, se aclaró que el grupo delincuencial  operó entre los años 2010 y 2014 en el municipio de  Itagüí, concretamente en el sector de El Tablazo, y que  sometieron a los habitantes del mismo a múltiples delitos:  atentados contra la vida, cobro de “vacunas”,  desplazamientos, etcétera. Aunque es cierto que la Fiscalía  incurrió en el error de entremezclar hechos jurídicamente  relevantes y medios de prueba, también lo es que la premisa  fáctica del delito de concierto para delinquir, así  como las causales de agravación incluidas en los cargos (los  delitos acordados, y el hecho de que BELTRÁN CORTÉS y  FRANCO ARANGO eran quienes encabezaban el grupo), se ajustan a lo  previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 340 del  Código Penal.  

Es  igualmente claro que la Fiscalía, tras precisar que una de las  finalidades de la organización criminal era lograr el  desplazamiento forzado en aquel sector de la población que  sometieron a una violencia generalizada, amenazaron a Jenny Paola  Ordóñez Múnera y a sus familiares para que  abandonaran su sitio de residencia, y atentaron contra la vida de  Jorge Iván Cuartas Ortiz, quien, asimismo, “debió  abandonar el barrio en el que vivía”,  hecho que fue realizado por JESIKA ALEJANDRA VELÁSQUEZ  SEPÚLVEDA y otros integrantes de la organización.  

Así,  es evidente que en la acusación no solo se mencionó la  intención generalizada (como finalidad de la organización)  de desplazar a los habitantes del sector El Tablazo, sino que,  además, se hizo alusión a dos casos puntuales de  materialización de ese propósito. Igualmente, frente al  delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos  resaltó que este era uno de los fines de la organización  y que el mismo se materializó frente a diversas conductas  punibles, entre ellas el cobró de “vacunas”  y las actividades de “microtráfico”  de estupefacientes.  

Por  tanto, en lo que concierne a estos delitos resulta notoriamente  infundado lo que plantea el censor en el sentido de que la acusación  fue insuficiente y que ello afectó la labor defensiva.  

Sin  embargo, la realidad es sustancialmente diferente frente al delito  previsto en el artículo 376 del Código Penal. No se  trata, como lo plantea el Fiscal Delegado ante la Corte, de la  atribución de dos consecuencias jurídicas al hecho de  que la banda delincuencial tuviera entre sus propósitos el  tráfico de drogas. No, en la acusación se hizo alusión  a ese propósito y, luego, se indicó que los integrantes  de la organización, efectivamente, almacenaron y distribuyeron  ese tipo de sustancias ilegales. Lo primero, en la habitación  que les fue “arrendada”  por sus víctimas, y, lo segundo, en ese mismo sitio y en las  esquinas de ese sector, a través de actividades de  “microtráfico”,  que incluso se extendieron a otros barrios (esto último, según  la acusación, estaba a cargo de HÉCTOR MARIO DAVID).  

No  obstante, la Fiscalía, al referirse a los hechos que podrían  adecuarse a lo dispuesto en el artículo 376 del Código  Penal,  omitió el referente fáctico de varios elementos  estructurales del mismo, pues, finalmente, en el cargo no se incluyó  el tipo de droga ni su cantidad. Producto de esta omisión,  esos aspectos no fueron incluidos en el tema de prueba, al punto que  los jueces, para emitir la condena por este delito, tuvieron que  mantener el mismo nivel de indeterminación.  

Según  se indicó en el numeral 3, los yerros frente al delito  previsto en el artículo 376 del Código Penal tuvieron  lugar, de la misma forma, en las audiencias de formulación de  imputación y acusación. El incumplimiento de los  deberes de la Fiscalía en cuanto a la estructuración de  la respectiva hipótesis de hechos jurídicamente  relevantes y la falta de dirección de los jueces frente al  cumplimiento por parte de la Fiscalía de las obligaciones  previstas en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004,  dieron lugar a una actuación notoriamente violatoria de las  garantías del procesado, que, además, dio lugar a que  varios aspectos estructurales del delito quedaran por fuera del tema  de prueba y, por tanto, no fueron demostrados durante el debate, tal  y como se indica en la respuesta al siguiente cargo.  

                              

3. Tercer                  cargo:                  Violación indirecta de la ley sustancial, por error de                  derecho en la modalidad de falso juicio de convicción.    

En  esencia, el censor alega que la minoría de edad del sujeto  pasivo, en el ámbito del artículo 188 D del Código  Penal, no puede demostrarse con prueba testimonial, pues para ello se  requiere el registro civil de nacimiento o un dictamen médico  legal. De esa forma, pretende restarle mérito a lo que  expresaron los testigos acerca de la edad de las personas que fueron  utilizadas por la banda delincuencial para realizar actividades de  narcotráfico y otros delitos, dato que conocían en  razón de su vínculo de parentesco.  

Estos  argumentos no son de recibo, porque tienen como soporte principal una  restricción probatoria inexistente, pues el censor no  menciona, porque no existe, cual es la norma que prohíbe  demostrar el referido aspecto con prueba testimonial. Sin mayor  esfuerzo puede afirmarse que los familiares de un menor, o cualquier  persona que lo conozca suficientemente, pueden suministrar datos  precisos acerca de su edad, tal y como sucedió en este caso.  

Por  tanto, el censor no expuso razones suficientes para desvirtuar las  conclusiones de los juzgadores de primer y segundo grado sobre la  utilización de menores de edad para la comisión de los  delitos acordados por la organización criminal, ni la Corte,  al respecto, avizora errores que deban ser corregidos en el ámbito  del recurso extraordinario de casación, pues, según lo  establecido en el párrafo precedente, es razonable que los  testigos contaran con suficientes elementos de juicio para saber que  sus familiares, a quienes la banda utilizó para los referidos  fines, eran menores de edad.  

De  otro lado, al margen en los yerros en la estructuración del  cargo, el impugnante tiene razón en cuanto afirma que el  delito de tráfico, fabricación o porte de  estupefacientes no se demostró más allá de duda  razonable, lo que coincide con la petición de absolución  que presentó el delegado de la Fiscalía por esta  conducta en particular.  

Y  no pudo haber sido de otra forma, porque la Fiscalía, al  estructurar la acusación por este delito, no incluyó  los referentes fácticos atinentes a la clase de droga y la  cantidad de la misma, lo que dio lugar a que estos aspectos no fueran  incluidos en el tema de prueba y, por tanto, no fueran objeto de  demostración a lo largo del debate. Ello explica por qué  los juzgadores, al emitir la condena tuvieron que apelar a  abstracciones, como claramente se observa en el siguiente apartado  del fallo de primera instancia:  

De  igual forma se tiene que los procesados, utilizaban una habitación  que tenían alquilada en una residencia del barrio El Tablazo  de Itagüí para almacenar, conservar, elaborar sustancia  estupefaciente, que además expendían en plazas de droga  del mismo barrio, actividad que ejercieron con voluntad y  conocimiento, concurriendo así en el ilícito de  TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES,  tipificado en el artículo 376 del Código Penal,  violentando así el bien jurídico de la salud pública  y con ello otra serie de bienes jurídicos protegidos con esa  prohibición penal. Pues estuvieron en posesión  permanente de sustancias estupefacientes que tenía como  finalidad la comercialización indiscriminada.  

Así,  aunque es claro que la Fiscalía acertó al estructurar  la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes  atinentes al delito de concierto para delinquir, e incluyó los  referentes fácticos del acuerdo orientado al tráfico de  drogas, también lo es que al delimitar el referente fáctico  del delito donde se concretó dicho propósito omitió  aspectos relevantes (la clase y cantidad de droga), lo que impidió  la demostración de todos los elementos estructurales del  punible previsto en el artículo 376 del Código Penal.  

Lo  anterior constituye razón suficiente para acceder a la  solicitud de la defensa, coadyuvada por el delegado de la Fiscalía  para el trámite del recurso extraordinario de casación,  orientada a que se case el fallo impugnado y se absuelva al procesado  por el delito de tráfico, fabricación o porte de  estupefacientes.  

                                                        

4. Cuarto                          cargo:                          violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación                          indebida del artículo 180 del Código Penal.              

El  cargo no está llamado a prosperar, principalmente porque el  censor hizo una presentación fragmentaria de las premisas  fácticas de la acusación y la condena, con el evidente  propósito de argumentar, a partir de esa realidad impostada,  que los hechos no encajan en el delito de desplazamiento forzado,  porque, según dijo,  las acciones de los victimarios no  estaban dirigidos a un sector de la población. El mismo yerro  le es atribuible al delegado de la Fiscalía que intervino en  la audiencia de sustentación del recurso de casación.  

Según  se indicó en los numerales 3 y 6.2.2, la Fiscalía acusó  a los procesados porque crearon una organización criminal que  tenía entre sus propósitos la realización de  desplazamientos forzados. Igualmente, hizo alusión a que ese  propósito se materializó en el caso de la familia que  les “arrendó”  una habitación que finalmente fue destinada a actividades  delictivas, y en el del ciudadano que fue víctima de un  atentado contra su vida y, por ello, se vio obligado a abandonar su  sitio habitual de residencia. Así mismo, se planteó que  la banda, cuya organización jerárquica también  fue referida en la acusación y la sentencia, sometió a  los habitantes de El Tablazo a múltiples forma de violencia,  pues incluso debían pagar “vacunas”  periódicas.  

Las  pruebas practicadas en el juicio oral dan cuenta de esta situación.  Los testigos se refirieron ampliamente al dominio que los procesados  ejercían en el sector, al punto que intervenían  violentamente a petición de algunas personas que acudían  ante ellos para solucionar diversos conflictos sociales, de lo que es  muestra el atentado que sufrió Jorge Iván Cuartas  Ortiz, según él, ordenado por BELTRÁN CORTÉS  “en  razón a la queja que le había puesto su cuñada  por la rencilla familiar que tuvieron”25.  

Es  igualmente claro que el desplazamiento de la familia ORDÓÑEZ  MÚNERA ocurrió bajo la atmósfera de violencia  generalizada propiciada por la banda, mas no como una situación  episódica o coyuntural, como pretende presentarlo el censor y  lo insinúa el delegado de la Fiscalía. En efecto, no se  discute que esta situación se presentó porque la  agrupación delincuencial pretendía vincular a varios  menores, pertenecientes a esa familia, a las múltiples  actividades delictivas que adelantaban en el barrio, y ante, su  negativa, no dudaron en obligarlos a abandonar su sitio de  residencia, a lo que también se vio obligada la víctima  del ataque homicida, según se acaba de indicar.  

En  un caso que tiene marcada analogía fáctica con el  asunto objeto de estudio (CSJSP, 29 Jun. 2016, Rad. 39290), esta  Corporación resaltó, entre otros, los siguientes  aspectos frente al delito de desplazamiento forzado: (i) afecta la  autonomía de la voluntad y el derecho a tener un domicilio,  sin perjuicio del daño inherente a la violencia generalizada y  la zozobra a las que suelen ser sometidas las víctimas; (ii)  su materialización puede establecerse a partir del estudio del  contexto, para lo que resulta determinante la verificación de  la existencia de este tipo de agrupaciones, su organización  jerárquica, su modo de operación, el número y  tipo de delitos, etcétera; y (iii) por las graves  implicaciones que tiene para los afectados, el Estado tiene la  obligación de investigar con especial cuidado este delito y de  brindarle a las víctimas la debida protección.  

En  el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que se  trata de un caso de “desplazamiento  intraurbano”,  porque la organización delincuencial tenía entre sus  propósitos alejar a las personas de sus viviendas y su entorno  en la medida en que ello fuera necesario para materializar los  plurales propósitos delictivos, tarea que no se les dificultó  ante la violencia generalizada que ejercieron sobre los habitantes  del sector El Tablazo. Así, el desplazamiento podía  afectar a cualquier integrante de esa comunidad, bien porque las  familias se negaran a poner a sus hijos al servicio del grupo ilegal,  porque la banda hubiera decidido segar la vida de una o varias  personas en particular, por la ubicación estratégica de  los inmuebles para mantener el dominio sobre el sector, etcétera.  Estas razones son suficientes para desestimar la pretensión  del impugnante y el alegato del delegado de la Fiscalía  orientado a subsumir estos hechos en el delito de constreñimiento  ilegal.  

                              

2. La                  decisión    

Según  lo expuesto en los anteriores numerales, la Sala acogerá  parcialmente lo expuesto por el censor en el tercer cargo, y, en  consecuencia, casará parcialmente el fallo impugnado y  absolverá a ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS  por el delito previsto en el artículo 376 del Código  Penal, como también lo solicitó el delegado de la  Fiscalía.  

Aunque  el recurso de casación solo fue interpuesto por el defensor de  ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS, la Sala, de oficio,  extenderá los efectos de esta decisión a ROSALBA FRANCO  ARANGO y YIMI ALEXANDER GARCÍA RESTREPO, quienes también  fueron condenados, bajo las mismas condiciones, por el delito de  tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.  

Según  los parámetros tenidos en cuenta por los juzgadores para la  tasación de las respectivas penas, ÓSCAR JAVIER BELTRÁN  CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO fueron condenados por el delito  de concierto para delinquir, agravado por el tipo de delitos  acordados y por haber encabezado la organización delictiva. La  pena para este delito se estimó en 144 meses. Se dispuso el  incremento de 12 meses por cada uno de los delitos adicionales (tres  en total), para un total de 180 meses. Bajo esta misma lógica,  si se suprimen las sanciones correspondientes al delito previsto en  el artículo 376, las penas de prisión y de  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas serán de 168 meses.  

En  cuanto a la pena de multa, se estimó en 4.834 salarios mínimos  legales mensuales vigentes, producto de sumar los montos mínimos  previstos para cada delito, bajo el entendido de que el punible  regulado en el artículo 188 D no tiene prevista esa sanción.  Así, para mantener incólume el criterio utilizado por  los juzgadores, se suprimirá lo atinente el delito consagrado  en el artículo 376 (1.334) para un total de 3.500 salarios  mínimos mensuales vigentes.  

En  el caso de YIMI ALEXANDER GARCÍA, se tiene que fue condenado  por el delito de concierto para delinquir, agravado por el tipo de  delitos acordados, consagrado en el artículo 340, inciso  segundo, del Código Penal. Por este punible le fueron  impuestas las penas de prisión e inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el término  de 128 meses, que se incrementó en 12 meses por cada uno de  los dos delitos adicionales (desplazamiento forzado y fabricación,  tráfico y porte de estupefacientes), para un total de 152  meses. Siguiendo la metodología anterior, deben suprimirse los  12 meses correspondientes al delito previsto en el artículo  376, por lo que estas penas tendrán un monto de 140 meses.  

La  pena de multa se rebajará en la misma proporción de los  otros dos procesados y tendrá, por tanto, el mismo monto.  

Lo  anterior no afecta lo resuelto por el Juzgado y el Tribunal sobre la  improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que estas  decisiones no serán modificadas.  

En  lo demás, el fallo impugnado se mantendrá incólume.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

Primero:  Casar parcialmente el fallo impugnado, por el tercer cargo propuesto  por el demandante, únicamente en lo que concierne al delito de  tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,  previsto en el artículo 376 del Código Penal.  

Segundo:  Absolver a ÓSCAR JAVIER BELTRÁN CORTÉS, ROSALBA  FRANCO ARANGO y YIMI ALEXANDER GARCIA RESTREPO, por el delito  consagrado en el artículo 376 del Código Penal.  

Tercero:  Declarar que la condena proferida en contra de ÓSCAR JAVIER  BELTRÁN CORTÉS y ROSALBA FRANCO ARANGO procede por los  delitos de concierto para delinquir agravado (Art. 340, incisos 2º  y 3º del Código Penal), uso de menores de edad para la  comisión de delitos (Art. 188 D) y desplazamiento forzado  (Art. 180 ídem). Por estos delitos, se les impone la pena de  prisión de ciento sesenta y ocho (168) meses, inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo término, y multa equivalente a tres mil quinientos  (3.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

Cuarto:  Declarar que la condena proferida en contra de YIMI ALEXANDER GARCIA  RESTREPO procede por los delitos de concierto para delinquir agravado  (Art. 340, inciso 2º del Código Penal) y desplazamiento  forzado (Art. 180 ídem). Por estos delitos, se le impone la  pena de prisión de ciento cuarenta meses (140), inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  mismo término, y multa equivalente a tres mil quinientos  (3.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

Quinto:  En los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume,  incluyendo lo resuelto sobre la improcedencia de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria.  

Contra  la presente decisión no proceden recursos.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal  de origen.  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          En el mismo sentido, CSJSP, 13 Dic. 2010, Rad. 34370.  

2          Sentencia C-827 de 2011 M.P. Álvaro Tafur Galvis.  

3          Sentencia C-343 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  

4          Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.  

5          M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  

6          Sentencia C-599 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.  

7          Negrillas fuera del texto original.  

8          Negrillas fuera del texto original.  

9          Negrillas fuera del texto original  

10          En idéntico sentido, Módulo          de Evaluación del Caso. Reglas básicas para el manejo          estratégico de Casos Penales. Fiscalía General de la          Nación (documento preliminar de trabajo).  

11          Cfr. CSJ SP, 22 jul. 2009.          Rad. 27852.  

12          Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio          de 2008.  

13          Cfr. CSJ. SP, 23 sep. 2003. Rad. 17089.  

14          Cfr. CSJ SP, 25 sep. 2013. Rad. 40545.  

15          CC C-241/97.  

16          Cfr. CSJ SP, 15 feb. 2012. Rad. 36299.  

17          Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002. Rad. 17089, CSJ SP, 23 sep. 2003. Rad.          19712 y CSJ SP, 15 jul. 2008. Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97.  

18          Entendida como la que beneficia a quien realmente participó          en el delito.  

19          En la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.          45594 se hace un copioso recuento de la jurisprudencia sobre esta          temática.  

20          Chiesa Aponte.Ídem.  

21          Sin perjuicio de las atribuciones que en esta materia tiene el Gran          Jurado.  

22          Es común encontrar argumentos en uno y otro sentido, bien          porque se considere que ese tipo de determinaciones no puede estar          exenta de control ni debe confiarse exclusivamente a quien dirigió          la investigación –entre muchas otras razones-, o porque          se plantee que la intervención judicial puede constituir una          intervención indebida en las funciones del órgano          acusador,  que los juicios previos acerca de la fundamentación          de la acusación pueden dar lugar a conclusiones apriorísticas          acerca de la procedencia de la condena, entre otros argumentos          orientados a defender la improcedencia del control judicial.  

23          Negrillas fuera del texto original.  

24          Chiesa, Luis. Ídem, págs. 96 y siguientes.  

25          Fallo de segunda instancia, página 16,          folio 445.  

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