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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP5512-2018
Radicado N° 51643
Aprobado acta No. 405.
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
1. Examina la Corte, en sede de casación, el fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 21 de julio de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 30 de abril de 2015, por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá (Boyacá), en el que condenó a LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena principal de 54 meses de prisión, multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 18 meses. Así mismo, fueron negados al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
HECHOS
2. Entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA se desempeñó como Alcalde del municipio de Chitaraque en el Departamento de Boyacá.
El 24 de octubre de 1997, en su condición de primera autoridad municipal, celebró de manera directa el convenio interadministrativo No. 325 con la Cooperativa Interregional Colombia «COINCO LTDA«, para la construcción del «Matadero Municipal», por valor de ciento ochenta y dos millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos treinta y dos pesos ($182´234.432.oo) y un plazo de ejecución de 5 meses, dineros en gran parte sufragados por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER.
Para el momento de suscribir el convenio, la administración municipal carecía de (i) estudios previos técnicos –estudios de suelos-, de prefactibilidad y conveniencia; (ii) planos y diseños, pues, ni siquiera se había adquirido el predio para la construcción de la obra, requisitos estos con los que desconoció el principio de planeación consagrado en el artículo 25, numeral 12, de la Ley 80 de 1993; (iii) licencia ambiental emitida por Corpoboyacá (Decretos 1594 y 1753 de 1994); (iv) licencia sanitaria emanada de la Secretaria de la Salud Departamental (Artículo 380 del Decreto 2278 de 1982) y (v) licencia de construcción librada por la oficina de planeación municipal (Artículo 99, num. 1º de la Ley 388 de 1997).
El día 16 de noviembre de 1997, la alcaldía entregó al contratista el 30% del valor del contrato, es decir, cincuenta y cuatro millones seiscientos setenta y nueve mil trescientos veintinueve pesos ($54.679.329.oo). El día 21 siguiente, las partes suscribieron acta que daba inicio a la obra, la cual fue suspendida el día 28 del mismo mes y año, al no contar con las licencias ambientales correspondientes.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
3. Se constituye como génesis de la actuación el fallo de responsabilidad fiscal de 14 de mayo de 2003, proferido por la Contraloría General de Boyacá al interior del proceso No. 991, que se tramitó en el municipio Chitaraque, en contra de la Cooperativa interregional de Colombia Ltda. –COINCO Ltda.-, y el señor Carlos Alberto Amador Ramos, «quienes ejecutaron y pagaron el convenio interadministrativo No. 325 de 1997, cuyo objeto es la construcción del matadero municipal y que con ocasión de esta ejecución se causó un daño patrimonial al citado municipio por valor de $27.037.725.67, por una gestión fiscal irregular y por lo expuesto en la parte motiva de este proveído fiscal.».1
3.1. El fallo fue remitido el 25 de septiembre del mismo año, por la Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, a la Fiscalía General de la Nación, autoridad que de conformidad con los requisitos del artículo 322 de la Ley 600 de 2000, el 8 de octubre de 20032, emitió resolución de apertura de investigación previa.
3.2. En atención a los fines consagrados en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía 31 Delegada ante el Juzgado Penal el Circuito de Moniquirá (Boyacá), a través de resolución de 13 de julio de 20063, dispuso la apertura de instrucción respecto de la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por omisión; proveído en el que, además de ordenar el impulso probatorio pertinente, propendió por la vinculación, a través de indagatoria, de los ex alcaldes de Chitaraque (Boyacá), LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA y Carlos Alberto Amador Ramos.
3.3. La vinculación de LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA al proceso, se efectivizó a través de la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 10 de diciembre de 20084, ante la Fiscal 31 Seccional de Moniquirá (Boyacá). Por medio de resolución del 15 de abril de 20095, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, una vez resuelta la situación jurídica del burgomaestre.
3.4. La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. No obstante, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, mediante proveído de 30 de abril de 20106, se inhibió de resolver las pretensiones del recurrente, por ausencia de interés jurídico.
3.5. Mediante resolución de 22 de mayo de 20097, la Fiscalía 31 Seccional de Moniquirá (Boyacá) decretó el cierre de la investigación (Artículo 393 de la Ley 600 de 2000), solo que al ser objeto del recurso vertical por la defensa, el ente acusador, mediante proveído de 18 de junio de 20098, revocó su decisión para dar paso a la práctica probatoria echada de menos por el recurrente.
3.6. Nuevamente, la Fiscalía, mediante resolución de 28 de mayo de 20109, decretó el cierre del ciclo investigativo, y consecuentemente, el 10 de agosto del mismo año10, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, a título de autor del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.11
3.7. Apelada la decisión por el defensor del procesado, en providencia de 26 de enero de 201112, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Tunja, impartió integral confirmación a lo decidido por el A quo.
3.8. Ejecutoriada la resolución de acusación, el mismo 26 de enero de 201113, el proceso le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá (Boyacá), el cual avocó conocimiento el 24 de abril de 2011.
3.9. En sesiones de 20 de octubre de 201114 y 10 de octubre de 201215, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
3.10. La vista pública de juzgamiento se celebró en sesiones de 9 de julio de 201316, 24 de enero17, 2 de abril18, 519 y 20 de mayo20, 11 de junio21, 9 de julio22 y 5 de agosto de 201423.
3.11. El 30 de abril de 201524, el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá (Boyacá) emitió sentencia condenatoria en contra de LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con las consecuencias punitivas previamente reseñadas.
3.12. La defensa técnica interpuso recurso de apelación contra lo decidido por la primera instancia.
3.13. El 21 de julio de 201725, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja confirmó lo resuelto por el A quo.
3.14. El defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
3.15. El 25 de julio de 2018, la Sala verificó la adecuada fundamentación de la demanda y decidió declararla ajustada, por lo que se corrió traslado al Procurador Delegado, quien emitió concepto el 30 de octubre de 201826.
LA DEMANDA
Cargo principal
4. Con fundamento en el artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, el demandante acusa a las sentencias de primero y segundo grados, de haberse emitido en un juicio viciado de nulidad, con lesión de los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso en su componente de legalidad, en atención a que el implicado solo puede ser juzgado a través del procedimiento prexistente al acto que se le imputa.
4.1. Lo anterior por cuanto, aduce, en el presente caso las fases de investigación y juzgamiento se tramitaron bajo la normatividad procedimental consagrada en la Ley 600 de 2000, sin que los falladores tuvieran en cuenta que la ritualidad adjetiva llamada a gobernar el decurso de la actuación era el derogado Decreto 2700 de 1991, puesto que los hechos endilgados acaecieron el 24 de octubre de 1997, cuando en condición de alcalde del municipio de Chitaraque, RAMOS MEJÍA suscribió el convenio No. 325, por cuyas presuntas irregularidades, en la etapa precontractual, fue convocado a juicio y posteriormente sentenciado; es decir, la situación fáctica presuntamente delictiva acaeció 4 años previos a la entrada en vigor del Código de Procedimiento Penal de 2000.
4.2. Respecto de la «incidencia y trascendencia de la nulidad invocada», precisó el libelista que «múltiples» disposiciones del Decreto 2700 de 1991, resultaban más favorables para el implicado, al punto de resaltar que, como consecuencia de la norma procedimental aplicada, se presentó una tardanza de 19 años para establecer la responsabilidad penal.
4.3. Así, expone el libelista las siguientes diferencias que, entre los dos sistemas de procedimiento penal enunciados, hacían más benéfica la situación del implicado si el rito procesal hubiera cursado bajo la égida del Decreto 2700 de 1991:
4.3.1. Todos los términos regulados en la Ley 600 de 2000 jugaron en demérito «de una posibilidad más amplia» que ofrecía el Decreto 2700 de 2001.
4.3.2. Para los informes de policía judicial, en el Decreto 2700 de 1991, el legislador estableció una tarifa legal negativa, al paso que «las sentencias con base en el procedimiento de la ley 600 de 2000, se edificaron respecto de dichos informes.».
4.3.3. En el Decreto 2700 de 1991, para la fase de investigación previa se consagraba una duración máxima de 2 meses, lapso que en la Ley 600 de 2000 se amplió a 6 meses; en el presente caso esa etapa tardó años, en detrimento del derecho de defensa de su asistido.
4.3.4. El régimen de rebajas punitivas por colaboración eficaz en el Decreto de 1991, reportaba mayor beneficio que en la Ley 600 de 2000, lo que redundó en la «posición procesal del encartado».
4.3.5. Con la Ley 600 de 2000, desapareció «la colaboración durante la instrucción, la colaboración concomitante o posterior al juzgamiento», que existía en el Decreto 2700 de 2001.
4.3.6. El Decreto 2700 de 1991 establecía un trato diferenciado «que garantizaba una clase de reclusión conforme si se trataba de detención preventiva o de sentencia», distinción que no existe en la Ley 600 de 2000.
4.3.7. En la vigencia del Decreto 2700 de 1991, los derechos de la persona privada de la libertad sí eran explícitos.
4.3.8. Con la entrada en vigor de la Ley 600 de 2000, desaparecieron (i) la detención parcial, (ii) la figura del vocero en audiencia, (iii) las garantías de un grupo interdisciplinario «con ocasión de los lugares de prisión…» y (iv) la celebración de una audiencia fijada por el Juez de Ejecución de Penas para que el condenado y su defensor expusieran «todas las condiciones propias de ese evento.», que sí estaban consagradas en el Decreto 2700 de 1991.
4.3.9. Los términos para la interposición y concesión del recurso extraordinario de casación resultaban más beneficiosos para el demandante, «tan es así que el presente recurso de sujetarse a las normas de la Ley 600 de 2000, al momento de ser presentado resultaría extemporáneo, perdiendo de esa manera la ocasión el demandante de acusar en casación las sentencias que determinaron su condena.».
4.4. Expuesto lo anterior, solicitó el casacionista a la Corte se decrete la nulidad de todo lo actuado, en atención a lo consagrado en el numeral 2° del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991, por «la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.»
Segundo cargo – subsidiario
5. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, del artículo 220, numeral 1º, del Decreto 2700 de 1991, el demandante plantea como cargo subsidiario la violación indirecta de las normas de derecho sustancial consagradas en los artículos 29 de la Constitución Política y 146 del Decreto 100 de 1980, así como los artículos 2, 246, 254, adicionado por el artículo 50 de la Ley 204 de 1999, y el artículo 316 del Decreto 2700 de 1991, ante la existencia de un error de derecho por falso juicio de convicción.
5.1. El casacionista acusa la sentencia emitida por el Tribunal, de edificar el fallo condenatorio tras la valoración de varios informes de policía judicial que fueron considerados como pruebas, pese a que la ley los consagra tan solo en calidad de «meros criterios orientadores para el Fiscal conductor de la investigación», razón por la cual, según la doctrina y la jurisprudencia, ostentan una tarifa legal negativa excepcional.
5.2. En el acápite destinado a la fundamentación de la causal, el censor trajo a colación aquellos apartes del proveído emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en los que hizo mención de los informes consignados por los funcionarios del C.T.I., y situó su atención en el que fue signado por la investigadora criminalística Rosa Elena Rincón Martínez, el 27 de agosto de 2009, y ratificado en sesión de audiencia pública de 20 de marzo de 2014, cuyo objeto fue el análisis de la documentación solicitada a la administración del municipio de Chitaraque, respecto del convenio materia de juzgamiento. Declaración de la investigadora que «no purga la ilegalidad de la valoración como prueba, sin serlo, de dichos informes…».
5.3. Para el casacionista, los informes del C.T.I., se erigieron en el elemento de convicción probatoria con el que el fallador llegó a la certeza requerida para encontrar acreditado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dada la ausencia de estudios previos a su celebración.
5.4. A continuación, el demandante se refiere a los informes presentados por los investigadores Andrés Avelino Mendivelso López, de 30 de agosto de 2007, y Luis Fernando López Tello, de 28 de enero de 2004, frente a los cuales emprendió la tarea de desvirtuar su contenido a partir de la reiteración de las alegaciones que soportaron el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado.
5.5. En criterio del libelista, los investigadores hicieron incurrir en error a los juzgadores, quienes, por lo demás, no valoraron en su totalidad el caudal probatorio existente en el proceso, así como tampoco auscultaron los archivos del FINDETER, «donde reposaban los documentos que tenían que ver con el proyecto, solo se limitaron a los existentes en la Alcaldía y tener en cuenta el informe de la CONTRALORÍA GENERAL.»27
5.6. Para sustentar la «incidencia y trascendencia» de la causal invocada, asevera el censor que de haberse excluido la valoración, en calidad de prueba, de los informes de policía judicial, el ente acusador no habría logrado demostrar la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y por ello la sentencia hubiera sido absolutoria.
5.7. El demandante solicita a la Corte casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Tunja y en su lugar dictar el fallo de reemplazo que corresponda.
Tercer cargo – subsidiario
6. El demandante acusa la sentencia de haber incurrido en violación indirecta de las normas de contenido sustancial consagradas en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, así como de los artículos 1, 2, 6, 7, 9, 10, 22, 246, 247, 254, 282 y 294, del Decreto 2700 de 1991.
6.1. Al efecto, controvierte la sentencia que se profirió en contra de LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, pues, los falladores omitieron la valoración, bajo los criterios de la sana crítica, de varios testimonios con los que se determinaría la inexistencia material del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, objeto de condena.
6.2. Emprende el demandante la demostración de la causal, con la transcripción de algunos de los apartes de la sentencia de segundo grado, en particular, la referencia a lo expuesto por los testigos con los que se soportó la decisión de condena, entre ellos, Mauro Ávila Ramos, Miguel Ángel Ávila y la investigadora criminalística Rosa Elena Rincón Martínez. Anota que los falladores realizaron una sesgada valoración, teniendo en cuenta solo lo que perjudicaba al procesado.
6.3. Puntualiza el censor, que si el juez de segunda instancia hubiese otorgado el valor intrínseco que ameritaba la prueba testimonial acopiada en la actuación, la sentencia sería de carácter absolutorio, motivo por el cual solicita a la Corte casar el fallo y, en su lugar, emitir el de reemplazo.
Petición accesoria
7. Solicita el casacionista, se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, por cuanto, desde la fecha de comisión de la conducta punible, octubre de 1997, hasta el 26 de enero de 2011, día en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación, transcurrieron más de 14 años, al paso que la pena señalada en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, para el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, es de 4 a 12 años, término que se agotó en la fase instructiva, «sin tener en cuenta las bondades regladas sobre el particular por el actual código de procedimiento penal ley 906 de 2.004 Art. 531, el cual debe aplicarse por el principio de FAVORABILIDAD.»
De otro lado, expone el libelista que de contabilizar el término prescriptivo conforme lo consagran los artículos 80 y 82 del Decreto 100 de 1980, dada la condición de empleado oficial atribuida al procesado, el incremento punitivo de una tercera parte ha de ser computado al mínimo de la pena establecido por el legislador, conforme ha sido indicado en la jurisprudencia de esta Corporación «(CSJ, Cas. Penal, Auto abr. 28/88).
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
8. Después de relacionar los hechos, el decurso procesal y el contenido básico de lo discutido por el casacionista en la demanda admitida, analiza el contenido de las censuras para culminar solicitando de la Corte NO CASAR el fallo de segunda instancia emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. Discrimina su argumentación, así:
Cargo principal
9. No le asiste razón al recurrente cuando afirma que en virtud de la fecha en que acaecieron, a los hechos le es aplicable el Decreto 2700 de 1991.
10. Tampoco se identifica en la demanda la estructuración de un perjuicio sustancial efectivo para el procesado, por la duración de los términos de indagación e instrucción consagrados en la Ley 600 de 2000, pues, ambas codificaciones contemplan lapsos homogéneos, incluso más favorables, para articular la defensa, en la normativa adjetiva que reguló el decurso procesal en la presente actuación.
11. Y si bien, se evidenció dilación en la investigación y juzgamiento, con detrimento de una pronta y debida justicia, ello no acaeció por la aplicación de uno u otro regímenes procesales penales.
Segundo cargo – subsidiario
12. Luego de resaltar los apartes de la sentencia de segundo grado que se circunscriben a la valoración del medio demostrativo, concluyó la Delegada de la Procuraduría que: (i) los vicios atribuidos al proceso contractual, base de la materialidad del punible objeto de condena, superan la simple ausencia de licencias ambientales y permisos sanitarios, y (ii) la valoración probatoria emprendida por el juzgador en aras de determinar la materialidad de la conducta ilícita endilgada al procesado y su correlativa responsabilidad, «no dimanó del insular o exclusivo estudio de los informes de policía judicial. También a dicha conclusión se arribó de la articulación del pleno del medio demostrativo –especialmente los testimoniales y documentales-.».
Tercer cargo – subsidiario
13. La transliteración que el propio censor realizó de apartes de las declaraciones rendidas por varios testigos, permite arribar a las siguientes conclusiones:
13.1. Si bien en un principio la Alcaldía tuvo dispuesta la construcción del matadero en un predio de propiedad de Fermín Camacho, para ese momento el lote no había sido adquirido y dada su ubicación –en el casco urbano del municipio- no era idóneo para el desarrollo de la obra.
13.2. José Antonio Jiménez Gutiérrez, Mauro Ávila Ramos, Miguel Ángel Ávila Ramos y Gerardo Garzón Molano, admitieron en sus testimonios, que tanto el predio de propiedad de Fermín Camacho, como el denominado Galapalito, carecían para el momento contractual de licencias ambientales y permisos sanitarios que posibilitaran la ejecución de la obra.
14. Para la agente del Ministerio Público, la argumentación contenida en los fallos coincide con los medios probatorios allegados, de los cuales emerge objetiva la conducta punible y consecuente responsabilidad del procesado.
De la solicitud accesoria
15. En relación con la petición prescriptiva elevada por el demandante, aduce el Ministerio Público que según se desprende de los artículos 80 y 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, el extremo punitivo máximo para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se eleva a 12 años de prisión, monto que al ser incrementado en una tercera parte, como lo indica la primera disposición normativa, permite colegir que el lapso de prescripción de la acción penal en la fase de instrucción corresponde a 16 años, al tanto que en la etapa de la causa se reduce a 8 años.
15.1. Así las cosas, teniendo en cuenta que la firma del contrato objeto de punición tuvo lugar el 23 de octubre de 1997, y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 21 de febrero de 2011, resulta diáfano que no se consolidó el término prescriptivo.
Petición de casación oficiosa
16. Al momento de individualizar la pena el juzgador tuvo en cuenta que el procesado fue un depositario de la confianza de la comunidad, cuestión que llevó a que no se impusiera el mínimo de la pena; sin embargo, tal situación no le fue endilgada como causal de mayor punibilidad en la resolución de acusación, razón por la cual, en aplicación del principio de congruencia, la Delegada del Ministerio Público solicita que sea eliminada tal valoración y, en consecuencia, se proceda con la redosificación de la pena.
CONSIDERACIONES
17. Al haberse declarado ajustada la demanda de casación y surtido el trámite correspondiente, procede la Sala a auscultar de fondo los reproches formulados en contra del fallo de segundo grado, a fin de establecer si la colegiatura de segunda instancia incurrió en los yerros postulados por el demandante.
17.1. Para tal propósito, de manera prioritaria se estudiará la solicitud prescriptiva elevada por el demandante, dada la incertidumbre que genera en torno de la continuidad de la presente actuación.
De la solicitud de prescripción de la acción penal
18. Reitera el casacionista la solicitud que le fue negada tanto por la Fiscalía, que se ocupó del recurso de apelación formulado en contra del pliego de cargos, como por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al desatar la alzada contra el fallo de primer grado, encaminada a que se decrete la cesación de procedimiento, tras insistir que en la fase instructiva operó el fenómeno de la prescripción, pues, el incremento punitivo de una tercera parte dispuesto por la ley, dada la condición de servidor público que ostentaba el implicado, debe ser atribuido, según su percepción, al mínimo de la pena señalado para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y no al máximo de 10 años previsto en el artículo 86, inc. 2º, de la Ley 599 de 2000; y ha de aplicarse, por favorabilidad, el artículo 531 de la ley 906 de 2004.
19. Ninguno de los argumentos expuestos por el libelista tiene la virtualidad de conducir a la prosperidad de su petición, pues, con acierto, tanto el ente acusador, como el fallador de segundo grado, han sustentado de forma explícita las razones por las cuales no se agotó el termino de prescripción de la acción penal en la fase de instrucción, así como tampoco ha caducado en la fase de juzgamiento.
20. En efecto, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años.
21. En relación con el incremento del término prescriptivo cuando la conducta punible es perpetrada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él, el referido artículo 83 del régimen punitivo de 2000 –sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011- y el 82 del Decreto 100 de 1980, prevén una extensión de la tercera parte en el término prescriptivo; por lo cual, que tal período nunca podrá ser inferior a seis (6) años ocho (8) meses, tanto en la instrucción como en el juzgamiento.
21.1. De igual manera, contrario a la tesis esbozada por el censor, la disposición también opera respecto del máximo de prescripción establecido inicialmente en 10 años, límite que en caso de servidores públicos ha de aumentarse en una tercera (1/3) parte.
22. Así lo ha señalado la Sala28, al explicar la forma de contabilizar el término de prescripción con el incremento por la condición de servidor público:
(…) la Corte además quiere resaltar que los términos de prescripción de la potestad punitiva del Estado en este asunto, son diferentes a los de la prescripción ordinaria, no sólo por tratarse de una conducta delictiva gravemente atentatoria contra los derechos humanos, sino porque en su ejecución participaron miembros de la fuerza pública, circunstancia que impone el incremento en dicho término de conformidad con lo indicado en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, ampliación que también se encontraba prevista en el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente para la época de comisión de los hechos, en una proporción de la tercera parte, sin que pudiera superar el término máximo fijado en el derogado artículo 80, el cual era de 20 años, regla que también establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
Así lo indicó esta Corporación en reciente decisión, precisando que la proporción de aumento de la tercera parte que estable el artículo 83 de la norma penal sustancial, no sólo se aplica al mínimo, sino, una vez interrumpido el término de prescripción de acuerdo con el artículo 86, también se aplica al máximo de 10 años al que se refiere este último precepto. A dicha conclusión llegó la Sala luego de explorar los motivos que años atrás se habían acogido para aumentar el término mínimo de prescripción de la acción penal al servidor público que cometa delito. Veamos:
“Esta postura29, no obstante, fue variada por la Corte a partir del fallo del 25 de agosto de 2004, en el cual sostuvo que el tope mínimo para calcular la prescripción de la acción penal en comportamientos cometidos por servidores públicos con ocasión del cargo no podía ser inferior a los seis (6) años y ocho (8) meses, es decir, a los cinco (5) años del inciso 2º del artículo 86 del Código Penal aumentados en una tercera parte en virtud del incremento que para esta clase de situaciones preveía el artículo 83 del Código Penal.
(…)
En el fallo del 25 de agosto de 2004, la Corte guardó silencio acerca de cómo debía interpretarse el tope máximo de diez (10) años de que trata el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, del estudio de la providencia, la Sala encuentra que las mismas razones que justificaron el aumento del mínimo de los cinco (5) años a seis (6) años y ocho (8) meses en esa clase de comportamientos también sirven para el incremento del máximo de diez (10) años, ya sea a trece (13) años cuatro (4) meses o a quince (15) años”30.
Es así que el incremento del término prescriptivo de la acción penal respecto de punibles cometidos por servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, tiene su razón de ser en el mayor reproche social que merece la ilicitud de un funcionario estatal, de quien se espera un mayor compromiso con el orden jurídico en lugar del indebido aprovechamiento de la posición oficial que le ha sido confiada. Y como quiera que el infractor público puede hacer uso de su poder para evadir la acción de la justicia, al tiempo que la sociedad reclama con pleno vigor la sanción a esta clase de infracciones a la ley penal, se justifica otorgarle al aparato represor un plazo más amplio para la investigación y juzgamiento de tal tipo de conductas cometidas por agentes del Estado, pues la impunidad de las mismas genera severa inconformidad y desconfianza de los ciudadanos frente al sistema judicial.
(…)
Como se observa, fue voluntad del legislador otorgar un trato diferenciado a los términos de prescripción de la acción penal para el servidor público y para el particular y por ese motivo, en esta oportunidad reitera la Sala que el aumento de la tercera parte, al que se refiere el inciso 6º del artículo 83 de la Ley 599, y antes, el artículo 82 del Código Penal de 1980, también debe aplicarse al máximo indicado para la fase del juicio, razón por la que el término de prescripción en esta etapa del proceso para el servidor público que cometa delito, es el extremo de 13 años y 4 meses, frente al de 10 años que es el propio para el punible cometido por un particular y de esa forma se hace palpable el trato diferenciado querido por el legislador, entre los términos de prescripción de la acción penal para el particular y para el servidor público.
El criterio fijado en la sentencia C 395 de 1995 fue reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997 en al que decidió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto Ley 100 de 1980, entre ellos el 82, oportunidad en la cual nuevamente se indicó que un régimen de responsabilidad más severo para el servidor público que comete delito, no es contrario a la Carta Política:
“La Corte considera que esta disposición encaja dentro del criterio de exigir una mayor responsabilidad en el ejercicio de sus funciones por parte del empleado oficial, que sustenta el régimen de responsabilidad de todos los servidores oficiales, de conformidad con la preceptiva constitucional (artículos 6, 89, 95, 209 de la Carta Política. Por tanto se declarará la exequibilidad del aparte acusado del artículo 82”.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala de Casación Penal es claro que el término prescriptivo de la acción penal, debe incrementarse no sólo en su extremo mínimo, sino también en su extremo máximo, cuando se trate de delitos cometidos por servidores públicos. En ese sentido la interpretación correcta de las normas citadas, lleva a la conclusión que el límite máximo de los 10 años previsto en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, solo opera para delitos cometidos por particulares, pues según lo explicado, cuando el infractor sea un servidor público, en ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, necesariamente se debe incrementar el término prescriptivo máximo en la tercera parte. (Subrayado fuera de texto)
23. Al descender al caso concreto, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue acusado el señor LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, se encuentra regulado en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por las leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, con una sanción restrictiva de la libertad entre 4 y 12 años de prisión, la misma que consagra el artículo 410 de la Ley 599 de 2000; razón por la que el término de prescripción para la fase de sumario era de 12 años, lapso que se reduce a la mitad para la etapa de juicio, es decir, se sitúa en 6 años.
24. Empero, como el acusado ostentaba la condición de servidor público al momento de comisión de la conducta punible, dado que fungía como Alcalde del municipio de Chitaraque, el anterior lapso debe incrementarse en una tercera parte, según lo preveía el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 y lo consagra el artículo 83 de la Ley 599 de 2000; es decir, para la fase de instrucción el término de prescripción era de 16 años y para la etapa de juzgamiento es de 8 años.
25. Ahora bien, al advertir que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 26 de enero de 2011, una vez fue suscrita por el fiscal de segunda instancia la providencia que desató el recurso de apelación interpuesto en contra del pliego de cargos, surge evidente que para esa fecha no había transcurrido el lapso prescriptivo de 16 años previsto para la etapa de instrucción, contabilizado a partir del 23 de octubre de 1997, fecha consumativa de la conducta punible endilgada al procesado.
26. La ejecutoria de la resolución de acusación, demarca también el punto de partida para calcular el término de prescripción en la fase de juzgamiento, conforme lo prevé el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 (artículo 84 del Decreto 100 de 1980), momento procesal a partir del cual es dable evidenciar que, en este caso, el lapso de 8 años aún no se ha agotado.
27 Finalmente, en relación con la aplicación favorable del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 -que dispuso un proceso de descongestión, depuración y liquidación de expedientes mediante el establecimiento de una prescripción y caducidad especiales para «las acciones» ocurridas con antelación al 1 de septiembre de 2004, fecha de expedición de esa normatividad- deviene improcedente el pedimento que eleva el censor en tal sentido, pues, ese precepto fue excluido del ordenamiento jurídico por la inexequibilidad declarada mediante la sentencia C-1033 de 2006.
28. Sobre el particular, esta Corporación precisó:
Cabe recordar que la Corte Constitucional señaló que la prescripción especial fijada el artículo 531 de la Ley 906, contraría la Constitución Política, al considerar que la reducción en una cuarta parte de los términos de prescripción y caducidad de las acciones penales que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, constituía un cambio intempestivo de las reglas de juego cuando el proceso ya se ha iniciado, disponiendo de los derechos de las víctimas en forma inconsulta, a favor del investigado o imputado.
Agregó esa Corporación, que ni la implantación del nuevo sistema penal acusatorio ni la conveniencia de descongestionar, depurar y liquidar procesos penales anteriores a la entrada en vigencia de ese Código, justificaba ni servía de sustento para clausurar la oportunidad de proseguir los procesos, en aras de garantizar de manera efectiva los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Bajo esos argumentos, a esta determinación le asignó efectos retroactivos con alcance hasta el momento de su expedición, para evitar que el término de prescripción y caducidad establecido en la disposición, produjera consecuencias jurídicas concretas, excepto, en aquellos procesos que en aplicación del citado precepto presentaban una situación consolidada porque la extinción de la acción penal ya había sido decretada judicialmente y la decisión había cobrado ejecutoria formal y material.
Por tanto, la aplicación por favorabilidad del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, reclamada por el actor se muestra impertinente, sin que el evento excepcional contemplado por la Corte Constitucional corresponda al presente caso, pues durante el periodo que gozó de vigencia la norma, comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 -en que fue expedida- y el 5 de diciembre de 2006 -que se declaró inexequible-, no acaeció ni se declaró la prescripción de la acción penal.
Así precisó esta temática la Corte Constitucional:
«En aplicación de reiterada jurisprudencia y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.»31
29. Por lo tanto, no se accederá a la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por el demandante y se dará paso al análisis de los reproches formulados en la demanda.
Primer cargo – principal
30. Propende el demandante porque la Corte declare la invalidez de toda la actuación, por trasgresión del derecho fundamental al debido proceso, tras considerar que el trámite procedimental que confluyó en la declaración de responsabilidad, cursó por la senda de un esquema adjetivo penal equivocado, pues, al tener en cuenta que la conducta delictiva endilgada al señor LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, acaeció en octubre de 1997, para esa fecha regía en el territorio nacional el Decreto 2700 de 1991, normatividad que debió gobernar el trámite procesal, y no la Ley 600 de 2000, que apenas entró en vigor el 25 de julio de 2001.
31. Planteado así el reproche formulado por el demandante, lo primero que debe advertir la Sala, es que la invocación de las nulidades, conforme ha sido sostenido en la jurisprudencia de esta colegiatura32, no comporta una libre y escueta enunciación de posibles yerros de estructura o de garantía en el desarrollo del proceso, sino que la debida fundamentación ha de responder a las siguientes reglas:
31.1. No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
31.2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
31.3. No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica.
31.4. Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales.
31.5. Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y,
31.6. No puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en la Ley.
32. De igual manera, la Sala reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso, que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular, determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales, advertir por qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
33. Establecidas las premisas básicas que regirán el estudio de la Corte, desde ya se puede anticipar que no obstante denunciar el censor un supuesto vicio en el trámite, no logró acreditar que el mismo constituya irregularidad sustancial con capacidad de vulnerar la estructura del proceso o las garantías del implicado. En esa medida, su pretensión de aplicar el extremo remedio de la invalidación de todo el proceso, a fin de rehacerlo, no será acogida.
34. Lo anterior, por cuanto, en primer lugar, la crítica con la que soporta el casacionista la lesión al artículo 29 de la Constitución Política, por la no aplicación del Decreto 2700 de 1991, ya ha sido zanjada por la Corte, al determinar, con base en el examen del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que las actuaciones penales por hechos ocurridos en la vigencia de la codificación procesal de 1991, deben cursar bajo la Ley 600 de 2000, a partir del momento en que entró en vigor. Así lo expuso la Sala:
Revisado el contenido de la Ley 153 de 1887 se tiene que el artículo 40 se ocupa de la vigencia de la ley procesal al señalar:
“ARTICULO 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”
Este canon es claro en advertir, contrario a lo que señala el censor, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga y hacia el futuro, salvo lo previsto excepcionalmente para algunos eventos: cuando hubieren empezado a correr algunos términos, o se hubieren iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley anterior.
A partir del 25 de julio de 2001 la Ley 600 de 200033 se aplicó a todos los procesos penales que estuvieran en curso de acuerdo con la ritualidad prevista en el Decreto 2700 de 1991; lo cual ocurría por autorización de la Ley 153 de 1887 y por virtud del artículo 535 de la Ley 600, que derogó expresamente el Decreto 2700 de 1991.
Entonces, si el 25 de julio de 2001 inició la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal que reguló la dinámica de todos los procesos penales, aún los iniciados con antelación a la misma, no podría generar nulidad la modificación de la calificación jurídica provisional realizada por el fiscal en la audiencia pública, que se llevó a cabo el 26 de septiembre de 2006.
Al analizar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional en sentencia C-200 de 2002 precisó:
“A manera de resumen de lo dicho por la Corte en la citada Sentencia puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución sólo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal. Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa.
En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.
En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la ley 153 de 1887 objeto de esta Sentencia.” (Destacado por fuera del texto original).34
35. Para ahondar en razones, también se ha desvirtuado la postura del censor, respecto de la relevancia de la fecha de los hechos para determinar el régimen procesal aplicable, pues, ha precisado la Sala que «se debe distinguir entre lo que es la conducta punible propiamente dicha —la situación fáctica como tal— y las ritualidades procesales, ya que los hechos imputados no son jurídicamente relevantes para determinar la pertinencia de la ley que regula la actuación35.»36
36. En este asunto, al procesado se le atribuye la omisión en cumplir los requisitos exigidos para la celebración de convenio No. 325, de 24 de octubre de 1997, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 2700 de 1991, solo que la norma llamada a regular la actuación procesal es la Ley 600 de 2000, comoquiera que el 8 de octubre de 2003 la Fiscalía dio inicio a la investigación previa, momento para el cual había perdido vigencia el Código Procesal Penal de 1991, normatividad bajo la que no se adelantó trámite procesal alguno.
36.1. En ese contexto, no se avizora irrespeto al debido proceso, pues, la norma llamada a regular el trámite es la que efectivamente se ha aplicado.
37. En segundo lugar, si lo que pretendía el recurrente era establecer la favorabilidad de normas procesales con efecto sustancial, para clamar por la aplicación del Decreto 2700 de 1991, no bastaba la abstracta argumentación respecto de que «múltiples disposiciones», consagradas por este, resultaban más beneficiosas para los intereses defensivos del procesado, y luego elaborar un parangón nominal de algunas figuras o institutos consagrados en los dos estatutos, entre ellos, los términos procesales, pues le correspondía sustentar cuáles eran los efectos sustanciales más favorables y, en particular, cómo su inobservancia afectaba la validez del fallo cuestionado.
38. Incluso, en relación con el reproche que de manera insular hace el censor respecto de la tardanza en que habría incurrido la judicatura para determinar la responsabilidad de RAMOS MEJÍA, por cuanto fueron desbordados los términos de investigación y juzgamiento, lo que a la postre atribuye a la inaplicación del Decreto 2700 de 1991, ha puntualizado esta Corporación que tal anomalía, no decae, necesariamente, en la declaratoria de la nulidad deprecada. Esto último, por cuanto:
Los artículos 29 y 228 de la Constitución Política desarrollan la garantía mínima a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, prerrogativa vigente en el derecho internacional de los derechos humanos37, la cual determina que toda persona durante la investigación y el juzgamiento tiene derecho a un debido proceso público, con observancia plena de los términos judiciales, mandato reiterado por el artículo 15 de la Ley 600 de 2000.
Sin embargo, alrededor de la garantía del plazo razonable dentro del que se deben realizar las actuaciones judiciales, es necesario precisar que los términos y plazos definidos en la ley cumplen una estricta función instrumental, conducida a la realización del derecho sustancial, dentro de un contexto en el que se privilegia para tal cometido la eficiencia de la función judicial y la maximización en el acatamiento del valor justicia contenido en la Carta fundamental. Por esta razón, dichos plazos no son absolutos e intocables en nuestro sistema jurídico, pues si bien hacen parte del derecho al debido proceso, no son su único o el más importante componente38.
Es insuficiente señalar de modo objetivo el momento a partir del cual los términos para adelantar una etapa del proceso fueron superados, pues se requiere demostrar de manera puntual la causa que originó tal demora y sus consecuencias negativas, para tener por quebrantado el debido proceso y obtener la invalidez de lo actuado39.
La Sala ha indicado que:
“(…) no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado”40.
Lo propio no fue aducido por el apelante; aparte de haber indicado el sobrepaso de los términos establecidos en la Ley 600 para la investigación y la instrucción, no ofreció argumento alguno razonable para censurar como injustificado el plazo prolongado.
La afectación de un derecho fundamental en favor de quien se reclama la nulidad debe ser demostrada y delimitada en sus aristas concretas, pues solo ello permitirá definir si tal solución es la que procede, o si el yerro puede subsanarse con otro instrumento jurídico que posibilite su convalidación y enmienda, “ya que la nulidad constituye un remedio extremo, la última solución a la cual debe acudirse”41.
Argumentar vulneraciones en abstracto a los derechos fundamentales es insuficiente para declarar una nulidad, pues tratándose de un remedio extremo que implica retrotraer la actuación procesal, para que éste resulte procedente, quien solicita tal corrección debe demostrar fehacientemente cómo la irregularidad afecta en el caso concreto dichas garantías.
Respecto al vencimiento de los términos para adelantar la investigación e indagación preliminar, la Sala indicó que42:
“(…) su quebranto no es, per se, motivo invalidante de la actuación, salvo que de conformidad con los principios que rigen las nulidades, en particular el de trascendencia, se acredite de manera real y cierta que se socavaron las bases fundamentales del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales o intervinientes; situación que ni el impugnante acredita, ni la Sala advierte.
Al respecto, en CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 40889, esta Corporación señaló:
En todo caso, debe señalarse que la Corte ha dejado por sentado, que en virtud de la garantía consagrada en el inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política, la pretermisión del término de instrucción establecido en el citado artículo 329 del estatuto instrumental, no es generadora de nulidad procesal, salvo que se demuestre un verdadero menoscabo a la estructura misma del proceso penal en aspecto sustancial, pues de lo contrario constituye solamente un motivo de impedimento del funcionario judicial, conforme se encuentra preceptuado el artículo 99, numeral 7, de la Ley 600 de 200043”.44
38.1. Aquellos precedentes se adecuan a la situación que confronta el libelista, precisamente para descartar algún motivo invalidante, dado que no explicó, en concreto, de cuál ventaja procesal del Decreto 2700 de 1991, fue despojado el ex alcalde de Chitaraque, y mucho menos demostró la relevancia de este supuesto hecho.
39. En tal contexto la censura no prospera.
Segundo cargo – Subsidiario
40. El censor acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en un error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto, el juzgador para dar por acreditado que su prohijado pasó por alto los principios y requisitos de la etapa pre contractual en la celebración del convenio No. 325 de 1997, tan solo valoró como pruebas «varios informes de policía judicial», a pesar de que respecto de ellos el legislador dispuso una especie de tarifa legal negativa.
41. La auscultación de la sentencia de segundo grado demuestra cómo el Tribunal dio por acreditado que desde el origen de la contratación, el procesado, quien para entonces se desempeñaba en calidad de Alcalde de Chitaraque (Boyacá), desconoció requisitos consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993 y, además, normatividad complementaria. Ello por cuanto:
41.1. No contaba con los estudios previos técnicos, estudio de suelos y de prefactibilidad y conveniencia, conforme lo consagran los artículos 25, num. 7º, y 30, num. 1°, de la Ley 80 de 1993.
41.2. No se elaboró el pliego de condiciones, con lo que se contravinieron los arts. 24, num. 5°, 25, num. 1°, 26 num. 3° y 30, num. 2°, ibídem.
41.3. Si bien, es posible la contratación directa con asociaciones de entidades públicas o con federaciones de entidades territoriales, a través de los convenios interadministrativos, el procesado pasó por alto, previo a la apertura de selección del contratista, emitir un acto administrativo en el que se justificara esa modalidad de contratación, así como el señalamiento del lugar en que los interesados pudieran consultar los documentos y estudios previos. (Art. 2°, num. 4°, parágrafo 1° de la Ley 1150 de 2007).
41.4. No se conocieron los actos administrativos que diera cuenta de (i) la evaluación de la propuesta recibida por el contratista; y (ii) la adjudicación del convenio, conforme lo prevé el artículo 30, num. 11, de la Ley 80 de 1993.
41.5. Para el momento de la firma del convenio, no se disponía de los planos y diseños de la obra, así como tampoco se había adquirido el predio para su construcción.
41.6. No se obtuvieron las siguientes licencias: (i) ambiental, a cargo de Corpoboyacá (Decretos 1594 de 1984 y 1753 de 1994); (ii) sanitaria, expedida por la Secretaría Departamental de Boyacá (Artículo 380 del Decreto 2278 de 1982), ni (iii) la de construcción, emanada de la Oficina de Planeación municipal (Artículo 99, num. 1°, de la Ley 388 de 1997).
41.7. Por último, se desconoció el principio de selección objetiva (Artículo 29 de la Ley 80 de 1993), por no haber permitido pluralidad de oferentes para, entre ellos, escoger la mejor propuesta de cara a los intereses del municipio contratante.
42. El precedente plexo de omisiones detectadas por el fallador, corresponde al resultado de la valoración probatoria realizada sobre los elementos de juicio allegados a la actuación y conforme lo esgrimido por el Tribunal en el acápite destinado para ello. De los análisis efectuados por el Ad quem se destacan los siguientes:
42.1. Según se demostró con la copia del Convenio No. 103 del 8 de julio de 1997 y el correspondiente certificado de transferencia, FINDETER entregó la suma de ciento ochenta millones de pesos ($180.000.000.oo) a la Alcaldía de Chitaraque (Boyacá), para la construcción del matadero municipal.
42.2. El día 24 de octubre de 1997, se celebró el convenio interadministrativo entre LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, para esa fecha Alcalde del Municipio de Chitaraque, y la Cooperativa Interregional de Colombia «COINCO», por un valor de ciento ochenta y dos millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos treinta y dos pesos ($182´234.432); con un anticipo del 30% de la obra, el saldo se cancelaría según el avance de la misma, y un plazo de ejecución de cinco (5) meses. Así se acreditó con la copia del convenio.
42.3. La indisponibilidad de un predio y la correlativa ausencia de planos y diseños para la construcción de la obra, justo para el momento en que se celebró el convenio, el fallador los halló acreditados con:
42.3.1. El avalúo de un inmueble de propiedad del señor Argemiro Ruiz García, elaborado en la misma fecha de suscripción del convenio, esto es, el 24 de octubre de 1997, y dirigido al Inspector del Municipio de Chitaraque.
42.3.2. El documento privado de compraventa del predio precedente denominado «Galapalito», suscrito el 5 de noviembre de 1997, con posterioridad a la celebración del convenio, del que no puede predicarse que hubiese sido finalmente adquirido, al no estar protocolizado mediante escritura pública inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
42.3.3. El Interventor José Jiménez Gutiérrez, en la primera acta de interventoría, calendada 31 de octubre de 1997, dejó consignado que en el mes de noviembre de esa anualidad, serían entregados los diseños, cortes, fachada, topografía y plano general de la obra, aspecto que es corroborado por el testigo Mauro Ávila Ramos.
42.3.4. La inidoneidad que también revistió otro lote previsto para la ejecución de la obra, de propiedad del señor Fermín Camacho, por encontrarse en el perímetro urbano del municipio, la acreditó el sentenciador con el fallo de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría de Boyacá, los testimonios de José Antonio Jiménez Gutiérrez, Mauro Ávila Ramos, Miguel Ángel Ávila Ramos y Andrés Mendivelso López, así como el acta de visita realizada el 14 de mayo de 1996, por la Secretaría de Salud de Boyacá, en la que estableció que para ubicar en ese predio el matadero, era necesario obtener licencias y permisos.
42.4. Con las actas de inicio y suspensión de la obra, así como con el testimonio del interventor José Antonio Jiménez Gutiérrez, encontró demostrado el Ad quem que (i) la obra se inició el 21 de noviembre de 1997, cinco días después de pagado el anticipo; (ii) el día 25 del mismo mes y año, COINCO, a través de su delegado, solicitó al interventor la suspensión del convenio, por cuanto se carecía de las licencias ambientales y sanitarias pertinentes; y (iii) la interrupción de la obra se consignó en documento del día 28 siguiente.
42.5. A través del informe de interventoría de 12 de enero de 1998, y con el acta de la visita realizada el día 14 del mismo mes y año, por la Oficina de Control Ambiental de la Secretaría de Salud de Boyacá y por Corpoboyacá, ambas actuaciones ya bajo el mandato del siguiente Alcalde de Chitaraque, Carlos Amador Ramos, se ratificó, entre otros, estos aspectos: (i) por la ausencia de las licencias requeridas la obra no se podía reanudar; (ii) ninguna de las dos entidades mencionadas las habían expedido respecto del lote «Galapalito»; (iii) aunque existían planos del matadero en copias heliográficas, no se especificaban detalles estructurales y del montaje para el sistema de faenamiento; (iv) tampoco se contaba con los estudios de suelos, apropiados para garantizar la estabilidad de la obra, y (v) se determinó que el mencionado predio no se consideraba adecuado.
42.6. Con la modificación al convenio interadministrativo, que se realizó el 14 de abril de 2000, entre el Alcalde Carlos Amador Ramos y COINCO, se verificó que la obra estuvo suspendida 867 días, y tuvo que reiniciarse en un nuevo predio llamado «Cajón», previo a la tramitación y permisos necesarios, conforme lo ratificó en declaración el indicado mandatario municipal.
42.7. En los archivos de la Alcaldía de Chitaraque, no se encontraron los documentos que acreditaran la existencia de los requisitos señalados como faltantes, conforme a las inspecciones realizadas por tres investigadores del C.T.I. a quienes se encomendó esa labor, entre ellos, Rosa Elena Rincón Martínez, a la cual, por lo demás, le fue recibido su testimonio.
43. La precedente síntesis de la valoración que desplegó el Ad quem respecto del conjunto probatorio allegado a la actuación, en el cometido de demostrar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado en su ejecución, se contrapone a la sucinta argumentación del casacionista, con la cual aspira a derruir la condena, pues, la realidad procesal enseña que la sentencia no tuvo como fundamento la contemplación de «varios informes de policía» signados por investigadores del C.T.I., así como tampoco les confirió el mérito que el libelista reprocha, sino que estimó otros medios suasorios de carácter documental y testimonial, válidamente recaudados, tal como fueron reseñados en precedencia.
43.1. En este sentido, la crítica sustentada en que la sentencia refiere documentación recabada en diligencias de inspección efectuadas por los investigadores del C.T.I., no significa que les haya otorgado a sus informes mérito probatorio, pues, en este caso la prueba valorada es la documental, que se constituye como autónoma y fue ingresada adecuadamente. Así lo ha establecido la Corte45:
(…) puede suceder que se referencie algún informe de policía judicial, como así se ha hecho en esta sentencia, sin embargo, la valoración no se hace frente a lo que señale el informe, sino a los documentos que a través de este se incorporan al expediente, los cuales pasan a ser prueba documental.
44. En suma, los referidos informes, conforme lo consagra el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, tan solo se erigieron como criterios orientadores, desde los albores de la investigación, y sirvieron para determinar, entre otros aspectos, cuales gestiones investigativas devendrían relevantes e identificar los testigos que podrían tener información útil para el esclarecimiento de los hechos; de donde surge que la queja del casacionista deviene infundada.
45. Como ha quedado expuesto de manera amplia, la certeza sobre la ejecución de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, a la cual arribaron los juzgadores en primera y segunda instancias, no se halla sustentada en los informes de policía judicial referidos por el censor; por el contrario, emerge consecuencia de la valoración de diversos medios de prueba documental y testimonial, observados de manera conjunta y bajo parámetros de sana crítica.
Acorde con lo anotado, el cargo no está llamado a prosperar, pues, los juzgadores no le dieron a los informes de policía judicial un alcance distinto al que efectivamente ostentan al interior del proceso penal.
Tercer cargo – subsidiario
45. El reproche del censor en contra de la sentencia de segundo grado, lo fundamenta en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión, al haber prescindido los falladores de valorar, bajo los criterios de la “sana crítica, la lógica, las reglas de la experiencia y el sentido común”, los testimonios de MIGUEL ÁNGEL ÁVILA RAMOS, quien era Director de la Asociación de Municipios de Ricaurte –Asoricaurte- y asesor del proyecto; MAURO ALFREDO ÁVILA RAMOS, arquitecto al servicio del contratista COINCO; y ROSA ELENA RINCÓN MARTÍNEZ, investigadora del C.T.I.; pruebas con las que se determinaría la inexistencia del delito atribuido al procesado.
46. En relación con el primer medio probatorio, refirió el casacionista que los falladores tan solo valoraron los apartes que perjudicaban al condenado, omitiendo que él advierte que sí existieron lotes, estudios y permisos de autoridades sanitarias y ambientales; manifestación respaldada con el proyecto presentado a la UDECO, autoridad que fundamentó su viabilidad técnica, al haberse anexado planos y presupuestos de obra, y encontrarse en trámite la licencia ambiental por Corpoboyacá.
47. La declaración rendida por el testigo MIGUEL ÁNGEL ÁVILA RAMOS, fue sintetizada por el juez de primer grado así:
Se escuchó en declaración al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA RAMOS,12 quien aseguró ser sobrino del inculpado y manifestó que para 1997 se desempeñaba como director ejecutivo de la Asociación de municipios de Ricaurte bajo, ASORICAURTE, desde 1996 al año 2010. En relación a los hechos dijo que el proyecto se presentó para ser financiado ante FINDETER, uno de los fondos que el gobierno nacional tenía para cofinanciar recursos para municipios y departamentos y que fue viabilizado por la UDECO, oficina de viabilización de proyectos de planeación departamental. Añadió que para ese año se le asignaron los recursos, luego de haber presentado por parte de la alcaldía un proyecto con las características técnicas, ambientales exigidas para ese momento.
Agregó que conoce de ese tipo de proyectos, porque parte de su función como Director Ejecutivo de ASORICAURTE, era acompañar la gestión de proyectos adelantada por cada uno de los municipios de la provincia. Aseveró que ASORICAURTE estaba conformada por los municipios de Moniquirá, Arcabuco, Togui, Chitaraque, Santana y San José de Pare, y el objetivo principal era gestionar y/o proyectar y asesorar en la elaboración y ejecución de proyectos, tanto municipales como provinciales.
En relación al convenio entre el municipio de Chitaraque y el Fondo de Cofinanciación FINDETER, manifestó no recordar el monto de lo refinanciado, pero era casi 150 ó 180 millones, cuyos recursos fueron desembolsados.
En lo que tiene que ver con los requisitos que debían cumplir los municipios para que los entes de cofinanciación desembolsaran los recursos, aseguró que los proyectos primero se priorizan a nivel municipal en el plan de gobierno, luego se elaboran los diseños o los documentos requeridos, en lo tocante con características técnicas, financieras y ambientales y luego pasa a planeación departamental donde es viabilizado y certificado; posteriormente, si el proyecto amerita recursos departamentales, se le asigna y es priorizado a nivel nacional, por los fondos de cofinanciación, para el caso de FINDETER.
En cuanto al matadero, indica que la obra fue ejecutada en la administración del alcalde CARLOS AMADOR RAMOS, en un predio ubicado entre la entrada del ramal de Chitaraque y la cabecera municipal, como a un kilómetro, más o menos. Refirió que en principio el matadero estaba ubicado en una calle cerca al colegio, luego se visitó un lote después de! cementerio y por último el lote a la entrada de la vía Bogotá-Bucaramanga.
Aseguró que el matadero no se construyó en el lote porque quedaba en el casco urbano e indicó tener conocimiento que se adelantaron varias reuniones de socialización y visita de inspección a los lotes, pues, en una oportunidad asistió a una reunión en la escuela de la vereda de Guayacán y Peña, donde participaron el señor Alcalde, la Personera Municipal, los Secretarios de Despacho, la profesora de la Escuela, algunos concejales, la comunidad, funcionarios de Corpoboyacá, Secretaría de Salud y la Umata.
Añade que al estar viabilizado y socializado el proyecto se presentó a la UDECO, donde fue revisado y ajustado para ser viabilizado ante UNDETEC. Que el proyecto fue presentado ante la UDECO y viabilizado y los recursos entregados por FINDETER, cumpliendo los requisitos técnicos, económicos y ambientales requeridos y que la obra como tal no se inició en el mandato de LUIS ALFREDO RAMOS, pues simplemente se compró el lote, pero para la construcción del matadero se contaba con los permisos de CORPOBOYACÁ y SECRETARÍA de salud.
48. Debe destacarse que lo expuesto por este deponente, no resultó creíble para los falladores, conforme se consignó de manera expresa en la sentencia de primer grado, pues, la valoración conjunta del acervo probatorio acopiado en la actuación, permitió vislumbrar de manera clara que al momento de celebración del convenio no se acreditaban requisitos esenciales. Obsérvese:
48.1. Encontraron los falladores que para la fecha de suscripción del convenio, 24 de octubre de 1997, la administración municipal no contaba con un predio de su propiedad apto para la ejecución de la obra y tampoco con las licencias que debían expedir Coporboyacá y la Secretaría de Salud Departamental. Ello por cuanto:
48.1.1. Mediante carta de 24 de octubre de 1997, fecha que coincide con la de celebración del convenio, los señores Helio José Ulloa y Bernabé Niño, le comunican al Inspector Municipal de Policía de Chitaraque, el avalúo que hicieron a un predio de propiedad del señor Argemiro Ruiz García, para la construcción del matadero municipal.
48.1.2. El 5 de noviembre de 1997, el Alcalde de Chitaraque, LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, compró al señor Argemiro Ruiz García, el lote de terreno denominado Galapalito, para la construcción del matadero municipal, sin acreditar siquiera su formalización a través de escritura pública e inscripción en la correspondiente oficina de instrumentos públicos.
48.1.3. A través de documento firmado el 21 de noviembre de 1997, por el ingeniero Hernando Martínez, Supervisor de COINCO LTDA., y LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, Alcalde Municipal, se levantó el acta de iniciación del convenio 325/97.
48.1.4. En el informe de interventoría No. 1, de 31 de octubre de 1997, firmado por José Antonio Jiménez, se consignó lo siguiente: «Diseños: Los diseños, cortes, fachada, topografía, plano general, son entregados en noviembre de 1997.». Cuestión que llevó a los juzgadores a concluir que no se contó con dichos requisitos al momento de la celebración del convenio.
48.1.5. El 25 de noviembre de 1997, Orlando del Rio, requirió al ingeniero interventor, José Antonio Jiménez, la suspensión de la obra, en los siguientes términos:
Obrando en mi calidad de CONTRATISTA en la Obra de CONSTRUCCIÓN MATADERO MUNICIPAL DE CHITARAQUE, según contrato No. 325-97, solicito a Usted en su calidad de Interventor del Municipio, la suspensión de la Ejecución de obra teniendo en cuenta lo siguiente:
Corpo-Boyacá no ha hecho la visita respectiva en el sitio de la Obra para aprobar y entregar la Licencia Ambiental, y la Secretaría de Salud no ha enviado funcionario alguno para dar el concepto técnico del lugar donde se construirá dicho Matadero y así dar su respectiva aprobación.
Por tales motivos se hace necesario la Suspensión temporal de la obra, reiniciando los trabajos cuando se haya cumplido las respectivas licencias.
48.1.6. La anterior solicitud tuvo acogida mediante sendas actas calendadas el 28 de noviembre de 1997, signadas por Hernando Martínez, Supervisor del contratista COINCO, y José Antonio Jiménez, Interventor, en las que se acuerda suspender la construcción, toda vez que:
– Corpo-Boyacá no ha hecho la visita respectiva al sitio de la obra para aprobar y entregar la Licencia Ambiental.
– La Secretaría de Salud no ha enviado ningún funcionario para dar el concepto técnico del lugar donde se construirá dicho Matadero y así dar su respectiva aprobación.
48.1.7. Se acompasa con los anteriores documentos, el «ACTA DE VISITA SITIO UBICADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL MATADERO MUNICIPAL DE CHITARAQUE BOYACÁ, VEREDA GUAYACÁN Y PEÑA PREDIO GALAPALITO», según inspección realizada el 14 de enero de 1998, la cual está firmada por el Alcalde Municipal de Chitaraque, Carlos Alberto Amador Ramos –quien sucedió al procesado-; el Coordinador del Grupo Funcional de Control Ambiental de la Secretaria de Salud de Boyacá, Luis Eduardo Buitrago Gordillo, y el Coordinador de Infraestructura y Urbanismo de Corpoboyacá, Luis Fernando Ávila Bohórquez, visita que arrojó los siguientes hallazgos y recomendaciones:
…en lo pertinente al concepto de ubicación de la construcción del nuevo matadero en el lote denominado GALAPALITO, la Secretaría de Salud no ha expedido ningún concepto al respecto.
(…)
…la corporación autónoma Regional de Boyacá “CORPOBOYACÁ” no ha emitido ningún concepto respecto a la localización del predio anteriormente referenciado.
(…)
3- CONCEPTO SOBRE PLANOS Y DISEÑOS
De acuerdo a lo presentado por la autoridad Municipal solamente se cuenta con Diez -10- copias heliográficas en los cuales figura diseñado por el Arquitecto MAURO AVILA RAMOS y constructor ORLANDO DEL RIO DÍAZ y asesoría por el médico veterinario MIGUEL ANGEL AVILA R. Los planos hacen mención a cortes, planta general, diseño hidráulico, sistema de tratamiento de aguas sanguineolentas y residuales. Desembarcadero, corrales y mangas de acceso, proceso faenamiento Bovinos y detalles, Localización general aguas negras, residuales del estercolero, lluvias, residuales industriales, canal recolector, fachadas. Se carece de detalles desde el punto de vista estructural y montaje del sistema aéreo para el faenamiento; tampoco se observa memoria de cálculos de todos los componentes, ni estudio de suelos que garanticen la estabilidad de la obra; no se presentan las eficiencias remocionales que garanticen la calidad del vertimiento conforme al decreto 1594 de 1984.
Según lo mencionado anteriormente es difícil establecer el volumen de faenamiento para el cual fue diseñado el matadero, tanto para bovinos como para porcinos.
(…)
4.- RECOMENDACIONES
4.1. La Administración Municipal debe dar estricto cumplimiento a la normatividad ambiental existente y obtener la respectiva licencia Ambiental, que asegure la óptima ejecución del proyecto, no podrá adelantar ningún tipo de obra hasta tanto no se obtenga los permisos respectivos por parte de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá “CORPOBOYACÁ”
(…)
4.6. De acuerdo a las recomendaciones y observaciones anteriores, desde el punto de vista técnico, ambiental y sanitario, el sitio de ubicación del matadero en el predio denominado GALAPALITO no se considera el adecuado. (Subrayado fuera de texto).
48.1.7.1. La trascendencia que reviste este documento radica en que:
(i) Fueron los propios entes llamados a expedir las licencias, quienes desconocieron haber emitido concepto alguno respecto del predio en cuestión.
(ii) El inicio de la obra que, según acta, es de 21 de noviembre de 1997, estaba ligado a la previa obtención de los permisos por Corpoboyacá; pese a ello, resulta inexplicable que hubiera iniciado su ejecución, conforme lo cuestionó el juzgador de primer grado.
(iii) Las graves falencias detectadas en los planos y diseños efectuados para la construcción del matadero municipal, dejaron al descubierto que ni siquiera se contaba con los estudios de suelos, indispensables para garantizar que la edificación era estable.
48.2. En ese contexto, conforme lo valoraron los falladores de instancia, la documentación precitada demostró que para la fecha de suscripción del convenio 325 del 24 de octubre de 1997, no se contaba con una locación para la ejecución del proyecto, así como tampoco con las licencias que debían entregar los entes gubernamentales señalados, ni los estudios de suelos y diseños necesarios.
48.3. La eficacia demostrativa de los anteriores medios probatorios, no es derruida con el testimonio de MIGUEL ÁNGEL ÁVILA RAMOS, ni con el concepto de viabilidad técnica otorgado por la UDECO, referido en el curso de su declaración, pues, basta con indicar que en la misma evaluación, se consignó: «La licencia ambiental se encuentra en trámite, CORPOBOYACÁ dio visto bueno inicialmente.», lo que significa que para ese momento no existía el permiso requerido para celebrar el convenio destinado a la ejecución de la obra; y, por tanto, recaía en la Alcaldía la responsabilidad de efectuar previamente las gestiones del caso en orden a viabilizarla.
49. Ahora bien, en relación con el testimonio de MAURO ALFREDO ÁVILA RAMOS, de quien el censor también enuncia la estructuración del yerro casacional objeto de estudio, su dversión fue concretada así en la sentencia de primer grado:
En declaración el señor MAURO ALFREDO ÁVILA RAMOS46 informó que es sobrino del procesado. Manifestó que él realizó los diseños arquitectónicos para el matadero de Chitaraque, por intermedio del ingeniero ORLANDO DEL RÍO, quien era representante o delegado de COINCO, para la ejecución de la obra. Sostuvo que realizó diversos planos y diseños.
Agregó que conoció la problemática anterior de un lote que no cumplía con los requerimientos de localización y la administración consiguió un lote que cumplía con tales requisitos, pues aquel estaba casi dentro del casco urbano del municipio. Añadió que un ingeniero de CORPOBOYACÁ y una ingeniera de la Secretaría de Salud, realizaron visita y estuvieron de acuerdo con que el lote que se había adquirido cumplía con lo que requería la norma y la ley, para efectos del contrato.
50. El demandante, frente a este testigo, al margen de ofrecer una trascripción más amplia a la tenida en cuenta en las instancias, no indica qué fue lo dejado de apreciar por los falladores, y en qué contribuyó la supuesta omisión para la edificación de la sentencia condenatoria.
51. De superar la deficiencia argumentativa del cargo, mediante el análisis de la transcripción del testimonio efectuado por el recurrente, se verifica que el testigo aseveró: (i) en razón a la visita que delegados de Coporboyacá y la Secretaría de Salud hicieron al predio –no precisa cuál- destinado para la construcción, determinaron que cumplía con lo requerido por la norma; (ii) los planos de la obra tenían fecha de noviembre de 1997, por ser los finales, pero para el mes de octubre se hizo un proceso anterior, y (iii) sí existió el estudio de suelos.
52. No obstante, el desarrollo dado al análisis probatorio de la sentencia demandada, frente al testimonio de MIGUEL ÁNGEL ÁVILA RAMOS, es aplicable también al rendido por MAURO ÁVILA RAMOS, pues, se insiste, la prueba documental incorporada al expediente permitió concluir la ausencia de licencias, planos y estudios de suelos, como quedó ampliamente referido en el acápite precedente.
53. No corresponde a la realidad, que los juzgadores hubiesen omitido la valoración completa del testimonio de MAURO ÁVILA RAMOS, pues, de manera precisa en la sentencia de primera instancia se estableció que, si bien, con posterioridad a la firma del convenio fueron presentados unos planos, los mismos no cumplían con los requisitos legales; ello, atendiendo al contenido del acta de 14 de enero de 1998, transliterada en precedencia.
54. Al respecto, el A quo expresó lo siguiente:
Estas falencias advertidas en el acta que venimos mencionando permiten arribar a la consideración que si bien es cierto se presentaron con posterioridad a la firma del contrato unos planos, los mismos no cumplen los requerimientos de ley, por lo que en últimas es como si no existiera, por manera que no tienen cabida las alegaciones defensivas, amén que conforme a las observaciones generadas con ocasión de la visita se concluyó que “el predio GALAPALITO no se consideraba adecuado”, para la construcción del matadero.
Cabe agrega (sic) que si el lote para la construcción del matadero fue adquirido doce días después de suscrito el contrato, ello explica el por qué no se contaba con estudios de factibilidad, estudios topográficos, de suelos y de laboratorio, ni planos y diseños, pues se indica que los ofrecidos serían “entregados en noviembre de 1997” (fl.14 c.a.), como tampoco se contaba con licencias otorgadas por CORPOBOYACA y la Secretaría de Salud de Boyacá, para proceder a la construcción del matadero municipal de Chitaraque y desde luego no podía darse inicio a la obra y menos entregar suma alguna a título de anticipo, por carecer de todos estos requisitos,
55. Es de anotar, para puntualizar, que es el MAURO ÁVILA RAMOS, quien reconoce que los planos de la obra fueron presentados en el mes de noviembre de 1997, esto es, con posterioridad a la celebración del convenio objeto de estudio, sin que lo referido por él sobre el adelantamiento del algún tipo de proceso previo, supla la elaboración formal de los mismos.
56. Finalmente, en relación con el testimonio de ROSA ELENA RINCÓN MARTÍNEZ, Investigadora del C.T.I., el censor también resaltó algunos apartes de la exposición efectuada por la declarante en la audiencia pública, manifestaciones a partir de las cuales destacó los siguientes aspectos que, desde su punto de vista, están errados o son equivocados:
56.1. El procedimiento que siguió para rendir el informe de 8 de agosto de 2008, fue insuficiente, por cuanto se limitó a analizar la documentación que, en relación con el proceso de contratación, habían recaudado y aportado otros investigadores, toda vez que la testigo señaló que no era necesario realizar una nueva inspección a la Alcaldía Municipal ni a FINDETER, actividad que echa de menos el censor.
56.2. No podía colegir la investigadora la ausencia de planeación para la ejecución de los recursos dados por FINDETER, pues:
56.2.1. Si bien el mismo día de celebración del convenio se presentó un avalúo del predio en el que se levantaría la obra, tal situación, per se, no implica vulneración de requisito esencial alguno.
56.2.2. Que el acta de inicio de la obra se hubiese suscrito el día 25 de noviembre de 1997, no contraviene los postulados contenidos en la Ley 80 de 1993.
56.2.3. El acta de suspensión de la obra la efectuaron el señor Orlando del Río y el interventor, José Antonio Jiménez, sin ser autorizados para el efecto ni poner en conocimiento de los contratantes la situación, razón por la cual su contenido no puede darse por cierto.
56.2.4. La licencia ambiental existía, pues, fue expuesto por algunos testigos que se dio un aval verbal, lo cual permitió la continuidad del proyecto orientado a la construcción del matadero municipal.
56.2.5. A juicio del recurrente, la testigo «hizo incurrir en error a los juzgadores», al reputar inexistente el lote para la construcción de la obra, a pesar de estar demostrado que el mismo sí estaba disponible, pues, Corpoboyacá y la Secretaría de Salud Departamental consideraron idóneo el terreno en el que se pretendía levantar la obra y «dieron la licencia temporal para empezar la construcción…».
56.2.6. La ausencia de garantía sobre el dinero que la Alcaldía municipal desembolsó como anticipo, correspondiente al 30% del convenio, junto con la indeterminación de rendimientos de ese dinero, en el lapso de suspensión de la obra, conforme lo señaló la investigadora del C.T.I.,, se constituyó en un «yerro desmesurado», toda vez que en la contratación con cooperativas se exime de constituir pólizas de cumplimiento o de garantía, al paso que los réditos que se pudiera haber generado, no se habrían presentado, pues, la obra fue ejecutada por el alcalde siguiente, sin variar los costos inicialmente pactados.
57. Para la Corte, resulta infundada la censura que el demandante hace en torno de la valoración efectuada por los juzgadores respecto al testimonio de la investigadora RINCÓN MARTÍNEZ, dado que, lejos de controvertir la motivación de las sentencias, se dedica a criticar la labor efectuada por ella como miembro del C.T.I., al extremo de establecer supuestas falencias en torno a la necesidad de investigación integral.
58. Es de anotar que el citado testimonio versó sobre documentación allegada al trámite, la cual, como ha quedado evidenciado en el curso de esta providencia, es suficiente para afirmar con certeza la total ausencia de planeación en la contratación destinada a la ejecución del matadero municipal de Chitaraque (Boyacá), sin que los reproches efectuados por el casacionista en este punto vayan más allá de una simple divergencia, carente de sustento respecto del análisis ponderado de este testimonio; a más que emergen impertinentes, en tanto, no se remiten al objeto de controversia en casación –la valoración efectuada por el Tribunal-, sino a aspectos que no corresponden a la misma.
59. Incluso, falta el censor al principio de corrección material cuando pretende capitalizar en su argumentación la exposición de la testigo, en torno de la ausencia de garantía por el anticipo dado al contratista, pues, pasó por alto que tal tópico fue superado en el fallo de segundo grado, cuando se precisó que:
Por último, es cierto que no aparecen prestadas pólizas de garantía de manejo del anticipo, de estabilidad de la obra, de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, empero el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, que a su vez reemplazó en similares términos al numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, autoriza a que se prescinda de su prestación cuando se trate de convenios interadministrativos y, por ende, por ese ítem no hay lugar a reproche, aunado a que ello en caso de ser obligatorio corresponde a la fase de ejecución del punible que no está comprendida en la descripción típica.
60. Nótese cómo, contrario a lo expuesto por el demandante, el sentenciador, en la valoración integral de este testimonio, realizó un adecuado análisis de la información advertida por la testigo, al punto de descartar un requisito de la celebración del convenio que no le era atribuible al procesado, pero sin que tal reconocimiento, conforme se indicó en precedencia, sea suficiente para derruir los efectos de la sentencia emitida en las instancias.
61. Así las cosas, lejos de vislumbrarse falta de apreciación de la prueba testimonial referida por el recurrente, o su aducción parcial exclusivamente en lo desfavorable para el procesado, se advierte que los testimonios fueron valorados en su integridad y confrontados con la prueba documental legalmente allegada al proceso, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.
62. Advierte la Sala que, si bien, los dichos de algunos testigos, respecto de la existencia de supuestos permisos y licencias emitidas por la Secretaría de Salud Departamental y Corpoboyacá, se consideraron no creíbles, ello no quiere decir que no fueron valorados, pues, los juzgadores restaron su mérito frente a la existencia de prueba documental procedente, incluso, de funcionarios públicos adscritos a las citadas entidades, que dieron cuenta con posterioridad a la suspensión de la obra, de la ausencia total de dichos avales.
63. Lo mismo puede predicarse frente a la inexistencia de un lote idóneo para adelantar la obra, pues, aunque mediante prueba testimonial pretendió acreditarse la previa selección del mismo, lo cierto es que, con documentos se estableció que solo el día en que fue suscrito el convenio interadministrativo, se allegó el avalúo del lote, cuestión que, contrario a lo manifestado por el recurrente, es relevante para determinar la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; pues, si el predio en el que se surtiría la actividad no era propiedad de la Alcaldía a la firma del contrato, tampoco podía esperarse que existieran estudios, planos y diseños sobre el mismo, que habilitaran la ejecución de la obra requerida.
64. Las falencias atrás referidas confluyen a establecer que LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, actuando en su calidad de Alcalde de Chitaraque (Boyacá), tramitó contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales y lo celebró sin verificar su cumplimiento, pues, desconoció abiertamente el principio de planeación desarrollado en el artículo 25, num. 12, de la Ley 80 de 1993, a partir del cual, también pasó por alto la contemplación de las disposiciones legales que le exigían la obtención de los permisos y licencias que habilitaran la construcción de la obra.
De la solicitud de casación oficiosa elevada por el Ministerio Público
65. Para la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, la dosificación punitiva efectuada por el juzgador de primer grado, transgredió el principio de congruencia, pues, al margen de la formulación de acusación, al momento de individualizar la pena tuvo en cuenta la confianza depositada por la comunidad en el procesado, para no imponer el mínimo quantum sancionatorio.
66. La auscultación de la dosificación de la pena realizada por el juzgador de primera instancia, que fuera confirmada por el juez colegiado, demuestra lo siguiente:
66.1. Determinó que, en atención a la fecha de los hechos, la sanción punitiva consagrada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, contemplaba para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales una pena privativa de la libertad oscilante entre 4 y 12 años, multa de 10 a 50 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
66.2. Luego, en acatamiento del sistema de cuartos de movilidad punitiva, determinó para la sanción privativa de la libertad, lo siguiente: el primer cuarto, oscilante entre 48 y 72 meses de prisión, cuartos medios, entre 72 meses y un día a 120 meses de prisión; al paso que el último cuarto lo ubicó entre 120 meses y un día y 144 meses de prisión.
66.3. Seguidamente, bajo el mismo sistema, definió los rangos de movilidad respecto de la pena pecuniaria y la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas.
66.4. Y, en consideración de los fundamentos para la individualización de la pena, artículo 61 del Código Penal, el A quo señaló:
(…) debemos ubicarnos en el primer cuarto como quiera que en la resolución de acusación, no se le imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad en los términos del artículo 58 del Código Penal. En tal virtud, las penas para el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede (sic) oscilar entre CUARENTA Y OCHO (48) y SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN, acompañada de MULTA que puede estar entre DIEZ (10) y VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y de INTERDICCIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS que puede ir de DOCE (12) a VEINTICUATRO (24) MESES.
Para la concreción final de las penas se ponderarán aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, la entidad del daño, la intensidad del dolo aunado a la necesidad de la imposición de una pena, conforme lo prevé el inciso 3° del artículo 61 del C.P.
Pues bien, la conducta por la que se procede es grave no solo por la naturaleza del comportamiento, sino porque la inobservancia de las normas de contratación estatal dio lugar a que la construcción del matadero de Chitaraque Boyacá se frustrara por varios años y se viera lesionado aquél municipio en su patrimonio por los anticipos que realizó la administración al contratista, pese a que no se concretó la obra.
Por consiguiente, tomando en cuenta que el señor LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, fue una persona en quien la comunidad de Chitaraque confió y lo eligió como el representante de sus intereses, circunstancias que aunadas a la necesidad de imposición de una pena en cumplimiento de esas finalidades de prevención general y especial y de reinserción social, hace posible concluir que será una pena justa para imponer a LUIS ALFREDO RAMOS MEJÍA, la pena principal de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN o lo que es igual CUATRO (4) AÑOS SEIS (6) MESES… (Subrayado fuera de texto).
66.5. Verificado el proceso de dosimetría, ninguna falla de congruencia se aprecia entre la sentencia y el pliego de cargos, pues, al advertir el fallador que no fue endilgada circunstancia de mayor punibilidad alguna, se movió en el primer cuarto, conforme lo consagra el artículo 61 del C.P.
66.6. Su valoración en torno al mayor reproche o disvalor de la conducta, que condujo a que no impusiera la pena mínima, la fundamentó en la trascendencia y consecuencias para la comunidad del comportamiento desplegado por el procesado, pues, el mismo incidió en dilaciones injustificadas en la realización de una obra pública y en la eventual pérdida o riesgo de los recursos públicos girados a título de anticipo, actuaciones que partieron del primer depositario de la confianza en los habitantes del municipio.
67. No se casará, por lo visto, la sentencia objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios N° 1 y s.s. del cuaderno original N° 1 del juzgado de primera instancia.
2 Folio 13 ibídem.
3 Folio 65 ibídem.
4 Folio 195 ibídem.
5 Folio 204 ibídem.
6 Folios 4 y s.s. del cuaderno anexo de la Fiscalía.
7 Folio 234 del cuaderno original N° 1 del juzgado de primera instancia.
8 Folio 244 Ibídem.
9 Folio 295 ibídem.
10 Folios 301 y s.s. ibídem.
11 Artículo 146, Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sancionado con prisión de 4 a 12 años.
12 Folios 3 y s.s. del cuaderno anexo de la Fiscalía de segunda instancia.
13 Folio 347 del cuaderno original N° 1 del juzgado de primera instancia.
14 Folio 376 bis ibídem.
15 Folio 414 ibídem.
16 Folio 450 ibídem.
17 Folio 479 ibídem.
18 Folio 495 ibídem.
19 Folio 501 ibídem.
20 Folio 509 ibídem.
21 Folio 514 ibídem.
22 Folio 523 ibídem.
23 Folio 529 ibídem.
24 Folio 561 y s.s. ibídem
25 Folios 3 y s.s. de la actuación del Tribunal de Tunja.
26 Folio 8 del cuaderno original de la Corte.
27 Gran parte de los dineros destinados para la construcción del Matadero Municipal, lo fueron en virtud del convenio interadministrativo No. 103 de 8 de julio de 1997, celebrado entre al Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – FINDETER – Fondo de Cofinanciación para la Infraestructura Urbana y el Municipio de Chitaraque (Boyacá).
28 CSJ SP145-2015, Jul. 15 de 2015, Rad. 45795.
29 Aquí se cita la sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 15311 en la que se dijo que la prescripción fijada en el artículo 86, no estaba supeditada a los incrementos fijados en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
30 Casación 39611 del 21 de octubre de 2013
31 CSJ AP6408-2014, Oct. 22 de 2014, Rad. 42635.
32 Entre otros, en CSJ AP, 6 agosto 2008, Rad. 29780; CSJ AP, 10 marzo 2010, Rad. 33408; CSJ AP, 3 julio 2013, Rad. 41383; y CSJ AP1220, 11 marzo 2015, Rad. 45461.
33 Esto por cuanto el artículo 536 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la vigencia del nuevo código se iniciaría un año después de su promulgación, y dicha ley fue sancionada el 24 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial 44097 del mismo día.
34 CSJ SP, 16 Sep. de 2009, Rad. 30.780. Ver también, CSJ AP8816-2017, 6 Dic. de 2017, Rad. 49.320.
35 CSJ SP, 10 Oct. 2010, rad. 17815.
36 CSJ AP8816-2017, 6 Dic. de 2017, Rad. 49.320.
37 Literal c) del numeral 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
38 Cf. CC T-171/06.
39 Cf. CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 36049.
40 CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 32143.
41 CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 38020.
42 CSJ AP, 29 jun. 2016, rad. 47364.
43 <<Así, CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 25504. En el mismo sentido, CSJ AP, 13 abr. 2011, rad. 35964; CSJ SP, 19 ago. 2012, rad. 2975; CSJ SP1458-2014, 12 feb. 2014, rad. 42000>>.
44 CSJ AP8816-2017, Dic. 6 de 2017, Rad. 49.320.
45 CSJ SP14623-2014, Oct. 27 de 2014, Rad. 34.282: «…puede suceder que se referencie algún informe de policía judicial, como así se ha hecho en esta sentencia, sin embargo, la valoración no se hace frente a lo que señale el informe, sino a los documentos que a través de este se incorporan al expediente, los cuales pasan a ser prueba documental.»
46 Folios 278-282 c.o.