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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP4776-2018
Radicación n.° 51100
Acta 377
Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Pablo Enrique Ruiz Rubiano, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificación a la pena, el fallo dictado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y condenó al procesado como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso agravado, en concurso homogéneo y concierto para delinquir.
HECHOS
El 18 de marzo de 2012, Alexander Rodríguez Rojas, Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana, informó al Grupo de Control de Aviación Civil y Embarcaciones de la Policía Nacional que, en esa fecha, Pablo Enrique Ruiz Rubiano sustrajo de la empresa Horizontal de Aviación, en Bogotá, la aeronave de matrícula HK4406, modelo Air 300, con número de serie FA99, de propiedad de Catamarán Air S.A., de Panamá, entregada en leasing a Aerocapital S.A. y que presentó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a Migración del Departamento Administrativo de Seguridad, un plan de vuelo con itinerario Bogotá-Roatan (Honduras), así como una lista de tripulantes adulterada, en la que relacionó a los pilotos Martin Eduard Urrego Parra y Arcadio Alfonso Lucas Ramírez, quienes no volaron en la nave.
El día 21 siguiente, Martin Eduard Orrego Parra, Representante Legal de Aerocapital S.A., formuló denuncia penal en la que informó que el vuelo no había sido autorizado, debido a que en el momento del hurto él se encontraba descansando fuera de la ciudad, pero que al revisar los videos de seguridad de la empresa Horizontal de Aviación, advirtió que el 17 de marzo de ese año, Ruiz Rubiano, quien se desempeñaba como despachador de Aerocapital, retiró el avión de su sitio de parqueo y lo aprovisionó de combustible.
En horas de la madrugada del día siguiente, observó que el mencionado ingresó en su vehículo y procedió a remolcar el artefacto para sacarlo de las instalaciones de la empresa. Con posterioridad, se logró establecer que los pilotos que acompañaban al acusado eran Javier Darío Uscátegui y Gonzalo Rugeles Pérez.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en las diferentes labores de investigación, la Fiscalía solicitó orden de captura contra varios indiciados, entre ellos, Pablo Enrique Ruiz Rubiano, respecto del cual la policía reportó su entrega voluntaria el 9 de julio de 20121. Al día siguiente, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal, con funciones de control de garantías de Bogotá, se realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de hurto calificado y agravado por la cuantía, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada y concierto para delinquir, descritos en los artículos 239, 240 inciso 4º, 267, 287, 290 y 340 del Código Penal, cargos que no aceptó Pablo Enrique Ruiz Rubiano, quien fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2, aun cuando, el 22 de octubre de 2013, le fue concedida la libertad por vencimiento de términos3.
2. El 8 de octubre de 2012, la Fiscalía radicó escrito de acusación por las mismas conductas punibles, excepto la falsedad material en documento público, respecto de la cual modificó la denominación jurídica por la de obtención de documento público falso, agravado, previsto en los artículos 288 y 290 ejusdem4.
3. El 5 de marzo de 2013, cuando se llevaría a cabo la respectiva formulación, ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, la defensa solicitó aplazamiento con miras a la aceptación de cargos e indemnización y obtención del beneficio consagrado en el artículo 269 del Código Penal5.
4. En tal virtud, el 18 de junio posterior tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación con allanamiento a cargos, que la Juez de conocimiento improbó. En esa oportunidad, se reconoció personería al apoderado de víctimas, Arcadio Alfonso Lucas Ramírez, Martin Eduard Orrego Parra y Aerocapital S.A6.
La anterior decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 25 de julio sucesivo7.
5. En consecuencia, la Fiscalía, en audiencia del 9 de octubre ulterior8, formuló acusación por los delitos de hurto calificado y agravado por la cuantía y le adicionó la circunstancia de agravación por la confianza (arts. 240-4, 241-2 y 267-1 del Código Penal), en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso agravado, al que le agregó el concurso homogéneo y sucesivo (arts. 288 y 290 ejusdem) y concierto para delinquir (art. 340 ejusdem).
6. La juez de conocimiento suspendió la diligencia y remitió la actuación al Tribunal para que se pronunciara sobre la recusación formulada por la defensa, la cual fue resuelta en forma negativa9.
7. Reanudada la sesión el 23 de julio de 2014, la defensa impetró nulidad de la acusación, ante la variación de la calificación jurídica, pretensión que fue negada por la juez singular, quien no halló afectación de garantías10.
8. Decisión confirmada en segunda instancia, en providencia del 10 de febrero de 201511.
9. El 8 de abril de ese año, se radicó preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado, por medio del cual éste aceptó su responsabilidad como coautor de los delitos por los cuales se le formuló acusación, a cambio de que se le degradara la participación a cómplice respecto del delito contra el patrimonio económico, por ser el más grave.
Por consiguiente, determinaron que la pena a imponer para el hurto, con el respectivo descuento por la complicidad, es de 84 meses, cifra que incrementaron en 3 meses más por cada delito concursante –dos de obtención de documento público falso y el concierto para delinquir- es decir 9 meses, para un total de noventa y tres (93) meses de prisión, sin perjuicio de la disminución por reparación integral a las víctimas, quienes manifestaron su conformidad, según escritos con fecha de presentación personal en notaría de 17 y 18 de junio de 201312, dejando a consideración del juez el porcentaje a reconocer, en los términos del artículo 269 del Código Penal13.
10. El preacuerdo fue improbado por la funcionaria de conocimiento14, pero el Tribunal, al conocer de la apelación propuesta por la defensa, revocó esa decisión, aprobó el pacto y ordenó continuar con el trámite respectivo15.
11. En obedecimiento a lo anterior, el 6 de abril de 2017 la falladora de primera instancia condenó a Pablo Enrique Ruiz Rubiano «como cómplice de los delitos de hurto calificado y agravado con circunstancia genérica de agravación por la cuantía (arts. 239, 240 inc. 4º y 24[1] núm. 2º del Código Penal) en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso agravado (arts. 288 y 290 ibídem), en concurso homogéneo en concurso heterogéneo con concierto para delinquir (art. 340 Inc. 1º ibídem)»16.
Le impuso, noventa y tres (93) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria17.
12. El 28 de junio siguiente, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó parcialmente la decisión del A quo, toda vez que reconoció la rebaja por reparación e impuso al procesado la pena de cincuenta y un (51) meses de prisión, al constatar que las víctimas fueron integralmente indemnizadas18.
LA DEMANDA
El defensor del procesado, aduce que la finalidad del recurso es garantizar la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías de los intervinientes.
Por la vía de la causal primera de casación, postula un solo cargo por interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal, por desconocimiento de los criterios y pautas jurisprudenciales, que condujo a imponer una pena superior a la que realmente corresponde.
Recuerda que, de conformidad con ese precepto, el funcionario judicial tiene la carga de disminuir la sanción penal debidamente individualizada entre la mitad y las tres cuartas partes y que, por tratarse de un fenómeno post delictual, no se afectan los extremos punitivos señalados en el canon 60 de la misma normativa, sino que su aplicación es posterior al ejercicio de individualización de que trata el artículo 61 ejusdem. Justamente, destaca el actor, allí fue donde se presentó el error de hermenéutica.
En efecto, el juez colegiado, pese a mencionar algunos aspectos que deben ser valorados, únicamente tomó en cuenta el lapso transcurrido entre la comisión del delito y el momento de la indemnización, pasando por alto que ésta se materializó con bastante antelación al fallo de primera instancia.
Con sustento en la sentencia de casación dictada el 13 de noviembre de 2013, dentro del radicado 41464, puntualiza lo siguiente:
i) Pablo Enrique Ruiz Rubiano se entregó voluntariamente a las autoridades el 9 de julio de 2012.
ii) Si bien es cierto desde la comisión de la conducta punible, hasta el momento en que se produjo la indemnización de perjuicios a las víctimas, pasaron 15 meses, ese lapso es muy inferior a los 3 años 9 meses que transcurrieron desde ahí hasta la emisión del fallo de primera instancia.
Según el censor, una correcta hermenéutica del artículo 269 del Código Penal, indica que si el momento en que se concreta la indemnización es determinante para escoger la fracción a disminuir, entonces el mínimo se debe aplicar cuanto más cera se esté de la sentencia y el máximo cuando se aproxime a la comisión de la conducta.
iii) En el presente asunto, únicamente se agotaron las audiencias preliminares y de acusación pues, de inmediato, el procesado llegó a un acuerdo económico con las víctimas conocidas y las indemnizó, sin que ellas tuvieran que acudir a un apoderado para lograr la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
En punto de la trascendencia del yerro, acota el libelista que, conforme al criterio jurisprudencial aludido, no se debió reconocer el mínimo de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, sino un 70%, con lo cual no solo se honraba el correcto sentido de la norma, sino la voluntad del acusado de someterse a la ley e indemnizar los perjuicios.
El yerro es trascendente, porque impidió que la colegiatura examinara la eventual concesión de la suspensión de la ejecución de la pena.
En ese sentido, solicita casar parcialmente el fallo impugnado.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El defensor, en una reiteración de los reparos expuestos en el único cargo propuesto, por violación directa del artículo 269 del Código Penal, en la modalidad de interpretación errónea, pretende que se case parcialmente la sentencia y en el fallo de reemplazo se imponga a su representado la sanción penal que en equidad y justicia le corresponde.
2. La Fiscal Delegada ante esta Corporación, es del criterio que se debe casar parcialmente la sentencia recurrida, pues, en la decisión del 10 de diciembre de 2014, con radicado 43959, la Sala precisó que el descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del Código Penal, se debe dar de acuerdo a los siguientes criterios:
i) El interés mostrado por el acusado para cumplir pronta o lejanamente y total o parcialmente.
En este caso, la acción resarcitoria, que fue de carácter integral, tuvo ocurrencia en menos de un cuarto del tiempo límite para haber accedido al descuento punitivo, conforme al canon 269, por lo cual resulta razonable y proporcionado que la rebaja se dé al máximo beneficio, esto es al 75%.
ii) En complemento de lo anterior, aduce la representante del ente acusador que esta Corporación, dentro del radicado 35765 del 6 de junio de 2012, señaló que, por tratarse de un fenómeno post delictual, este tipo de descuentos se hace una vez el fallador ha tasado la pena.
En cuanto a la solicitud adicional del casacionista, relacionada con el reconocimiento de la prisión domiciliaria o, en su defecto, de la suspensión condicional de la pena considera que, en el evento de casarse parcialmente la sentencia, tales circunstancias tendrán que ser revisadas por el fallador de primera instancia.
3. La representante de la Procuraduría comienza por manifestar que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 94, 95 y 269 del Código Penal, en concordancia con los preceptos 11, 102 y 349 del estatuto adjetivo penal, en el presente asunto se produjo una indemnización integral de los perjuicios irrogados, pues así lo expresaron las víctimas que concurrieron al proceso.
Según el contrato de arrendamiento de la Aeronave hurtada, a la empresa arrendataria le compete el acto de preservación y restitución de la misma y fue así que se presentó en el juicio oral y manifestó que en su condición de víctima había sido plenamente indemnizada y que ello incluía la pérdida del elemento hurtado.
Frente al cargo propuesto, señala que tal acto de reparación se produjo cuando, procesalmente hablando, apenas se encontraba en la etapa de indagación preliminar, imputación y formulación de acusación, todo lo cual impone que la reducción punitiva deba aforarse en un monto superior al 50%.
Contrario a lo reseñado por el demandante, es claro que el acto resarcitorio no se produjo realmente pronto a la ejecución del delito, ya que transcurrió más de un año, después del hurto de la aeronave. Sin embargo, sí acaeció mucho antes del fallo de primer grado.
Considera que, si el momento extremo para la obtención de la rebaja punitiva, derivada de la indemnización del perjuicio, lo constituye aquél instante previo a la emisión de la sentencia, el cargo debe prosperar.
Sin embargo, contrario a lo postulado por el defensor, esa situación no extiende sus efectos a la procedencia de institutos jurídicos y subrogados de la sanción dada la condición post delictual de la indemnización de perjuicios en los atentados contra el patrimonio económico.
Solicita casar parcialmente la sentencia.
CONSIDERACIONES
1. La Corte no se ocupará de los defectos que pueda contener el libelo casacional, porque con su admisión se tienen por superados y lo que procede es examinar si, como lo aduce el demandante, el fallador de segunda instancia vulneró de manera directa, por interpretación errónea, el artículo 269 del Código Penal y, por esa vía, impuso al procesado una pena mayor de la que realmente corresponde.
La pretensión fue secundada por las funcionarias de la Fiscalía y del Ministerio Público, quienes en la audiencia de sustentación del recurso, manifestaron que el cargo debía prosperar.
2. Se debe comenzar por recordar que la condena impuesta a Pablo Enrique Ruiz Rubiano es producto de un preacuerdo suscrito por la Fiscalía, donde éste aceptó su responsabilidad como coautor de los delitos por los cuales se le formuló acusación, a cambio de que se le degradara la participación a cómplice respecto del delito contra el patrimonio económico, por ser el más grave.
Como quiera que la falladora de primer grado no dio aplicación a la rebaja por reparación, el Tribunal, al revisar por vía de apelación la inconformidad de la defensa frente a esa negativa, concluyó que las víctimas sí fueron indemnizadas integralmente y, por tal razón, era procedente reconocer el mínimo descuento del 50%.
Razonó la colegiatura, a partir de la información contenida en el acta de preacuerdo, que los ofendidos -Aerocapital S.A., Martín Eduard Orrego Parra, quien funge como denunciante y representante legal de dicha compañía, y Arcadio Alfonso Lucas Martínez- fueron reparados.
Así lo señalaron en los memoriales obrantes en la actuación19, suscritos y reconocidos por ellos mismos ante notario, y que igualmente, la reparación se materializó en junio de 2013, al paso que, la otra supuesta víctima –Catamarán Air S.A.- empresa panameña-, propietaria de la aeronave sustraída, entregada en leasing a Aerocapital S.A., no mostró interés en acudir al proceso a reclamar pago alguno.
Luego, con soporte en pronunciamiento de esta Corporación (CSJ SP16947-2014, rad. 42647) el juez plural dilucidó:
En estos términos, de conformidad con los precitados postulados jurisprudenciales y teniendo en cuenta el lapso transcurrido entre la comisión del ilícito y la data de la indemnización, resulta razonable y proporcionado rebajar la sanción en el 50% respecto al ilícito contra el patrimonio económico, de manera tal que se hace necesario redosificar la pena impuesta en la sentencia20.
3. Frente a ese razonamiento el censor eleva su reclamo, pues considera que el Ad quem desconoció los criterios y pautas jurisprudenciales, porque únicamente tomó en cuenta el lapso transcurrido entre la comisión del delito y el momento de la indemnización, sin atender que ésta se materializó 15 meses después de la ocurrencia de los hechos, pero con bastante antelación al fallo de primera instancia y, por ello, no se debió reconocer el mínimo de la rebaja, sino el 70%.
3.1. En sustento de esa pretensión, evoca la decisión emitida por esta Corporación, el 13 de noviembre de 2013, dentro del radicado 41464, del cual transcribió los siguientes apartes:
El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.
En el caso estudiado se observa que el acusado dejó transcurrir un lapso considerable (los hechos sucedieron en septiembre de 2009 y sus actos de reparación son de junio de 2010) y procesalmente permitió agotar las audiencias de imputación, acusación y preparatoria y solamente luego de que la Fiscalía estuviese lista para iniciar el juicio con sus pruebas, optó por la indemnización.
Esas circunstancias significaron un mayor desgaste para los perjudicados, en tanto hubieron de seguir el dilatado trámite, hacerse a los servicios de un abogado, acudir a diversas diligencias judiciales y enfrentarse a una nueva victimización al tener que compartir escenarios con su agresor, todo lo cual significa que si bien el acto de contrición no esperó a los instantes previos a la sentencia (tope máximo legal), sí se alejó de la época de la comisión del delito, en detrimento de los afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebaja alejándose un poco del marco inferior, quedando el mismo en el 60%, que debe aplicarse al castigo señalado por los jueces de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.
3.2. Por su parte, la delegada de la Fiscalía, en la audiencia de sustentación del recurso de casación, no solamente afirmó la viabilidad de la censura, sino que, con fundamento en lo expuesto en la decisión del 10 de septiembre de 2014, con radicado 43959, estimó razonable y proporcionado que el descuento se hiciera en el máximo del 75%, es decir, más allá de lo solicitado por el libelista.
En la citada providencia, esta Corporación razonó así:
En las condiciones señaladas, cumplidos sus presupuestos ha debido aplicarse el artículo 269 de la Ley 599 del 2000. Como el Tribunal no lo hizo, se impone casar su fallo para hacer la redosificación respectiva.
La norma penal genera al sentenciado el derecho de una rebaja de la pena, que va de la mitad a las tres cuartas partes (entre el 50 y el 75%). La jurisprudencia ha decantado que ese descuento, por tratarse de un fenómeno que se presenta con posterioridad a la comisión del delito, no afecta los límites punitivos, sino que se aplica luego de dosificada la sanción que corresponde a la conducta ejecutada.
El descuento debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.
En el caso estudiado se observa que si bien el acusado ha sido reiterativo en su postura de indemnizar, lo cierto es que esperó a que se radicara en su contra escrito acusatorio, luego de lo cual celebró el preacuerdo, pero previo a este no se evidencia de su parte diligencia para buscar a las víctimas y conocer sus reales expectativas, además de que desde un comienzo no reintegró la totalidad de los bienes sustraídos, o su valor, lo cual solo hizo cuando estaba próximo a emitirse el fallo de primer nivel, momento en el cual, a su vez, hizo la reparación total.
Esas circunstancias significaron un mayor desgaste para los perjudicados, que hubieron de trasladarse hasta los estrados judiciales para hacer conocer su inconformidad y lo parcial de lo que se reparaba, lo cual significa que el acto de contrición total esperó a los instantes previos a la sentencia (tope máximo legal), habiéndose alejado de la época de la comisión del delito, en detrimento de los afectados, por lo cual resulta prudente conceder la rebaja alejándose del marco inferior, quedando el mismo en el 60%, que debe aplicarse al castigo señalado por los jueces de instancia, cuyos lineamientos se impone respetar.
3.3. De los anteriores pronunciamientos se deriva, que el descuento consagrado en el canon 269 del Código Penal, para delitos contra el patrimonio económico, está condicionado al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con la reparación de derechos vulnerados a las víctimas. Bajo ese criterio, en ambos casos, la Sala estimó pertinente aplicar un descuento del 60%, en atención al tiempo que transcurrió entre la fecha de los hechos y los actos de reparación, así como las actuaciones que se agotaron en ese lapso, sin dejar de lado las circunstancias que rodearon cada asunto y el desgaste que implicó para los perjudicados.
4. Lo anteriormente expuesto permite afirmar que, el momento de la actuación procesal en que se materializa la reparación, es un referente indispensable para calcular el porcentaje de descuento punitivo, porque permitirá medir, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta antes de la emisión de la sentencia, la voluntad del acusado en resarcir el daño causado a las víctimas y así lo viene ratificando la Sala de manera consistente.
A manera de ilustración, léanse las siguientes consideraciones expuestas en pronunciamiento más reciente (CSJ SP11895-2015, Rad. 44618):
Ahora bien, la norma sustantiva determina que el procesado tiene derecho a una disminución que va de la mitad a las tres cuartas partes (50% al 75%), descuento que si bien es discrecional de juez, no es arbitrario, puesto que ha de tener en cuenta el interés mostrado por el acusado «en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas» (CSJ SP16816/2014, rad. 43959).
En ese orden, debido a que en este caso el resarcimiento tuvo lugar en la última instancia procesal prevista para el efecto, lo que significó mayor desgaste de la Fiscalía, quien actuó en representación de los intereses de la ofendida, la Sala considera que la rebaja punitiva será la menor, esto es, del cincuenta por ciento (50%).
5. Al ponderar los anteriores derroteros con lo acaecido en el asunto que se examina, la Sala constata que, tal como lo postula el demandante, el Tribunal desacertó al aplicar el porcentaje mínimo del 50% de descuento, porque es evidente que el acto indemnizatorio no tuvo lugar en el último momento permitido, esto es, previo a la emisión de la sentencia de primera instancia.
Sin embargo, la razón no está totalmente del lado del casacionista, porque si los acontecimientos datan del 18 de marzo de 2012 y la reparación se produjo en el mes de junio de 2013, como se evidencia en los memoriales suscritos por los ofendidos21, no es posible considerar que dicho acto se produjo en fecha cercana a los hechos, como bien lo acotó la representante del Ministerio Público, si se tiene en cuenta que en ese lapso se agotaron las audiencias de formulación de imputación y de acusación, previa presentación del escrito respectivo.
En ese sentido, el actor desacierta al deducir que se debió aplicar un 70% de rebaja, porque no basta con hacer una comparación netamente temporal para resaltar que el lapso transcurrido entre la fecha de los hechos y la del resarcimiento, esto es, 15 meses, es muy es muy inferior a los 3 años y 9 meses que pasaron de allí hasta la emisión del fallo de primera instancia.
Tampoco acierta la delegada de la Fiscalía al impetrar una rebaja del 75%, con fundamento en que la reparación se produjo en menos de un cuarto del tiempo límite para haber accedido al descuento punitivo, pues, como viene de verse, es imperativo sopesar el interés mostrado por el acusado, que se verá reflejado en el momento procesal que decide materializar la indemnización, es decir, si acude prontamente, en instancia cercana a los hechos, o se espera hasta la última fase legalmente permitida para resarcir el daño.
En ese orden, la Sala considera que el porcentaje de descuento que se debe aplicar, es del 60%, el cual atiende al criterio ya utilizado, en la medida que la manifestación del resarcimiento no se produjo en un espacio cercano al acontecer fáctico, sino cuando ya se habían superado las etapas correspondientes a la audiencia de imputación, la presentación del escrito de acusación y su formulación, lo que implicó que durante ese tiempo los ofendidos soportaran la carga del perjuicio causado y acudir, a través de un abogado, a varias diligencias judiciales.
A lo anterior se suma que no es posible verificar las circunstancias particulares que rodearon la reparación, pues la Fiscalía, en sus distintas intervenciones, puso en conocimiento que la cuantía de este asunto asciende a $1.264.460.00022 y que la aeronave no fue recuperada23, al paso que, en los memoriales suscritos por los ofendidos Martin Eduard Orrego Parra -en su doble condición de persona natural y representante legal de Aerocapital S.A.- y Arcadio Alfonso Lucas Ramírez, consignaron, por igual, «que me doy por indemnizado de los daños y perjuicios que eventualmente se me hubieren podido ocasionar», sin ninguna información adicional.
No es que la Sala esté cuestionando la pretensión indemnizatoria, pues ello compete a las partes interesadas, pero, como lo tiene decantado la jurisprudencia, al funcionario judicial sí le corresponde verificar que el resarcimiento «recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito» (CSJ SP, 13 Feb. 2003, rad. 15613).
Así lo ratificó esta Corporación (CSJ SP, 19 Jun. 2013, rad. 39719) en los siguientes términos:
Cabe precisar, para evitar equívocos, que en estos casos la intervención del juez no comporta violación del principio de imparcialidad o indebida injerencia en asuntos propios de las partes, como quiera que no se trata de determinar responsabilidad penal o asuntos inescindiblemente ligados al objeto del proceso, y ni siquiera de adoptar una postura frente a intereses enfrentados, sino de velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas y, por contera, la amplia rebaja punitiva establecida como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial.
La incertidumbre sobre la integralidad de la reparación tampoco se despeja al revisar el desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en la sesión del 19 de enero de 2017, a la que no comparecieron las víctimas, pese a haber sido citadas.
En esa oportunidad, la delegada de la Fiscalía puso en conocimiento24, que no se pudo establecer la propiedad de la avioneta en cabeza de la empresa panameña Catamarán Air S.A. y, al respecto, la representante del Ministerio Público llamó la atención en el sentido que el preacuerdo se realizó sin haberse debatido el reintegro, dado que la aeronave no fue recuperada y, por lo tanto, se desconoce si se restituyó el valor del objeto material del delito para tener por cumplidos los supuestos del precepto 269 del Código Penal, esto es, indemnización y reintegro, que no son alternativos, sino concurrentes.
Al respecto, la funcionaria del ente investigador nada aclaró y el defensor replicó que no es posible indemnizar al no tener certeza de quién es el propietario de la aeronave e insistió en que se aceptara la indemnización porque la sola manifestación es suficiente, así no se establezcan los valores, y que su defendido ha hecho grandes esfuerzos para reparar a las víctimas.
La anterior realidad, reafirma que no surge justificación adicional para considerar que el porcentaje de disminución de la pena deba ser mayor al ya señalado, el cual se muestra razonable y proporcionado.
6. Antes de proceder a redosificar la pena impuesta a Pablo Enrique Ruiz Rubiano, como corresponde, es preciso advertir que, en relación con el injusto de concierto para delinquir se presentó el fenómeno prescriptivo, antes de proferirse el fallo de primera instancia.
Como bien se sabe, en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, el término de prescripción, previo a la formulación de imputación, corresponde al máximo previsto en el tipo penal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20), según lo establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, salvo lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto25.
Conforme al artículo 292 de la codificación procesal de 2004:
La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.
A su turno, el canon 189 de la misma normativa prevé:
Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.
Significa lo anterior, que el lapso de prescripción se interrumpe con la formulación de imputación y, proferida ésta, se cuenta de nuevo un periodo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.
6.1. En el asunto que se examina, la Fiscalía formuló imputación contra Pablo Enrique Ruiz Rubiano el 10 de julio de 2012, en tanto que el fallo de segundo grado se dictó el 28 de junio de 2017, esto es, a los cuatro (4) años, once (11) meses y dieciocho (18) días.
En consideración a que el injusto de concierto para delinquir, descrito en el artículo 340 del Código Penal, se sanciona con pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, el término prescriptivo que se debe contabilizar entre la formulación de imputación y el fallo de segundo grado de cincuenta y cuatro (54) meses o cuatro (4) años y seis (6) meses, y dicho lapso se cumplió el 10 de enero de 2017, momento para el cual las diligencias se encontraban en el Juzgado de conocimiento, pendiente de celebrar la audiencia de preacuerdo.
Quiere decir lo anterior, que para la fecha en que el despacho profirió la sentencia de primera instancia, esto es, el 6 de abril de 2017, ya había fenecido el término prescriptivo, por lo cual, el único pronunciamiento que los falladores podían emitir en relación con el concierto para delinquir, era declarar la consolidación del fenómeno.
6.2. Tiene dicho la Corte (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 40587), que cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir las siguientes hipótesis:
2.1 Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.
2.2 Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo.
Se debe advertir que en el sub lite la prescripción solo cobija uno de los delitos objeto de condena y, como el recurrente en casación no cuestionó la pérdida de la facultad sancionatoria del Estado, corresponde a la Corte casar de oficio para anular parcialmente el fallo impugnado y ordenar la preclusión de la investigación a favor del procesado frente al punible contra la seguridad pública, situación que conduce a redosificar las sanciones principal y accesoria que les fueron impuestas.
7. Al respecto, recuérdese que en el preacuerdo se partió de la pena más grave, que es la prevista para el hurto calificado y agravado, la cual se fijó en ciento sesenta y cuatro (164) meses, término que se redujo a la mitad, es decir, a ochenta y cuatro (84) meses, de conformidad con el artículo 30-2 del Código Penal, en cuanto se degradó la participación del procesado a cómplice, cantidad que se incrementó en nueve (9) meses -tres meses por cada una de las conductas concursantes, es decir, dos delitos de obtención de documento público falso y uno de concierto para delinquir- para un total de noventa y tres (93) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Lo procedente, entonces, es sustraer la cantidad de tres (3) meses de prisión e inhabilitación por el delito de concierto para delinquir, que, por tratarse de una de las conductas concursantes, no afecta los guarismos impuestos para el delito base o de mayor gravedad.
En ese orden, las penas principal y accesoria de inhabilitación que corresponden al procesado, por los injustos de hurto calificado y agravado, con circunstancia de agravación por la cuantía y obtención de documento público falso, en concurso homogéneo, es la de noventa (90) meses.
8. Ahora bien, como se dijo que la rebaja por reparación sería del 60%, al aplicarla a la pena de 84 meses pactada para el delito de hurto calificado y agravado, con la circunstancia de agravación por la cuantía, arroja un monto de 50.4 meses. De donde surge, que la sanción será de 33. 6 o 33 meses y 18 días, cantidad a la que se adicionan los 6 meses correspondientes a los dos injustos que siguen concursando, para un total de 39 meses, 18 días de prisión, término al que también se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
9. Por último, asegura el demandante que el yerro propuesto impidió al fallador de segunda instancia examinar la eventual concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cual no es cierto.
Precisamente, sobre la base del descuento reconocido a Ruiz Rubiano y la pena de cincuenta y un (51) meses que le fue fijada, la colegiatura incursionó en el análisis de los subrogados penales y los mecanismos sustitutivos de la prisión, tanto a la luz de la legislación vigente para la época de los hechos, como de la actual y concluyó en la improcedencia de todos ellos.
Inclusive, esas determinaciones permanecen incólumes frente a la nueva punibilidad determinada por esta Corporación.
Obsérvese:
9.1 En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, recordó el Ad quem que el original artículo 63 del Código Penal exigía que la pena de prisión impuesta no excediera de tres (3) años de prisión, requisito que, por no cumplirse, lo relevó de examinar los demás supuestos. Tampoco encontró acreditadas las exigencias de la legislación vigente, esto es, con la modificación de la Ley 1709 de 2014, canon 29, habida consideración que la pena impuesta supera el margen objetivo a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, pero, además, la normativa excluyó del beneficio a los condenados por hurto calificado, entre otros punibles.
En esta ocasión, la pena fijada también supera el monto de tres (3) años requerido en el precepto original y, conforme al canon vigente, solo se acredita el presupuesto cuantitativo, en la medida que no sobrepasa los cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Empero, al excluir del aludido beneficio al delito de hurto calificado, no hay lugar a realizar mayor análisis.
9.2 El juez plural también verificó lo concerniente a la libertad condicional prevista en el canon 64 del Código Penal y razonó que, frente a la legislación vigente, por ser más favorable, las tres quintas partes de la pena de cincuenta y un (51) meses, equivalen a 30 meses y 18 días de prisión y que Pablo Enrique Ruiz Rubiano solo ha descontado quince (15) meses y quince (15) días de privación física de la libertad, a partir del momento en que se entregó voluntariamente a las autoridades (9 de julio de 2012), hasta cuando se dispuso su libertad por vencimiento de términos (22 de octubre de 2013).
Esa exigencia objetiva tampoco se advierte cumplida en este caso, toda vez que las tres quintas partes de 39.6 meses, equivalen a 23.76 o 23 meses y 22 días, término que supera el tiempo que estuvo privado de la libertad.
9.3 En relación con la prisión domiciliaria, precisó el Ad quem que la normatividad vigente para la época de los hechos –artículo 38 ib., modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011-, establecía su procedencia para conducta cuya pena mínima fuera de cinco (5) años de prisión o menos, y la sanción para el cómplice por el hurto calificado y agravado, con circunstancia de agravación por la cuantía, es de ochenta y cuatro (84) meses, la cual excede ese monto.
Y en la legislación actual, Ley 1709 de 2014, artículo 30, al igual que el subrogado de la suspensión condicional, es presupuesto indispensable que la conducta objeto de condena no se encuentre dentro de las exclusiones previstas en el precepto 68 A Penal.
Esas consideraciones se mantienen en esta instancia, por razón de la condena por el hurto calificado porque, de un lado, la pena prevista para ese injusto excede los cinco (5) años señalados en el canon original, y de otro, la normativa vigente, lo sustrae del sustituto.
10. En suma, de oficio, se procederá a anular la condena impuesta por el delito de concierto para delinquir, ante la consolidación del fenómeno prescriptivo, y se casará parcialmente la sentencia recurrida, ante la prosperidad del cargo propuesto por la defensa.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CASAR OFICIOSAMENTE la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, por el Tribunal Superior de Bogotá, a fin de anular la condena impuesta por el delito de concierto para delinquir, por las razones expuestas en precedencia y, en consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal respecto de esa conducta punible, por la cual fue procesado Pablo Enrique Ruiz Rubiano.
Por consiguiente, decretar en su favor la preclusión de la investigación.
SEGUNDO. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el sentido de fijar en treinta y nueve (39) meses y dieciocho (18) días, la pena de prisión impuesta a Pablo Enrique Ruiz Rubiano, conforme a lo razonado en la parte motiva.
TERCERO. Las demás determinaciones permanecen sin modificación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Así consta en el escrito de acusación, a folios 37 y 38 de la Carpeta 1.
2 Folios 55 y 56 Ib.
3 Folios 209 a 217 Ib.
4 Folios 34 a 40 Ib.
5 Folios 93 y 94 Ib.
6 Evidenció incongruencia entre la imputación fáctica y jurídica. Folios 116 a 118 Ib.
7 Folios 134 a 143 Ib.
8 Folios 221 a 228 Ib.
9 En providencia del 18 de noviembre de 2013, folios 234 a 239 Ib.
10 Folios 266 y 267 Ib.
11 Folios 2 a 11 Carpeta 2.
12 Folios 13 y 14 de la Carpeta 2.
13 Folios 22 a 35 Ib.
14 Consideró desconocido el principio de legalidad, porque no se aplicaron las reglas del concurso.
15 Folios 10 a 26 Cuaderno del Tribunal.
16 Folio 172 Carpeta 2.
17 Folios 172 a 181 Ib.
18 Folios 10 a 26 Cuaderno del Tribunal.
19 Folios 147 y 140 Carpeta 2.
20 Folios 21 y 22 C. Tribunal.
21 Folios 43 y 44 de la Carpeta 2.
22 Folio 117 Carpeta 1.
23 Folio 138 Carpeta 2.
24 Récord 03:16 en adelante.
25 Inciso modificado por el artículo 16 de la Ley 1719 de 2014. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible.