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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP3379-2018
Radicado N° 50890.
Acta 268.
Bogotá, D.C., quince (15) agosto de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Se profiere fallo de casación oficioso en el proceso seguido contra Wílmer Ascanio Sepúlveda, condenado a la pena principal de 541.6 meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el término de 20 y 15 años, respectivamente, luego de hallarlo autor penalmente responsable de varios homicidios agravados, esto es, 3 consumados y 2 en grado de tentativa; y, además, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
El 20 de mayo del 2014, a las 9:10 p.m., en el lote baldío situado en la ciudad de Cúcuta, frente a la manzana 19, casa 12, de la urbanización El Progreso, se encontraban consumiendo estupefacientes, entre otros, Oscar Miguel Rivera, Jhon Geiner López Solano, Carlos Arturo Zapata Rozo, Juan Carlos y Diego Andrés Cuéllar Alvarado.
A ese sitio arribó Wílmer Ascanio Sepúlveda, en compañía de aproximadamente 10 personas más, quienes se identificaron como vigilantes informales del sector. De inmediato, alumbraron con linternas a quienes allí se encontraban, los obligaron a sentarse en el piso y les anunciaron que los iban a matar por ser consumidores de drogas, y procedieron, sin más, a dispararles con armas de fuego, que ocasionaron la muerte a Oscar Miguel Rivera, Jhon Geiner López Solano y Carlos Arturo Zapata Rozo.
Juan Carlos y Diego Andrés Cuéllar Alvarado lograron escapar del ataque, se escondieron aprovechando la oscuridad de la zona, y de esta manera evitaron ser ultimados.
2. Procesales
Previa solicitud del Fiscal 6º Seccional de La Unidad de Vida de Cúcuta, se celebraron ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, las audiencias preliminares concentradas; oportunidad en la que se formuló imputación contra Wílmer Ascanio Sepúlveda, por 3 homicidios agravados consumados, con circunstancia de mayor punibilidad1 (artículos 103, 104 numeral 7º, 58 numeral 10º, de la Ley 599 de 2000), cargos que no fueron aceptados por el incriminado2.
Seguidamente, la fiscalía solicitó la imposición de una medida de aseguramiento para el procesado, a lo cual accedió el juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión3.
El 11 de agosto de 2015, el Fiscal delegado presentó escrito de acusación4, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, con Funciones de Conocimiento, ante quien se llevó a cabo la respectiva audiencia de formulación el 3 de septiembre de 2015, donde Wílmer Ascanio Sepúlveda fue acusado5 como autor de 3 homicidios agravados consumados y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
La audiencia preparatoria se celebró el 4 de diciembre de 2015.6 El juicio oral inició el 25 de febrero de 2016 y, luego de varias sesiones, culminó el 20 de enero de 2017. En su alegato final, la Fiscalía pidió condena por 3 homicidios agravados y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado. Posteriormente, se emitió sentido de fallo condenatorio por esos mismos delitos7.
La lectura de la sentencia8 tuvo lugar el 21 de febrero de ese mismo año, por medio de la cual condenó a Wílmer Ascanio Sepúlveda, a la pena principal de quinientos cuarenta y uno punto seis (541.6) meses de prisión, y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por quince (15) años, luego de hallarlo autor penalmente responsable de tres (3) homicidios agravados consumados, dos (2) dos homicidios agravados en grado de tentativa; y, además, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365, num. 5º C.P.)
Recurrida la decisión por el defensor, mediante sentencia de 26 de mayo de 20179, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, confirmó en su integridad la decisión condenatoria; lo que motivó la interposición del recurso extraordinario de casación y la consecuente presentación de la demanda por la misma parte, que fue inadmitida por la Sala en decisión CSJ AP7832-2017, rad. 50890. Sin embargo, al detectar una irregularidad sustancial que afecta las garantías del acusado (incongruencia), se dispuso que una vez tal decisión cobrara ejecutoria, el asunto regresara a estudio para hacer el pronunciamiento a que haya lugar.
Superado el término para acudir al trámite de insistencia, se impone ahora resolver la cuestión planteada por la Sala.
CONSIDERACIONES
La Sala de manera reiterada10 ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).
Ahora bien, la jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede ser infringido por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación; (ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006. Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338).
Sin embargo, la Corte a partir de la sentencia SP, 27 jul. 2007. rad. 26468, explicó que dicho principio no es absoluto, y que por tanto, resulta jurídicamente posible variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, siempre que (i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado; (ii) no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, el cual es inalterable e invariable; (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes11.
La línea jurisprudencial evolucionó con relación al primer requisito, esto es, que el nuevo injusto sea del mismo género, para determinar que esa exigencia no es necesaria. En efecto, la Corte en la decisión CSJ SP17352-2016, rad. 45589 precisó lo siguiente:
«Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»12.
Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.
Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia».
Por lo expuesto, el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes.
En este punto resulta trascedente señalar que si bien el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación, siempre y cuando se cumplan las exigencias descritas anteriormente, lo cierto es que no puede incluir delitos que no hayan sido objeto de acusación, pues ello se constituiría en una afrenta contra el principio de congruencia, el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción.
Análisis del caso concreto
La Corte desde ya advierte que dentro del presente asunto se vulneró el debido proceso, los principios acusatorio y de congruencia, y el derecho a la defensa de Wílmer Ascanio Sepúlveda, por lo que esta Corporación, de manera oficiosa restablecerá las garantías que le fueron conculcadas. Lo anterior, por cuanto que el recurso extraordinario de casación se erige como una herramienta idónea y eficaz para la salvaguarda de los derechos y las prerrogativas de todas las partes e intervinientes del proceso penal, cuando han sido afectados sustancialmente en las instancias.
Tales violaciones se concretaron en que, por un lado, los falladores condenaron a Wílmer Ascanio Sepúlveda por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, pese a que la agravante no le fue atribuida en la acusación. Y, por otro, lo sentenciaron como autor responsable de dos homicidios agravados en grado de tentativa, pese a que este delito jamás le fue atribuido jurídicamente en la audiencia de formulación de imputación ni en la acusación. Véase:
1. El procesado fue condenado por una circunstancia de agravación punitiva no prevista en la acusación.
En la audiencia de formulación de imputación celebrada el 19 de junio de 2015, la Fiscalía le imputó a Wílmer Ascanio Sepúlveda la comisión de 3 homicidios agravados13 – artículos 103 y 104 numeral 7º de la Ley 599 de 2000 -, en las personas de Oscar Miguel Rivera, Jhon Geiner López Solano y Carlos Arturo Zapata Rozo, y la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal.
En la audiencia de formulación de acusación, que se llevó a cabo el 3 de septiembre del 2015, el fiscal acusó14 a Wílmer Ascanio Sepúlveda en calidad de coautor de 3 homicidios agravados – artículos 103 y 104 numeral 7º de la Ley 599 de 2000 -, en las personas de Oscar Miguel Rivera, Jhon Geiner López Solano y Carlos Arturo Zapata Rozo, y adicionó la acusación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones – artículo 365 Ib.-, por los mismos hechos jurídicamente relevantes que le fueron imputados.
Esto dijo el delegado de la Fiscalía en la referida audiencia:
«…hoy se le acusa por el delito de homicidio que está contemplado en el artículo 103 del Código Penal que consiste en matar a otro, que tiene pena de 208 meses a 450 meses, y que concursan los tres cargos de homicidio. El delito de homicidio en concurso, está agravado por la circunstancia del numeral 7º del artículo 104, es decir, la indefensión o inferioridad de las víctimas que fue aprovechada por las personas que les dispararon, en especial, Wílmer Ascanio Sepúlveda, que jurídicamente agrava las conductas. Con esa acción se acabó con la vida de Oscar Miguel Rivera, Carlos Arturo Zapata Rozo y Jhon Geiner López Solano. El concurso homogéneo de homicidios agravados, concursa de manera heterogénea con el delito contra la seguridad pública de porte ilegal de arma de fuego, que está dispuesto en el artículo 365 del Código Penal, y que tiene pena de prisión de 18 a 24 años15»
Como se ve, el fiscal acusó a Wílmer Ascanio Sepúlveda por el delito de fabricación, tráfico, fabricación, tráfico, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones simple. Sin embargo, al momento de referir las penas, indicó las dispuestas en la ley cuando dicha conducta se agrava por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 365 del Código Penal, pero omitió indicar cuál de aquellas era la que específicamente le enrostraba al acusado.
Ese defecto de modo alguno podría significar que la conducta imputada jurídicamente al procesado era agravada, pues, para ello, resultaba imprescindible que el fiscal – titular de la acción penal y a quien le corresponde llevar a cabo el proceso de adecuación fáctica y jurídica-, la hubiera deducido de manera expresa, lo que dentro del presente asunto no ocurrió.
Al respecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP14206-2016, rad. 47209, CSJ SP317-2018, rad. 50264, CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734; CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648; CSJ SP44-2018, rad. 50105, entre otras) las circunstancias de agravación punitiva deben aparecer imputadas fáctica y jurídicamente en la acusación, para ser atendidas en el fallo al momento de dosificar la pena correspondiente como garantía del principio de congruencia.
De lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho de defensa, en tanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación, ni se le pueden desconocer aquellas condiciones favorables que redunden en la determinación de la pena.
Ahora bien, una vez finalizó el juicio oral, la fiscalía en sus alegatos de conclusión solicitó condena en contra de Wílmer Ascanio Sepúlveda por 3 homicidios agravados y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. De inmediato, el juez de conocimiento le preguntó: « ¿Porte simple o con circunstancias16?», y la fiscal respondió: «Si señor juez, el porte, trafico, fabricación de armas agravado por el numeral 365, numeral 1º, modificado por la 1142/2007, y 1453 artículo 19, numeral 5º, que tiene una pena de 18 a 24 años conforme a la acusación formulada por la fiscalía17».
Como se ve, solo hasta los alegatos de conclusión la fiscal le enrostró al procesado la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 365 del C. P., esto es, «Obrar en coparticipación criminal»; sin que, como se vió, la misma le hubiese sido atribuida en la audiencia de formulación de acusación.
En este punto debe recordarse que la Corte en la decisión CSJ SP6808-2016, rad. 43837, varió la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación (entendida como el acto complejo compuesto por el escrito de acusación y la audiencia reglada en los artículos 338 y siguientes ídem) y el fallo. Así, el alegato de conclusión del fiscal, regulado en los artículos 443 y 448 del mismo estatuto, no determina el estudio de congruencia.
En cuando ahora interesa, esto se dijo en la decisión referida:
«En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad.18 (Debe recordarse que esta línea jurisprudencial evolucionó a partir de la decisión CSJ SP17352-2016, rad. 45589, respecto de que el delito sea del mismo género, exigencia que ya no es necesaria)
Conforme a lo anterior, la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004 permite entender: (i) que agotado el debate probatorio, la Fiscalía puede, al igual que los demás intervinientes, elevar solicitud de absolución o de condena. Si opta por la última, es claro que podrá proponer una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, ajustándose a las condiciones ya reseñadas; y (ii) que el juez de conocimiento oficiosamente puede desvincularse de la calificación típica realizada por la Fiscalía, atendiendo los mismos requisitos. Adicionalmente, como se mostró en el apartado inicial de estas consideraciones, la Sala también ha establecido, en la mayoría de ocasiones, que una consecuencia necesaria del principio de congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente debe conducir a una sentencia en igual sentido.
Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento aunque, en estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada en la acusación».
A la luz de este precedente jurisprudencial, la inclusión en los alegatos finales de la Fiscalía de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, vulnera el principio de congruencia y los derechos de defensa y contradicción de Wílmer Ascanio Sepúlveda; pues, a más que no fue incluida en la acusación, resulta indiscutible que la defensa fue sorprendida con una calificación jurídica desfavorable respecto de la cual no tuvo oportunidad efectiva de controversia.
No obstante lo anterior, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta condenó a Wílmer Ascanio Sepúlveda, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, por la circunstancia prevista en el numeral 5º del artículo 365 del C. P., esto es, «Obrar en coparticipación criminal»; sentencia que fue confirmada en todas sus partes por el ad-quem.
Esto dijo el a-quo:
«Respecto al delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego, se tiene de manera indubitable que las conductas se realizaron con arma de fuego y que el procesado no cuenta con permiso de autoridad para portar esa clase de elementos. Estas conductas se realizaron en concurso de voluntades de suerte que será agravada».
Con ello, los falladores vulneraron el principio de congruencia, debido proceso, defensa y contradicción, en tanto que les estaba prohibido deducir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, como en efecto lo hicieron, como quiera que la misma no le fue atribuida al procesado fáctica ni jurídicamente en la audiencia de formulación de acusación.
En consecuencia, en aras de restablecer las garantías del implicado, la Sala ajustará la condena al delito contenido en la acusación; por lo que se eliminará la circunstancia de agravación punitiva del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, parte o municiones; y se redosificará la pena impuesta.
2. El procesado fue condenado como autor responsable de dos homicidios agravados en grado de tentativa, pese a que estos delitos específicos no le fueron atribuidos jurídicamente en la audiencia de formulación de acusación.
Como ya quedó visto, la Fiscalía le formuló imputación a Wilmer Ascanio Sepúlveda por 3 homicidios agravados consumados, con circunstancia de mayor punibilidad19 (artículos 103, 104 numeral 7º, 58 numeral 10º, de la Ley 599 de 2000). Luego, fue acusado como coautor responsable de 3 homicidios agravados consumados – artículos 103 y 104 numeral 7º de la Ley 599 de 2000 -, en las personas de Oscar Miguel Rivera, Jhon Geiner López Solano y Carlos Arturo Zapata Rozo, y por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones – artículo 365 Ib.-.
Sin embargo, los jueces de instancias lo condenaron, además, como autor penalmente responsable de dos homicidios agravados en grado de tentativa, en los hermanos Cuéllar Alvarado, pese a que esos delitos jamás le fueron atribuidos jurídicamente en la audiencia de formulación de imputación, ni mucho menos en la acusación, lo que constituye en violación al debido proceso, que afectó de manera grave el derecho a la defensa y los principios acusatorio y de congruencia.
En este punto debe recordarse, como se dijo líneas atrás, que si bien el juzgador puede alterar la delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación cuando se trate de un delito de menor entidad, siempre que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007. rad. 26468, CSJ SP17352-2016, rad. 45589, entre otras), claramente no puede incluir delitos que no hayan sido objeto de acusación.
Además, el Juez en este caso se arrogó competencias y funciones que el sistema de enjuiciamiento colombiano destinó exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, pues, en un sistema con tendencia adversarial, es a esta última a quien le corresponde llevar a cabo el proceso de adecuación fáctica y jurídica.
Conclusión
Por lo expuesto, la sentencia condenatoria emitida en contra de Wílmer Ascanio Sepúlveda es violatoria del debido proceso, el principio de congruencia y los derechos de defensa y contradicción. Ajustarla a dichas garantías impone casarla parcialmente, para resolver en consonancia con la acusación, cuya operación no deja otro camino que excluir la circunstancia de agravación punitiva del porte ilegal de armas deducida por el juez y la condena por los dos homicidios agravados en grado de tentativa; y genera la consecuente redosificación, labor que se emprenderá en el siguiente acápite.
También se ordenará la compulsa de copias de todo el proceso, con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que adelante el trámite a que haya lugar, respecto de los homicidios agravados en grado de tentativa.
Redosificación punitiva
El a-quo al momento de tasar la pena, partió de la mínima prevista para el delito de homicidio agravado; esto es, 400 meses de prisión, y la aumentó en 80 meses, por el concurso homogéneo de este reato. Seguidamente, la incrementó en 40 meses de prisión por los varios homicidios agravados en grado de tentativa. Y en otros 21.6 meses, por el porte ilegal de armas, para imponerle, finalmente, 541.6 meses de prisión.
Concretamente, respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el a-quo partió del ámbito punitivo, teniendo en cuenta la circunstancia de agravación (erróneamente deducida), que va de 216 a 288 meses de prisión, y luego lo dividió en cuartos, así:
Cuarto
Ámbito de movilidad
Primer cuarto
216 a 234 meses de prisión
Segundo cuarto
234 meses y 1 día a 252 meses de prisión
Tercer cuarto
252 meses y 1 día a 270 meses de prisión
Último cuarto
270 meses y 1 día a 288 meses de prisión
Posteriormente, eligió el cuarto mínimo, de 216 a 234 meses, como quiera que a favor del procesado obra la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, y seguidamente indicó que en razón del concurso de conductas punibles, por este sólo delito aumentaría la pena en 21.6 meses, guarismo que corresponde al 10% del extremo mínimo. (21.6 X 100 / 216 = 10%).
Entonces, al eliminar la circunstancia de agravación punitiva, se tiene que el ámbito punitivo es de 108 a 144 meses de prisión, que dividido en cuartos, arroja los siguientes extremos de movilidad:
Cuarto
Ámbito de movilidad
Primer cuarto
108 a 117 meses de prisión
Segundo cuarto
117 meses y 1 día a 126 meses de prisión
Tercer cuarto
126 meses y 1 día a 135 meses de prisión
Último cuarto
135 meses y 1 día a 144 meses de prisión
Siguiendo el mismo proceso adelantado por el a-quo, se deberá elegir el cuarto mínimo que fluctúa entre 108 a 117 meses, por lo que, por este solo delito, sin la circunstancia de agravación punitiva, la pena se aumentará en un 10% sobre el extremo mínimo, que corresponde a 10.8 meses, es decir, 10 meses y 24 días. (10 X 108 / 100 = 10.8).
Ahora bien, como quiera que se eliminará la condena por las dos tentativas de homicidio agravado (en los hermanos Cuéllar Alvarado), se deberá excluir también el aumento punitivo que llevó a cabo al juez por este específico reato, que lo fue en 40 meses de prisión.
Entonces, la pena por los 3 homicidios agravados consumados impuesta por el juez en 480 meses, se aumentará en 10.8, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; para un total de 490 meses y 24 días de prisión.
De la pena accesoria
En lo que respecta a la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, las instancias desatendieron que en su imposición el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para ello; esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000. (Entre otros, en CSJ SP16880, 10 dic. 2014, Rad. 42432; CSJ SP17166, 16 dic. 2014, Rad. 42536; y CSJ SP3441, 25 marzo 2015, Rad. 45317; CSJ. SP14467, 21 Oct. 2015, rad. 44367).
Por consiguiente, atendiendo a que el inciso sexto del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 establece que la pena accesoria que se analiza tendrá una duración de uno (1) a quince (15) años, lo correcto es dividir el monto máximo entre cuatro y así obtener el ámbito de movilidad respectivo, para luego sí, atendiendo los parámetros observados por el a-quo al momento de establecer la de prisión, fijar el quantum a imponer.
De conformidad con tales criterios, el reajuste en la dosificación de la sanción accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, deberá quedar encuadrado dentro del ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo, que oscila entre doce (12) y cincuenta y cuatro (54) meses, debiendo imponerse el extremo menor, tal y como lo hizo el juez de primera instancia; esto es, por un lapso de doce (12) meses.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 26 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, para, en primer lugar, revocar la condena por dos (2) homicidios agravados en grado de tentativa. Y, en segundo lugar, para excluir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, asociada al delito que atenta contra la seguridad pública.
Segundo: En consecuencia de lo anterior, condenar a Wílmer Ascanio Sepúlveda como autor responsable de 3 homicidios agravados consumados y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de 490 meses y 24 días de prisión.
Tercero: Fijar la pena accesoria de Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de doce (12) meses.
Cuarto: En lo demás la providencia impugnada se mantiene incólume.
Quinto: Compulsar copias de todo el proceso, con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que adelante el trámite a que haya lugar, respecto de los homicidios agravados en grado de tentativa.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A record 21:25
2 A record 1:31, registro 02-04.
3 A record 31:12, registro 02-07.
4 A folios 51 a 56, carpeta del juzgado.
5 A record 7:31. No fue acusado por la circunstancia de mayor punibilidad que se le había imputado.
6 A folio 63, carpeta del juzgado.
7 A record 14:56
8 A folios 132 a 151, Ib.
9 A folios 11 a 25, cuaderno del tribunal.
10 Ver sobre este tema las decisiones CSJ SP6354-2015, rad. 44287 – postura reiterada en las decisiones CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273.
11 Antes de la sentencia CSJ SP, 16 mar, 2011, rad. 32685 se exigía que el fiscal lo hubiese solicitado en sus alegatos.
12 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.
13 Artículos 103 y 104 numeral 7º de la Ley 599 de 2000.
14 A partir del record 04:51, sesión de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de septiembre de 2015.
15 A record 04:51, sesión de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de septiembre de 2015.
16 A record 2:18:48, sesión de la mañana del juicio oral del 7 de diciembre del 2016.
17 A record 2:18:55, Ib.
18 Fallo de casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253.
19 A record 21:25
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