Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP3382-2018
Radicación n.° 49421
Acta n.° 268
Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
I. V I S T O S
* La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora pública de Sergio Almario Zipaquirá en contra de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única, de fecha 29 de septiembre de 2016, por medio de la cual confirmó la condenatoria emitida, el 25 de julio del mismo año, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital de Casanare por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. H E C H O S
En la sentencia demandada fueron sintetizados así:
El día 20 de mayo de 2014, siendo aproximadamente las 04:20 de la tarde, a la altura de la calle 24 con carrera 24 de esta ciudad [Yopal-Casanare], policiales adscritos a la SIJIN de Yopal abordaron a SERGIO ALMARIO ZIPAQUIRÁ quien portaba un bolso, dentro del cual una vez practicada la requisa contenía una bolsa plástica color negro en cuyo interior se halló una sustancia vegetal color verde con características propias de la marihuana, produciéndose la incautación de dicha sustancia y la captura en flagrancia.
Posteriormente, se pudo determinar que la sustancia hallada correspondía a marihuana con un peso neto de 418 gramos.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 21 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Penal Municipal de Yopal celebró las audiencias preliminares concentradas de control posterior a la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La Fiscalía de turno le imputó a Sergio Almario Zipaquirá la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, verbo rector portar). El procesado no aceptó el cargo formulado. La juez de garantías no accedió a disponer la detención de Almario Zipaquirá y lo dejó en libertad. Tal decisión fue objeto de apelación y recibió confirmación por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal.
2. La Fiscalía Treinta y Uno Seccional de Yopal radicó escrito de acusación contra Sergio Almario Zipaquirá, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación, el 14 de agosto de 2014.
3. El juicio fue adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal. Dicha etapa tuvo el desarrollo que a continuación se describe. Formulación de acusación: 6 de marzo de 2015. Audiencia preparatoria: 23 de junio de 2015. Juicio oral: 31 de agosto y 27 de noviembre de 2015; 12 de febrero, 5 de mayo y 7 de junio de 2016. En la última fecha, el despacho emitió sentido condenatorio del fallo y dio aplicación a lo previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La sentencia fue leída el 25 de julio de 2016. En su contra, la defensa interpuso apelación.
4. El 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única, confirmó la sentencia del a quo.
5. La defensora pública del encausado oportunamente interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el libelo correspondiente.
IV. LA DEMANDA
Esta contiene la formulación de un cargo único, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el cual consiste en la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 11 y 376 del Código Penal.
La demandante considera que al examinar la lesividad del comportamiento “(…) el Tribunal se equivoca (…), en la medida en que desconoce el precedente jurisprudencial y (…) omite la interpretación o análisis del contenido del artículo 11 del C. P. (…)” (fol. 215).
Para la censora “(…) es claro que el señor SERGIO ALMARIO ZIPAQUIRÁ, no pretendió, comercializar, traficar, almacenar, distribuir la sustancia que le fue encontrada, de hecho (…) el material vegetal lo tenía en posesión para su consumo (…)” (fol. 211 vto.).
En consecuencia, “(…) el análisis de la conducta y de lo demostrado en juicio permite establecer que el bien jurídico de la salubridad pública nunca estuvo en peligro, ni se menoscabó derechos de terceros, (…)” (fol. 211 vto.).
Empero, el tribunal en ninguna parte de su providencia hizo alusión a la antijuridicidad, “(…) al punto de hacer únicamente una adecuación de la conducta al tipo penal, sin establecer si efectivamente bajo el principio de lesividad o daño, la conducta del señor SERGIO ALMARIO ZIPAQUIRÁ puso en riesgo o lesionó efectivamente el bien jurídico que tutela la disposición del código penal (…)” (fol. 208).
Es decir, no tuvo en cuenta que el procesado es una persona enferma que no afectó derechos ajenos y que, por tanto, “(…) no puede ser objeto de ninguna sanción (…)”. En otros términos, el ad quem desconoció “(…) de manera completa lo probado en el juicio sobre la condición de toxicómano de SERGIO ALMARIO ZIPAQUIRÁ (…)” (fol. 205 y 204).
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia acusada y absolver a su procurado.
V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La defensora reiteró su tesis de ausencia de antijuridicidad material, por la no afectación del bien jurídico tutelado. También adujo que no existían pruebas de que el hoy procesado abrigara intenciones distintas a la del consumo de la sustancia y, por el contrario, sí se demostró en el juicio oral que es consumidor y toxicomaníaco.
2. A juicio del Fiscal Once Delegado ante la Corte, la simple condición de adicto de Sergio Almario Zipaquirá no justifica la cantidad exagerada de sustancia estupefaciente con que fue capturado (20 veces la dosis mínima para uso personal).
Así mismo, las inconsistencias de su dicho diluyen la justificación expuesta. Además, las circunstancias de su aprehensión indican una finalidad diversa al consumo, como la venta o el suministro que él mismo aceptó, dado que en la zona de la incautación existe afluencia de sustancias prohibidas.
Por tanto, pidió a la Corte no casar la sentencia atacada.
3. Por último, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal también conceptuó que las pretensiones de la demandante no están llamadas a prosperar porque la cantidad de droga incautada es muy superior a la prevista para el auto consumo, porque nunca pudo demostrarse que éste constituyera la exclusiva finalidad de su posesión, pues también incluía el suministro a un tercero.
Igualmente, consideró no creíble la versión del acusado, ya que no suministró información que permitiera verificar su dicho y, por otra parte, fue encontrado en una zona sobre la cual los policiales habían recibido quejas de los vecinos en el sentido que estaba siendo afectada por la venta de estupefacientes.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Superados los defectos de la demanda, conforme lo autoriza el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se procede a emitir el pronunciamiento de fondo que en derecho corresponda.
2. Según la línea jurisprudencial vigente de la Sala sobre el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (CSJ SP2940-2016, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP4131-2016, 6 abr. 2016, rad. 43512; CSJ SP3605-2017, 15 mar. 2017, rad. 43725; CSJ SP9916-2017, 11 jul. 2017, rad. 44997; CSJ SP497-2018, 28 feb. 2018, rad. 5012):
(…) el telos que debe guiar la interpretación es que la farmacodependencia no puede tratarse como delincuencia, por eso, se deben distinguir los comportamientos de porte para consumo, uso personal o consumo en ese contexto, de los relativos al narcotráfico, pues son estos últimos los que merecen punición.
(…) a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica (…).
(…) la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto (…).
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal. (SP2940-2016).
(…) en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma. (…). (SP9916-2017).
3. La demandante no discute que el señor Sergio Almario Zipaquirá llevaba consigo 418 gramos netos de marihuana. Basa sus pretensiones en que el acusado es consumidor de estupefacientes y en que portaba la sustancia vegetal con el exclusivo fin de destinarla para su propio consumo. Por esa razón, la libelista sostiene que el bien jurídico tutelado nunca estuvo en peligro y que, por ende, la condena no puede mantenerse.
4. Si bien es cierto que, conforme al dictamen rendido por la psicóloga Faviola Liliana Cely Briceño, el aquí procesado “(…) es una persona (…) consumidora de sustancias psicoactivas (…)”, también lo es que el acusado, al ser interrogado en el juicio oral, reconoció que la marihuana que adquirió en el Huila no estaba destinada únicamente a su propio consumo, pues la iba a compartir con un compañero de trabajo. Concretamente, dijo: “(…) éramos dos, (…) yo apenas lo había acabado de reconocer sino que el chino me había dicho que para que le diera a él, entonces yo le dije que sí que yo llevaba para trabarnos (…)” (sesión 27 de noviembre de 2015; CD correspondiente a esa fecha; archivo 85001610547320148027100_8500113104003_06_03; récord 12:20 a 12:55).
Aparece evidente, entonces, que el referido compañero de labores de Sergio le comentó que también era consumidor de marihuana y que el aquí procesado se comprometió a conseguir sustancia para que los dos pudieran “trabarse”.
Lo anterior explica la desproporcionada cantidad de estupefaciente que le fue incautada al acusado, esto es, 418 gramos netos, cifra cercana a una libra.
En estas condiciones, no puede pregonarse que el comportamiento del señor Sergio Almario Zipaquirá no sea típico, antijurídico y culpable, pues es indudable que se adecua a la abstracta descripción contenida en el artículo 376 del Código Penal; que la conducta se ejecutó con miras a interferir también en derechos ajenos (CC. C-491/12), porque no tenía como única finalidad el consumo propio sino también el suministro de la sustancia estupefaciente a otra persona; además, el hoy encausado era plenamente conocedor de que su actuar contrariaba el ordenamiento jurídico, como expresamente lo admitió en el juicio oral, al indicar: “(…) yo sabía sí que eso era un delito cargar toda esa cantidad de droga, yo ese día tenía miedo, claro, transportarla de donde tenía que transportarla, (…)” (récord 08:15 a 08:25, CD y archivo previamente mencionados). Aun así, decidió llevar a cabo tal acción.
Por consiguiente, no se advierte errada la decisión del tribunal y se concuerda con los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría que intervinieron en la audiencia de sustentación en que la demanda no está llamada a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia demandada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única, el 29 de septiembre de 2016, por medio de la cual confirmó la condena emitida contra Sergio Almario Zipaquirá como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal).
2. Devolver la actuación al tribunal de origen.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria