SP2709-2018(50637)

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PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  ponente  

SP2709-2018  

Radicación  n°. 50637  

(Aprobado  Acta n° 227)  

Bogotá  D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)  

            

1. VISTOS  

Se  resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora  de DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL en contra del fallo proferido el 13 de  marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó  la condena emitida el 28 de agosto de 2014 por el Juzgado Once Penal  del Circuito de esa ciudad, en los términos que serán  referidos más adelante.  

            

2. HECHOS  

El  Tribunal declaró probado que el cuatro de abril de 2009, en  horas de la madrugada, DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL ingresó a la  habitación de la niña M.J.G.G., de seis años de  edad para ese entonces, hija de su compañera sentimental, y la  sometió a actos sexuales diversos del acceso carnal. Los  hechos ocurrieron en el inmueble donde residían el procesado,  la víctima y la madre de esta, ubicado en la zona urbana de la  ciudad de Cali.  

            

3. ACTUACIÓN          RELEVANTE  

El  20 de octubre de 2012 la Fiscalía le imputó a CAMPO  VIDAL el delito de actos sexuales con menor de catorce años,  agravado, previsto en los artículos 209 y 211 -numeral 2º-  del Código Penal. Lo acusó bajo los mismos presupuestos  fáctico y jurídico.  

Una  vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el  Juzgado Once Penal del Circuito de Cali lo condenó a las penas  de prisión e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por el término de 144  meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito objeto de  acusación. Consideró improcedentes la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria.  

El  recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado  activó la competencia del Tribunal Superior de Cali, que  confirmó la condena, mediante proveído del 13 de marzo  de 2017, que fue objeto del recurso de casación impetrado por  el mismo sujeto procesal, cuya demanda fue admitida el 11 de junio de  2017, surtiéndose la respectiva audiencia el 27 de octubre del  mismo año.  

            

4. LA          DEMANDA DE CASACIÓN  

Bajo  la égida de la causal de casación prevista en el  artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la  impugnante plantea que el Juzgado y el Tribunal violaron  indirectamente la ley sustancial, porque las “manifestaciones  tendenciosas de Luis José Guarín Mantilla”,  que no fueron consideradas por los juzgadores, y la diversidad de  versiones suministradas por la niña M.J.G.G., impedían  predicar, más allá de duda razonable, la ocurrencia del  acto sexual.  

Se  queja de que para valorar el relato de la víctima solo se tuvo  en cuenta lo que expresó el psicólogo Fernando Grueso.  Además se omitieron varios apartes de la declaración de  Guarín Mantilla, en los que se hace evidente su animadversión  hacia el procesado y la consecuente manipulación que ejerció  sobre la niña para “perjudicarlo”.  Hizo hincapié, además, en que la grabación  incorporada por la Fiscalía como prueba sobreviniente,  contentiva de la conversación que el padre de M.J.G.G. sostuvo  con la tía de esta, hace palmaria la duda que dicha señora  tenía sobre la ocurrencia del hecho, al tiempo que puso en  evidencia las actuaciones del denunciante para incidir en el proceso,  entre las que destaca la intermediación de un tío suyo,  del que dice era senador, para que el fiscal inicial fuera cambiado,  y la decisión de un coronel, también de su familia, de  poner a su disposición un funcionario de la SIJIN para  investigar al procesado y a los familiares de este.  

En  la misma línea, resaltó que en esa conversación  Guarín Mantilla hizo hincapié en que había  llegado a un acuerdo con una empresa de televisión para que  este caso fuera ventilado por ese medio si el procesado no era  condenado, y cuando su interlocutora le preguntó por la  integridad de la niña M.J.G.G, este contestó que no le  importaba y que solo se mencionarían los nombres de los  adultos. Esto, y muchas otras cosas más, fueron desconocidas  por el Tribunal –concluyó-.  

De  otro lado, expresó que los juzgadores tampoco tuvieron en  cuenta las diversas versiones de M.J.G.G, lo que, aunado a lo  anterior, denotan la “manipulación  o sugestión de que fue objeto”.  Al efecto, resalto que la niña: (i) el cuatro de abril dijo  que “alguien  había entrado a su cuarto y le había tocado sus partes  íntimas”;  (ii) el 10 de mayo, “luego  de que permaneció con Guarín Mantilla”,  dijo que “Diego,  el amigo de la madre, una noche entró a su cuarto, le tocó  las piernas y con mis manos se sobaba el pipí”;  y el 12 de mayo de 2009 indicó que “yo  vivía con mi mamá y con DIEGO, una noche yo estaba  durmiendo en mi cama y abrí los ojitos y vi que Diego me  estaba tocando el cuerpo, yo tenía la pijama puesta, no me la  quitó, él se bajó un poquito el short y se sacó  el pipí y con una mano de él y otra mía me hacía  así con el pene (hace señales de frotación con  las manos)… al otro día le conté a mi mamá  … pasó una vez no más”.  

Luego  de analizar la relación que, según ella, existe entre  estos cambios de versión y la actuación de Guarín  Mantilla, resalta que M.J.G.G. le dijo al psicólogo de la  Fiscalía lo siguiente:  

“Es  que yo estaba dormida, la cama estaba y yo estaba, entonces cuando  miré la pared así pensé que era una persona como  un fantasma…si Diego no está no hay nadie más en  la casa que sea hombre. Y entonces yo le dije que Diego, porque no  hay más hombres. Era una persona porque yo vi así. Me  hacía con el pipí y me hacía así (…).  Es que la puerta tiene las llaves siempre metidas en el cosito, la  chapa, pero yo no la cierro porque a mí me da calor, sino me  muero del sudor. Yo nunca duermo con pijama.  

A  continuación, expone los argumentos que la llevan a concluir  que la niña introdujo ideas que son más propias del  pensamiento adulto, al tiempo que resalta su incoherencia, porque en  una de las versiones dijo que tenía puesta el pijama y en otra  expresó que nunca duerme con esa prenda.  

En  medio de múltiples argumentos orientados a demostrar la ya  referida manipulación, hizo notar que  

[t]ampoco  puede descartarse que el relato de la menor obedeciera a un sueño,  pues la niña ante el psicólogo del Cuerpo Técnico  de Investigación Criminal de la Fiscalía, Fernando  Grueso, se refirió a que cuando estaba dormida vio “un  fantasma”. Luego ante el psiquiatra Óscar Armando Díaz  Beltrán también refiere “yo estaba dormida, así  … yo pensé que me estaba haciendo algo … digo no  sé si era cierto o era un sueño…”. Más  adelante a la pregunta del profesional para que fuera más  precisa la niña, dijo: “estaba dormida, entonces sí,  yo pensé que era eso …era sueño o realidad y le  dije a mi mamá … No sé… estaba dormida …  no sé si eso era un sueño o si es realidad … no  sé … tengo piquiña … mentiras … te  lo creíste … todo lo que digo en broma todo el mundo se  lo cree … es chistoso”.  

Agregó  que también ante el psiquiatra Andrés Peláez  Maya la niña indicó que “sentía  que la habían (sic) malinterpretado lo que ella había  dicho”.  

Concluye  que el yerro de los juzgadores consistió en no valorar la  totalidad de la versión de Guarín Mantilla “frente  a las demás pruebas”,  y que, de haberlo hecho, necesariamente hubiera concluido que existe  duda razonable frente a la responsabilidad penal del procesado. Ello,  según dice, constituye una violación indirecta de la  ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de  identidad.  

Basada  en lo anterior, y en otros argumentos que serán relacionados  más adelante en cuanto resulte necesario, solicita a la Sala  casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter  absolutorio.  

            

5. SUSTENTACIÓN          Y RÉPLICAS  

La  defensa reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en la  demanda. Resaltó: (i) la animadversión del denunciante  hacia el procesado se hizo evidente en su intervención ante un  senador para lograr el cambio de fiscal, las manifestaciones que le  hizo a los jefes de Campo Vidal sobre los hechos objeto de  juzgamiento, etcétera; (ii) amenazó con llevar el  presente asunto a un programa de televisión, “con  nombres propios, si no le otorgaban la razón”;  y (iii) el Tribunal no tuvo en cuenta las múltiples versiones  de la menor, ni valoró, en conjunto con los demás  medios de prueba, la totalidad de la versión de Guarín  Mantilla.  

De  otro lado, el delegado de la Fiscalía, la representante del  Ministerio Público y el apoderado de las víctimas  pidieron desestimar la pretensión de la demandante.  

El  primero, hizo énfasis en que la impugnante no demostró  la trascendencia del error que le atribuye al Tribunal, porque  incluso si se aceptara lo que expresa frente al denunciante, lo  cierto es que el soporte principal de la condena es  el testimonio del psicólogo Fernando Grueso,  así como las versiones de los demás profesionales que  atendieron a M.J.G.G, quienes concluyeron que lo que esta dijo  “soporta  la verdad de los hechos”.  Hizo hincapié en que la defensa no propuso como teoría  la supuesta manipulación de la menor, ni aportó pruebas  al respecto. Agregó que de la infidelidad de la madre de la  víctima, que dio lugar a la ruptura de la relación que  tenía con Guarín Mantilla, no se sigue que este haya  manipulado a la niña, máxime si se tiene en cuenta que  aquel intervino porque la tía de esta lo llamó a  contarle lo que había sucedido, de tal suerte que si ese  llamado no hubiera existido, el denunciante no hubiera intervenido en  este asunto. Puso de presente, además, que a lo largo del  proceso se demostró el amor de la víctima y de la madre  de esta hacia el procesado, así como su evidente intención  de favorecerlo, razón por la cual los juzgadores “no  tuvieron por cierto”  lo que expresó dicha señora sobre lo que le dijo su  hija en el sentido de que “alguien”  la había tocado aquella madrugada. En suma, considera que los  juzgadores valoraron las pruebas a la luz de la sana crítica y  que la demandante no presentó argumentos suficientes sobre el  supuesto error que invoca en su escrito.  

Por  su parte, la representante del Ministerio Público tildó  de inexistentes las contradicciones de la menor, porque esta, en un  lenguaje acorde a su edad, reiteró que fue objeto de abuso  aquella madrugada. Agregó que la situación de Guarín  Mantilla es ajena a los hechos objeto de juzgamiento.  

Finalmente,  el apoderado de la víctima hizo suyos los argumentos de la  Fiscalía y del Ministerio Público. Resaltó que:  (i) la niña M.J.G.G. hizo una inferencia notoriamente lógica,  que le permitió concluir que necesariamente fue el procesado  quien la sometió a los actos sexuales aquella madrugada, como  quiera que era el único hombre presente en la casa; (ii)  Guarían Mantilla se comportó como lo haría  cualquier padre al enterarse del abuso de que fue víctima su  hija, por lo que considera desafortunado lo que expuso el magistrado  que salvó el voto, en el sentido de que el denunciante, con el  ánimo de perjudicar al procesado, le indicó a su hija  en qué consistían las prácticas “masturbatorias”  (sic); (iii) el procesado pernoctó en la casa de la abuela de  la niña, donde también estaban la tía de esta y  un amigo, por lo que no tuvo tiempo de realizar la alegada  manipulación; (iv) una niña de seis años no está  en capacidad de reproducir lo que fue objeto del supuesto  aleccionamiento, como si se tratara de una connotada actriz, por lo  que debe concluirse que lo que le contó al psicólogo de  la Fiscalía es producto de sus vivencias; y (v) la madre de la  víctima fue quien eludió sus deberes de protección,  a lo que se aunaron las actitudes evasivas de la abuela y la tía  de la menor, quienes pasaron de denunciar –ante  el padre-  el abuso sexual, a convertirse en defensoras del procesado, a quien  finalmente quisieron mostrar como un hombre “excelso”.  

            

6. CONSIDERACIONES  

La  Sala observa con preocupación que el presente trámite  sufrió notorias dilaciones, al punto que la imputación  se formuló el 20 de octubre de 2012, a pesar de que los hechos  ocurrieron el cuatro de abril de 2009 y que el 11 de junio del mismo  año la menor M.J.G.G. rindió la entrevista que,  finalmente, constituyó la base de la condena. La sentencia de  primera instancia se profirió el 28 de octubre de 2014, y la  de segunda el 13 de marzo de 2017. En ese interregno, la víctima  fue sometida a plurales interrogatorios, varios de ellos realizados  con el propósito de obtener diversos dictámenes  periciales (seis en total), lo que no solo afectó la celeridad  del trámite sino que, además, puso en riesgo la  integridad de la niña.  

Aunado  a lo anterior, aunque la prueba principal de cargo (el testimonio de  M.J.G.G.) tuvo una corta duración, incluso si se considera en  conjunto lo que le dijo a los expertos y lo que declaró en el  juicio oral aproximadamente cuatro años después, el  debate se extendió por más de 10 meses, en buena medida  destinados a la práctica de prueba pericial (que no se ajustó  a los parámetros legales) y a la introducción de  información más enfocada en las relaciones  interpersonales de los adultos que conforman el núcleo  familiar de la menor, que en los hechos jurídicamente  relevantes. Incluso, se trajo a colación, como prueba, las  advertencias que hizo el denunciante sobre su intención de  ventilar este asunto ante los medios de comunicación si el  caso no se resolvía conforme a sus intereses, lo que, según  se verá, no solo resulta impertinente, sino claramente  atentatorio contra la autonomía e independencia de los jueces.  Lo anterior, sin perjuicio de las constantes alusiones a las  influencias utilizadas por los interesados para incidir de una u otra  manera en la presente actuación.  

Ante  esa realidad, para abordar el presente caso la Sala seguirá el  siguiente derrotero: (i) retomará sus propios precedentes  sobre el tema de prueba y la respectiva explicación de la  pertinencia de los medios de conocimiento que las partes pretenden  utilizar para soportar sus respectivas teorías; (ii) analizará  la regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004;  (iii) reiterará su postura sobre el tratamiento de los  testimonios de menores que comparecen en calidad de víctimas  de abuso sexual u otros delitos graves, y hará algunas  precisiones sobre el particular; (iv) analizará el caso  sometido a conocimiento de la Sala; y (v) se pronunciará  respecto de las manifestaciones del denunciante sobre la posibilidad  de ventilar este asunto ante los medios de comunicación, que  fueron introducidas al juicio oral a instancias de la Fiscalía.  

                              

1. La                  delimitación del tema de prueba y la explicación de                  la pertinencia de las pruebas que las partes pretenden utilizar                  para soportar sus teorías factual    

De  forma reiterada esta Corporación se ha referido a la  importancia de delimitar la hipótesis de hechos jurídicamente  relevantes incluida en la acusación, porque la misma, sumada a  la propuesta factual de la defensa (cuando opta por esa estrategia),  constituye el tema de prueba del juicio oral. Al efecto, ha resaltado  aspectos como los siguientes: (i) la diferencia entre hechos  jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de  prueba (CSJSP, ocho marzo 2017, Rad. 44599, entre muchas otras): (ii)  el tema de prueba se integra, en esencia, por los hechos  jurídicamente relevantes propuestos por las partes: y (iii)   cuando la Fiscalía o la defensa pretenden valerse de un dato o  “hecho  indicador”  para inferir un hecho que encaja en la respectiva descripción  normativa, debe probarlo, lo que implica que, de esa manera, se  integre al tema de prueba (ídem).  

En  consonancia con lo anterior, la Sala, además de establecer las  diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad, ha establecido  lo siguiente: (i) la argumentación de la pertinencia conlleva  la explicación de la relación que existe entre la  prueba que se solicita y el hecho que integra el tema de prueba; (ii)  esa relación puede ser directa, por ejemplo, si el testigo  asegura haber presenciado cuando el procesado disparó, hurtó,  secuestró, etcétera; (iii) también puede ser   indirecta, verbigracia, cuando el testigo no presenció el  hecho jurídicamente relevante, pero sí un dato a partir  del cual el mismo, aisladamente o en asocio con otros hechos  indicadores, pueda ser inferido, verbigracia, cuando asegura que lo  vio salir corriendo del lugar de los hechos, presenció  amenazas previas, etcétera (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;  CSJAP, entre otras).  

Debe  resaltarse que el análisis de la pertinencia, y las  excepcionales evaluaciones de la conducencia y utilidad (ídem),  cumplen un papel trascendental en el proceso penal, en la medida en  que permiten desarrollar el derecho de las partes a presentar  pruebas, sin que se menoscaben la celeridad y eficacia de la  administración de justicia, que pueden verse comprometidas con  la destinación del tiempo judicial al acopio de información  irrelevante.  

Trasladado  lo anterior a casos como el que ocupa la atención de la Sala,  no se discute que los tocamientos, el carácter libidinoso de  los mismos, la edad de la víctima, etcétera, hacen  parte del tema de prueba, por constituir hechos jurídicamente  relevantes en cuanto encajan en el artículo 209 del Código  Penal. Los cambios comportamentales de la supuesta víctima, su  posible afectación psicológica, etcétera, pueden  tenerse como hechos indicadores de que el hecho penalmente relevante  realmente ocurrió.  

Es  igualmente posible que un medio de prueba sea pertinente cuanto se  refiere a “la  credibilidad de un testigo o de un perito”  (Art. 375). En esos casos, debe diferenciarse si se trata de datos  externos a la declaración, como sucede con la prueba de  corroboración, o si se circunscriben al contenido del relato,  tal y como sucede, por ejemplo, con los estudios de la “validez”  y “credibilidad”  del testimonio” realizados, por ejemplo, a la luz de técnicas  como las denominadas CBCA y SVA1.  Esto, por razones obvias, incide en la valoración de la  prueba, pero también puede ser relevante para verificar si la  condena está fundamentada exclusivamente en prueba de  referencia, tal y como se indicará en el apartado 6.3.  

En  todo caso, las partes tienen la obligación de explicar la  pertinencia de las pruebas que pretenden hacer valer como soporte de  su “teoría  del caso”.  Cuando se trata de prueba pericial, deben considerar las reglas  generales establecidas en los artículos 372 y siguientes de la  Ley 906 de 2004, y la reglamentación específica  consagrada en los artículos 405 y siguientes ídem, a  las que se hará alusión en el siguiente apartado. Y si  pretenden hacer uso de prueba testimonial, deben, igualmente, ceñirse  a la respectiva reglamentación, lo que será objeto de  estudio en el numeral 6.3.  

                              

2. La regulación                  de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004    

                                                        

1. La base                          “técnico- científica” del dictamen              

En la  Ley 906 de 2004 se establecieron reglas puntuales sobre la prueba  pericial, especialmente en lo que concierne a la base  “técnico-científica”  de la misma. Recientemente, esta Corporación se ocupó  de esta temática, con el ánimo de resaltar la necesidad  de que los expertos convocados por las partes expliquen  suficientemente “los  principios científicos, técnicos o artísticos en  los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de  aceptación”,  tal y como lo dispone expresamente el artículo 417 de esa  codificación. Todo bajo el entendido de que los jueces no  deben aceptar de forma irreflexiva lo que expresen los peritos, a  partir de la simple autoridad de quien emite la opinión. En  tal sentido, en la decisión CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423 se  resaltó lo siguiente:  

El  artículo 405 de la Ley 906 de 2004 dispone que “la  prueba pericial es procedente cuando sea  necesario2  efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos,  técnicos, artísticos o especializados”.  Esta  disposición debe armonizarse con lo establecido en el artículo  376 ídem, en cuanto dispone que toda prueba pertinente es  admisible, salvo que exista “probabilidad de que genere  confusión en lugar de mayor claridad al asunto (…)  exhiba escaso valor probatorio” o “sea injustamente  dilatoria del procedimiento”.  

En  complemento de lo anterior, el ordenamiento jurídico establece  quiénes pueden comparecer al juicio en esa calidad (Artículos  406 y 407), regulan la emisión de la base de opinión  pericial (Artículos 415 y siguientes) y consagra las  instrucciones para interrogar y contrainterrogar al experto  (Artículos 417 y 418, respectivamente).  

Al  margen de la discusión sobre la admisibilidad de las opiniones  emitidas por quienes no tienen la calidad de peritos (CSJSP, 23 Nov.  2017, Rad. 45899), la ley establece las condiciones para que las  opiniones de los expertos puedan ser valoradas. De manera puntual, el  artículo 417 consagra la secuencia lógica de ese  interrogatorio, así: (i) en primer término, debe  establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas  tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico,  conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento  práctico-; (ii) la explicación de los “principios  científicos, técnicos o artísticos en los que  verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”;  (iii) el grado de aceptación de los mismos; (iv) los “métodos  empleados en las investigaciones y análisis relativos al  caso”; (v) la aclaración sobre si “en sus exámenes  o verificaciones utilizó técnicas de orientación,  de probabilidad o de certeza”; entre otros.  

A  la luz de esta reglamentación, es claro que los peritos  comparecen al juicio oral a explicar unas determinadas reglas o  principios técnico-científicos, que sirven de  fundamento a sus conclusiones frente a unas situaciones factuales en  particular. Igualmente, deben precisar el nivel de probabilidad de la  respectiva conclusión, que, a manera de ejemplo, suele ser más  alta en los exámenes de ADN que en algunos conceptos  psicológicos. Del experto se espera que, en cuanto sea  posible, traduzca al lenguaje cotidiano los aspectos técnicos,  de tal suerte que el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que  permite el entendimiento de unos hechos en particular; (ii) sea  consciente del nivel de generalidad de la misma y de su aceptación  en la comunidad científica; (iii) comprenda la relación  entre los hechos del caso y los principios que se le ponen de  presente; (iv) pueda llegar a una conclusión razonable sobre  el nivel de probabilidad de la conclusión; etcétera.  

Visto  de otra manera, al perito le está vedado presentar  conclusiones sin fundamento, opinar sobre asuntos que escapan a su  experticia, eludir las aclaraciones que debe hacer sobre el  fundamento técnico científico de sus apreciaciones, no  precisar el grado de aceptación de esos principios en la  comunidad científica, abstenerse de explicar si las técnicas  utilizadas son de orientación, probabilidad o certeza,  etcétera.  

La  intención del legislador de evitar que los expertos emitan  opiniones que no tengan un adecuado soporte técnico-científico  se hace palmario en la reglamentación de la admisibilidad de  publicaciones y de prueba novel, prevista en el artículo 422  de la Ley 906 de 2004:  

Para  que una opinión pericial referida a aspectos noveles del  conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como  requisito que la base científica o técnica satisfaga al  menos uno de los siguientes criterios:  

            

1. Que          la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda          llegar a ser verificada;

2. Que          la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y          haya recibido la crítica de la comunidad académica;

3. Que          se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica          científica utilizada en la base de opinión pericial;

4. Que          goce de aceptabilidad en la comunidad académica.  

En  esa misma línea, en la decisión CSJSP,  23 Mayo 2018, Rad. 42631 la Sala reiteró la importancia de que  los peritos expliquen el fundamento de sus opiniones. En tal sentido,  hizo las siguientes precisiones: (i) aclaró lo que debe  entenderse por ley científica –en sentido estricto-, a  partir de un específico marco teórico; (ii) indicó  que los dictámenes periciales, tal y como lo disponen los  artículos 405 y 417 de la Ley 906 de 2004, pueden estar  fundamentados en ese tipo de leyes (lo que implica asumir las  respectivas cargas argumentativas), pero, igualmente, pueden estar  soportados en otros enunciados, también producto de las  investigaciones y avances en las respectivas disciplinas, que aunque  no tengan el alcance de las denominadas “leyes  científicas”,  pueden servir de fundamento a conclusiones importantes para el  proceso penal; y (iii) a manera de ejemplo, la Sala se refirió  a la posibilidad de utilizar datos de orden estadístico, que  se asemejan a las máximas de la experiencia en cuanto se  estructuran con fórmulas como “siempre” o “casi  siempre”3,  bajo el entendido de que esa enunciación no es taxativa,  porque ello iría en contravía de la fórmula  amplia que utilizó el legislador en los artículos 405 y  417 atrás citados, donde se hace énfasis en que el  dictamen puede emitirse a partir de “conocimientos  científicos, técnicos, artísticos o  especializados”;  y (iv) en todo caso, el perito debe dar las respectivas  explicaciones, para que el Juez, a partir de una adecuada comprensión  de la opinión experta, pueda tomar las decisiones que le  corresponden. Al efecto, anotó:  

.  La  Sala, en la decisión CSJ AP6371, 27 sep. 2017, rad. 46540, se  ocupó de un tema similar al presente. En dicho caso, el actor  planteó un «falso raciocinio por desconocimiento de los  postulados de la sana crítica, específicamente de una  regla de la ciencia de la psicología que dispone que, cuando  se recauda información a través de entrevistas a  menores, y se realiza de manera indebida, se origina fuente de  sugestión en los relatos que conduce a implantación de  memoria y creación de falsos recuerdos»4.  

La  Corte no admitió tal demanda tras aducir que el actor (i)  «no acreditó el carácter de ley científica  de su postulación»5,  por cuanto «no basta transcribir extensos apartes de literatura  especializada para darle tal condición»6;  y (ii)  «no  demostró de qué manera, y en forma concreta, las reales  o supuestas falencias en la práctica de las entrevistas a la  niña víctima condujeron  a la “implantación de memoria y falsos recuerdos”»7.  

En  cuanto a la acreditación del carácter científico  de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10  abr. 2003, rad. 16485, se ha referido a principios como los de  «universalidad, síntesis, verificalidad y  contrastabilidad»8.  Este último rasgo, que alude a la facultad de confrontar la  teoría de la cual se predica su cientificidad con la  experiencia, también es conocido como ‘falsabilidad’,  ‘falibilidad’ o ‘refutabilidad’. Y ha sido  tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza  científica de una aserción, por ejemplo, en CSJ AP, 5  sep. 2013, rad. 36411 («no hay enunciado científico que  no esté asociado a uno empírico»9),  o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 («a los planteamientos  del libelista sí subyace el desconocimiento de un principio de  la ciencia, cual es la falibilidad»10).  

Fue  en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte  adoptó el criterio conforme al cual «cualquier hallazgo  o descubrimiento científico no solo debe someterse a la  crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o  vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además  la opinión dominante en materia de filosofía de la  ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada  por la experiencia la que delimita el carácter científico  o metafísico de una tesis»11.  

En  este orden de ideas, es científico todo enunciado que sea  contrastable con el mundo empírico, esto es, que haya sido  confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado. Dicho  rasgo está presente cuando la ley implica o asegura «que  ciertos acontecimientos concebibles no ocurrirán»12,  es decir, «toda teoría contrastable prohíbe que  ocurran determinados acontecimientos»13.  De ahí que sea posible trazar la ley bajo «la forma “tal  y cual cosa no pueden suceder”»14.  

Así,  por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmación de un  testigo según la cual una persona “saltó del piso  al techo de un edificio de 100 metros de altura”, porque se  trataría de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto reñiría  con la ley de la gravedad. Y constituiría un error de hecho  por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara  credibilidad a ese preciso punto del relato.  

De  idéntica manera, la demostración de un determinado  acontecimiento fáctico que en principio haya sido prohibido o  negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como  ciencia o, en términos más precisos, falsear el  carácter científico de aquella. Así, si un juez  le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue empíricamente  objeto de refutación (y, por lo tanto, descartado como tal),  también podrá incurrir en un falso raciocinio en la  valoración de la prueba.  

Entonces,  la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en  científica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio,  será dogmática (o metafísica) toda aserción  no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o  advertir sus fallas por medios empíricos.  

En  este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010,  rad. 34650, en tanto definió como ley científica  «aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación  mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad  universal». Aclara la Corte que ninguna ley científica  tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar,  porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino  dogma. Será científico todo enunciado que, a pesar de  ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido  refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda  dejar de serlo, pues siempre se habrá de permitir, por medios  empíricos, su contrastación.  

En  este contexto, en clara alusión a la necesidad de la prueba  pericial (Art. 405 de la Ley 906 de 2004), la Sala dejó  sentado que no es necesario presentar un perito en juicio para  demostrar leyes científicas que, no obstante tener esa  calidad, hacen parte del acervo de conocimiento del conglomerado  social, a manera de máximas de la experiencia. Así,  verbigracia, para demostrar que al ser lanzado desde un piso elevado  el cuerpo de la víctima cayó velozmente y sufrió  un fuerte impacto contra el piso, no será necesario presentar  a un físico para que explique la ley de la gravedad. De esta  manera debe entenderse lo que se manifestó en el fallo 42631  en el sentido de que “no  será necesario acreditar en el juicio la ley científica  de amplia tradición y divulgación (por ejemplo: las de  la física no cuántica, las de la termodinámica,  el principio de Arquímedes, etcétera”).  

En  síntesis, frente a la base técnico científica  del dictamen pericial se tiene lo siguiente: (i) la opinión  puede estar soportada en “conocimientos  científicos, técnicos, artísticos o  especializados”;  (ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique  suficientemente la base “técnico-científica”  de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas,  como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley  científica” –en sentido estricto-, en datos  estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera;  (iii) el experto debe explicar si “en  sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas  de orientación, probabilidad o certeza”,  lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen  puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de  ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99%  de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que  es “más  probable que menos probable”  –preponderancia- que un determinado fenómeno haya tenido  ocurrencia; (iv) cuando se pretende la admisión de  “publicaciones  científicas o de prueba novel”,  se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422  de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el  Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el  dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo  que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el  experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base científica  del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo  conforman, depende de la actividad de las partes durante el  interrogatorio cruzado, lo que es propio de un sistema de corte  adversativo, del que es expresión la regulación del  interrogatorio al experto, prevista en los artículos 417 y  siguientes de la Ley 906 de 2004.  

Finalmente,  debe resaltarse que la explicación suficiente de la base  “técnico-científica”  del dictamen adquiere mayor relevancia cuando: (i) la opinión  se soporta en áreas del conocimiento poco difundidas, (ii)  frente a las mismas no existen consensos consolidados, (iii) los  procedimientos que sirven de soporte a la conclusión no están  suficientemente estandarizados, etcétera. Esto se compagina  con lo dispuesto en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004  sobre los requisitos para la admisión de “publicaciones  científicas y prueba novel”.  

Así,  aunque los peritos tienen el deber de explicar este aspecto, lo que  se traduce en la obligación de la parte de incluirlo en el  interrogatorio (Art. 417, numerales 4, 5 y 6), en cada caso debe  evaluarse la incidencia de las omisiones que se presenten sobre el  particular, sin perder de vista que es imperioso que las partes y los  jueces comprendan y acaten la respectiva reglamentación legal.  

                                                        

2. La base                          fáctica del dictamen              

Aunque  no se descarta que un experto comparezca al juicio oral con el único  propósito de ilustrar sobre determinadas reglas  “técnico-científicas”,  para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración  de los hechos, lo que ordinariamente sucede es que el perito emita su  opinión frente a un determinado aspecto fáctico.  

La  base fáctica del dictamen está constituida por los  hechos o datos sobre los que el experto emite la opinión. Por  ejemplo: (i) la presencia y ubicación de las heridas en el  cuerpo de la víctima pueden ser insumos suficientes para que  el médico legista explique la causa de la muerte; (ii) la  localización de la víctima para cuando fue atropellada  por un automotor, la ubicación final del cuerpo, las  características del rodante, la extensión de la huella  de frenada, etcétera, le pueden permitir a un físico  calcular la velocidad que el procesado le imprimía al  automotor en los momentos previos al accidente; (iii) las reacciones  de la persona sometida a un evento traumático pueden resultar  útiles para que el experto en la respectiva disciplina  dictamine sobre las afectaciones de orden psíquico derivadas  de la conducta punible; etcétera.  

La  base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el  perito percibe directamente15,  como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que  estudian un cadáver y, a partir de esa información y de  sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la  causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de  ilustración, con el perito en mecánica automotriz que  inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego,  aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una  determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo  de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión,  los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la  decisión, bien porque tengan el carácter de hechos  jurídicamente relevantes o de “hechos  indicadores”,  según lo indicado en el numeral 6.1.  

Es  igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté  conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través  de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que se basa  en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la  víctima para cuando fue atropellada, la posición final  del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda  dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el  dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone  el artículo 412 de la Ley 906 de 2004: “Las  partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos  al juicio oral y público, para ser interrogados o  contrainterrogados en relación con los informes periciales que  hubiesen rendido, o  para que los rindan en la audiencia16”.  

En  los dos ejemplos anteriores, la parte contra la que se aduce el  dictamen tendría la oportunidad de ejercer la contradicción  y la confrontación frente a las pruebas destinadas para  demostrar la base fáctica del dictamen. Si el perito percibió  directamente esos hechos o datos, podrá ser contrainterrogado  sobre el particular, sin perjuicio de la utilización de otras  herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad, tal y  como se indicará en el apartado 6.4. Si los aspectos factuales  sobre los que se emite la opinión son demostrados con otras  pruebas (testimonios, documentos, etcétera), las mismas deben  practicarse con apego al debido proceso.  

El  dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP,  07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está  soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para  su práctica o incorporación. Así, por ejemplo,  el experto en física no podría dictaminar sobre la  velocidad de un vehículo involucrado en un accidente de  tránsito en el que haya fallecido una persona, si los  fundamentos factuales del concepto están soportados en  evidencia inadmisible (declaraciones anónimas, pruebas  excluidas por haber sido obtenidas con violación de derechos  fundamentales, etcétera). De lo contrario, el dictamen  pericial podría ser utilizado como un mecanismo subrepticio  para incorporar pruebas en contravía del ordenamiento  jurídico, o, visto de otra manera, para demostrar algunos  elementos estructurales del tema de prueba con medios de conocimiento  violatorios del debido proceso.  

Con  frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen  pericial recae sobre la declaración de un menor de edad  (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras). En estos eventos,  pueden presentarse variables como las siguientes: (i) si el niño  declara  en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga  sobre esa versión17;  (ii) cuando ello sucede, no se discute que la versión del  menor constituye uno de los medios de prueba en que puede basarse la  sentencia; (iii) la opinión del experto puede referirse a una  declaración rendida por el niño por fuera del juicio  oral (ídem); y (iv) si la parte pretende que esa versión  sea valorada como prueba, debe solicitar su incorporación con  apego a las reglas de la prueba testimonial, que serán  analizadas en el numeral 6.3.  

Finalmente,  es posible que la base fáctica del dictamen no coincida con  los hechos que integran el tema de prueba, como puede suceder, por  ejemplo, con ciertas evaluaciones psicológicas orientadas a  demostrar el estado mental de una persona, para lo que se utilizan  historias clínicas, se practican entrevistas, etcétera.  Como en estos eventos lo relevante desde el punto de vista probatorio  es la opinión del experto, no es necesario incorporar como  prueba las historias clínicas y la otra información  destinada a esos fines. Sin embargo, esos  datos deben ser descubiertos oportunamente,  para que la contraparte tenga la ocasión de utilizarlos en el  contrainterrogatorio y, en general, para impugnar la credibilidad del  perito, la solidez del dictamen, etcétera.  

Lo  anterior gira en torno a la idea de que los expertos utilizan ese  tipo de información para tomar decisiones relevantes en su  práctica cotidiana, como sucede con los médicos que  diagnostican y resuelven sobre los procedimientos procedentes a  partir de las historias clínicas elaboradas por otros  colegas18.  De tiempo atrás esta Corporación consideró que  este criterio se aviene al sistema procesal regulado en la Ley 906 de  2004 (CSJSP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920).  

No  obstante, debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como  prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración  plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los  elementos estructurales del tema de prueba (como cuando el paciente  afirma que una determinada persona lo lesionó o lo sometió  a abuso sexual), debe agotar los trámites previstos para la  incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio  oral, que serán analizados en el próximo apartado.  

En  síntesis, frente a la base fáctica del dictamen, cabe  resaltar lo siguiente: (i) salvo que el perito sea llevado a juicio  con el único propósito de explicar unas determinadas  reglas “técnico-científicas”,  para que el Juez las aplique a una específica realidad  fáctica, los expertos suelen emitir opiniones sobre unos  hechos en particular; (ii) la base fáctica del dictamen puede  coincidir con hechos que integren el tema de prueba; (iii) la base  fáctica puede demostrarse con el testimonio del perito, cuando  este ha tenido conocimiento “personal  y directo”  de la misma, como sucede con las observaciones que hace el médico  legista en el cadáver de la víctima, a partir de las  cuales emite su opinión sobre la causa de la muerte; (iv)  también puede demostrarse con las pruebas legalmente  practicadas en el juicio oral; (v) el dictamen pericial no puede  convertirse en un instrumento para incorporar de forma subrepticia  pruebas inadmisibles o, de cualquier otra manera, violatorias del  debido proceso; (vi) cuando el dictamen recae sobre una declaración  atinente a los hechos que integran el tema de prueba, y la parte  pretende que la misma sea valorada como soporte de su “teoría  del caso”,  no le basta con solicitar el decreto de la prueba pericial, también  debe solicitar la incorporación de la declaración  anterior al juicio oral, según las reglas del debido proceso.  

                                                        

3. El perito                          como testigo              

En el  numeral anterior se indicó que la base fáctica de la  opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el  testimonio del perito, como sucede con el médico legista que  inspeccionó el cadáver, el técnico en balística  que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias  de esta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera.  

En  esos casos puede predicarse que el perito es “testigo  directo”  de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de  los hechos. Sin embargo, a la luz de lo precisado en el numeral 6.1,  las partes, en la preparación del caso, y los jueces, al  emitir la sentencia, deben constatar si el perito da cuenta de un  hecho jurídicamente relevante, o de un dato o “hecho  indicador”  a partir del cual pueda inferirse uno de los presupuestos factuales  de la consecuencia prevista en la respectiva norma penal.  

En el  mismo sentido, la opinión  del perito (que puede tener como base lo que él presenció  o la información suministrada por otros testigos), puede  referirse a un hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, “la  muerte ocurrió a causa de los disparos”)  o a un hecho indicador (verbigracia, “con  alta probabilidad, la muestra de sangre examinada corresponde al  acusado”).  

En el  ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos,  debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como  prueba de referencia una declaración rendida por fuera del  juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y  el contenido de la misma puedan demostrarse a través del  experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo”  para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015,  Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio  de su función, percibe síntomas en el paciente, a  partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome  del niño abusado”,  será testigo directo de esos síntomas, de la misma  manera como el médico legista puede presenciar las huellas de  violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el  perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su  opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el  abuso pudo haber ocurrido.  

En  este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito  psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo  directo”,  tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el  dato percibido en los términos del artículo 402 de la  Ley 906 de 2004. Esto es necesario para dotar de racionalidad el  alegato o la decisión y para permitir mayor control a las  conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo:  (i) si el experto limitó su intervención a la práctica  de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y  contenido de la misma, así como de las circunstancias que la  rodearon19;  (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a  partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la  existencia del “síndrome  del niño abusado”  o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución  del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base  fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de  una base “técnico-científica”  suficientemente decantada, según se indicó en  precedencia; (iii) en el evento de que el perito se haya basado en  otra información para estructurar la base fáctica de la  opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin  perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente;  etcétera.  

Cuando  la sentencia está basada en prueba de referencia, las  anteriores precisiones adquieren una especial relevancia, porque se  hace necesario determinar si el perito realmente aporta información  adicional (a la declaración rendida por fuera del juicio  oral), que permita superar la prohibición prevista en el  artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para lo que, sin duda,  resulta insuficiente con expresar, sin ninguna aclaración, que  el perito es “testigo  directo”.  Sobre este tema se volverá en el apartado 6.3.8.  

                                                        

4. La                          explicación de la conexión que existe entre las                          bases fáctica y “técnico científica”                          del dictamen              

El  perito debe explicar la relación que existe entre la base  “técnico-científica”  y la base fáctica, lo que incluye la determinación de  si “en  sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas  de orientación, de probabilidad o de certeza”  (Art. 417).  

En  esencia, el experto debe explicar por qué el caso objeto de  opinión encaja en las reglas técnico científicas  que ha explicado. Cuando se refiere a estudios o experimentos, con la  intención de demostrar que al caso sometido a decisión  judicial le son aplicables las conclusiones obtenidas durante los  mismos, debe precisar si existen coincidencias o diferencias  relevantes entre las muestras utilizadas para ese propósito y  las particularidades del caso. Por ejemplo, si la investigación  científica se orientó a establecer la reacción  típica de los niños ante determinadas situaciones,  deben precisarse aspectos como la edad, la extracción socio  cultural o cualquier otro factor relevante. (CSJSP, 23 Mayo 2018,  Rad. 42631).  

Estos  aspectos son determinantes para que el Juez pueda valorar en su justa  dimensión el dictamen pericial, todo bajo el entendido de que  no debe aceptar como una verdad apodíctica las conclusiones  por el simple hecho de provenir de un experto, porque, a manera de  ejemplo, es posible que el dictamen haya sido emitido por el  profesional más calificado, pero: (i) la técnica  utilizada solo sirva de orientación, o permita establecer en  un nivel medio de probabilidad que un determinado hecho pudo haber  ocurrido (Art. 417); (ii) las características del caso objeto  de decisión judicial sean sustancialmente diferentes a las de  la muestra utilizada para los experimentos o estudios a los que alude  el perito, etcétera.  

                                                        

5. Pasos para                          la solicitud y práctica de la prueba pericial              

Según  se anotó en precedencia, en el sistema procesal regulado en la  Ley 906 de 2004 las partes tienen a cargo la estructuración,  verificación y demostración de la hipótesis  factual. Como bien se sabe, la presentación de hipótesis  fácticas es imperativo para la Fiscalía y facultativo  para la defensa.  

En  ese proceso, las partes eligen los medios de prueba que utilizarán  para demostrar su “teoría  del caso”,  bien los que se refieran directamente a los hechos jurídicamente  relevantes, o los que resultan útiles para demostrar los  hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho  que encaja en la respectiva norma penal.  

Cuando  la parte pretende utilizar dictámenes periciales para  demostrar su hipótesis factual, debe tener claros los aspectos  analizados en precedencia, entre los que cabe resaltar: (i) cuál  es la base fáctica del dictamen; (ii) cómo pretende  demostrar ese componente del dictamen; (iii) cuál es el hecho  jurídicamente relevante o el hecho indicador que busca  demostrar con la opinión; (iv) cuando pretende fundamentar su  teoría del caso en prueba de referencia, debe precisar cuáles  son los datos adicionales que se demostrarán con el experto,  bien porque los haya percibido “directa  y personalmente”  o porque puedan acreditarse con su opinión; (v) tiene el deber  de constatar si esa información es suficiente para cumplir el  requisito previsto en el artículo 381 en cita; etcétera.  

En  este contexto, la Sala debe resaltar el riesgo de que la Fiscalía  descuide la actividad investigativa y la consecuente obtención  de “verdaderas  pruebas”,  por su confianza en que cualquier opinión emitida por un  experto pueda ser tenida como prueba irrefutable de la  responsabilidad penal, sin sentar mientes en los aspectos epistémicos  atrás analizados y, en general, en la reglamentación de  la prueba pericial. Así, por ejemplo, en ocasiones se observa  que el ente acusador, en lugar de asegurar en debida forma la prueba  testimonial y realizar con prontitud y rigor científico los  actos de investigación orientados a recoger y analizar los  vestigios del abuso sexual (CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, entre  otras), confía en que los dictámenes sobre  la  “validez” o “credibilidad”  de las declaraciones pueden ser suficientes para soportar su  hipótesis factual, cuando ni siquiera se ha logrado obtener  una versión idónea para realizar ese tipo de pruebas y  sin considerar las limitaciones que tienen las mismas, incluso cuando  son aplicadas con todo rigor (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423). Estas  mismas reflexiones son procedentes frente a la actividad de la  defensa, cuando propone hipótesis factuales alternativas.  

La  prueba pericial debe ser objeto de descubrimiento oportuno, en los  términos previstos en los artículos 344 y siguientes,  355 y siguientes, y 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Para  tales efectos, las partes deben poner en conocimiento de su  antagonista el informe de que trata el artículo 413, bajo el  entendido de que, en todo caso, la base de opinión pericial,  que abarca los aspectos analizados en precedencia, debe ser divulgada  como mínimo cinco días antes de la celebración  de la audiencia pública, tal y como lo dispone el artículo  415 ídem.  

Como  sucede con todas las pruebas que las partes pretenden hacer valer  como soporte de sus teorías, en la audiencia preparatoria es  imperioso sustentar la pertinencia del dictamen. Resulta elemental  que, para ello, debe precisarse el sentido de la opinión, para  poder establecer su relación, directa o indirecta, con los  hechos jurídicamente relevantes que integran el tema de  prueba. Así, por ejemplo, debe explicarse que con el  testimonio del médico legista que  examinó el cadáver  se pretende establecer que la víctima falleció a causa  de los disparos; que el perito psicólogo, a  partir del estudio de la historia clínica de la víctima,  explicará por qué los síntomas que esta presenta  son compatibles con el denominado “síndrome  del niño abusado”;  que el perito en física, sobre  la base de lo que declaren los testigos en el juicio oral acerca de  las circunstancias que rodearon el accidente automovilístico,  establecerá la velocidad que el procesado le imprimía a  su vehículo para cuando ocurrió el impacto, etcétera.  

Lo  anterior pone en evidencia que las aclaraciones sobre el sustento de  la base fáctica del dictamen le permitirán a las partes  y al Juez decidir aspectos relevantes del desarrollo del juicio,  como, por ejemplo, el orden en que será practicada la prueba  testimonial. A la luz del último ejemplo, resulta obvio que  primero deben declarar los testigos que tuvieron conocimiento  “personal  y directo”  de los pormenores del accidente, para que el experto cuente con los  insumos suficientes para emitir su opinión.  

Lo  anterior también resulta fundamental para establecer si la  prueba pericial es necesaria, en los términos del artículo  405 de la Ley 906 de 2004, esto es, si se requiere de “conocimientos  científicos, técnicos, artísticos o  especializados”  para comprender o demostrar un aspecto puntual del tema de prueba.  

En  consonancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la  admisibilidad de la prueba pericial está supeditada a la  confiabilidad de la base técnico científica. En tal  sentido, deben considerarse los parámetros consagrados en el  artículo 422 ídem cuando se trata de publicaciones  científicas o prueba novel”.  

Además  del análisis de pertinencia, es necesario considerar lo  dispuesto en el artículo 376 del mismo ordenamiento, en el  sentido de que “toda  prueba pertinente es  admisible”,  salvo  que exista “probabilidad  de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto”,  “exhiba  escaso valor probatorio”  o “sea  injustamente dilatoria del procedimiento”.  Esta norma adquiere especial relevancia en materia de prueba  pericial, porque aunque es cierto que los expertos pueden aportar  información relevante para la adecuada solución del  caso, también lo es que el uso inadecuado de este recurso  puede introducir aspectos tan confusos como innecesarios, que,  finalmente, incidan negativamente en la recta y eficaz administración  de justicia, máxime si se parte de las ideas equivocadas de  que todo dictamen pericial es admisible y que la opinión del  perito debe tomarse como una verdad apodíctica solo en  atención a su autoridad (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad. 34514).  

En el  mismo sentido, el legislador dispuso la obligación de  demostrar la idoneidad del experto. Al efecto, el artículo 408  establece “quiénes  pueden ser peritos”  y dispone que “a  los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos  los medios de prueba admisibles, incluido el propio testimonio del  declarante que se presenta como perito”;  el artículo 413, que trata de la “presentación  de los informes”,  establece que a los mismos deberá agregarse la “certificación  que acredite la idoneidad del perito”,  y los tres primeros numerales del artículo 417, que regulan el  interrogatorio del experto, establecen la acreditación de su  “conocimiento  teórico sobre la ciencia, técnica o arte”, (…)  sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de  instrumentos o medios en los cuales es experto”  y “sobre  los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la  ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables”.  

                                                        

6. Escenarios                          procesales para solicitar la prueba pericial y demostrar los                          respectivos requisitos de admisibilidad.              

Es  claro que la pertinencia del dictamen pericial debe explicarse en la  audiencia preparatoria, salvo que se trate de prueba sobreviniente,  evento en el cual este análisis puede trasladarse al juicio  oral. Lo mismo sucede con el estudio de la utilidad de la prueba y  los demás aspectos regulados en el artículo 376 de la  Ley 906 de 2004.  

No  obstante, debe tenerse en cuenta que en este sistema de  enjuiciamiento criminal el análisis de estos aspectos se  difiere a lo largo de la fase de juzgamiento, porque, a manera de  ejemplo, es posible que un testimonio haya sido decretado como prueba  en la audiencia preparatoria, pero en la audiencia de juicio oral, al   momento de su práctica, se establezca que el testigo no tiene  conocimiento “personal  y directo”  (Art. 402) de los hechos sobre los que versa el interrogatorio, lo  que faculta a la otra parte para plantear las respectivas oposiciones  y, así, evitar que la esa versión se incorpore como  prueba.  

Lo  anterior es así, porque en la audiencia preparatoria no se  practican pruebas, de tal suerte que las partes presentan sus  argumentos  sobre la admisibilidad de las mismas, pero es en el juicio oral donde  se demuestra  si los testigos presenciaron los hechos objeto de declaración,  si las evidencias físicas o documentos en realidad son lo que  las partes alegan, etcétera. (CSJSP, 09 Sep. 2015, Rad.  34514).  

Algo  semejante sucede con la prueba pericial. Piénsese, por  ejemplo, en un perito que no cuente con títulos académicos  (Art. 408, numeral 2º), evento en el cual: (i) la parte debe  explicar en qué consiste la opinión, pues de ello  depende el análisis de pertinencia y la determinación  de los aspectos previstos en el artículo 376; y (ii) si para  probar la cualificación opta por utilizar “el  propio testimonio del declarante que se presenta como perito”  (Art. 408), es claro que ese aspecto (si reúne o no las  condiciones para ser tenido como experto) solo podrá  resolverse en el juicio, así la prueba haya sido decretada en  la audiencia preparatoria a partir de los argumentos  presentados por la parte.  

Lo  anterior no impide que la prueba sea inadmitida desde la audiencia  preparatoria, por ejemplo, cuando es evidente  que (i) el dictamen es impertinente, (ii) la base “técnico  científica”  de la opinión no se ajusta a lo previsto en el artículo  422, (iii) el dictamen puede “generar  confusión en lugar de mayor claridad al asunto”  o ser “injustamente  dilatorio del procedimiento”,  (iv) el testigo no reúne los requisitos para ser catalogado  como experto, etcétera.  

En  síntesis, la admisibilidad de la prueba pericial está  supeditada a reglas como las siguientes: (i) la parte debe argumentar  la pertinencia, lo que supone una explicación sucinta del  sentido de la opinión que emitirá el experto; (ii)  además de establecer la necesidad de la prueba pericial, en  los términos del artículo 405, deben considerarse los  parámetros establecidos en el artículo 376, orientados  a evaluar si con el dictamen podrá obtenerse mayor claridad o  si, por el contrario, el mismo puede generar confusión, sin  perjuicio de establecer si su relevancia para la solución del  caso se aviene al tiempo judicial que habrá de destinarse para  su práctica; (iii) la prueba pericial será admisible si  se establece la confiabilidad de la base técnico-científica,  lo que no tiene mayor dificultad cuando se trata de teorías o  técnicas consolidadas, pero requiere del cumplimiento de los  puntuales requisitos previstos en el artículo 422 cuando se  trata de “publicaciones  científicas y prueba novel”;  (iv) el dictamen no puede ser utilizado como medio subrepticio para  incorporar pruebas con violación del debido proceso; (v) debe  demostrarse la idoneidad del perito, para lo que resulta imperioso  anexar al informe los respectivos certificados, sin perjuicio de la  posibilidad de demostrar este aspecto con el testimonio del experto,  principalmente cuando se trata de personas que no cuenten con título  legalmente reconocido (Art. 408); (vi) a partir de estos parámetros,  el Juez debe resolver sobre la admisibilidad de la prueba pericial; y  (vii) las partes tienen la carga de interrogar y contrainterrogar al  perito en los términos de los artículos 417 y  siguientes de la Ley 906 de 2004.  

En  lo que concierne a la práctica del interrogatorio, debe  considerarse que “al  perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas  del testimonio”  (Art. 408), por lo que las partes podrán controlar el  interrogatorio a través de las oposiciones, tendrán la  oportunidad de impugnar la credibilidad del perito, bien durante el  contrainterrogatorio o presentando, de ser el caso, prueba de  refutación. Más adelante se retomará esta  temática.  

                                                        

7. La prueba                          pericial y la protección de derechos fundamentales al                          interior del proceso penal              

Además  de los límites atrás señalados, la prueba  pericial está supeditada, como todas las demás,  a que  con su práctica no se afecten derechos fundamentales por fuera  del marco constitucional y legal previsto para tales efectos, lo que  bien puede ocurrir en la estructuración de la base fáctica  del dictamen (por ejemplo, en la toma de muestras al imputado o a la  víctima sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la  Constitución y la ley) o en los estudios practicados por el  experto (verbigracia, la realización de análisis de ADN  que puedan acarrear discriminación  racial).  

En el  ámbito de los dictámenes psicológicos, debe  tenerse en cuenta lo que se expresará en el numeral 6.3.3 en  torno a la prohibición de someter a las víctimas a  doble victimización o victimización secundaria. Ello  puede suceder por el hecho de exponer a los menores a reiterados  interrogatorios sobre los hechos objeto de investigación, o  porque el análisis psicológico, claramente orientado a  la obtención de pruebas de cargo o descargo, genere ese tipo  de afectaciones.  

En  este caso, M.J.G.G. fue sometida a múltiples interrogatorios y  fue objeto de varios “estudios”,  la mayoría orientados a obtener las pruebas que la Fiscalía  y la defensa consideraron útiles para soportar sus teorías.  La menor se mostró saturada ante las excesivas intervenciones,  a lo que también hizo alusión su tía Martha  Grajales cuando declaró en el juicio oral.  

Ante  esa realidad, la Sala recuerda enfáticamente el rol que la Ley  1098 de 2006 le asigna a la Defensoría de Familia en la  protección de los menores víctimas de delitos,  especialmente de aquellos de mayor gravedad, y la función que  el legislador le asignó a los jueces en la salvaguarda de los  derechos al interior del proceso penal.  

Así,  cuando, como en este caso, las partes consideren necesario realizar  nuevos dictámenes psicológicos, y estimen que las  anteriores entrevistas rendidas por el menor son insuficientes para  ese propósito20,  esto es, que se requiere una nueva intervención a quien  comparece en calidad de víctima, no resulta suficiente la  autorización de los padres o representes legales; es necesario  que el asunto sea resuelto por el Juez, con la intervención  del Defensor de Familia.  

Lo  anterior es así, entre otras cosas porque: (i) la práctica  de múltiples interrogatorios o exámenes orientados a la  obtención de pruebas pueden afectar la integridad psíquica  del menor que tiene la calidad de víctima de abuso sexual u  otros delitos graves, tal y como se explica en el apartado 6.3.3;  (ii) el Estado tiene la obligación de proteger a los niños,  especialmente cuando se encuentran en esa particular situación  de vulnerabilidad –ídem-; (iii) la protección de  los derechos fundamentales al interior del proceso penal le está  confiada al Juez, sin perjuicio de las obligaciones y los límites  que deben ser observados por las partes; y (iv) al efecto, debe  tenerse en cuenta que el artículo 250 de la Constitución,  y los artículos 153 y siguientes de la Ley 906 de 2004,  disponen que se tramitará en audiencia preliminar, a cargo del  juez de control de garantías, entre otras cosas, “la  adopción de medidas necesarias para la protección de  víctimas y testigos”,  lo que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia, entre  otras, en la sentencia C-822 de 2005, de la Corte Constitucional.  

                              

3. El manejo de                  los testimonios de los niños que comparecen a la actuación                  penal en calidad de víctimas    

Por  su importancia para la solución del presente caso, la Sala  considera pertinente abordar los siguientes temas:  

                                                        

1. El                          derecho a la confrontación como garantía judicial                          mínima en el ámbito de la prueba testimonial              

En la  decisión CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 esta Corporación,  basada en sus propios precedentes y en la jurisprudencia de la Corte  Constitucional, hizo las siguientes precisiones sobre la  consagración, el sentido y el alcance del derecho a la  confrontación como garantía judicial mínima en  el ámbito de la prueba testimonial:  

A  manera de resumen, la Sala estima conveniente resaltar los siguientes  aspectos: (i) el derecho a interrogar o hacer interrogar a los  testigos de cargo, la posibilidad de controlar el interrogatorio, el  derecho a estar frente a frente con los testigos de cargo y la  posibilidad de lograr la comparecencia de los testigos, aun por  medios coercitivos, constituyen las principales expresiones del  derecho a la confrontación; (ii) este derecho está  consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos,  artículo 8, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles,  artículo 14, como una garantía judicial mínima  del acusado, que fue desarrollada a lo largo de toda la Ley 906 de  2004; (iii) las normas internas, incluyendo el artículo 29 de  la Constitución Política, deben interpretarse a la luz  de lo dispuesto en los tratados internacionales en mención;  (iv) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación  no es sólo una garantía del procesado; también  es un mecanismo de depuración de la prueba, que incluso puede  favorecer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia,  reparación y no repetición, en la medida en que permite  contar con mejor evidencia para decidir sobre la responsabilidad  penal y, además, evita la aplicación de la tarifa legal  negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y  (v) el Estado tiene la obligación de garantizar, en la mayor  proporción posible, el derecho a la confrontación, o,  visto de otra manera, sólo puede limitarlo en cuanto resulte  estrictamente necesario para desarrollar otros aspectos  constitucionalmente relevantes.  

                                                        

2. La                          relación que existe entre el derecho a la confrontación                          y la prueba de referencia              

En la  decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 la Sala retomó  el análisis del concepto de prueba de referencia y dejó  sentado que, en esencia, esta figura constituye una forma de  regulación del derecho a la confrontación. Dijo:  

Criterios  para establecer cuándo una declaración anterior al  juicio constituye prueba de referencia  

El  debate que aquí se plantea por los recurrentes pone en  evidencia la dificultad que suele presentarse en la práctica  para diferenciar cuándo una declaración anterior al  juicio oral constituye o no prueba de referencia.  

Para  la solución de este asunto es necesario hacer algunas  precisiones sobre lo que debe entenderse por prueba de referencia, a  partir de los conceptos desarrollados por esta Corporación  desde hace ya varios años. Para tales fines, se abordarán,  en su orden, los siguientes temas: (i) el derecho a la confrontación  como aspecto central en el análisis de la prueba de  referencia; (ii) el concepto de prueba de referencia, según el  desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones  anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio de prueba; y  (iv) las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene  declaraciones.  

El  derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis  de la prueba de referencia  

La  posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como  medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho  a la confrontación del testigo, básicamente porque la  parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener  frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas  orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que  ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá  control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando  la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin  perjuicio de la limitación a la inmediación que debe  tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de  base a la sentencia.  

Como  quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno  de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el  uso de una declaración anterior al juicio constituye o no  prueba de referencia, a continuación se hará un breve  recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano  que consagran este derecho.  

A  diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas  procesales que la antecedieron21,  el derecho a la confrontación tiene un  amplio desarrollo en  la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en  su artículo 16, sino que, además, sus elementos  estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad.  

Así,  el artículo 8º, literal k, consagra el derecho de  interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas  sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la  parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve  reflejado en la  posibilidad de formular preguntas sugestivas durante  el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el  fin de impugnar la credibilidad y de  valerse de prueba de refutación  para los mismos fines (CSJ SC,  20 Agos. 2014, Rad. 43749).  

En  el literal k del artículo 8º también se consagra  el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar  luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse  por medios coercitivos.  

De  otro lado, el artículo 15 de la misma codificación  dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica  de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra  desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos,  que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de  preguntas durante el interrogatorio directo o el contra  interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las  preguntas, etc.  

Además,  el artículo 402 establece que el testigo “únicamente  podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal  hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y  deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto  se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga  la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en  general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el  interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o  conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de  la versión. Con ello también se facilita la posibilidad  de que el acusado esté frente a frente con los testigos de  cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa  posibilidad22.  

Así  las cosas, cuando una parte solicita la inadmisión de una  declaración anterior al juicio oral, por constituir prueba de  referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos  estructurales del derecho a la confrontación. Esta, sin duda,  constituye una herramienta idónea para tomar una decisión  adecuada.  

El  concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y  jurisprudencial  

De  la redacción del  artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se  colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia:  (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera  del juicio oral; (iii) que es utilizada para  probar  o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos  referidos en  el artículo 375 ídem, de donde se sigue,  sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia  cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv)  cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello  posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.  

De  tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos  estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha  resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando  concurran los siguientes  elementos: “(i) una declaración  realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre  aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión  de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba  que  se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que  informa la declaración…”  (CSJ SC,  6 Mar 2008, Rad. 27477).  

En  el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no  aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que  se infiere de su redacción: se considerará prueba de  referencia la declaración anterior al juicio oral, si es  ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que  es lo  mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del  debate.  

De  este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al  juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la  verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la  declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin  diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa,  porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y  contenido de una declaración como parte del tema de prueba.  Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado.  

Declaraciones  anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba  

Si  se entiende que  el tema de prueba está integrado por los  hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación  y las eventuales alternativas fácticas que proponga la  defensa,  y medio de prueba es el que  se utiliza para hacer dicha  demostración, la Sala abordará esta temática con  el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse  como objeto específico de prueba23  y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta  determinante  para decidir si se trata o no de prueba de referencia.  

Las  declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral  pueden hacer parte del tema de prueba.  Ello es palmario en los  delitos que sólo pueden cometerse a través de  declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto  incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos  eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es  establecer que la declaración existió y que su  contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.  

La  Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración  de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del  tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad  probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373  ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de  una declaración injuriante pueda demostrarse a través  de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También  es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo,  que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se  escucha en una grabación magnetofónica corresponde a  una determinada persona, etcétera.  

En  estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios  de prueba. De lo primero hará parte la declaración  falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el  documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para  demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.  

Esta  diferencia entre tema de prueba y  medio de prueba es determinante en  materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración  anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que  la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió  directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se  afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de  ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de  impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento «personal  y directo» de aquello que constituye objeto de prueba: el falso  testimonio, la declaración injuriante, etcétera.  

Lo  anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración  anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la  demostración de su existencia y contenido puedan constituir  prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de  injuria la Fiscalía presenta a un testigo que no escuchó  directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo  conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó,  se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de  una declaración anterior al juicio oral, que se está  ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la  conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a  ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber  presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si  su versión es llevada a juicio a través del testigo que  escuchó el relato pero que no presenció el hecho  jurídicamente relevante.  

En  la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a  un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por  fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de  referencia. Según vimos, la decisión dependerá  en buena medida  de si la declaración anterior constituye  objeto específico  de prueba o medio de prueba, pues si el  testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está  probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad  moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera  personal y directa, y la defensa tendrá todas las  posibilidades de impugnarlo.  

Es  común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan  parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya  escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la  amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las  frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su  víctima, los escritos a través de los cuales se  presiona a las víctimas en los casos de extorsión o  constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido   de este tipo de manifestaciones también podría  probarse a través de prueba documental o pericial. Igual  sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede  tenerse como  hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil  para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto  relevante para la establecer la responsabilidad penal.  

La  determinación de lo que es tema de prueba depende de la  actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde  elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez.  Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se  tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio  (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su  demostración (medio de prueba), lo que en últimas  entraña la explicación de pertinencia a que están  obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.  

Reglas  de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones  anteriores al juicio  

El  análisis sobre la admisibilidad de una declaración  anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba  testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de  fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración  en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye  parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de  prueba, y si la admisión de la declaración anterior  afecta el ejercicio del derecho a la confrontación.  

La  utilización de documentos que contienen declaraciones ya había  sido analizado por esta Corporación en el contexto de la  prueba pericial. En un caso donde la Fiscalía solicitó  introducir como prueba los informes preparados por el médico  legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala   aclaró, basada en su propio precedente, que el informe  pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en  consecuencia, la versión de éste debe someterse a las  reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo  pertinente las normas sobre  el testimonio, según lo  establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC,  17 Sep. 2008, Rad.  30214).  

Así,  por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico  la Fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente  de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no  puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata  de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo  constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones  anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera  que pretenden usarse  para probar los pormenores del accidente.  

En  el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de  referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público  por demás.  Primero, porque encajan en la definición  del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones  rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio  oral, en este caso por la Fiscalía y a través del  informe suscrito por el agente de tránsito; (iii) con la  finalidad de probar con ellas  un aspecto trascendente del debate o,  lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la  defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que  rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr  su impugnación si no están presentes en el juicio oral,  sometidos a interrogatorio cruzado.  

Lo  anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de  documentos. Un documento no es admisible únicamente por su  carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte  de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no  esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado  con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las  partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas  o la aplicación del principio de oportunidad). Además  del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de  conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la  manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen  declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de  prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso,  si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como  prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos  437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está,  de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones,  como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos,  etcétera.  

Igualmente,  cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba  de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para  llevar al juicio la declaración que constituye medio de  prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y  luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que  se admita dicha declaración como medio de prueba, y el  documento que la contiene constituye un instrumento idóneo  para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el  policía judicial que la recibió también pueda  referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la  demostración de la existencia y contenido de las declaraciones  anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria.  

                                                        

3. La                          obligación de proteger los derechos de los niños al                          interior del proceso penal              

A la  luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta  Corporación, en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad.  44056, se hizo hincapié en la necesidad de proteger los  derechos de los niños que figuran como víctimas de  delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras  conductas graves. En esa oportunidad se dejó sentado que las  reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en  orden a proteger el interés superior del menor, lo que se  traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones  anteriores, así el niño comparezca al juicio oral. Se  dijo:  

En  la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben  comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado  (Arts. 391 y siguientes). De esta manera se garantizan los derechos  de contradicción y confrontación, así como los  principios de concentración e inmediación. Para  facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite  utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del  testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de  herramientas efectivas para ejercer la confrontación,  faculta  su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347,  393 y 403 ídem). Igualmente, permite el uso de las  declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia,  bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes.  

Así,  cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus  declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba,  sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para  refrescar  memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una  excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y  factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades  del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones  anteriores a título de prueba de referencia, así el  menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.  

De  tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de  orden constitucional que justifican la admisión de las  declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en  orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia  al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte  Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117  de 2013, y por esta Corporación en las sentencias  CSJ SP, 18  Mayo. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19  Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre  otras.  

La  anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la  sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido  por los tratados internacionales y las normas internas que consagran  la obligación del Estado de Proteger a los niños en el  contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas  de abuso sexual.  

Al  analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º  y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la  obligación de considerar el principio pro infans en las  decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la  obligación de brindar el mayor nivel de protección  posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo:  

Resulta  diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la  Constitución y múltiples normas contenidas en el  ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente  fundado para que se garantice el  restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido  víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en  especial aquellos contra la libertad, integridad y formación  sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos  fundamentales ampliamente reconocidos.  

Acorde  con algunos de los matices de los derechos de las víctimas  brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no  sólo del acceso efectivo a la administración de  justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir  la revictimización, y en consonancia con el interés  superior de los menores de edad, como quedo visto,  constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de  adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños,  niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular  aquellas afligidas por execrables conductas de carácter  sexual.  

Bajo  esos derroteros, ha sido un querer común internacional24  proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales,  atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta  edad de la víctima quien está en formación  física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa  naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual  afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico  del agredido.  

En  tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos  en el plano internacional donde se resalta que los juicios por  delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas,  lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado  de brindar especial protección a los niños,  principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan  obligatoria la intervención en bien de la protección de  su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el  ordenamiento jurídico.  

En  este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución  Política lo establecido en los tres primeros artículos  de la Ley 1652 de 201325,  donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los  menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos  por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de  referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de  juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta  en otro escenario de victimización.  

Además,  la Corte Constitucional reseña las normas de carácter  interno orientadas a garantizar los derechos de los niños  víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley  1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013,  y a renglón seguido resalta que “bajo  tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la  protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial  tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se  garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos  en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.  

Así,  es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace  varios años  existe consenso frente a la necesidad de evitar  que en los casos de abuso sexual  los niños  sean nuevamente  victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos  y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo  que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario  hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de  España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las  decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177  de 2014 atrás referida26.  

A  pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la  jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible  que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como  testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que  ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe  preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del  juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La  Sala considera que sí, por las siguientes razones:  

En  primer término, por la vigencia del principio pro infans, de  especial aplicación en atención a la corta edad de la  víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y  como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el  principal efecto de la aplicación de este principio es que el  niño no sea presentado en el juicio oral,  el mismo adquiere  especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este  escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el  riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a  los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean  necesarios para evitarlo.  

Lo  anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el  niño no esté en capacidad de entregar un relato  completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de  superación del episodio traumático, porque su corta  edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones  propias del escenario judicial (así se tomen las medidas  dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede  resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la  tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.  Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón  de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del  juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de  la prueba de referencia.  

Lo  contrario sería aceptar que el niño víctima de  abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía  de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una  situación desventajosa frente a otras víctimas que, en  atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron  interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de  ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como  prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente  victimizados.  

Por  lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera  del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual,  son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como  testigo en este escenario.  

                                                        

4. La                          protección de los derechos de los niños puede                          justificar la limitación, mas no la eliminación de                          las garantías judiciales mínimas del procesado.              

Bajo  ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que  comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen  derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia  condenatoria, así ello implique la eliminación de los  derechos del procesado. Ello negaría la razón de ser  del proceso, entendido como escenario dialéctico al que  comparecen las partes con el propósito de demostrar las  teorías factuales que han estructurado en la fase de  preparación del juicio oral, según las reglas definidas  previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los  requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de  conocimiento que debe lograrse para la imposición de la  sanción penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de  basar la condena exclusivamente en prueba de referencia. Al respecto,  en la decisión CSJSP,  16 Mar. 2016, Rad. 43866  se hizo alusión a algunos ejemplos  de armonización de los derechos de las víctimas y las  garantías del procesado:  

En  España, por ejemplo, recientemente el Tribunal Supremo –Sala  Penal-, en un caso por abuso sexual a un menor de edad27,  hizo un análisis pormenorizado de la jurisprudencia interna y  la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la forma de  armonizar los derechos de los niños que comparecen al proceso  en calidad de presuntas víctimas de delitos sexuales y los  derechos del procesado.  

Inicialmente,  cabe resaltar que la norma en torno a la cual gira el análisis  de la jurisprudencia española relacionada a continuación  (Art. 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos28)  tiene un contenido semejante al de los artículos 8º de la  Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a que se hizo  alusión en precedencia, lo que la reviste de mayor utilidad  para el estudio de la temática que ocupa la atención de  la Corte.  

En  primer término, el Tribunal Supremo se refirió a la  importancia de esclarecer este tipo de delitos y de imponer a los  responsables las sanciones que correspondan:  

[l]os  delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a  menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que  impone una contundente reacción penal, proporcionada  a su  acentuada  gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico  contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas  merecen como víctimas de los mismos.  

Pero  a renglón seguido aclara que para lograr dichos fines no es  posible degradar las garantías judiciales de los procesados:  

Pero  siendo todo ello cierto (la gravedad de los delitos sexuales y la  obligación estatal de salvaguardar los derechos de los niños),  en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso  de los hechos denunciados determine una degradación de las  garantías propias del proceso penal y especialmente del  derecho constitucional a la presunción de inocencia, que  constituye un derecho fundamental y presupuesto básico de  todas las demás garantías del proceso…  

En  el ámbito del derecho a interrogar o hacer interrogar a los  testigos de cargo (Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos),  el Tribunal Supremo concluyó que, por regla general, los  menores de edad deben ser interrogados en el juicio oral, con las  salvaguardas necesarias para proteger su integridad psíquica.  Agregó que  de ser necesario reemplazar la declaración  en el juicio oral  por la vertida por fuera de este escenario, deben  garantizarse los derechos del procesado:  

Esta  Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de  junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre  otras) que la previsión de “imposibilidad de practicar  una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la  práctica anticipada de la prueba durante la instrucción,  incluye los riesgos de victimización secundaria, especialmente  importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que  dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos  a los menores. Serán, pues, las circunstancias del caso las  que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto,  especialmente la defensa del interés del menor y el derecho  fundamental del acusado a un juicio con todas las garantías,  aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las  circunstancias concurrentes. Es evidente que no se puede, ni se debe,  sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del  juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de  menores.  

(…)  

Cuando  existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico  sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer),  puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección  de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho  de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la  declaración en el juicio por la reproducción video  gráfica de la grabación de la exploración  realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo  desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes  a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen  necesarias, y ordinariamente practicadas en fechas próximas a  la ocurrencia de los hechos perseguidos.  

Posteriormente,  el Tribunal Supremo resalta que atendiendo los tratados  internacionales orientados a la protección de los niños,  especialmente cuando han sido víctimas de delitos sexuales,  “es posible, ya desde la fase de instrucción, dar  protección a los intereses de las víctimas, sin  desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración  de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio  Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización  y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de  las partes”, siempre bajo las medidas necesarias para evitar la  afectación psíquica del menor.  

Resalta,  además, que son tres aspectos claves de la contradicción:  (i) “conocer la existencia de la exploración”  (interrogatorio); (ii) “acceder a su contenido mediante la  grabación audiovisual”, y (iii) “tener la  posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o  un momento posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre  los que la defensa considera deben ser interrogados”.  

Finalmente,  la jurisprudencia española destaca la manera como este tema ha  sido abordado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH):  

En  este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al  proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de  investigación del delito no lesiona por sí misma los  derechos reconocidos en los párrafos 3.d y 1 del artículo  6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida  la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los  derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al  acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el  testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta,  bien con posterioridad (SSTWDJ de 20 de noviembre de 1989, caso  Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997,  caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso  Bocos-Cuesta, y de 20 de abril de 2006, caso Carta).  

Por  ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los  pronunciamientos citados que “los derechos de defensa se  restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6  CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma  determinante en declaraciones hecha por una persona a la que el  acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de  instrucción ni durante el plenario”.  

En  el plano latinoamericano, la Oficina de las Naciones Unidas Contra la  Droga y el Delito (UNODC), en la Opinión Técnica  Consultiva Nro. 001 de 2014, realizó una propuesta de  armonización de los derechos del procesado y los derechos de  los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos  sexuales, materializada en “el uso del anticipo de prueba para  disminuir la revictimización de los niños, niñas  y adolescentes en la República de Panamá”.  

El  concepto, emitido en el marco de la implementación del sistema  acusatorio en la República de Panamá, considera los  siguientes aspectos: (i) la obligación de los Estados de  proteger la integridad de los niños que comparecen al proceso  en calidad de víctimas, de acuerdo a los tratados  internacionales que han regulado esta materia; (ii) la definición  de  victimización secundaria (daño causado a víctimas  o testigos durante el proceso); (iii) la necesidad de armonizar los  derechos de las víctimas con los derechos de los procesados, y  (iv) la utilidad de interpretar las normas que regulan la prueba  anticipada a la luz del “corpus juris del derecho internacional  de los derechos del niño”.  

Sobre  el anterior concepto, en la Opinión Técnica Consultiva  se concluye:  

En  este sentido, UNODC ROPAN ES DE LA OPINIÓN que a través  del uso del anticipo de prueba en una Cámara Gesell se puede  recabar el testimonio como prueba, en una única diligencia,  que será presentada e introducida por su reproducción o  lectura en el juicio oral. Si la prueba anticipada es utilizada de  manera correcta y en estricta observancia de las normas nacionales e  internacionales, el testimonio (la prueba) será recogido por  única vez y no será necesario volver a convocar a la  víctima o testigos para que se realice de nuevo una  entrevista, de esta manera se logra reducir la revictimización;  además al ser grabada en la Cámara Gesell, se tiene una  constancia (grabación) de lo ocurrido.  

UNODC  ROPAN señala que el anticipo de prueba es una de las  diligencias en el SPA que de ser utilizadas correctamente puede ser  un instrumento para la reducción de la revictimización.  Tal como se ha revisado en la legislación panameña,  queda establecido que lo que se realice en la audiencia de anticipo  jurisdiccional de la prueba debe tener una constancia de lo sucedido  por medio de una grabación en audio o video.  

De  otro lado, el Código de Procedimiento Penal de Chile, en su  artículo 191 bis, dispone expresamente la posibilidad de  recibir la declaración de los menores víctimas de  delitos sexuales  a título de prueba anticipada, bajo el  entendido de que la declaración deberá practicarse en  el juicio si varían las circunstancias que llevaron a adoptar  esta medida excepcional:  

Artículo  191 bis.- Anticipación de prueba de  menores de edad. El  fiscal podrá solicitar que se reciba la declaración  anticipada de los menores de 18 años que fueren víctimas  de alguno de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título  VII, párrafos 5 y 6 del Código Penal. En dichos casos,  el juez, considerando las circunstancias personales y emocionales del  menor de edad, podrá, acogiendo la solicitud de prueba  anticipada, proceder a interrogarlo, debiendo los intervinientes  dirigir las preguntas por su intermedio. Con todo, si se modificaren  las circunstancias que motivaron la recepción de prueba  anticipada, la misma deberá rendirse en el juicio oral. La  declaración deberá realizarse en una sala  acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa  evolutiva del menor de edad. En los casos previstos en este artículo,  el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho a  asistir al juicio oral.  

Luego,  en el mismo proveído se hizo hincapié en que  el ordenamiento jurídico le otorga a la Fiscalía  General de la Nación diferentes opciones frente al manejo de  los testimonios de menores que comparecen a la actuación penal  en calidad de víctimas, pero debe ser consciente de los  límites que implica cada una de ellas. Al respecto, en la  decisión CSJSP,  16 Mar. 2016, Rad. 43866, luego de analizar varias legislaciones  extranjeras sobre la armonización de los derechos de las  víctimas y las garantías judiciales mínimas de  los procesados, se resaltó lo siguiente:  

Es  sabido que en el sistema procesal implementado con al Acto  Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en  la Ley 906 de 2004 la  Fiscalía tiene a su cargo el ejercicio de la acción  penal. Esta función implica, entre muchas otras cosas, la  posibilidad de seleccionar los medios de conocimiento que podrá  utilizar para demostrar su teoría del caso ante los jueces,  según los límites constitucionales y legales de la  práctica de la prueba en el ámbito penal.  

Según  se indicó en los anteriores apartados, el ordenamiento  jurídico consagra varias posibilidades para el manejo de las  declaraciones de menores de edad que comparecen a la actuación  penal en calidad de probables víctimas de abuso sexual o de  otros delitos graves. Las normas en mención deben  interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos  humanos y las normas del ordenamiento interno que consagran los  derechos de los niños probables víctimas de delitos  graves y los derechos del acusado, sin perjuicio del legítimo  interés de la comunidad en que los delitos sean esclarecidos y  los responsables sancionados. Además, debe considerarse la  jurisprudencia de la Corte Constitucional y los pronunciamientos de  esta Corporación, según las reglas del precedente en el  ordenamiento jurídico nacional.  

La  Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las  declaraciones de los niños que comparecen a la actuación  penal en la calidad ya indicada, debe evaluar con detenimiento cada  evento en particular. En todo caso, debe considerar aspectos como los  siguientes:  

La  Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe  sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la  declaración del menor para soportar la teoría del caso,  especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que  puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción  penal.  

La  Fiscalía debe analizar las consecuencias que se derivan de  este tipo de decisiones. Así, por ejemplo, si opta por  presentar como prueba de referencia la declaración anterior  del menor, está en la obligación de adelantar una  investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener  otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición  consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según  el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de  referencia. Ello no significa que en los casos en que no se enfrente  la problemática de la prueba de referencia la Fiscalía  no tenga la obligación de corroborar la versión de  quien comparece en calidad de víctima; lo que se quiere  resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo  381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales.  

La  Fiscalía tiene la posibilidad de optar, cuando lo considere  procedente, por la figura de la prueba anticipada, que generalmente  le permite al procesado el ejercicio del derecho a la confrontación  y, en consecuencia, evita que la declaración anterior del  menor sea considerada prueba de referencia. En todo caso, deben  tenerse en cuenta las previsiones consagradas en las leyes 1098 de  2006 y 1652 de 2013, orientadas a evitar que el niño sea  objeto de una nueva victimización.  

Según  se indicó en el apartado 2.5.3.2.1, la práctica de  prueba anticipada no sólo resulta útil para evitar la  limitación excesiva del derecho del acusado a interrogar o  contrainterrogar a los testigos de cargo. También puede  favorecer los intereses de la víctima en la medida en que el  medio de conocimiento no estará sujeto a la restricción  de que trata el artículo 381 atrás citado, a lo que  debe sumarse que el juez de conocimiento contará con mejores  elementos de juicio para valorar la declaración, según  se ha indicado a lo largo de este proveído.  

La  Fiscalía debe tomar todas las medidas a su alcance para que  las entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral  sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda  ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga  mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor. Al  efecto, debe considerarse que ello no sólo es una tendencia a  nivel internacional, según se indicó en el apartado  2.5.2., sino que además resulta imperativo a raíz de la  entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013.  

En  la misma decisión, se resaltó que la prueba anticipada:  (i) constituye una importante herramienta para proteger o asegurar la  prueba; (ii) permite la materialización de los derechos del  procesado; (iii) también puede favorecer los derechos de las  víctimas, no solo porque con ella se puede evitar la  victimización secundaria, sino además porque permite  superar la restricción prevista en el artículo 381 de  la Ley 906 de 2004; y (iv) es notoria la tendencia del legislador a  potenciar el uso de la prueba anticipada para proteger los medios de  prueba sin un sacrificio desmedido de las garantías del  procesado. En tal sentido se dijo:  

De  otro lado, la Ley 906 de 2004, en los artículos 284 y  siguientes, consagra la posibilidad de practicar pruebas anticipadas,  bajo las siguientes reglas: (i) la actuación debe adelantarse  ante el juez de control de garantías; (ii) puede ser  solicitada por el fiscal, la defensa, el Ministerio Público o  la víctima; (iii) deben mediar “motivos fundados y de  extrema necesidad”, y la finalidad es evitar la pérdida  o alteración del medio probatorio; (iv) debe practicarse en  audiencia pública y con observancia de las reglas previstas  para la práctica de pruebas en el juicio.  

En  las reformas introducidas a la Ley 906 de 2004 el legislador ha  evidenciado su propósito de ampliar la cobertura de la prueba  anticipada cuando el medio de conocimiento se encuentre en riesgo.  Así, por ejemplo, en la Ley 1474 de 2011, en su artículo  37, se dispuso la posibilidad de practicar como prueba anticipada el  testimonio de quien haya recibido amenazas en su contra o la de su  familia por razón de los hechos que conoce, en las actuaciones  seguidas por delitos contra la Administración Pública y  por delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre  bienes del Estado, cuando frente a los mismos proceda la detención  preventiva.  

Frente  a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en  calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que  si  la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la  pérdida o alteración del medio probatorio, su  procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque  la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la  victimización secundaria, sino además porque el medio  de conocimiento podría verse afectado en la medida en que  el menor “haya iniciado un proceso de superación del  episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo  le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario  judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para  aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo  interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo  declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP,  28 Oct. 2015,  Rad. 44056).  

La  práctica de prueba anticipada no es incompatible con las  medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para  proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más,  resulta razonable pensar que la intervención de un juez es  garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con  pleno respeto de los derechos del menor.  

De  otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar  beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la  posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites  necesarios para proteger la integridad del niño, la  declaración no tendrá el carácter de prueba de  referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la  limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906  de 2004; (ii)  la intervención del juez dota de solemnidad el  acto y, además, permite resolver las controversias que se  susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un  registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de  manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así  como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que  pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y  (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor  proporción posible la garantía judicial mínima  consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP,   respectivamente,  reglamentada en el ordenamiento interno en las  normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos  que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial.  

A  lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada  no sólo constituye una forma de protección de los  derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios  de conocimiento más útiles para la toma de decisiones  en el ámbito penal, lo que también favorece los  intereses de las víctimas y el interés de la sociedad  en una justicia pronta y eficaz.  

Sobre  la referida tendencia del legislador frente a la prueba anticipada,  debe resaltarse que en el artículo 19 de la Ley 1908 de 2018  se dispuso que  la misma “se  podrá practicar en todos los casos en que se adelanten  investigaciones contra miembros de Grupos Delictivos Organizados y  Grupos Armados Organizados…”.  

                                                        

5. Si                          se opta por presentar como prueba una declaración rendida                          por fuera del juicio oral, debe procurarse que la misma contenga                          información suficiente para su valoración              

Parece  elemental que si una parte pretende sustentar su teoría del  caso en una declaración anterior al juicio oral, debe procurar  que la misma tenga la mejor calidad, esto es, debe procurar obtener  la “mejor  evidencia”,  entendido este concepto en su sentido más amplio (CSJAP, 08  Nov. 2017, Rad. 51410). Al respecto, no puede perderse de vista que  la calidad de una declaración puede verse enriquecida si la  parte contra la que se pretende aducir tiene la posibilidad de  formularle preguntas al testigo (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899),  así sea con las limitaciones del interrogatorio dirigido a  niños que comparecen en calidad de víctimas. Ello es  así, porque es natural que la Fiscalía y la defensa  aborden las pruebas desde enfoques diferentes, lo que puede permitir  que se aclaren aspectos relevantes para la decisión que debe  tomar el juez. De ahí la importancia de hacer uso, en cuanto  sea posible, de la figura de la prueba anticipada, en la medida en  que esta garantiza el ejercicio de la confrontación, así  sea con algunas restricciones, bajo el entendido de que esta, además  de estar consagrada como una garantía judicial mínima,  constituye un importante factor de dinamización de la prueba  testimonial.  

Según  se indicó en precedencia, la Sala observa con preocupación  que en ocasiones las partes, en lugar de tomar las medidas  pertinentes para obtener declaraciones de la mejor calidad y recaudar  evidencias físicas u otra información relevante para la  demostración de sus hipótesis factuales, intentan  suplir esas carencias con la presentación de dictámenes  sobre la “validez”  o “credibilidad”  de esas versiones, sin tener en cuenta aspectos como los siguientes:  (i) finalmente, el estudio de la credibilidad de los testigos está  reservado al juez; (ii) sin perjuicio de los debates que existen  sobre la confiabilidad de esas técnicas, su utilización  está supeditada a la existencia de una declaración  debidamente practicada (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423); (iii) a  mayor calidad de la declaración rendida por fuera del juicio  oral, mayores serán los insumos con los que contará el  Juez para su valoración; y (iv) basta recordar, solo a manera  de ilustración, lo referido recientemente por esta Corporación  sobre algunos de los criterios utilizados en la técnica CBCA,  para establecer que la claridad sobre estos aspectos le pueden  facilitar al Juez la valoración del testimonio,  independientemente de si se presenta o no el concepto de un experto  sobre su “validez”  o “credibilidad”:  

La  evaluación de la validez de una declaración (SVA, por  su sigla en inglés29)  está concebida como un sistema de generación y  falsación de hipótesis sobre el origen de una  declaración (experiencia real, engaño deliberado,  errores no intencionales, etcétera). La generación de  las hipótesis supone el estudio pormenorizado de la  información, tanto la relacionada con las capacidades  cognitivas del menor y su relación con el presunto agresor,  como las características del hecho, entre muchos otros datos.  Así, esta metodología está orientada, entre  otras, por preguntas atinentes a la fuente de la declaración,  a su correspondencia con hechos reales y a las posibles causas de una  “declaración incorrecta”. La doctrina  especializada sugiere contemplar hipótesis como las  siguientes, sin que deba entenderse que se trata de un listado  taxativo, que evite el análisis cuidadoso de cada caso en  particular: “(a) la declaración es válida; (b) la  declaración es válida pero el menor ha sido  influenciado o ha inventado información adicional que no es  verdadera; (c) el menor ha sido presionado por una tercera persona  para que formule una versión falsa de los hechos; (d) por  intereses personales o para ayudar a terceras personas el menor ha  presentado una declaración falsa y (e) a consecuencia de  problemas psicológicos el menor ha fantaseado o inventado su  declaración”. Lo anterior sin desatender la posibilidad  de que el menor “esté relacionando un hecho falso por un  error de interpretación o por contaminación no  intencional de sus recuerdos, dando lugar a un falso recuerdo”30.  

La  lista de validez del SVA, que incluye el análisis de las  características psicológicas del niño  (limitaciones cognitivo-emocionales, lenguaje y conocimiento,  emociones durante las entrevistas, etcétera), el estudio de la  calidad de la entrevista (tipo de preguntas, procedimientos,  influencias sobre los contenidos de las declaraciones) y la  motivación (aspectos motivacionales que pueden influir en una  posible declaración falsa), debe articularse, en cuanto sea  procedente, con el análisis de la credibilidad basada en  criterios (CBCA, por su sigla en inglés31),  lo que, en su conjunto, obedece a la idea de que “los relatos  verdaderos de las víctimas de abuso sexual difieren de los  relatos imaginados o creados”32.  

La  técnica CBCA recae sobre una declaración en particular,  a partir de 19 criterios, entre ellos: (i) la  estructura lógica del relato, (ii) la cantidad de detalles;  (iii) el engranaje contextual, (iv) la descripción de  interacciones, (v) detalles inusuales33,  etcétera. Dependiendo de si cada uno de estos aspectos está  o no presente en la declaración objeto de análisis, se  asigna una puntuación, sin perder de vista el carácter  cualitativo y no cuantitativo de la evaluación. Estos análisis  se realizan a partir de presupuestos como los siguientes:  

Contenidos  específicos: se cuantifican los detalles, sean contextuales,  descriptores de informaciones o conversaciones, o inesperados. Se  asume que un niño que inventara la declaración no sería  capaz de incluir en la misma estos contenidos, ya que ello superaría  sus capacidades cognitivas (…).  

Particularidades  del contenido: son aquellas características del testimonio que  incrementan su concreción y viveza. Se asume que un niño  que inventara la declaración no sería capaz de incluir  en la misma estos contenidos, ya que ellos superarían sus  capacidades cognitivas (…).  

Contenidos  referidos a la motivación: alguien que, de forma deliberada,  ofrezca un testimonio falso para acusar a una persona inocente no  introduciría estos contenidos, porque entendería que le  restarían credibilidad.  

Frente  a estos dictámenes, la doctrina especializada ha resaltado  aspectos importantes, los que, en buena medida, se avienen a la  reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004. Se  ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga  suficiente formación, para evitar la tergiversación del  instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento  procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los  requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditación de las  respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el  interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos  teóricos, así como sus “antecedentes que  acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los  cuales es experto” y “su conocimiento práctico en  la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables”  (Art. 417), entre otros.  

También  se ha resaltado la importancia de aclarar que: (i) la prueba es de  carácter cualitativo y no cuantitativo, (ii) no está  libre de la influencia de los sesgos que pueda tener el perito; (iii)  las conclusiones pueden estar incididas por diversos factores, como  la calidad de la entrevista objeto de análisis, la intención  del interrogador de “entrenar” al testigo para que  produzca “una declaración de alta calidad con respecto  al CBCA”, etcétera; (iv) cada uno de los 19 criterios  puede tener un peso mayor o menor, según las particularidades  del caso; entre otros34.  Aspectos como estos deben ser aclarados durante el interrogatorio al  perito, según lo establece el artículo 417, en los  numerales 4, 5 y 6, que, en su orden, aluden a “los principios  científicos, técnicos o artísticos”, “los  métodos empleados en la investigación y análisis  relativos al caso” y a si se utilizaron “técnicas  de orientación, probabilidad o de certeza” (CSJSP, 9  Mayo 2018, Rad. 47423).  

                                                        

6. La                          obligación de procurar la mejor evidencia sobre la                          existencia y el contenido de la declaración rendida por                          fuera del juicio oral.              

De  otro lado, la Sala ha resaltado que la Fiscalía tiene la  obligación de presentar la mejor  evidencia  en lo que concierne a la existencia y el contenido de la declaración  rendida por los menores por fuera del juicio oral. Ha dicho:  

Si  una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración  anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión  existió y que su contenido es el que alega según su  teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el  principio de libertad probatoria, según lo indicó la  Sala en la decisión  CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056,  donde además se analizó todo el proceso de  incorporación de una declaración anterior a título  de prueba de referencia.  

Como  suele suceder con cualquier aspecto incluido en el tema de prueba,  frente a la existencia y contenido de la declaración anterior  puede debatirse, por ejemplo, si el documento representa de manera  fidedigna el relato o si el testigo percibió con exactitud lo  expresado por el declarante por fuera del juicio oral, el contexto en  el que se hizo la declaración, la intención del  declarante, la forma de las preguntas que dieron lugar a las  respuestas del testigo, etcétera35.  En consecuencia, frente a esta temática también deben  aplicarse los criterios de valoración de la prueba, bien los  consagrados para cada medio en particular (Artículos 404, 420,   432, entre otros, de la Ley 906 de 2004), o los criterios generales  atinentes a la sana crítica.  

Aunque,  según se dijo, la demostración de la existencia y  contenido de la declaración anterior está regida por el  principio de libertad probatoria, entre otras cosas porque en  ocasiones la documentación del relato se puede dificultar por  las circunstancias que rodean la declaración (verbigracia,  cuando una persona moribunda declara sobre la identidad de quien le  ha causado las heridas mortales, o cuando la declaración se  hace ante un particular), la Fiscalía debe tomar las medidas  necesarias para lograr el mejor registro posible de las declaraciones  anteriores al juicio oral, principalmente cuando de antemano se sabe  que podrán ser aducidas al juicio oral a título de  prueba de referencia, porque con ello se favorece el ejercicio de la  contradicción por la contraparte y la valoración que  debe realizar el juez para decidir sobre la responsabilidad penal.  

En  este sentido, la Ley 1652 de 2013 que, valga aclararlo de una vez, no  estaba vigente para cuando se adelantó el proceso en contra  del procesado GS, en su artículo 2º establece que la  entrevista forense de niños, debe ser “grabada o fijada  por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos  del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004”,  que, a su turno, dispone que en las actuaciones de la Fiscalía  General de la Nación o la Policía Judicial serán  registradas y reproducidas “mediante cualquier medio técnico  que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad”.  

Aunque  las omisiones sobre el particular no conducen inexorablemente a la  inadmisión de la declaración anterior, como quiera que  se trata de un problema probatorio (la demostración de la  existencia y contenido de la declaración anterior), regido,  según se dijo, por el principio de libertad probatoria, el  adecuado registro de las entrevistas de menores puede generar efectos  favorables para la prontitud y eficacia de la justicia, entre otras  cosas  porque (i) pueden disminuirse los debates sobre la existencia  y contenido de la declaración anterior, que es el tema central  de la demanda de casación que se analiza, (ii) la defensa  tendrá mejores oportunidades para ejercer los derechos del  acusado, no obstante los límites que para la confrontación  implica la admisión de prueba de referencia, y (iii) el juez  tendrá mejores elementos de juicio para valorar la declaración  anterior al juicio oral, presentada a título de prueba de  referencia.  

Lo  anterior, se insiste, bajo el entendido de que la jurisprudencia (CSJ  AP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 y la que allí se relaciona)  estableció la admisión de las declaraciones rendidas  por los niños y niñas por fuera del juicio oral a  título de prueba de referencia, para evitar que sean  nuevamente victimizados, lo que coincide con lo establecido en la Ley  1652 de 2013 en el sentido de que será prueba de referencia  admisible la declaración rendida por fuera del juicio oral por  una persona que “es menor de dieciocho años y víctima  de los delitos contra la libertad, integridad y formación  sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal,  al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d,  del mismo código”.  

En  todo caso, debe tenerse en cuenta que los casos tramitados antes de  la Ley 1652 de 2013 deben ser analizados a la luz de la legislación  vigente para ese momento y su desarrollo jurisprudencial.  

En  síntesis, considera la Sala que la demostración de la  existencia y contenido de una declaración anterior al juicio  oral se rige por las siguientes reglas:  (i)  se trata de un problema probatorio y, en consecuencia, está  regido por el principio de libertad probatoria que inspira toda la  actuación penal; (ii) La Ley 906 de 2004, en sus artículos  206 y 146, establece la obligación de documentar de la mejor  manera posible las actuaciones de la Fiscalía y la Policía  Judicial, lo que fue reiterado en la Ley 1652 de 2013; (iii) la  Fiscalía tiene la obligación de procurar el mejor  registro posible de las entrevistas o declaraciones juradas,  principalmente cuando tienen clara vocación de ser  incorporadas en el juicio oral a título de prueba de  referencia, para facilitar el ejercicio de los derechos del acusado,  reducir los debates frente a este aspecto y brindarle mejores  elementos al juez para la valoración del medio de  conocimiento, y (iv) en cada caso debe evaluarse si se demostró  o no la existencia y contenido de la declaración anterior al  juicio oral que pretende aducirse como prueba de referencia, según  las reglas generales y específicas de valoración  probatoria (ídem).  

                                                        

7. El trámite                          para la solicitud e incorporación de la prueba de                          referencia.              

En la  decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala analizó  el trámite que debe surtirse para la solicitud e incorporación  de una declaración rendida por fuera del juicio oral a título  de prueba de referencia. Señaló:  

Los  pasos que deben seguir las partes para la incorporación de la  prueba de referencia y la consecuente actuación del Juez  

El  artículo 441 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la  prueba de referencia, en lo pertinente, debe regularse “en su  admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la  prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo  documental”. Así, la parte que pretende aducir como  prueba una declaración anterior al juicio oral, a título  de prueba de referencia, debe agotar todos los trámites  correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos  específicos para la admisión de este tipo de  declaraciones.  

En  consecuencia, deberá: (i) realizar el descubrimiento  probatorio en los términos previstos por el legislador; (ii)  solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá  explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera  del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse  frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la causal  excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv)  explicitar cuáles medios de prueba utilizará para  probar la existencia y contenido de la declaración anterior al  juicio oral, y (iv) incorporar la declaración anterior al  juicio oral durante el debate probatorio.  

El  descubrimiento de la declaración que constituye prueba de  referencia.  

El  descubrimiento probatorio debe sujetarse a las reglas generales  establecidas para todos los medios de prueba ((CSJ  AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ  SC, 20 Feb. 2007, Rad. 25920, CSJ  AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177, CSP  AP, 03 Sep. 2014, Rad. 41908 entre otras).  

En  materia de prueba de referencia, debe tenerse especial cuidado en  descubrir tanto la declaración anterior al juicio oral, que se  pretende introducir como prueba al tenor de lo dispuesto en los  artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así  como los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la  existencia y contenido de dicha declaración.  

Este  requisito debe ser minuciosamente verificado, habida cuenta de los  límites para el ejercicio del derecho a la confrontación  asociados a la admisión de prueba de referencia.  

Así,  por ejemplo, si se trata de la declaración rendida por un  testigo antes de fallecer, debe descubrirse dicha declaración,  así como los documentos que la contengan y/o los datos de los  testigos que la escucharon y que pretenden ser utilizados como prueba  de su existencia y contenido.  

La  explicación de pertinencia como requisito esencial de la  solicitud de la prueba  

En  reiteradas ocasiones la Sala ha resaltado la importancia de la  explicación de la pertinencia de la prueba como presupuesto  para su decreto, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse  en torno a su conducencia, utilidad, etc. (entre otras, CSJ AP, 30  Sep. 2015, Rad. 46153).  

Cuando  se trata de prueba de referencia, la parte que pretende su aducción  debe cumplir dos cargas puntuales en materia de prueba de referencia.  

En  primer término, tiene la carga de explicar la pertinencia de  la declaración anterior al juicio oral, que se pretende aducir  como medio de prueba de alguno de los aspectos relevantes del debate.  Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el  artículo 441 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la  “admisibilidad y apreciación” de la prueba de  referencia debe regularse “por las reglas generales de la  prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo  documental”.  

Además,  debe explicar la pertinencia de los medios de prueba elegidos para  acreditar la existencia y el contenido de la declaración  anterior al juicio oral.  

Así,  por ejemplo, si la parte pretende que se decrete como prueba lo  expresado por una persona antes de fallecer o de ser víctima  de secuestro o desaparición forzada, etcétera (Art. 438  de la Ley 906 de 2004), debe explicar la pertinencia de dicha  declaración, y si quiere demostrar la existencia y contenido  de la misma a través de un documento, de un testimonio y/o de  un dictamen pericial, debe cumplir los requisitos generales y  específicos de admisibilidad frente a estos medios de prueba.  

La  demostración de la causal excepcional de admisión de  prueba de referencia  

La  parte que pretende la aducción de la declaración  anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe  demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es,  que la  persona falleció, perdió la memoria, ha sido  secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.  Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba,  en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo  el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer  literal del artículo 438 en cita36.  

Si  para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la  causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe  hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades  de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara  al juicio (CSJ  AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras).  Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser  modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede  resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata  de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha  podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la  situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha  variado.  

La  causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el  numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la  verificación de que la víctima sea menor de 18 años  y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación  sexuales.  

Determinación  de los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la  existencia y contenido de la declaración anterior.  

Cuando  se admite una declaración anterior al juicio oral a título  de prueba de referencia, la parte que lo solicita debe demostrar su  existencia y contenido. A su vez, la  parte contra la que se aduce la  prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos de  contradicción y confrontación frente a estos medios de  prueba.  Por ejemplo, puede atacar la autenticidad del documento que  contiene el relato o la credibilidad de los testigos que dicen  haberlo escuchado, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar la  credibilidad del testigo que declaró por fuera del juicio oral  (Arts. 440 y 441 Ley 906 de 2004).  

En  desarrollo del principio de libertad probatoria, la Ley 906 de 2004  no limita a las partes para utilizar cualquier medio de prueba con el  fin de demostrar la existencia y contenido de la declaración  anterior al juicio. Sin embargo, la parte tiene el deber de procurar  la mejor evidencia para realizar dicha demostración.  

Tal  y como sucede con cualquier otro aspecto incorporado al tema de  prueba, si la parte ha elegido varios medios de prueba para demostrar  un determinado aspecto del debate (en este caso de la existencia y  contenido de la declaración anterior), es libre de utilizar  los que considere suficientes para cumplir con la respectiva carga  probatoria y, en consecuencia, puede decidir renunciar a uno o varios  de los solicitados en la audiencia preparatoria para tales efectos.  Una vez admitida la prueba de referencia, la confiabilidad de los  medios de prueba utilizados para demostrar la existencia y contenido  de la declaración debe analizarse durante la valoración  de la prueba (CSJ SP, 6 Mar. 2013, Rad. 34509).  

La  incorporación de la declaración anterior al juicio oral  a título de prueba de referencia  

En  el sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de 2004, el  descubrimiento de la prueba y la solicitud de decreto que debe  hacerse en la audiencia preparatoria son presupuestos necesarios pero  no suficientes para la incorporación del medio de prueba,  puesto que esto último sólo puede ocurrir en el juicio.  Este es un rasgo que diferencia el nuevo esquema procesal de aquellos  que le antecedieron, inspirados en el principio de permanencia de la  prueba.  

El  proceso de incorporación de la declaración anterior al  juicio oral dependerá del medio de prueba utilizado por la  parte para lograr dicho cometido. Así, por ejemplo, si lo  dispuesto para dichos efectos es un documento, deberán  aplicarse en lo pertinente las reglas de la prueba documental  (autenticación, admisión, lectura del documento, etc.),  y si se pretende utilizar un testimonio, son aplicables las reglas de  la prueba testimonial (el testigo deberá comparecer al juicio  para ser sometido a interrogatorio cruzado, sólo podrá  declarar sobre lo que directa y personalmente haya percibido, etc.)  (CSJ SP, 8 Abr. 2014, Rad. 36784).  

                                                        

8. La                          prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de                          referencia              

En la  decisión CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866 la Sala hizo  precisiones como las siguientes: (i) la prohibición de basar  la condena únicamente en prueba de referencia es una expresión  de la garantía judicial mínima analizada en el numeral  6.3.1; (ii) para decidir si se reúne o no el requisito  previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, es  necesario tener claridad sobre lo que debe entenderse por “prueba  directa”  y “prueba  indirecta”;  (iii) por las circunstancias en que suelen rodear los delitos  sexuales, es determinante el diseño y ejecución de un  programa metodológico adecuado, que permita la obtención  de pruebas que sirvan de complemento a la versión de quien  comparece en calidad de víctima; y (iv) en este ámbito  puede ser determinante la denominada prueba de corroboración,  incluso la de carácter “periférico”. Dijo:  

El  artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “la  sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente  en prueba de referencia”.  

En  estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado,  íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación,  toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la  reglamentación de la prueba de referencia es una manera de  regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que  se consagran parámetros para establecer cuándo una  declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho  derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté  disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo  437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de  la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición  de que trata el artículo 381.  

De  hecho, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  y el Tribunal Superior de España, cuando se analiza la  garantía judicial consagrada en el artículo 6º del  Convenio Europeo de Derechos Humanos37,  cuya semejanza con los artículos 8º y 14 de la CADH y el  PIDCP es evidente, se articulan  el derecho a interrogar o hacer  interrogar a los testigos de cargo, la admisión excepcional de  declaraciones anteriores al juicio oral (con  las particularidades de esos modelos procesales)  y la prohibición de que la condena se funde exclusivamente en  declaraciones frente a las cuales el acusado no ha podido ejercer  este derecho:  

[A]simismo  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la  incorporación al proceso de declaraciones que han tenido        lugar  en la fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos  reconocidos en los párrafos 3d y 1 del art. 6 CEDH, siempre  que exista una causa legítima que impida la declaración  en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa  del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión  adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e  interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad  (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de  1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny y  otros. Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de  febrero de 2001, caso Lucá), “los derechos de defensa se  restringen de forma incompatible con las garantías del  artículo 6º del Convenio cuando una condena se funda  exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por  una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar  ni en la fase de instrucción ni durante el plenario”38.  

En  la práctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas  imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su  dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba  de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar  cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba  “indiciaria”  o “indirecta”; (iii) la forma  de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la  clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la  diferencia entre la restricción consagrada en el artículo  381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas  aportadas en cumplimiento de dicha prohibición.  

Al  margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que  debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima  conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de  referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo  menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios  rendidos en el juicio oral. Si se adopta  como criterio diferenciador  de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que  integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán,  por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video  donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la  segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice  haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos,  de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen,  etcétera.  

La  declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse  como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba  directa o indirecta, según el criterio establecido en el  párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el  testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien  le disparó (prueba directa), o también lo es que   asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo  salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba  indirecta).  

Otra  cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de  las circunstancias previstas en el artículo 438 de la Ley 906  de 2004, su declaración deba ser llevada a juicio a título  de prueba de referencia, por lo que será necesario presentar  pruebas de su existencia y contenido, según los parámetros  analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligación  de agotar todos los trámites para su aducción (CSJ SP,  28 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras).  

De  otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede  establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley  906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria”  como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda,  constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas  decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).  

En  esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que  acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición  consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si  la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de  pruebas39,  a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para   superar la restricción objeto de análisis.  

En  el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones  trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la  parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más  marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso  sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele  rodear el abuso sexual.  

Frente  a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se  consolidó lo que jurisprudencialmente se había  planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean  doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al  juicio oral40.  Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba  apelar a la presentación de estas declaraciones a título  de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo  3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea  avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias  veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a  realizar una investigación mucho más exhaustiva.  

Pero,  de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos  generalmente impide que la prueba de referencia esté  acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no  significa la imposibilidad práctica de realizar actos de  investigación que permitan obtener prueba de hechos o  circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos  ocurrieron  tal y como los relata la víctima.  

Así,  por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente  al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad  venérea, que también padece el procesado, puede  confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual,  lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del  procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en  el lugar donde ocurrió el abuso sexual. Esto  último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención  de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden  ser eliminadas o alteradas fácilmente.  

En  el derecho español se ha acuñado el término  “corroboración periférica”, para referirse  a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión  de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones  para que la víctima y/o sus familiares mientan con la  finalidad de perjudicar al procesado41;  (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque  sexual42;  (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos  posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas  que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista  una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre  otros.  

En  esta línea, el Tribunal Supremo de España expuso:  

[t]ales  criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia  de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la  declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un  móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento,  interés o de cualquier otra índole semejante, que prive  a esa declaración de la aptitud necesaria para generar  certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la  concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de  carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un  testimonio (declaración de conocimiento prestada por una  persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en  cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora o  perjudicada civilmente en el procedimiento o, cuando menos, la  inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que  contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y  c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada  en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ya que  la única posibilidad de evitar la situación de  indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de  permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le  incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que,  valoradas, permitan alcanzar la conclusión de veracidad43.  

Es  claro que no  es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo  de las formas de corroboración de la declaración de la  víctima, porque ello dependerá de las particularidades  del caso. No obstante, resulta útil traer a colación  algunos ejemplos de corroboración, con el único  propósito de resaltar la posibilidad y obligación de  realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el  daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio  comportamental de la víctima; (iii) las características  del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la  verificación de que los presuntos víctima y victimario  pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y  lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades  realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la  víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y  el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través  de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la  explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido  por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo  ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación  de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso  sexual, entre otros.  

En  todo caso, debe tener claro la Fiscalía que la admisión  de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la  confrontación, no sólo implica la limitación de  los derechos del procesado, sino además la obligación  de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien  para hacer frente a la restricción consagrada en el artículo  381 del ordenamiento procesal penal y para brindarle al juez mejores  elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia  para los derechos fundamentales como  lo es la responsabilidad penal.  

Finalmente,  debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no  pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y  otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de  conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría  del caso.  

La  prohibición consagrada en el artículo 381 es una   cuestión de derecho, en la medida en que el legislador dispuso  que en ningún caso la condena pueda estar basada  exclusivamente en prueba de referencia. De ahí que este tipo  de asuntos, en el contexto del recurso extraordinario de casación,  deben ser alegados por la senda de la violación indirecta de  la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de  convicción.  

Una  vez verificado el carácter plural de las pruebas orientadas a  soportar la teoría del caso de la Fiscalía, su  valoración debe hacerse a la luz de los criterios establecidos  para cada medio de conocimiento en particular, sin perjuicio de la  obligación de valorar las pruebas en su conjunto y de  considerar los criterios estructurales de la sana crítica:  máximas de la experiencia, conocimiento técnico  científico y reglas de la lógica.  

Al  efecto debe tenerse en cuenta que la admisión de una  declaración anterior a título de prueba de referencia  no significa que se le esté otorgando un determinado valor  probatorio. En el mismo sentido, la existencia de otras pruebas de  responsabilidad, que acompañen a la de referencia, no  significa que proceda la emisión de la condena. En cada caso  debe hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba,  con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el estándar  de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena:  convencimiento más allá de duda razonable.  

Lo  anterior sin perjuicio de que lo dispuesto en la parte final del  varias veces citado artículo 381 sea trasgredido de forma  velada, cuando la responsabilidad está basada exclusivamente  en prueba de referencia, pero para ocultar esa realidad procesal se  enuncian “pruebas” que terminan siendo impertinentes o  inconexas con los aspectos factuales determinantes del  juicio de  responsabilidad. En todo caso, la parte que alegue este tipo de  vicios tendrá la carga de elegir la causal de casación  adecuada y asumir las respectivas cargas argumentativas.  

En  suma, frente a la restricción consagrada en el artículo  381 de la Ley 906 de 2004, deben tenerse en cuenta aspectos como los  siguientes: (i) la prueba de referencia no puede asimilarse  automáticamente a prueba indirecta; (ii) así como la  responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la  prohibición de basar la condena únicamente en prueba de  referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas);  (iii) la Fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté  a su alcance para lograr la corroboración de la versión  de la víctima, incluso a través de las denominadas  “corroboraciones periféricas”; y (iv) una cosa es  la prohibición legal de que la condena esté basada  exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas  plurales –algunas pueden ser de referencia- sean suficientes  para desvirtuar la presunción de inocencia, según el  estándar de conocimiento establecido por el legislador.  

Por  su importancia para la solución del caso sometido a estudio,  la Sala debe agregar lo siguiente:  

Según  se indicó en los numerales 6.3.2, 6.3.5 y 6.3.6, la  incorporación de prueba de referencia acarrea la obligación  de demostrar la existencia y el contenido de la declaración  rendida por fuera del juicio oral. Cuando la declaración queda  registrada en audio y video (que es lo ideal), el juez podrá  acceder de mejor forma a su contenido, lo que incluye el lenguaje  verbal y no verbal. Si ese tipo de registro no es posible, las  personas que intervienen en la entrevista pueden comparecer al juicio  oral para declarar sobre los aspectos de la declaración que  van más allá del lenguaje verbal, como sucede, por  ejemplo, con las señas o ilustraciones que hace el testigo  durante su declaración. Ello, por obvias razones, no  constituye evidencia adicional a la prueba de referencia, pues se  refiere únicamente a la existencia y el contenido de la  declaración anterior.  

En  el mismo sentido, debe considerarse que cuando los testigos declaran  en el juicio oral, el Juez, en virtud de la inmediación que  ello le permite, puede presenciar el comportamiento y las reacciones  del testigo. De hecho, el artículo 404 establece que “para  apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los  principios técnico científicos sobre la percepción  y la memoria (…) el comportamiento del testigo durante el  interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas  y su personalidad”.  Por tanto, cualquier alusión a estos aspectos por parte de  quien presenció la declaración por fuera del juicio  oral, debe tenerse como parte de la demostración de la  existencia y contenido de la misma, mas no como información  adicional a la prueba de referencia.  

Lo  anterior no varía si la demostración de la existencia y  el contenido de una declaración anterior al juicio oral se  hace con un experto o un testigo lego, porque, en esta materia, no se  aprecian diferencias sustanciales. Ahora bien, si el experto  encuentra que las manifestaciones del testigo o su comportamiento  durante la entrevista pueden constituir síntomas de una  alteración psíquica, y la parte considera necesario un  dictamen sobre el particular, debe agotar el trámite para la  solicitud y práctica de la prueba pericial, según se  analizó en el numeral 6.2.  

                                                        

9. La                          utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo                          se retracta o cambia su versión en el juicio oral              

En el  fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó las  diversas formas de utilización de las declaraciones rendidas  por fuera del juicio oral. Al efecto, resaltó las diferencias  entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos  (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad) y  los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas  por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores  incompatibles con lo que el testigo declara en juicio). Sobre esta  última posibilidad, hizo las siguientes precisiones:  

La  posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al  juicio oral está  supeditada  a que el testigo se haya retractado  o cambiado la versión,  pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo  justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia.  Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el  interrogatorio.  

Es  requisito  indispensable  que el testigo esté disponible  en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este  escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el  testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la  declaración anterior quedará sometida a las reglas de  la prueba de referencia.  

En  tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse  únicamente a su presencia física en el juicio oral.  Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible  para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el  juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las  amonestaciones que le haga el juez.  

Mirado  desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de  la prueba, no es aceptable decir que el testigo está  disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio  directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias  jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no  es posible la práctica de la prueba.  

En  el derecho comparado, ese tipo de situaciones se tiene como una de  las causales de no disponibilidad del testigo, a la par de su  fallecimiento o  de una enfermedad que le impida declarar. Por  ejemplo, en Puerto Rico la Regla 806 dispone:  

            

A. Definición:          No disponible como testigo incluye situaciones en que la persona          declarante:  

(…)  

(2)  insiste en no testificar  en relación con el asunto u objeto  de su declaración a pesar de una orden del Tribunal para que  lo haga.  

(…)  

(4)  al momento del juicio o vista, ha fallecido o está  imposibilitada de comparecer a testificar por razón de  enfermedad o impedimento mental o físico…44  

Desde  la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es  claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a  interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento  estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo  se niega a responder las preguntas.  

Ante  esa situación, la declaración anterior del testigo  tiene el carácter de prueba de referencia, según lo  indicado a lo largo de este proveído.  

La  declaración anterior debe ser incorporada a través de  lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera,  éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la  rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada  en este escenario.  

La  incorporación de la declaración anterior debe hacerse  por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez,  pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática  procesal regulada en la Ley 906 de 2004.  

El  hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes  frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial  cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que  la primera o la última versión merece especial  credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii)   el juez no está obligado a elegir una de las versiones como  fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna  de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones  antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar  suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de  ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis  debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple  con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación  del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues  sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las  partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte  que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez  la  información necesaria para que éste pueda decidir si  alguna de las versiones entregadas por el testigo merece  credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte  adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de  corroboración juega un papel determinante cuando se presentan  esas  situaciones; entre otros aspectos.  

Como  lo anterior se estableció en un caso donde la declarante era  mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los  casos de niños que comparecen a la actuación penal en  calidad de víctimas: (i) según se indicó en  precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opciones  para el manejo del testimonio de las víctimas menores de edad;  (ii) cada una de esas posibilidades está sometida a los  requisitos y limitaciones allí referidos, que deben ser  considerados en la planeación del caso; (iii) el ordenamiento  jurídico es más laxo cuando se trata de la  incorporación de este tipo de declaraciones a título de  prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporación de  una declaración anterior al juicio oral a manera de  declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio  –“testimonio  adjunto”-,  es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga  la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el  declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la  “disponibilidad”  del testigo; (v) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las  limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de  menores; y (vi) si esto  último no es posible, por la  indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la  declaración anterior tendrá el carácter de  prueba de referencia, porque encaja en la definición del  artículo 437 y, además, por la completa imposibilidad  de ejercer el derecho a la confrontación.  

Así,  mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la  Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las  declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de  niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso  sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados  como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello  puede hacerse a título de prueba de referencia o de  declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio  (“testimonio adjunto”), lo que dependerá, en  esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto  es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que  expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas  que deben tomarse para garantizar su integridad.  

                                                        

10. La                          articulación de las reglas que rigen la prueba pericial y                          las atinentes a las declaraciones rendidas por menores de edad por                          fuera del juicio oral              

Según  se ha reiterado a lo largo de este fallo, en la práctica  judicial es frecuente que la solicitud de condena tenga como soporte  una declaración rendida por fuera del juicio oral, incorporada  a título de prueba de referencia. También es habitual  que como complemento de ese tipo de prueba, para superar la  restricción prevista en el artículo 381, se acuda a la  prueba pericial, especialmente a las opiniones de psicólogos o  psiquiatras.  

A la  luz de lo expuesto en los numerales 6.2 y 6.3, puede concluirse lo  siguiente: (i) si el perito es presentado con el único fin de  demostrar la existencia y el contenido de la declaración  anterior, no existe, en estricto sentido, una prueba adicional a la  de referencia, pues en esos casos funge como el “vehículo”  para llevar esa versión al juicio oral, lo que también  podría lograrse a través de un documento o de un  testigo que no tenga la calidad de experto; (ii) cuando la opinión  del perito recae sobre una declaración rendida por la víctima  por fuera del juicio oral y la parte pretende que la misma sea tenida  como fundamento de la condena, debe agotar los trámites  pertinentes para su solicitud y práctica; (iii) lo anterior  sin perjuicio de que el dictamen se oriente al análisis de lo  que la víctima declaró en el juicio oral; (iv) cuando  se pretende llevar al perito en calidad de “testigo  directo”,  la parte debe especificar cuáles son los hechos o datos que  este presenció, como sucede, por ejemplo, con los síntomas  de la afectación psicológica, las laceraciones en el  cuerpo, etcétera; (v) igualmente, debe especificarse si la  opinión tiene una relación directa con el hecho  jurídicamente relevante, o si se refiere a un dato o “hecho  indicador”  a partir del cual puede inferirse que el hecho encaja en la  respectiva norma penal; y (vi) además de los requisitos  analizados en el numeral 6.2, debe existir suficiente claridad sobre  la información que se aporta con la prueba pericial, en los  ámbitos atrás referidos, pues ello se erige en  requisito indispensable para determinar si la prueba de referencia  verdaderamente está acompañada de información  que trascienda el contenido mismo de la declaración rendida  por fuera del juicio oral, al punto que pueda darse por cumplido el  requisito previsto en el artículo 381.  

                              

4. Las                  reglas para la utilización de prueba de refutación                  con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo    

Frente  al derecho a impugnar la credibilidad de los testigos, la Sala ha  resaltado aspectos como los siguientes: (i) el contrainterrogatorio  es un mecanismo idóneo para acopiar información útil  para la solución del caso (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899);  (ii) si durante ese ejercicio se utilizan declaraciones anteriores  para impugnar la credibilidad del testigo, el juez debe valorar la  información que de esa manera se incorpore al juicio oral  (CSJSP, 25 Oct. 2019, Rad. 44819; (iii) a pesar de la importancia  para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio del derecho  a la confrontación, existen límites para la impugnación  del testigo, en los términos del artículo 403 de la Ley  906 de 2004 (CSJAP, 08 Feb. 2017, Rad. 49405; (iv) para impugnar la  credibilidad de los testigos las partes pueden utilizar evidencia de  refutación (CSJAP, 20 Ago. 2014, Rad. 43749); etcétera.  

Por  su importancia para el abordaje del caso sometido a su conocimiento,  la Sala debe aclarar lo siguiente frente al proceso de impugnación  de la credibilidad de los testigos: (i) es posible impugnar la  credibilidad de un testigo que no esté presente en el juicio  oral –cuando  su declaración ha sido admitida como prueba de referencia-,  lo que implica la presentación de “evidencia  externa”  sobre cualquiera de los aspectos establecidos en el artículo  403 de la Ley 906 de 2004; (ii) si el testigo está presente en  el juicio oral, la principal herramienta para impugnar la  credibilidad está representada en el contrainterrogatorio, con  las prerrogativas que para esos efectos consagra el ordenamiento  jurídico; (iii) para este ejercicio, se pueden utilizar  declaraciones anteriores al juicio oral, siempre y cuando se le haya  dado la oportunidad al testigo de aceptar sus contradicciones,  omisiones o  cualquier otro aspecto atinente a la verosimilitud de su  relato  (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); (iv) en la misma lógica,  es factible utilizar prueba de refutación para impugnar la  credibilidad del testigo, si este, no obstante haber tenido la  oportunidad de pronunciarse frente a un aspecto en particular,  persiste en negar un aspecto relevante para el estudio de la  credibilidad, como cuando se le pregunta si para la fecha de los  hechos se encontraba en otra ciudad, y lo niega, lo que haría  necesaria la presentación de documentos, testimonios u otras  pruebas de que no pudo presenciar aquello que incluye en su relato;  (v) la prueba de refutación no puede presentarse antes de que  el testigo declare, precisamente porque este debe tener la  oportunidad de aceptar o negar el punto de impugnación que se  le pone de presente durante el contrainterrogatorio; y (vi) si el  testigo acepta el aspecto de impugnación propuesto por la  contraparte, no tiene sentido dilatar el juicio con “pruebas  externas”,  como cuando, a manera de ejemplo, acepta que no estaba presente en el  lugar de los hechos para cuando los mismos ocurrieron, lo que haría  innecesario presentar testimonios o documentos que den cuenta de su  presencia en otra ciudad o país.  

                              

5. El caso                  sometido a conocimiento de la Sala    

                                                        

1. El                          fundamento de la condena              

En  el fallo de primera instancia se hizo un recuento de las plurales  versiones que M.J.G.G. antes del juicio oral, para resaltar que las  mismas son homogéneas en los aspectos sustanciales.  

Se  hizo hincapié, además, en la opinión del perito  Fernando Grueso sobre el origen de la declaración de la niña,  esto es, que se trató de una vivencia y no de un sueño,  y sobre la supuesta “afectación  emocional”:  

Se  refirió igualmente a las dificultades normales de la niña  para su edad, en reconocer de entrada la situación de abuso,  destaca entonces factores como la edad, la dependencia afectiva con  el agresor, el  stress de la experiencia  cuando narra que aquél se sacó el pipí y señaló  que lo hizo frotar con sus manos. Sobre el particular menciona, la  edad de la niña donde no se alcanza un grado de razonamiento  que le permite dimensionar lo ocurrido; a pesar de esto, la niña  ya verbaliza de acuerdo a su lenguaje no verbal al inicio de la  entrevista.  

Agrega  que la niña dijo refiriéndose al comportamiento de  DIEGO: “no estaba bien porque no le puede hacer un señor  así” (sic) “porque es injusto, porque soy una  niña” y enseguida refiere “y entonces le dije a mi  mamá por la mañanita”.  

Destaca  el experto es concreta la niña al señalar lo que  ocurrió con dicho señor, asimismo los sentimientos  encontrados en la niña de rechazo y amor cuando utiliza la  expresión “Diego me quiere”, lo  que habla de una posible afectación emocional.  

Por  considerarse de vital importancia para el esclarecimiento de los  hechos, la  Judicatura autorizó se escuchara apartes de la grabación  de la entrevista  a que se hace mención, contenida en un DVD frente al cual pudo  verificarse se observó la cadena de custodia y el perito dio  cuenta de su mismidad, grabación donde la niña dice se  trató de una persona, no de un fantasma y para demostrar cómo  la pequeña si bien utilizó un lenguaje fluido cuando se  le preguntó sobre temas distintos a los hechos, cuando se  trató de estos últimos se mostró evasiva y  callada, incómoda. Descartó asimismo el perito pudiese  tratarse lo relatado por la niña de un sueño, porque  explicó con  base en estudios realizados por el padre del psicoanálisis,  Sigmund Freud, que en niños de la edad que para entonces tenía  M.J.G.G. los sueños no son tan sexuados. Por lo tanto,  concluye que no se trató de un evento onírico, que  explicó es lo que se recuerda de un sueño45.  

Sobre  la supuesta afectación “psico-emocional”,  agregó que la ausencia de síntomas de trauma por el  hecho objeto de juzgamiento no descarta la ocurrencia del mismo:  

Si  bien es consciente el Despacho del cuidado que debe tenerse con  menores de edad víctimas de abuso sexual, para evitar la  revictimización, lo cierto es que sorprende cómo en  este caso, haya sido el proceder directo de la madre de la menor, que  se hubiese sometido a esa multiplicidad de valoraciones médicas,  hasta el punto que la niña en algunas de ellas expresó  el malestar que sentía, y en otras optó por pausar su  relato como ocurrió en el caso del psiquiatra Óscar  Díaz Beltrán, donde también se dejó  constancia que en determinados momentos de la entrevista bajó  la voz como igualmente cambió de tema.  

Indicadores  para la Judicatura claros de la evasión que la niña  quería hacer del tema que involucraba al señor DIEGO  ALFONSO CAMPO VIDAL en la intromisión que hizo en su intimidad  sexual, de ahí que para concluir, podemos afirmar que la sola  circunstancia de que no se hubiesen hecho notorios ciertos síntomas  en la menor de la que hablaron los peritos, no significa que el hecho  que afectó su libertad y formación sexual no haya  existido, menos aun que la persona que era considerada por la menor  como su padre, no lo haya cometido.  

Como  lo afirmamos al anunciar el sentido del fallo, varios son los  factores que pueden influir para que ciertos síntomas no se  hagan visibles en una menor víctima de abuso sexual, todo ello  tiene relación con la edad, lo traumático o no del  evento, si fue un solo episodio o fue una conducta a repetición,  el apoyo afectivo, emocional que haya recibido con posterioridad a  los hechos, puesto que todos estos elementos de ayuda a no dudarlo le  van a facilitar al menor supere (sic) con mayor facilidad la  experiencia vivida.  

Por  su parte, el Tribunal optó por comparar la versión  rendida por la niña ante el psicólogo Fernando Grueso,  con lo que dijo en el juicio oral. Concluyó que la versión  inicial, cuyo contenido se trascribe más adelante, es más  creíble, por la riqueza descriptiva y la cercanía  temporal con los sucesos.  

Hizo  énfasis en que al día siguiente la menor identificó  la ropa que vestía el procesado al momento del abuso. Al  referirse al relato que hizo el psicólogo Fernando Grueso  sobre el contenido de la entrevista, dijo:  

Que  en un aparte del relato aludió a una sombra, concluyendo ella  misma que se trataba de “DIEGO” porque, hizo la  inferencia, la mamá no le haría eso y no habían  más personas en la casa, y continuó su descripción:  tenía un pantalón cortico, de color gris, sin cierre,  que era el mismo que al día siguiente le vio a DIEGO cuando  estaba sentado con ella y la mamá en la cama hablando de lo  sucedido. Ella no refiere haber visto su rostro, sino el cuerpo, las  partes de su cuerpo y la ropa que vestía.  

Más  adelante, el Tribunal, en alusión a la credibilidad de la  declaración que entregó la niña en esa  oportunidad, agregó:  

[a]demás  que la ropa interior que ella notó –un short cortico de  color gris sin cierre- la identificó en él al día  siguiente cuando su madre se le acercó para reclamarle por ese  hecho vivenciado que ella había reproducido de manera exacta  

Según  la postura mayoritaria del Tribunal, la opinión del psicólogo  Fernando Grueso, en lo que atañe al origen de la declaración  de la niña, es determinante para la solución del caso.  Frente a la confiabilidad de lo expuesto por este profesional,  concretamente en lo que atañe a la base “técnico-científica”  de su opinión, señaló:  

Agregó  el psicólogo Fernando Grueso que en los casos de niños  de la edad de la menor, lo onírico generalmente corresponde a  sensaciones de hambre, sed, a viajes, aventuras o a la necesidad de  compartir con familiares o amigos, episodios que pueden ser amplios y  bastante detallados aunque no necesariamente vividos, más no  están permeados de experiencias propias de adultos y menos  relacionadas con la sexualidad; de manera que es poco probable que un  niño de corta edad tenga sueños con tanto erotismo, y  sobre todo cuando son tan característicos, descriptivos y  puntuales como M.J.G.G. lo expresó al darse a entender que  había sido utilizada para masturbar a su agresor. La  ciencia, la literatura y los estudios en psicoanálisis46  indican que sueños de contenido tan erótico en niños  de la edad de seis años, solo se dan cuando están  siendo víctimas de abuso sexual. En su momento, ante el  interrogante del Ministerio Público, citó como una de  las fuentes consultadas el texto Interpretación de los Sueños,  escrito por Sigmund Freud, editorial Círculo de Lectores,  página 29 (…).  

Más  adelante, agregó:  

Enfatizó  en que la niña en sí no habló de fantasmas, sino  de una conducta sexuada proveniente de alguien concreto que para ese  momento habitaba en casa; de hecho, ella refirió que  entreabrió los ojos y como que vio una sombra, como un  fantasma, es decir que entró en conexión con su diario,  conciencia o realidad y por eso estaba en capacidad de narrar el  evento vivido, tanto así que su reacción fue levantarse  temprano y contarle a su mamá el episodio, no observando, como  experto en psicología, elementos para determinar que estaba  inconsciente o híper- dormida, esto es, que estuviese  comprometido su estado de alerta, memoria y sentido de la realidad;  muy por el contrario, lo que quedó en evidencia es el grado de  consciencia que ella tenía entre-dormida. Más adelante,  en el redirecto, precisó que “entre-dormida”  significa que hay consciencia, por eso es factible que el hecho  narrado por ella, lo haya vivido; luego, es posible que mientras  dormía y se despertó, pasaron unos segundos en los que  pudo haber confundido el cuerpo o silueta de una persona con lo que  denominó un fantasma. De hecho, en el contradirecto mencionó  que según su análisis y las características del  relato de la niña, es poco probable que haya tenido un sueño  de ese alcance, incluso habiendo observado un programa con escenas o  contenido sexual pues, de haber sido así, no habría  reproducido “tan intacto” el hecho, ya que siempre hay  vacíos a la hora de narrar los sueños: “es  difícil que lo haya reproducido tan exacto”.  

El  Tribunal resaltó lo que expuso el psicólogo cuando se  le preguntó sobre el significado de que la niña, luego  de narrar los hechos, haya expresado que sus sentimientos de afecto  hacia DIEGO y su intención de exculparlo, en el sentido de que  “ello  evidencia la existencia de una alta carga afectiva de la menor hacia  la persona que ella relaciona en su relato, no obstante que ella  misma hizo la diferenciación que un señor no debe hacer  eso porque ella es una niña”.  

De  otro lado, los juzgadores explicaron ampliamente las razones por las  que los dictámenes periciales practicados a instancias de la  defensa deben ser desestimados. Al respecto, el Tribunal manifestó  lo siguiente:  

Se  ocupó el psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes en hacer  una crítica (contra-peritaje) al informe de su colega, sobre  lo cual se basó todo su interrogatorio directo, quedando  expuesto luego ante la audiencia cuando en el interrogatorio cruzado  se vio compelido a reconocer que el trabajo realizado por el experto  del C.T.I. había tenido lugar en una época en la que  para los peritos psicólogos, no era posible exigir que  procedieran conforme a la guía con la cual él basó  su crítica y otras valoraciones a la menor, en tanto que no  estaba creada.  

Más  vulnerable en cuanto a la confiabilidad quedó el psicólogo  Germán Valencia, al informar en el contrainterrogatorio que en  el procedimiento practicado a M.J.G.G. aplicó el test SATAC  sin tener conocimiento especializado sobre el tema, al punto que no  tenía claro el significado básico de la sigla, lo cual  le fue despejado por la parte que lo confrontaba.  

Del  psiquiatra Óscar Armando Díaz Beltrán resta  anotar, como lo hiciera en las alegaciones finales la representante  del Ministerio Público, que se le observó hermético  sobre todo en el ejercicio del interrogatorio cruzado, respondiendo  de manera abstracta a una serie de preguntas concretas y cerradas, lo  que no permitió aprovechar su amplio conocimiento y  experiencia en psiquiatría, pues de hecho su actividad no  estuvo orientada a lograr que ella verbalizara los hechos que  espontáneamente le referenciaba en la sesión con  timidez, lo que en sentir de la judicatura mengua la credibilidad a  su declaración.  

De  modo que descarta (sic) el profesional recurrente, al pretender  ilustrar como débiles y fantasiosas las atestaciones de la  menor agraviada, así como equivocadas las apreciaciones de los  expertos que la valoraron recién ocurridos los hechos, en  tanto que estas encuentran absoluto respaldo en los otros elementos  de conocimiento, también legal y oportunamente aducidos a  juicio y sometidos a los principios de contradicción y  confrontación probatoria, no sucediendo lo mismo con las  pruebas de descargado que poca confiabilidad y credibilidad merecen,  no solo por el marcado interés de la madre en favorecer los  intereses del acusado, sino por las falencias que como profesionales  tuvieron al emitir sus conceptos.  

                                                        

2. Los errores                          en que incurrieron los juzgadores              

                                                                                          

1. Frente a la                                  prueba testimonial                                

Durante  la audiencia preparatoria la Fiscalía reiteró su  intención de practicar en el juicio oral el testimonio de  M.J.G.G. Advirtió que si ello no era posible introduciría  como prueba  de referencia  el relato que la niña le entregó al psicólogo  Fernando Grueso y a la defensora de familia que estuvo presente en  esa diligencia. Dijo que el experto  

[a]ctuará,  en caso de que su señoría decida que en estos estrados  judiciales no comparezca esta menor (…) como testigo de  referencia. Ya dijimos que lo íbamos a presentar como testigo  directo, pero en el evento de que no se permita que en estos estrados  judiciales comparezca la menor víctima se utilizará  como testigo de referencia al establecerse esa imposibilidad de  asistir la víctima al debate oral se pretende hacer valer en  el juicio la declaración de la víctima e ingresar como  evidencia la entrevista de esta (44:20).  

Aunque  la delegada del ente acusador solo se refirió expresamente a  la posible incorporación de la entrevista rendida por M.J.G.G.  ante el psicólogo Fernando Grueso, al explicar la pertinencia  de otros testimonios hizo alusión al contendido de diferentes  versiones rendidas por M.J.G.G. por fuera del juicio oral, así:  (i) indicó que el padre de la menor declararía sobre su  condición, el comportamiento de la pequeña y sobre lo  que le escuchó decir a ésta sobre el abuso y el  señalamiento que hizo del procesado; (ii) al referirse a la  perito Beatriz Eugenia Naranjo, señaló que esta realizó  el examen sexológico e informaría sobre el contenido de  la anamnesis; (iii) la médico Marisol Rendón Trujillo  fue quien atendió clínicamente y por primera vez a  M.J.G.G. y podría dar cuenta de lo que esta le informó  sobre los hechos, en especial, sobre la identidad de la persona que  abusó sexualmente de ella; (iv) Martha Matilde Grajales Calero  –tía de la víctima- tuvo conocimiento de que la  menor habló del abuso y señaló al procesado como  el autor del mismo; (v) María Claudia Grajales Calero, en su  calidad de madre, escuchó la primera versión de la  menor sobre los hechos objeto de juzgamiento; y (vi) el psiquiatra  Andrés Peláez Maya comparecería el juicio para  indicar, entre otras cosas, lo que la niña le señaló  sobre los hechos.  

Es  notoria la falta de claridad frente a este aspecto, porque, según  se indicó en el numeral 6.3.7, cuando se pretende incorporar  declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de  referencia, debe precisarse, entre otras cosas, cuál o cuáles  son las declaraciones que tienen esa calidad y cuáles los  medios de prueba con los que se pretende demostrar su existencia y  contenido.  

Conforme  lo solicitó la Fiscalía, en el juicio se practicó  el testimonio de M.J.G.G. En esa oportunidad se limitó a  expresar lo siguiente: (i) su padre biológico le ha dicho que  el procesado “es  malo”;  (ii) cuando se le preguntó si “en  algún momento alguien ha intentado hacerle algo a tu cuerpo”,  respondió que no; (iii) a la pregunta de si había visto  “las  partes íntimas de un hombre”,  respondió negativamente; (iv) dijo que no recuerda haber  acudido ante un psicólogo; y (v) hizo énfasis en que el  procesado no ha hecho “nada  malo”,  por lo que no debería estar en la cárcel.  

Debe  resaltarse que como la menor dijo no recordar nada sobre sus  versiones anteriores, se resolvió, a instancias del Defensor  de Familia, que no se formularían más preguntas. Aunque  era evidente que ello generaba la indisponibilidad de la testigo, tal  y como se explicó en el numeral 6.3.9, la Fiscalía no  dispuso lo pertinente para lograr la incorporación de la  entrevista rendida por la niña ante el psicólogo  Fernando Grueso, a manera de “testimonio  adjunto”,  según los requisitos analizados en dicho apartado.  

Al  respecto, cabe aclarar que esta omisión de la delegada de la  Fiscalía no se aviene a la jurisprudencia vigente para ese  entonces sobre la incorporación de declaraciones anteriores  cuando el testigo se retracta o cambia la versión (CSJSP, 09  Nov. 2006, Rad. 25738), ni al posterior desarrollo que de esa figura  se hizo en la decisión CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950.  

Luego,  se practicó el interrogatorio del perito Fernando Grueso y en  desarrollo del mismo la Fiscalía solicitó la  incorporación de la entrevista rendida por la niña,  como “complemento  del dictamen”.  Según se resaltó en el numeral 6.5.1, “la  Judicatura autorizó se escuchara apartes de la grabación  de la entrevista  (…)  por  considerarse de vital importancia para el esclarecimiento de los  hechos”.  Con  la aclaración de que para ese entonces la jurisprudencia no  había hecho las aclaraciones referidas en el numeral 6.3.7, la  Sala hace énfasis en la importancia de que, en adelante, estos  trámites se ajusten a plenitud al ordenamiento jurídico.  

En  esa oportunidad la niña manifestó lo siguiente:  

Pregunta:  ¿Qué te ha pasado?  

Respuesta:  Es que yo estaba dormida (…), la cama era así y estaba  así (no se explica si hubo explicación no verbal), y  miré (…) creía como una persona, como un  fantasma.  

Pregunta:  ¿Y entonces qué era lo que pasaba?  

Respuesta:  Le dije a mi mamá y creía que (…) alguien (…)  entonces yo le dije a mi mamá por la mañanita (…)  y si DIEGO no es entonces quién, no había nadie más  en la casa (…) que sea hombre. Entonces yo le dije que DIEGO  porque no hay más, pues no hay más hombres.  

Pregunta:  ¿Y entonces cuando tú dices que estabas así con  la cara (…) era un fantasma o era una persona?, ¿qué  era?  

Respuesta:  Una persona, porque yo vi así.  

Pregunta:  ¿Y esa persona qué hacía?  

Respuesta:  me hacía con el pipí así (constancia: como  batiendo chocolate); y me hacía así (constancia: se  lleva las manos a la vagina).  

Pregunta  por la Defensora de Familia: ¿tú te tocaste la vagina?  

Respuesta:  No  

Pregunta:  aclárale bien al doctor  

Respuesta:  que es que tenía un pantalón chiquito y se le salió  por ahí (…) el pipí  

Pregunta:  ¿Quién fue el que sacó el pipí? ¿Cómo  se llama esa persona?  

Respuesta:  Diego  

Pregunta:  ¿y Diego, qué estaba haciendo ese día?  

Respuesta:  me estaba haciendo así, no me acuerdo más.  

Pregunta:  ¿quién es Diego?  

Respuesta:  porque es que mi papá no es Diego, sino que mi papá  vive en Bogotá, sino que mi mamá se casó con  Diego y mi mamá se separó con mi papá.  

Pregunta:  Dices que Diego tenía una pantalonetica. ¿Un  pantaloncito corto? ¿Qué era lo que tenía)?  

Respuesta:  como una pantaloneta pero como de dormir (constancia: muestra que es  bastante corta. Indica de las rodillas hacia arriba).  

Pregunta:  Y entonces, ¿de qué parte de esa pantaloneta, cómo  fue que él hizo para sacar lo que dices?  

Respuesta:  Lo sacó por aquí (constancia: señala la parte de  la vagina, señalando que de ahí sacó el pipi  Diego).  

Pregunta:  ¿Y luego que lo sacó qué fue lo que tú  hiciste?  

Respuesta:  es que no fui la que hice así, sino que él me cogió  las manos y (psicólogo: cógele las manos a la doctora)  … y me hacía así: tan, tan, tan.  

Pregunta:  ¿con qué te hacía así?  

Respuesta:  con el pipí y tan, tan, tan (“la Defensora de Familia  deja constancia que la niña me coge las dos manos en señal  de frotar el pene o el pipí de Diego como ella referencia,  porque ella no dice pene sino pipí y es muy clara y evidente  la forma como la niña me agita las manos en señal de  frotar el pipí). (…) pero lo quiero mucho.  

Pregunta:  este muñeco tiene la forma como de una persona (…)  ¿Podrías indicarnos si estaba sentada o acostada? Si  este fuera Diego, ¿cómo hizo?  

Respuesta:  la Defensora de Familia deja constancia de que la niña, el  muñeco le coge las manos a la muñeca y le frota el pene  con las manitos.  

Agrega  M.J.G.G.: Pero él me quiero mucho.  

Agrega  el psicólogo: no estamos cuestionando eso.  

Pregunta:  ¿viste que le saliera algo o que le cayera algo en las  manitos?  

Respuesta:  no  

Pregunta:  ¿Él decía algo cuando estaba haciendo eso?  

Respuesta:  No, porque yo estaba dormida.  

Pregunta:  Si estabas dormida, ¿cómo te diste cuenta que era  Diego?  

Respuesta:  porque yo me acosté, después cuando me di cuenta yo  estaba abriendo un poquito los ojos, pero después creí  que era un sueño, me levanté, fui donde mi mamá  y ya.  

Pregunta:  ¿Pero tú alcanzaste a ver, cuando abriste los ojitos,  alcanzaste a ver la cara de Diego?  

Respuesta:  No, veía todo como  negro.  

Pregunta:  Cuando abres los ojitos antes de levantarte, alcanzas a ver si Diego  se queda quieto, o Diego se va. ¿Qué alcanzaste a ver?  

Respuesta:  que es cuando, fue cuando, por ejemplo (…) una cosita como así  se cayó, yo escuché y me levanté y fue una  persona por el baño y una cosa así, entonces yo creía  que era Diego porque mi mamá no hace eso.  

Pregunta:  ¿Y en qué momentico tú ves que él tenía  el pantalón cortico y que se lo saca por acá, el pipí?  ¿En qué momentico (…) tú dices que  estabas dormidita, y tú dices que él se sacó por  acá el pipí?  

Respuesta:  sí porque no tiene más forma (…) no tiene  cierre.  

Pregunta:  ¿Le alcanzaste a ver el color de ese pantalón cortico?  

Respuesta:  Yo lo conozco, es gris, todo gris.  

Pregunta:  Tú te levantas y le dices a la mamá. ¿En ese  momento dónde está Diego?  

Respuesta:  Estaba ahí sentado (…) entonces hablamos, y ya después  no sé.  

Pregunta:  Cuando tú le vas a contar a la mamá, ¿Diego dice  algo?  

Respuesta:  Dice que no sé.  

Pregunta:  Cuando dices que estabas dormida (…) y Diego te hacía  así con las manitos, este, ¿era de día o de  noche?  

Respuesta:  de noche, porque yo estaba dormida.  

Pregunta:  Cuéntanos una cosita: allá donde paso eso, ¿esa  casa de quién es? ¿Quién vive allí?  

Respuesta:  mi mamá, yo y Diego, pero a Diego lo mandaron para otra casa.  

Pregunta:  ¿Cuántas piezas tiene?  

Respuesta:  tres (…)  

Pregunta:  ¿Cómo crees que Diego entró a tu pieza? ¿La  puerta estaba abierta?  

Respuesta:  Es que la puerta tiene siempre las llaves metidas en el cosito (la  chapa, dice el psicólogo), pero yo la cierro porque a mí  me da calor.  

(…)  

Pregunta:  ¿ese día cómo estabas vestidita?  

Respuesta:  estaba con una blusa y (…) no me acuerdo  

(…)  

Pregunta:  ¿Con qué ropa estaba Diego cuando tú entras ahí  y lo ves sentado en la cama?  

Respuesta:  por eso, con la misma ropa.  

Pregunta:  ¿eso que hizo Diego es correcto o incorrecto?  

Respuesta:  incorrecto (…) porque no lo puede hacer un señor así  (…) porque es injusto.  

Pregunta:  ¿Por qué tú eres qué?  

Respuesta:  una niña  

Pregunta:  ¿Lo había hecho otras veces?  

Respuesta:  No (…) se porta bien (…) no me podía hacer eso.  

Pregunta:  ¿Te gustaría que volviera a la casa?  

Respuesta:  Sí  

Pregunta:  ¿Por qué?  

Respuesta:  Porque no hace daño  

Pregunta:  ¿Eso que tú dices es un daño o no es un daño?  

Respuesta:  Sí es un daño  

Pregunta:  si volviera a estar en la casa, ¿tú estarías  tranquila o no estarías tranquila?  

Respuesta:  Sí estaría tranquila  

Pregunta:  ¿Te da algún poquito de miedo con Diego?  

Respuesta:  No  

Pregunta:  ¿Por qué?  

Respuesta:  Porque no hace daño  

Pregunta:  ¿Cuando las personas tocan a las niñas así como  tú dices, es hacer daño o no?  

Respuesta:  Sí es hacer daño (…) pero él me quiere.  

(…)  

Pregunta:  ¿Qué harías si Diego volviera a tocarte?  

Respuesta:  Ahí mismo me levantaría  

Pregunta:  ¿y Qué harías?  

Respuesta:  Decirle a mi mamá.  

(…)  

Durante  el interrogatorio de los otros profesionales relacionados en la  primera parte de este numeral, la Fiscalía, sin ninguna  oposición por parte de la defensa, introdujo las otras  versiones que la menor suministró, que, como atrás se  anotó, fueron tenidas en cuenta como soporte de la condena.  Aunque prácticamente todos los profesionales que comparecieron  al juicio oral mencionaron el contenido de las versiones  suministradas por la niña, incluso las atinentes al origen de  la declaración (un sueño y no una vivencia), durante el  debate probatorio no se aclaró cuáles de ellas se  valorarían como prueba de referencia, pues su contenido se  incorporó sin ningún control.  

En  síntesis: (i) desde la audiencia preparatoria la Fiscalía  tenía claro que ante la indisponibilidad de M.J.G.G. como  testigo, sus declaraciones anteriores tendrían el carácter  de prueba de referencia; (ii) durante el juicio oral la niña  negó haber sido víctima de abuso sexual, y, a  instancias del Defensor de Familia, se decidió suspender el  interrogatorio, lo que desencadenó la indisponibilidad de la  declarante, pues ya no fue posible que las partes le formularan  preguntas sobre el contenido de sus declaraciones anteriores; (iii)  en ese momento, la Fiscalía no hizo nada en procura de  incorporar la declaración anterior de la menor; (iv) fue mucho  más adelante, durante el interrogatorio del psicólogo  Fernando Grueso, que la entrevista rendida por M.J.G.G. se incorporó,  más como un anexo del peritaje que como prueba de referencia;  y (v) de la misma manera se incorporaron las otras versiones de la  niña, rendidas ante los expertos solicitados por la Fiscalía,  pero nunca se aclaró cuáles de ellas se tendrían  como prueba, según los parámetros analizados en el  apartado 6.3.  

A la  luz de lo analizado en los numerales 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.9, es  evidente que las versiones de la niña, que sirvieron de  soporte a la condena, constituyen prueba de referencia, porque: (i)  se trata declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que  se presentaron como medio de prueba de los aspectos centrales del  debate; (iii) cuya práctica no fue posible en el juicio, por  las razones ya indicadas; (iv) lo que imposibilitó que la  defensa ejerciera el derecho a la confrontación. Este aspecto  fue desconocido por el Juzgado y el Tribunal.  

De  otro lado, los juzgadores no sentaron mientes en que al proceso se  incorporó la interpretación que el psicólogo  Fernando Grueso hizo de la declaración de la niña. Así,  por ejemplo, cuando se le indagó por lo que dijo la menor  acerca de las “características del agresor”,  contestó: “cuando  hace referencia a esa sombra, que ella concluye es DIEGO porque la  mamá no le haría eso, que no habían más  personas en la casa, porque tenía un pantalón cortico,  que luego describe como gris y que  es el mismo con el que vio cuando DIEGO estaba sentado en la cama con  la mamá47”.  

Es  fácil advertir que el psicólogo da por sentado que la  niña, aquella noche, pudo ver las características de la  ropa del agresor, incluso su color, y que en la mañana, cuando  se reunió con su mamá y con Diego, pudo constatar que  este tenía esa misma prenda. Sin embargo, esta no es más  que una inferencia frente al texto de la declaración. En  efecto, la menor advirtió que no pudo ver la cara del sujeto o  el “fantasma” a que alude, porque estaba “de  noche”,  “muy  oscuro”,  y cuando se le preguntó si alcanzó a ver el color “de  ese pantalón cortico”,  respondió: “Yo  lo conozco, es gris, todo gris.  

Tal y  como se resaltó en el numeral 5.1, el Tribunal dio por sentado  que los hechos ocurrieron tal y como lo expuso el psicólogo e  investigador de la Fiscalía, esto es, que al momento de los  hechos la niña pudo ver esas vestimentas y las observó  de nuevo cuando se reunió con su mamá y su padrastro.  Esto amerita un doble reproche, pues esas aseveraciones no hacen  parte de una “opinión  experta”,  y, además, si así hubiese sido, el juzgador no tenía  por qué asumir, acríticamente, esa conclusión  como una verdad apodíctica, por el simple hecho de provenir de  un profesional de la psicología, tal y como se reiteró  a lo largo del apartado 6.2.  

Es  evidente que el déficit en el interrogatorio impidió  establecer si la niña, en  la oscuridad,  pudo ver que la persona a que hace referencia tenía un  pantalón de color gris,  a pesar de que la falta de luz le impidió ver el rostro,  supuestamente del padrastro, con quien convivía hacía  varios años, o si conocía de antemano esa prenda de  vestir, precisamente en razón de esa convivencia, y al día  siguiente, al ver que el procesado la tenía puesta, hizo la  respectiva asociación.  

En la  misma línea, la Sala quiere llamar la atención sobre la  obligación de constatar la calidad de los interrogatorios  practicados por fuera del juicio oral, y sobre la importancia de  diferenciar su contenido de los comentarios que otras personas hagan  sobre los mismos, entre otras cosas porque las confusiones al  respecto pueden dar lugar a un falso juicio de identidad por adición  o tergiversación, en la medida que se dé por sentado  que el testigo dijo algo que solo está en la mente de quien  emite su opinión sobre el testimonio.  

De  otro lado, no debe pasar inadvertido que luego de que la niña  infirió  que la “sombra”  o “el fantasma”  podría corresponder a su padrastro, en las preguntas  siguientes el psicólogo dio por sentada esa situación,  lo que tiene un claro carácter sugestivo en la medida en que  la menor no solo reiteró que no pudo identificar a quien  mencionó a lo largo de su relato, sino que además  consideró que pudo tratarse de un sueño. Para ilustrar  esta situación, resulta suficiente recordar las siguientes  preguntas realizadas por el psicólogo: “¿Cómo  crees que Diego entró a tu pieza? (…) ¿La puerta  estaba abierta? (…) ¿Eso que hizo Diego es correcto o  incorrecto?”  

La  Sala no se refiere a estos aspectos para cuestionar la credibilidad  del relato de M.J.G.G., sino para reiterar la importancia de que las  declaraciones de los niños que comparecen en calidad de  víctimas de delitos sexuales (o de otros delitos graves),  cuando se reciben  por fuera del juicio oral, sean de la mejor  calidad, preferiblemente recaudados con la participación de la  contraparte, lo que puede permitir, en la medida de las  posibilidades, el control a las preguntas inadecuadas, la posibilidad  de interrogar al testigo de cargo, entre otros aspectos integrales  del derecho a la confrontación, analizados en el numeral  6.3.1. Para estos efectos, se reitera, puede resultar útil la  figura de la prueba anticipada, tal y como se explicó en los  numerales 6.3.3 y 6.3.4.  

Para  los fines de la presente decisión, lo que resulta determinante  es que los juzgadores omitieron considerar el carácter de  prueba de referencia que, sin duda, tiene la declaración  rendida por M.J.G.G., que fue determinante como soporte de la  condena. Este yerro, según se verá, dio lugar a un  error de derecho por falso juicio de convicción, en la medida  en que se desatendió la prohibición prevista en el  artículo 381 de la Ley 906 de 2004, de basar la condena  únicamente en prueba de referencia, cuyo sentido y alcance fue  estudiado en el numeral 6.3.8.  

Bajo  el entendido de que el error determinante consiste en que la condena  se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, la Sala  aclara que los yerros en la incorporación de las declaraciones  anteriores de la menor M.J.G.G48.  no tienen la trascendencia suficiente en el ámbito del recurso  extraordinario de casación, porque: (i) la misma está  permitida, por las razones indicadas en el numeral 6.3.3; y (ii) la  defensa no se opuso a esa incorporación, y esa pasividad  impidió que este asunto se debatiera a lo largo de la práctica  probatoria. Sin embargo, la Sala reitera el llamado para que las  partes y los jueces atiendan las reglas sobre la utilización  de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, bien para  facilitar el interrogatorio cruzado de testigos, o como prueba (de  referencia o como complemento del testimonio cuando el testigo se  retracta o cambia su versión).  

                                                                                          

2. Los yerros                                  frente a la prueba pericial                                

Sobre  la pertinencia del considerable número de expertos que  presentaría como soporte de su teoría del caso, en la  audiencia preparatoria la Fiscalía planteó lo  siguiente: (i) aunque resaltó que Beatriz Eugenia Naranjo fue  quien le practicó el examen sexológico a la menor (no  se hicieron hallazgos físicos compatibles con abuso sexual),  la explicación de su pertinencia se orientó a la  demostración de la existencia y el contenido de la declaración  de la niña sobre el abuso sexual; (ii) lo mismo sucedió  con la médico Marisol Rendón Trujillo; (iii) el  psicólogo Fernando Grueso, además de describir el  comportamiento de la niña durante la entrevista, entregaría  su “opinión  cualificada para establecer la afectación psico-emocional de  la víctima”,  pues fue quien realizó la respectiva valoración  psicológica, lo que resulta pertinente, además, para  demostrar la “afectación  del bien jurídico tutelado”;  (iv) el psiquiatra Andrés Peláez Maya, además de  referirse a la existencia y contenido de la versión de la  menor, explicaría “qué  lo lleva a él a establecer por qué fue malinterpretada  la niña M.J.G.G”;  (v) con la profesional Apraez Villamizar se probarían “las  condiciones de salud mental y emocional de la menor y la afectación  psico-emocional a consecuencia del daño causado (…)  indicará por qué la niña ante ella se muestra  marcadamente aprehensiva (…) y por qué no le aportó  datos respecto a los hechos jurídicamente relevantes (…)  asimismo indicará por qué la niña dice no  conocer al señor Diego”.  

Por  su parte, la defensa solicitó el testimonio de los siguientes  expertos: (i) el psiquiatra Andrés Peláez Maya –prueba  común-  “rindió  informe a la Fiscalía, en donde manifiesta que la menor  entrevistada”  dijo que los hechos narrados eran producto de un sueño; (ii)  el psicólogo Germán Valencia, quien a través de  múltiples entrevistas hizo un “seguimiento  familiar”  a M.J.G.G., pudo establecer la inexistencia del abuso sexual,  verificó el vínculo adecuado de la niña con su  progenitora y las pésimas relacionas que tiene con su padre  biológico, y constató el “estado  mental, social, familiar y personal”  de la menor; (iii) el psiquiatra Óscar Díaz Beltrán  tuvo a cargo “unas  entrevistas a M.J.G.G.”,  la madre de esta y el acusado, y podría declarar sobre la  ausencia de signos o síntomas “que  hagan suponer que ha sido sometida a abuso sexual”,  y, además, daría cuenta de que CAMPO VIDAL “no  tiene desviación sexual hacia los menores”;  (iv) al perito Carlos Alberto Vidal Reyes “se  le encargó una entrevista a la menor”,  emitiría su opinión sobre la ausencia de “signos  de perturbación sexual y menos que indiquen un posible abuso  sexual”,  y se referiría a las falencias del dictamen emitido por el  psicólogo Fernando Grueso.  

Al  respecto, la Sala debe resaltar lo siguiente: (i) varios de los  profesionales referidos por la Fiscalía fueron llamados a  juicio con el único propósito de demostrar la  existencia y el contenido de las versiones que la menor M.J.G.G.  rindió en la fase de investigación; (ii) solo dos de  ellos harían alusión a la afectación  “psico-emocional”  de la niña; (iii) frente al psiquiatra Peláez Maya, la  representante de la Fiscalía dio a entender que lo impugnaría  frente a lo expuesto en el dictamen en torno a las manifestaciones de  M.J.G.G. sobre la tergiversación de sus aseveraciones, lo que  no corresponde al interrogatorio directo, como lo solicitó,  sino al ejercicio del contrainterrogatorio –y demás  formas de impugnación analizadas en el numeral 6.4-, en el  evento de que la defensa lo presentara como prueba de descargo, como  en efecto ocurrió; (iv) la defensa solicitó el  interrogatorio de tres expertos, en esencia para demostrar que la  niña no presentaba síntomas compatibles con abuso  sexual, aunque también mencionó otros aspectos que, en  buena medida, fueron objeto de un control oportuno por parte de la  Juez, entre los que se destacan las desavenencias entre los padres de  M.J.G.G., la ausencia de perturbaciones del acusado, asociadas al  abuso sexual de menores, etcétera; y (v) solicitó la  práctica del psiquiatra Peláez Maya, al parecer para  demostrar que la niña, ante él, dijo que lo narrado  corresponde a un sueño, mas no para que emitiera una opinión  a partir de su formación especializada.  

Así,  desde ese momento procesal era fácil avizorar lo siguiente:  (i) la declaración de M.J.G.G. constituía el soporte  principal de la acusación; (ii) como la niña fue  interrogada en múltiples oportunidades, las partes pretendían  hacer uso de esas versiones, según su contenido se ajustara a  sus hipótesis fácticas; (iii) si la niña no  estaba disponible para declarar en el juicio, su declaración  –nunca se aclaró si todas o algunas de ellas- se  incorporaría como prueba; (iv) en ese evento, la prueba  pericial sería el único complemento de la prueba de  referencia, en los términos del artículo 381 de la Ley  906 de 2004; (v) de lo planteado por la Fiscalía se infiere  que la información adicional a la prueba de referencia  correspondería a la demostración del daño  “psico-emocional”  derivado del abuso sexual; y (vi) la defensa optó por  presentar múltiples dictámenes sobre la inexistencia de  ese daño psicológico.  

Como  ya se anotó, la niña M.J.G.G. fue llevada al juicio  oral, donde negó que los hechos hubieran ocurrido. Como se  impidió cualquier posibilidad de interrogarla sobre sus  versiones anteriores, las mismas fueron introducidas como prueba, que  necesariamente debe catalogarse como de referencia, según se  indicó en el anterior numeral, lo que  activó la  prohibición consagrada en el referido artículo 381.  

Sobre  la prueba complementaria a la de referencia, cabe resaltar que la  Fiscalía al parecer dio por sentado que con el testimonio del  psicólogo Fernando Grueso podría incorporar la  información que permitiera superar la prohibición  prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Con el  propósito de demostrar que ese propósito no se cumplió,  la Sala analizará cada uno de los temas tratados con dicho  profesional.  

                                                                                                                                    

1. El                                          contenido de la declaración rendida por la niña                                          M.J.G.G.                                                          

La  entrevista fue registrada en audio, que fue incorporado como  “complemento  del dictamen”.  En esa grabación se escuchan las descripciones del psicólogo  y la Defensora de Familia del lenguaje no verbal de la niña,  de lo que da cuenta la trascripción realizada en precedencia.  

Desde  esta perspectiva, el testimonio del perito no suministró datos   adicionales relevantes, porque, en esencia, se limitó a  reiterar la información de que da cuenta el citado documento.  Ello bajo el entendido de que la descripción del contenido de  la declaración y del comportamiento de la testigo durante la  misma, no pueden tomarse como prueba adicional a la de referencia,  tal y como se explicó en los numerales 6.3.8 y 6.3.10, salvo,  según se indicó allí, que un experto pueda  hallar en esos aspectos (el contenido de la declaración y/o el  comportamiento del testigo) síntomas de un trauma o de un  aspecto semejante, que amerite la emisión de una opinión  en los términos analizados en el numeral 6.2.  

                                                                                                                                    

2. Las                                          opiniones que desbordan el conocimiento especializado del                                          testigo                                                          

Durante  el interrogatorio directo la Fiscalía le pidió al  psicólogo Fernando Grueso opiniones sobre algunos aspectos de  la declaración de la menor, que no tienen relación con  los conocimientos especializados. Ello dio lugar a que el experto  expresara su interpretación del contenido de la declaración  de la niña sobre las vestimentas de quien se acercó esa  noche a su cuarto, lo que fue analizado en los párrafos  anteriores. En la misma línea, la Fiscalía le preguntó  si, en su opinión, la niña era vulnerable, a lo que  este respondió: “sí,  ella dijo que la puerta permanecía abierta, los niños  en sí son vulnerables”.   Igualmente, le preguntó sobre la veracidad del relato de  M.J.G.G., lo que propició la siguiente respuesta: “bueno,  no estaba apuntando a veracidad porque ello le corresponderá a  en su momento a la señora Juez (…) cada niño es  particular (…)”.  

Para  la Sala es claro que este tipo de actuaciones: (i) afecta la  celeridad del trámite, porque se dedica el tiempo judicial a  que los declarantes realicen análisis o emitan opiniones que  están reservados al Juez; (ii) pueden generar confusión,  en la medida en que se asuma que cualquier comentario que realice la  persona convocada como experta hace parte de la opinión  calificada; tal y como sucedió con el comentario sobre la  vulnerabilidad de la niña porque la puerta estaba abierta; y  (iii) puede dar lugar a que se emitan opiniones sin que se haya  agotado el debido proceso, esto es, sin que se hubiera realizado el  descubrimiento atinente a la prueba pericial, se haya explicado la  pertinencia de esa particular opinión; etcétera.  

                                                                                                                                    

3. La                                          afectación “psico-emocional” que sufrió                                          la niña M.J.G.G.                                                          

Según  se indicó, en la audiencia preparatoria la Fiscalía  explicó que el psicólogo Fernando Grueso se referiría  al contenido de la declaración de la niña y, además,  emitiría su opinión sobre la afectación  psicológica que esta sufrió a raíz de estos  hechos.  

En  cuanto a la formación del perito, se estableció que  obtuvo el título de psicólogo en el año 2004 y  que realizó una especialización en cultura de paz y  derecho internacional humanitario. Se precisó, además,  que participó en varios cursos ofrecidos por la Embajada de  los Estados Unidos y que había laborado durante varios años  al servicio de la Fiscalía General de la Nación, en el  cargo de “investigador  criminalístico II”  y que, como psicólogo del Centro de Atención a Víctimas  de Abuso Sexual (CAIVAS) y de la dependencia que asume la  intervención integral en materia de violencia intrafamiliar  (CAVIF) le había correspondido realizar las “entrevistas  psicológicas”,  que para esa fecha sumaban más de 650.  

Sobre  la supuesta afectación psicológica, el interrogatorio  transcurrió de la siguiente manera:  

Pregunta:  ¿En qué consisten las entrevistas psicológicas?  

Respuesta:  Como su nombre lo indica, es una conversación que se tiene con  otro con el fin de obtener información especialmente  relacionada con su comportamiento, parte evolutiva y demás  circunstancias que se obtienen con ese intercambio comunicacional.  

(…)  

Pregunta:  ¿En esa entrevista que usted realizó, actuó como  entrevistador directamente?  

Respuesta:  Como psicólogo investigador del C.T.I. realicé la  entrevista de que estoy dando cuenta (…) por mi profesión,  manifestaría que soy testigo experto.  

Cuando  se le preguntó por el nivel de desarrollo de la niña,  sus reacciones y sus emociones, respondió:  

La  niña tiene buena capacidad cognitiva y narrativa, muy fluida  (…) cuando ingresa y comienza a hacer sumas y otras tareas,  una niña muy tranquila, con una verbalización muy  fluida. Cuando ya llega el momento del abordaje de los presuntos  hechos ya es un lenguaje menos, cómo diría, espontánea,  es más pausada, y emocionalmente hay ciertas contradicciones  en lo que expresa frente a quien ella expresa al parecer fue, porque  ella dice que cree que fue DIEGO el que hizo lo que manifestó  (…) y luego dice que un señor no le debe hacer eso a  una niña, que ella lo quiere, reiteró en tres o cuatro  veces que ella lo quiere y que él hizo eso sin culpa.  

Este  aspecto fue reiterado durante el interrogatorio, así:  

Pregunta:  ¿Nos puede decir si de esos relatos surgieron algunos  sentimientos de la niña?  

Respuesta:  Sí, como le digo, uno observa el cambio no verbal expresivo de  la entrevistada y en estos casos en particular, eh, ya al referirse a  un hecho puntual y eso de todas maneras surge espontáneo de la  niña, para lo cual, eh, con todo respeto solicito que el audio  fuera escuchado (…).  

Pregunta:  ¿Cuál sería la razón de escucharlo para  mayor entendimiento de su testimonio? ¿Por qué razón  se requiere escuchar ese audio?  

Respuesta:  Porque allí consta que es una narración a partir de la  niña, que ella cuenta, expone y que, pues obviamente, es una,  hay una cronología, una secuencia, una dinámica  narrativa (…) una  cosa es que yo transmita y otra que se escuche de viva voz lo que la  niña realmente expresa.  

(…)  

Pregunta:  ¿Cómo observó a la niña, estaba  tranquila, estaba nerviosa, cómo la observó doctor?  

Respuesta:  Cómo le decía, en todo el proceso de empatía y  simpatía es una niña muy tranquila, muy ubicada (…)  muy rápida al ejercer tareas (…) cuando se aborda el  tema de la entrevista sí se observan unos cambios en esa  dinámica, en cierto momento tiene cierta aversión a  querer hablar del tema, lo menciona, cuando menciona el tema excusa a  quien presuntamente realizó el hecho, cosa que no era objeto  de la entrevista en ese momento, no se le estaba preguntando si la  persona era de alguna manera buena, surge de la misma niña.  

(…)  

Pregunta:  Como testigo experto, ¿encontró alguna manipulación  en la menor?  

Respuesta:  A partir del relato no se evidenció ninguna de esas  circunstancias que usted pregunta.  

(…)  

Pregunta:  ¿Cómo observó a la niña?  

Respuesta:  Por tercera vez (…) la narración en sí es menos  fluida que cuando está hablando de temas diferentes, es más  pausada y remite a una excusa.  

En la  parte final del interrogatorio, la Juez trató de esclarecer  este tema. Con esa evidente finalidad preguntó:  

Cuando,  de lo que nos ha informado el día de hoy (…), mi  inquietud se orienta a que usted diga en la audiencia, cuando en  algunos apartes de la entrevista la menor refirió, luego de  haber hecho la narración que hizo, que quiere mucho a cierta  persona, que no tuvo la culpa, ¿cómo interpreta usted  en el cambio de la psicología esa manifestación que  hizo la menor?  

Respuesta:  Lo que se evidencia es que hay una alta carga afectiva de la niña  hacia la persona que ella refiere en su narración, y sin  embargo hace la diferenciación, “un señor no debe  hacer eso porque eso no se le hace a una niña, pero él  es bueno, pero yo lo quiero y fue sin culpa”, entonces hace  esas excusas la misma niña, muy espontáneamente.  

Frente  a este panorama, la Sala debe resaltar lo siguiente: (i) a pesar de  las repetidas preguntas de la Fiscalía, el testigo se limitó  a describir  varios aspectos de la declaración de la niña, que no  desbordan el contenido de la entrevista; (ii) referir que la  entrevistada alternaba la alusión a los hechos con expresiones  de afecto hacia el procesado no le aporta nada nuevo al juzgador,  porque para ello resulta suficiente escuchar el contenido del audio  incorporado como prueba o leer su transliteración; (iii) en el  mismo sentido, decir que la niña hizo palmario su afecto hacia  su padrastro no le aporta nada nuevo al proceso, porque ello emerge  del contenido literal de la declaración; (iv) el perito no  emitió ninguna opinión sobre el significado de esos  datos ni, obviamente, expresó algún fundamento  “técnico-científico”,  que le brindara insumos adicionales a los juzgadores para decidir  sobre la responsabilidad penal; y (v) incluso si se aceptara, para la  discusión, que mencionó alguna afectación  psicológica, es evidente la ausencia de explicaciones sobre  las características de la misma, su relación con los  hechos materia de investigación, los fundamentos “técnico  científicos”  de esa aseveración y, en general, los requisitos básicos  de un dictamen pericial, analizados en el numeral 6.2.  

La  ausencia de una “opinión  experta”  sobre este tema se refleja, además, en los planteamientos de  la Fiscalía cuando, durante el contrainterrogatorio, se opuso  a la pregunta que formuló la defensa sobre los aspectos de la  psicología que fueron aplicados en este caso. El siguiente  apartado del interrogatorio cruzado pone en evidencia que la delegada  del ente acusador no tenía plena consciencia de los requisitos  legales para la práctica de la prueba pericial, pues no solo  eludió abordar en el interrogatorio directo los temas  previstos en el artículo 417 de la Ley 906, sino que, además,  quiso impedir que ese aspecto fuera ventilado por su antagonista:  

Pregunta:  ¿Podría explicarnos qué métodos o  estrategias propios de la psicología se utilizan en una  entrevista psicológica?  

Oposición:  La Fiscalía objeta la pregunta del abogado defensor,  sustentada en el sentido de que el testigo que se ha presentado en  este juicio es un testigo experto, razón por la cual se  solicita que no se le indague al testigo por tópicos que no se  han tocado.  

Finalmente,  la Juez desestimó la pretensión de la Fiscalía,  lo que dio lugar a que el perito explicará lo siguiente:  

Quiero  hacer una claridad, que he hecho referencia a una entrevista paso a  paso, fue el protocolo que consta en el audio y  por error en el documento consta como entrevista psicológica  (…) que va más encaminada a explorar aspectos clínicos,  cierto, de la psicología, pero consta en el audio y de él  estamos basándonos, que fue esa la entrevista que hice.  

¿Qué  criterios de la psicología? Obviamente observación,  escucha, estar atento a los comportamientos verbales, no verbales, a  tener en cuenta la etapa de desarrollo del entrevistado, sus  capacidades de memoria y todos los aspectos generales que tiene un  niño o una niña que está frente a un psicólogo,  que son los elementos de la técnica de la psicología  que se tienen en cuenta a efectos de elaborar un informe.  

(…)  

Pregunta:  ¿Realizó evaluación mental?  

Respuesta:  Evaluación psicológica general al momento de la  entrevista: motricidad, hilaridad49,  coherencia, concreción, y este protocolo permite evaluar la  capacidad de este testigo o esta testigo, para entrar a evaluar (…)  la narración de unos hechos, y entonces esos pasos los seguí.  

Pregunta:  por su experiencia, ¿basta una sola conversación o una  entrevista con una menor de edad para evaluar para funciones  complejas como el lenguaje o la capacidad de narración?  

Respuesta:  Para el evento que estaba haciendo, que era una entrevista, eh, esa  valoración inicial me permitió que pudiera avanzar en  continuar la entrevista, pero, obviamente  que si se requieren aplicar pruebas o hacer otras cantidades de cosas  es pertinente, pero la niña con los elementos que me permitió  (…) me dio paso a que pudiera continuar la entrevista y  efectivamente culminó sin tropiezos y atropellos.  

Fácilmente  se advierte que el testigo Fernando Grueso descarta que haya  realizado una entrevista orientada a detectar la supuesta afectación  psicológica, acepta que para tales efectos se requería  una mayor interacción con la menor y, al referirse a los  procedimientos utilizados, omite cualquier explicación sobre  los fundamentos técnico científicos a partir de los  cuales pudiera concluirse que el daño alegado por la Fiscalía  realmente ocurrió.  

                                                                                                                                    

4. La opinión                                          sobre el origen de la declaración de la menor                                                          

Si se  tuviera en cuenta lo alegado por las partes en la audiencia  preparatoria sobre la pertinencia de la prueba pericial, y lo  resuelto por la Juez sobre el particular, sería claro que el  perito Fernando Grueso se limitó a hacer descripciones sobre  el contenido de la declaración, que no van más allá  de lo que puede escucharse en el audio, al punto que él mismo  aclaró que era mejor reproducir ese documento que escuchar su  relato sobre el particular.  

Sin  embargo, debe tenerse en cuenta que la Fiscalía le pidió  al perito que emitiera su opinión sobre el origen de la  declaración, concretamente, si se trataba de algo imaginario o  de una vivencia. Ello desencadenó un largo interrogatorio, que  paulatinamente se orientó a establecer si lo expuesto por la  menor correspondía a un sueño o a una experiencia real.  

Cuando  al experto se le indagó si la narración que hizo la  menor podía ser producto de un sueño, contestó  que ello sería difícil en atención a los  elementos que la niña incluye en su relato, porque “los  sueños siempre tienen unos vacíos”  y unas “variedades”,  además que los niños suelen soñar con  situaciones cómodas, mas no con conductas sexuadas. Cuando la  Fiscalía le preguntó si se podría descartar lo  atinente al sueño, concluyó que sí. Sobre la  base técnico científica de esta opinión, resaltó  que para ese rango de edad -6 años- “investigaciones  desde el psicoanálisis”  dan cuenta de que los sueños de los niños no tienen un  contenido tan sexuado, pues suelen consistir en viajes, cosas de  familia, etcétera. Se refirió, además, al estado  de consciencia que puede existir durante los sueños y que los  mismos pueden referirse a cosas que están sucediendo. Agregó  que estos sueños “tan  eróticos”  suceden cuando los menores están siendo víctimas de  abuso sexual.  

Luego  de reproducir la entrevista de la niña, la Fiscalía  formuló las siguientes preguntas:  

Pregunta:  ¿De acuerdo al relato donde la niña se refiere a un  fantasma, puede decirnos si de acuerdo con ese relato es posible que  fuera un fantasma?  

Respuesta:  De acuerdo a la concreción y cronología de la niña,  no considero que se estuviera refiriendo a un fantasma.  

Pregunta:  ¿Cómo describe usted lo que la niña verbaliza?  

Respuesta:  Como una narración de unos episodios que entredormida la niña  vivenció y los guardó y los recuperó a partir de  la técnica de entrevista.  

Pregunta:  ¿Es posible que esto haya sido ocasionado desde la  imaginación?  

Respuesta:  Teniendo en cuenta la estructura narrativa, es consistente con una  vivencia, no con una imaginación.  

Aunque  en la audiencia preparatoria se expuso que este perito, además  de referirse a las circunstancias que rodearon la entrevista de  M.J.G.G., haría alusión a la afectación  “psico-emocional”  que esta sufrió a raíz de estos hechos, buena parte del  interrogatorio, se itera, se orientó a obtener su opinión  sobre el origen de la versión de la niña, concretamente  si se trató de un sueño o de una vivencia. En un  interrogatorio caracterizado por la vaguedad y las imprecisiones, al  perito se le pidió que ilustrara sobre las teorías que  soportan su conclusión y dijo:  

Así,  en resumen, desde el psicoanálisis se abordan tres enfoques de  contenidos de sueños y entre ellos están los infantiles  (…), generalmente están más asociados a  comodidad o bienestar (…), deseos, comida, de alimentos, de  paseo, de familia, y ya en los adultos hay más cargas, ya del  deseo que tiene que ver con los instintos o pulsiones de orden  sexual, estas ya llevan unas elaboraciones más complejas y más  difusas incluso para su interpretación, los primeros, es  decir, los infantiles, son muy asociados a lo que pasa en el día,  o está muy cercano a la cotidianidad, ya lo de los adultos son  elaboraciones más de tiempos, de recuerdos en la memoria, de  deseos y cosas que complejizan más esa interpretación.  Entonces, al ser más sencillos estos sueños de niños  por tratarse de estas asociaciones con la vida cotidiana no tienen  tanta carga sexuada como lo tienen en los adultos.  

El  interrogatorio de la Fiscalía continuó de la siguiente  manera:  

Pregunta:  ¿lo onírico viene a ser lo mismo que los sueños?  

Respuesta:  Bueno, es como lo que yo recuerdo de lo que yo sueño, es  decir, hay unas (sic) componentes en el sueño y ya como esa  revelación que hago yo de que soñé con la papaya  o la manzana, mi papá me llevaba al paseo (…), eso a lo  que se refieren a lo onírico.  

Pregunta:  ¿Un hecho onírico puede ser amplio, con detalles, como  en el caso que hoy nos ocupa, el cual se hace una descripción  por parte de la niña con las manitas así batiendo  chocolate y de otros detalles más en el cual le pusiera las  manos de la niña en un miembro viril de un hombre (sic)?  

Respuesta:  Le reitero  que pueden ser amplios y bastante detallados  pero sin tanta carga sexual y característica (sic) como la  niña lo refiere.  

Pregunta:  Luego entonces, ¿si hay unos hechos oníricos, en los  cuales se tiene tanta carga sexual, o sea que hay partes sexuadas, no  es posible catalogarse como sueños?  

Respuesta:  No, es posible, solo que en los historiales clínicos a partir  tanto de entrevistas, yo he tenido la oportunidad de atender  clínicamente también, pero a partir de la literatura,  de los referentes que uno tiene, se da en casos de niños o  niñas con abuso sexual recurrente.  

Pregunta:  Cuando la niña refirió: “pero era una persona  como un fantasma”, ¿la situación de pensar indica  que hay consciencia?  

Respuesta:  En la niña, obviamente, yo ya lo había expresado, hay  consciencia, porque la niña está en un proceso natural  de descanso, de pausa, y en eso percibe algunas cosas, comienza a  despertar, a abrir sus ojos, y es cuando le permite, de acuerdo a su  madurez que tiene evolutiva (sic) que está pasando algo y  luego lo describe, porque ella describe , lo que no describe por ser  de noche es una cara, pero describe un cuerpo, unas partes de un  cuerpo y unas acciones con un cuerpo.  

Pregunta:  Cuando se ha mencionado el término “entredormida”,  ¿indica que hay consciencia por parte de la persona?  

Respuesta:  Claro  

Pregunta:  Luego, es factible de que (sic) el hecho narrado por ella, eh, lo  haya vivido, ¿verdad?  

Respuesta:  Sí.  

Pregunta:  Usted mencionó que el hecho de pensar conlleva consciencia,  ¿verdad?  

Respuesta:  Sí  

Pregunta:  También mencionó que los dichos de la niña  traían consigo mucha carga sexuada para la edad de seis años  (…) o sea, una información de hechos sexuados para  conocimiento de una niña de seis años.  

Respuesta:  tratando de sueños, sí señora.  

Pregunta:  de acuerdo con la información que usted nos da y de lo que  hemos escuchado como experto y que ha hablado de la parte de sueños  (…) y el concepto de onírico, y más aun  ubicándonos en lo que ha sucedido con la niña,  porque  se trata precisamente de dilucidar esa situación, es si  mientras la niña estaba entredormida, como ha referido, y, eh,  en el momento en que ella abre sus ojitos, ella dice que vio como un  fantasma, ¿se puede decir que es ahí donde ella se haya  confundido, y en vez de utilizar ese término, pudo haber  utilizado un nombre específico?  

Respuesta:  veo muy compleja la pregunta, no comprendo muy bien.  

Pregunta:  ¿Es posible cuando la niña duerme y se despierta,  existan unos segundos y que ahí se haya confundido al señor  DIEGO con un fantasma?  

Respuesta:  Es posible.  

Pregunta:  Necesitamos que concrete la diferencia entre los conceptos de onírico  y sueños.  

Respuesta:  Sueño es aquello que se recopila, como estamos hablando de  este caso de la niña, de sus vivencias cotidianas, y onírico  es aquello que ella puede recordar en su receso de descanso de lo que  ha ocurrido y lo relata puntualmente.  

Pregunta:  ¿Es decir que lo onírico es algo que se ha vivido?  

Respuesta:  No necesariamente.  

A  continuación, la defensa indagó por lo siguiente  durante el contrainterrogatorio.  

Pregunta:  ¿El psicoanálisis habla del deseo erótico de los  niños, sí o no?  

Respuesta:  Sí.  

Pregunta:  ¿La consciencia es función del sueño o de la  vigilia?  

Respuesta:  Está presente en el individuo siempre.  

Pregunta:  ¿Es posible que si la niña vio un programa de contenido  sexual haya tenido un sueño con esos contenidos?  

Respuesta:  Es poco probable, por la edad, es la observación que hago en  el documento.  

Pregunta:  ¿Pero si lo vio pudo haber soñado con lo mismo?  

Respuesta:  reproducirlo tan intacto, ahí si no es posible, porque el niño  no es una grabadora, hay vacíos y en este sería difícil  que lo haya reproducido.  

La  delegada del Ministerio Público le pidió al psicólogo  que explicara lo siguiente:  

Pregunta:  ¿El estado de consciencia cuando se está entredormido o  despierto, es diferente de acuerdo a la capacidad cognitiva?  

Respuesta:  Lo que pasa es que el estado de vigilia, que en ocasiones confundimos  con no consciencia cuando estamos dormidos, en la vigilia lo que se  está es analizando, observando y haciendo una cantidad de  análisis y de procesamientos de informaciones y en la vigilia,  siguiendo funcionando el sistema nervioso, hay una consciencia, pero  ahí lo que no hay es esa capacidad de racionalización  que se tiene en los estados de vigilia.  

Pregunta:  Usted comentaba, de  acuerdo a la literatura y su experiencia,  que no es posible que se presenten sueños de contenido tan  sexuado en niños de seis años. ¿Puede referirnos  algunas fuentes de literatura que usted conozca o tenga aquí  presentes?  

Respuesta:  Eh, sí, no sé si se me permite, aquí tengo el  libro de La Interpretación de los Sueños y hay una  parte donde se narra un sueño de una niña de seis años  y se hace una mínima conclusión. No sé si se me  permite…  

Pregunta:  Por favor refiere la fuente.  

Respuesta:  Eh, La Interpretación de Los Sueños de Sigmund Freud  (…) página 29.  

Pregunta:  Cuando se refiere a que una persona debe estar en un estado  entredormido, ¿usted podría definir en términos  porcentuales si se está más dormido que despierto y en  qué porcentaje?  

Respuesta:  No, ese dato estadístico no me atrevo a referirlo.  

Sobre  este componente de la declaración del psicólogo  Fernando Grueso, la Sala debe resaltar lo siguiente:  

Si la  Fiscalía pretendía presentar como prueba un dictamen  orientado a establecer el origen de la declaración, a la luz  de técnicas como el SVA y el CBCA (CSJSP,  9 Mayo 2018, Rad. 47423), debía  asumir las cargas inherentes a la prueba pericial, analizadas en el  numeral 6.2, entre las que se destacan el descubrimiento oportuno, la  solicitud y consecuente explicación de pertinencia, la  realización de un interrogatorio en los términos del  artículo 417 de la Ley 906 de 2004, etcétera.  

Si  este procedimiento no se agota, la parte contra la que se aduce el  dictamen no podrá conocer oportunamente la base de la opinión  pericial, ni tendrá noticia de que se presentará un  concepto en ese sentido, lo que, por razones obvias, conspira contra  la posibilidad de ejercer adecuadamente la confrontación y la  contradicción.  

En  este caso, ni en el informe pericial descubierto por la Fiscalía,  ni en los alegatos que presentó este sujeto procesal en la  audiencia preparatoria, se hizo alusión a un estudio orientado  a establecer este aspecto. Esta temática se ventiló,  sin más, en el juicio oral, con claro desapego de las normas  que regulan este medio de prueba.  

Pero  incluso si, para la discusión, se hiciera caso omiso de las  anteriores irregularidades, es evidente que durante el interrogatorio  al perito no se siguió el derrotero previsto en el artículo  417 de la Ley 906 de 2004, toda vez que: (i) no se estableció  cuál es la formación específica del experto en  la temática objeto de opinión, esto es, lo atinente a  los sueños en niños de la edad de M.J.G.G; (ii) tampoco  se precisó cuál es su experiencia en esta área  del conocimiento, pues se limitó a decir que trabajaba desde  hacía varios años con la Fiscalía, que había  realizado más de 650 entrevistas, pero no explicó si  antes se había enfrentado por  lo menos a una  situación semejante a la que se analiza en este caso; (iii) la  Fiscalía no indagó por la base “técnico-científica”  del dictamen; (iv) el perito hizo alusiones genéricas a la  “literatura”,  a “estudios”  y a su “experiencia”,  pero no precisó nada sobre el particular; (v) fue en la parte  final del interrogatorio,  cuando la delegada del Ministerio Público le pidió que  mencionara por lo menos una fuente, que el experto mencionó la  obra La interpretación de los Sueños, de Sigmund Freud;  (vi) incluso en ese contexto, el perito se limitó a decir que  en esa obra, en la página 29, se analiza el sueño de  una niña de seis años, con lo que insinuó que lo  allí narrado se asemeja, en algo, al caso objeto de estudio;  (vii) el perito no explicó, entre otras cosas porque nadie se  lo preguntó, en qué sentido esa reconocida obra,  escrita hace alrededor de un  siglo,  da cuenta de la postura más reciente y aceptada de la  psicología, en el área específica de la  interpretación de los sueños; (viii) también se  echan de menos las explicaciones que permitan entender por qué  lo expuesto hace más de un siglo sobre los sueños de  una niña, resulta aplicable al caso de un menor que vive en un  entorno socio cultural sustancialmente diferente, ni se hizo alusión  a las posturas más recientes sobre la materia, como si la  psicología hubiera permanecido estática durante más  de cien años, lo que resulta difícil de creer; (ix)  tampoco precisó si su opinión se basa en técnicas  de “orientación,  de probabilidad o de certeza”;  y (x)el perito eludió explicar lo que planteó la  defensa en torno al impacto que los medios de comunicación (y  la internet) puede tener en los sueños de niños;  etcétera.  

Lo  anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la  opinión se emitió en un área del conocimiento  que: (i) no corresponde a expresiones de la ciencia que hagan parte  del acervo de conocimiento de la comunidad, a manera de máximas  de la experiencia; (ii) no ha sido objeto de estandarización,  de tal manera que pueda confiarse en que si se siguen ciertos  protocolos se llegue a un resultado confiable; (iii) no puede  afirmarse, entre otras cosas porque nada de ello se aclaró en  el proceso, que se trate de un área de la psicología en  la que se haya llegado a consensos, ni mucho menos que los mismos  sean ampliamente conocidos en el ámbito judicial; (iv) por  ello, era especialmente importante que el perito explicara los  fundamentos de sus conclusiones, en orden a que los juzgadores  contaran con un insumo adicional para decidir sobre la  responsabilidad penal del procesado, tal y como se explicó en  el numeral 6.2.2.  

Debe  aclararse que en otras oportunidades (CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad.  47423; CSJSP, 23 Mayo 2018, Rad. 42631; CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad.  50958, entre otras), con estos mismos criterios, la Sala ha  desestimado “dictámenes  periciales”  presentados por la Fiscalía y la defensa, bajo la idea de que  solo son admisibles las opiniones de los expertos que realmente le  aporten información al juez para decidir sobre la  responsabilidad penal, para lo que resulta imperioso sujetarse a las  normas que regulan este de medio de prueba.  

Finalmente,  debe resaltarse que en este caso pudo ser importante la práctica  de un verdadero dictamen sobre el origen de la declaración de  M.J.G.G, porque esta, en repetidas ocasiones, y no solo frente a los  expertos que realizaron las valoraciones a instancias de la defensa,  hizo alusión a que se trató de un sueño. Según  se indica más adelante, así se lo manifestó a la  defensora de familia Villamizar Zambrano y al psiquiatra Andrés  Peláez Maya, quien, con notoria objetividad, resaltó  que con la aplicación de técnicas psicológicas  adecuadas pudo haberse establecido si ese comentario reiterado de la  menor podía corresponder a un mecanismo de defensa.  

Así,  es evidente que los juzgadores abordaron con rigor los dictámenes  emitidos por los peritos de la defensa, aunque se echa de menos un  análisis más centrado en la evidente falta de  explicación de las bases fáctica y “técnico-científica”  de esas opiniones sobre la ausencia de daño psicológico  asociado al abuso sexual. Ello se hizo evidente, por ejemplo, en el  dictamen rendido por el perito Óscar Díaz Beltrán,  quien dio a entender que del dibujo realizado por la niña (un  árbol café y verde, con frutos de color rojo –folio  112-) se deduce la ausencia de afectación psicológica  asociada a abuso sexual, pero no explicó cuál es la  base “técnico-científica”  de esa declaración, lo que, sin duda, no puede suplirse con el  conocimiento promedio de una persona en nuestro entorno social.  

Sin  embargo, ese rigor se desvaneció totalmente cuando abordaron  el dictamen propuesto por la Fiscalía, pues, de un lado, la  Juez al parecer dio por sentado que el psicólogo se pronunció  sobre la afectación psicológica de la menor, aunque, a  renglón seguido, se refirió a la ausencia de síntomas  de abuso sexual, como se resaltó en el numeral 6.5.1, a pesar  de la inexistencia de un dictamen sobre ese aspecto, tal y como se  explicó en el apartado 6.5.2.2.3. Por su parte el Tribunal,  según la postura mayoritaria, asumió acríticamente  la conclusión sobre el origen de la declaración (una  vivencia y no un sueño), a pesar de las falencias analizadas  en los párrafos precedentes.  

Además,  debe resaltarse que el fallador de segundo grado resaltó que  el perito Fernando Grueso tiene la calidad de testigo  directo,  pero no aclaró cuáles fueron los hechos o datos que  pudo percibir en los términos del artículo 402 de la  Ley 906 de 2004, ni hizo las aclaraciones analizadas en los apartados  6.2.3, 6.3.6, 6.3.8 y 6.3.10, esto es, no precisó si lo era de  un hecho jurídicamente o de un hecho indicador a partir del  cual pudiera inferirse un hecho que encaje en la respectiva  descripción normativa. Ahora bien, si el Tribunal, como parece  inferirse de su disertación, se refiere a que el psicológico  es “testigo  directo”  de la declaración, debe tenerse en cuenta que ello no  constituye prueba adicional a la de referencia, salvo, según  se aclaró, que el experto advierta que el relato y/o el  comportamiento del menor constituyen síntomas de trauma o  afectación psicológica, evento en el cual la parte debe  procurar la práctica de un dictamen sobre ese punto en  particular, con apego al debido proceso. Para mayor ilustración,  cabe resaltar lo que se dijo en el fallo de segunda instancia:  

[l]a  Sala mayoritaria se permite resaltar lo trascendental que fue el  testimonio del psicólogo del CTI Fernando Grueso, quien  practicó la primera valoración a la víctima  conforme a la guía vigente según las directrices  trazadas por la Fiscalía General de la Nación para  abordar casos de niños presuntamente abusados sexualmente;  ejercicio que desarrolló en tiempo reciente vista la fecha de  ocurrencia de los hechos a través de la técnica  “entrevista paso a paso”, obteniendo un relato responsivo  y coherente que logró percibir, era fruto de una experiencia  vivida por ella, quien de su contenido resaltó la identidad  del autor, su padrastro, hoy acusado.  

De  allí que no deje de destacarse su calidad de testigo directo  de los hechos, los cuales percibió a través de sus  sentidos en razón de la actividad valorativa que desde su  conocimiento y experiencia profesional  practicó a M.J.G.G,  aprovechando al máximo su capacidad de rememoración al  punto que logró en ella que representara con las ayudas  didácticas y absoluta espontaneidad, lo que a su edad no podía  comprender se trataba de tocamientos libidinosos acompañado de  un acto propio de masturbación; todo lo cual se convirtió  en el insumo base para emitir su opinión pericial.  

                                                                                          

3. La                                  conjugación de los errores frente a la prueba testimonial                                  y la prueba pericial                                

Según  lo indicado en el numeral 6.5.2.2.3, los juzgadores no se percataron  de que las versiones rendidas por la niña M.J.G.G. se  incorporaron al juicio oral a título de prueba de referencia.  Así, resultaba imperioso verificar, entre otras cosas, que la  condena tuviera otros fundamentos probatorios, para cumplir el  requisito previsto en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.  

Para  tales efectos, la Fiscalía confió en que el testimonio  del perito Fernando Grueso aportaría la información  complementaria, en los términos de la norma en mención,  pero no tuvo en cuenta que: (i) su versión sobre la existencia  y el contenido de la declaración rendida por M.J.G.G. por  fuera del juicio oral solo constituye el vehículo para llevar  a este escenario la prueba de referencia; (ii) cuando se refirió  al comportamiento de la testigo de cargo, no aportó nada  adicional a lo que podía conocerse con la apreciación  directa del documento –audio- contentivo de esa entrevista-;  (iii) tampoco explicó por qué esos comportamientos de  la testigo podrían tenerse como síntomas de algún  trauma o afectación psicológica, en contravía de  lo que había alegado la Fiscalía en la audiencia  preparatoria; (iv) aunque en la preparatoria no se mencionó  que el psicólogo rendiría un dictamen sobre el origen  de la declaración, ni se hizo un descubrimiento probatorio  acorde a esa temática, en la audiencia de juicio oral se le  pidió una “opinión  experta”  sobre el particular; (vi) en ese contexto, el perito se limitó  a exponer algunas conclusiones, carentes de explicaciones a la luz de  los avances vigentes en esa específica área de la  psicología.  

De  esa manera, solo podría hablarse de un posible dictamen,  adicional a la demostración de la existencia y contenido de la  entrevista rendida por la testigo por fuera del juicio oral, en lo  que concierne al origen de la declaración (una vivencia o un  sueño). Pero el mismo no podía ser valorado, porque:  (i) no se descubrió, solicitó y practicó  conforme el debido proceso, por lo que su valoración entraña  un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad;  (ii) incluso si, para la discusión, se omitieran estas  irregularidades, se tiene que los juzgadores asumieron acríticamente  las conclusiones del experto, sin que se haya precisado cuál  es el conocimiento “técnico-científico”  que les sirve de soporte, lo que era especialmente relevante por lo  expuesto en precedencia sobre el área del conocimiento  aplicable, lo que  constituye un evidente error de hecho, en la  modalidad de falso raciocinio.  

Por  lo expuesto, para la Sala es claro que la condena se basó  exclusivamente en prueba de referencia, lo que dio lugar a la  violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho  en la modalidad de falso juicio de convicción, en la medida en  que se desatendió la prohibición expresa prevista en el  artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Tal y como se indicó  en el numeral 6.3.8, esta prohibición no puede tenerse como un  asunto de poca monta, pues constituye uno de los principales  desarrollos del derecho a la confrontación, erigido en  garantía judicial mínima en varios tratados sobre  derechos humanos suscritos por Colombia y en el ordenamiento interno.  

                                                                                          

4. Las otras                                  pruebas practicadas durante el juicio oral no aportaron nada                                  relevante para la solución del caso                                

Las  otras pruebas practicadas a instancias de la Fiscalía no  aportaron información adicional a la prueba de referencia, en  buena medida porque la mayoría de los testigos se refirieron a  la existencia y contenido de las versiones rendidas por la niña  por fuera del juicio oral. Además, se tocaron una serie de  temas impertinentes, que contribuyeron a la dilación del  trámite.  

Se  escuchó el relato de Luis José Guarín Mantilla,  padre biológico de M.J.G.G. Dijo que: (i) la tía y la  abuela de la niña le informaron sobre el abuso sexual; (ii) se  trasladó de Cali a Bogotá para aclarar lo sucedido;  (iii) la madre de M.J.G.G. solicitó medidas cautelares de  orden policial para que el procesado no se les acercara –a ella  y a la menor-; (iv) la progenitora solo llevó a la niña  a los exámenes cuando “el  caso había tomado suficiente fuerza”;  (v) según le entendió al psicólogo de la  Fiscalía, la niña ha sido “como  trabajada”;  (vi) le comentó a la jefe del procesado sobre la ocurrencia  del abuso; (vii) explicó que Martha, la tía de la niña,  no le siguió colaborando porque fue amenazada por el  procesado; (viii) según le comentó Claudia –la  madre de M.J.G.G.-, el procesado cometió el abuso para  vengarse de ella; (ix) la abuela de la menor, a quien cataloga como  una “excelente  persona”,  lo instó para que formulara la denuncia; (x) su relación  con Claudia se terminó porque esta le fue infiel con el  procesado, con quien luego entabló una relación  marital; y (xi) Claudia le contó que le debe mucho dinero al  procesado, lo que parece plantear como explicación de la  actitud asumida por aquella en torno a la presente actuación  penal.  

En  desarrollo de ese interrogatorio, la Fiscalía solicitó  incorporar como “prueba  sobreviniente”  la grabación de una conversación telefónica que  sostuvo el denunciante con la señora Martha Grajales Calero,  en la que es notoria la intención del procesado de dejar  constancia de las supuestas amenazas que el procesado le hizo a la  testigo para que no declarara en juicio. Sin una explicación  atendible, la Juez admitió esa declaración, cuando era  evidente que: (i) uno de los interlocutores –el padre biológico  de la víctima- estaba declarando en el juicio oral, por lo que  podía suministrar los datos que tuviera sobre el delito objeto  de investigación; (ii)  Martha Grajales estaba citada como  testigo y, por tanto, podría referirse a las supuestas  amenazas; (iii) si se requería impugnar la credibilidad de  esta testigo, ello solo podía hacerse durante su  interrogatorio, principalmente a través del ejercicio del  contrainterrogatorio; y (iv) solo de resultar estrictamente  necesario, se tenía la posibilidad de presentar los  apartes pertinentes de esa conversación, a título de  prueba de refutación,  conforme lo analizado en el numeral 6.4.  

Sin  embargo, se presentó todo el contenido de esa grabación,  donde incluso el denunciante reconoció que había  llegado a un acuerdo para ventilar este caso ante los medios de  comunicación en el evento de que el fallo no fuera  condenatorio, además que hizo alusión a sus vínculos  con políticos y militares, lo que le permitió lograr el  cambio de fiscal y servirse de un funcionario de la SIJIN para  investigar “la  vida del procesado”.  Más adelante se retomará el análisis de esta  irregularidad.  

Así,  a este testimonio se destinaron alrededor de cuatro horas, cuando es  evidente que tenía poca información sobre los hechos,  precisamente porque se encontraba en otra ciudad cuando los mismos  ocurrieron. Además, algunos datos que suministró no son  producto de su conocimiento “personal  y directo”,  principalmente lo que atañe a las relaciones de María  Claudia Calero y el procesado, y al hecho de que la menor “estaba  siendo trabajada”.  Nada de esto fue demostrado con los testigos que supuestamente  hicieron esos comentarios.  

María  Claudia Grajales Calero declaró que en la mañana del  cuatro de abril de 2009 su hija, M.J.G.G, le comentó que  “alguien  había ingresado a su cuarto y le había tocado sus  partes íntimas”.  Agregó que: (i) para ese entonces tenía algunos  problemas con el procesado; (ii) esa noche estaba durmiendo con su  hija; (iii) el procesado llegó, supone que alicorado –pero  no borracho-, pues acostumbraba reunirse con sus familiares los fines  de semana y consumir algo de licor; (iv) en la madrugada la niña  se fue para su cuarto; (v) aunque tiene “sueño  ligero”  esa noche no sintió ruidos compatibles con la presencia del  procesado en el cuarto de la niña,  (vi) le comentó a  DIEGO lo que su hija le había contado, pero este se mostró  ajeno a la situación; (vii) esa mañana la niña  se sentó en las piernas de Diego, sin expresar ningún  temor; (viii) el denunciante no le ha prestado el cuidado debido a su  hija y en ocasiones la ha agredido verbalmente; (ix) esa mañana  revisó la cama y las ropas de la niña en búsqueda  de fluidos y no encontró nada; (x) llevó la niña  a la institución que le recomendaron en Bienestar Familiar y  la ha puesto a disposición de los “psicólogos  de la defensa”  para demostrar que estos hechos no ocurrieron; (xi) resalta que  M.J.G.G. fue sometida aproximadamente a 10 valoraciones; y (xii) el  denunciante la presionó para que fuera ante la Policía  a pedir protección.  

Por  su parte, Martha Grajales Calero declaró lo siguiente: (i) su  hermana Claudia la llamó para informarle que “algo”  había ocurrido entre DIEGO y la niña; (ii) optó  por informarle al padre biológico de la menor, para que  interviniera en ese asunto; (iii) no puede asegurar que los hechos  realmente hayan ocurrido; (iv) no recibió amenazas del  procesado; (v) nunca le dijo a Guarín que el abuso había  ocurrido, pues se limitó a decirle que “algo”  había pasado; y (vi) se duele de que la niña haya sido  sometida a tantas entrevistas y procedimientos.  

Una  vez escuchó la conversación grabada por el denunciante,  aclaró: (i) para esa época su padre fue asesinado por  un grupo subversivo, por lo que la familia estaba muy alterada; (iii)  en ese contexto recibió la llamada del procesado, quien nunca  la amenazó (iv) el contenido de la declaración confirma  que incluso después de cinco años no se sabía si  la niña había sido o no abusada; (iii) las medidas que  tomaron para alejar a la niña del procesado solo se basaron en  la posibilidad de que hubiera sucedido “algo”;  (iv) cuando le mencionó al denunciante que tenía miedo,  se referiría al temor natural de participar en estos procesos  –para esa época se desempeñaba como fiscal-,  miedo a “saber  qué va a pasar”.  

Luego,  fue escuchado el testimonio de Beatriz Eugenia Naranjo. Dijo: (i) la  niña llegó con su madre, su padre biológico y su  abuela; (ii) la niña dijo que estaba durmiendo y sintió  que “Diego  le tocaba el cuerpo, le cogió la mano e hizo que con la misma  le tocara el pene”,  le frotaba el pene “hacia  arriba y hacia abajo”,  y al otro día le contó a su mamá; (iii) la niña  estaba tranquila, nunca mencionó que se tratara de un sueño  y, en su opinión, la menor no había sido objeto de  presión.  

Por  su parte, Marisol Rendón Trujillo declaró lo siguiente:  (i) le practicó reconocimiento médico legal a la menor;  (ii) esta le contó que “DIEGO,  el amigo de mi mamá, me tocó las piernas y con mis  manos se sobaba el pipí”;  (iii) la niña habló con fluidez, aunque dice no  recordar sus gestos y movimientos; (iv) basada en el relato de la  niña, el abuso sexual ocurrió; (v) no es normal que  niñas de esa edad hagan ese tipo de relatos.  

A  continuación, se practicó el testimonio de la abogada  Villamizar Zambrano, quien en calidad de defensora de familia tuvo  conocimiento del proceso promovido por la madre de M.J.G.G. para  establecer la cuota alimentaria y fijar el régimen de visitas.  Cuando conoció la existencia del posible abuso sexual, dispuso  la valoración psicológica de la menor y la realización  de visitas socio-familiares. En ese contexto pudo establecer lo  siguiente: (i) al indagar en el colegio donde estudiaba la menor,  pudo verificar que esta no  tuvo cambios comportamentales relevantes o disminución de su  rendimiento académico;  (ii) al indagarle a la niña sobre sus relaciones familiares,  espontáneamente se refirió al abuso; dijo que “cuando  yo estaba durmiendo yo creí que lo soñé  y le conté a mi mamá y ella le contó a mi tía  y Diego se fue para un hotel”;  (iii) M.J.G.G. tenía un vínculo fuerte con su  progenitora y una relación distante con su padre biológico;  y(iv) la madre no la llevó a las valoraciones psicológicas  que se dispusieron.  

Luego,  declaró el psiquiatra Andrés Peláez Maya. Como  se advirtió en precedencia, aunque es evidente que la Fiscalía  pretendía impugnar lo expuesto por el perito en torno al  supuesto origen del relato de la M.J.G.G. (un sueño), lo que  bien pudo agotar durante el contrainterrogatorio en el evento de que  la defensa persistiera en presentar este testigo como soporte de su  teoría del caso, la delegada del ente acusador insistió  en practicar el “interrogatorio  directo”.  El perito manifestó: (i) el dictamen fue solicitado por la  Fiscalía; (ii) no observó en M.J.G.G. síntomas  de que haya sido presionada por sus progenitores; (iii) la menor  estaba tranquila; y (iv) sin  presentar signos de alteración, dijo que había sido  malinterpretada, porque lo que había contado era producto de  un sueño y los demás asumieron que algo diferente.  

Durante  el “contrainterrogatorio” de la defensa, que realmente se  orientó como un interrogatorio directo, resaltó que en  el contenido de los sueños intervienen muchos factores, entre  ellos lo presenciado por la persona. Agregó que, al despertar,  se puede hacer relación entre las vivencias reales y los  sueños.  

Luego,  al responder las preguntas de la juez, dijo que: (i) el proceso de  recuperación de un evento traumático es largo y  difícil; (ii) si se trata de olvidar o no hacer consciencia de  lo vivido, es posible que el evento se supere transitoriamente, pero  puede tener efectos negativos más adelante; (iii) los  mecanismos de defensa buscan evitar el sufrimiento; (iv) es posible  que como mecanismo de defensa un menor se refiera a una vivencia  negativa como un sueño; y (iv) con  técnicas psicológicas adecuadas podría  establecerse si un menor trata de proteger al adulto con quien tiene  vínculos afectivos.  

Más  adelante declaró la señora Matilde Calero, abuela de  M.J.G.G., quien se mostró reacia a declarar en atención  al vínculo del procesado y su hija. Finalmente, no aportó  datos relevantes.  

                                                        

3. La demanda                          de casación y los alegatos de los no recurrentes              

La  impugnante planteó que los juzgadores no tuvieron en cuenta  las diversas declaraciones de la niña M.J.G.G, y, más  puntualmente, lo que esta manifestó en el sentido de que los  hechos narrados corresponden a un sueño y no a una vivencia.  Esa postura no es de recibo, entre otras cosas porque: (i) no precisó  cuáles fueron las versiones de la menor que fueron  incorporadas como prueba; (ii) la defensa contribuyó a la  falta de claridad sobre ese aspecto, bien porque no se opuso a la  pretensión de la Fiscalía de ventilar en el juicio, sin  mayores explicaciones, las diferentes versiones de la menor, y porque  incurrió en las mismas imprecisiones cuando quiso hacer lo  mismo con los relatos de M.J.G.G. que consideró útiles  para sustentar su teoría del caso; (iii) plantea como una  posibilidad que la versión de la menor corresponda a un sueño,  pero no explicó el sustentó de esa aseveración,  a lo que debe sumarse que durante el proceso no se aclaró ese  aspecto, en ningún sentido, de tal manera que esa hipótesis  no tiene el respaldo suficiente como para generar duda razonable  (CSJSP, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras); y (iv) así  como la Fiscalía no presentó un verdadero dictamen, que  aportara información atinente al origen de la declaración,  los peritos que acudieron al proceso a instancias de la defensa no  aportaron nada relevante, tal y como lo resaltaron los juzgadores y  se explicó en los acápites anteriores.  

El  otro argumento, orientado a demostrar que los juzgadores cercenaron  el testimonio de Luis  José Guarín Mantilla  y omitieron valorarlo en conjunto con los otros medios probatorios,  es mucho más precario, básicamente porque: (i) el  impugnante no explica la relación entre la animadversión  del denunciante hacia el procesado y la supuesta manipulación  de que fue objeto M.J.G.G, máxime si se tiene en cuenta que a  lo largo del proceso la defensa hizo énfasis en las malas  relaciones de la niña y su padre biológico; (ii) las  personas que interactuaron con la menor no observaron evidencia de  esa supuesta manipulación; (iii) la niña entregó  su primera versión de los hechos –a su mamá-  mucho antes de que el denunciante interviniera en este asunto; y (iv)  si realmente hubiera sido manipulada para que faltara a la verdad  para perjudicar a su padrastro, no tendría sentido que la  menor, en varias ocasiones, se hubiera referido a “un fantasma”  y a la posibilidad de que todo haya sido producto de un sueño.  

De  otro lado, el delegado de la Fiscalía, la representante del  Ministerio Público y el apoderado judicial de las víctimas  centraron su atención en la credibilidad de la versión  de la niña y en la poca trascendencia del testimonio del  denunciante, sin sentar mientes en tres aspectos relevantes: (i) la  forma como esa o esas versiones fueron incorporadas al juicio oral,  que conduce inexorablemente a considerarla (s) como prueba de  referencia; (ii) el hecho de que el perito Fernando Grueso, en  estricto sentido, se limitó a describir el contenido de la  declaración y el comportamiento de la testigo, lo que equivale  a replicar lo que podía apreciarse en el documento contentivo  de la entrevista; y (iii) la falta de acompañamiento de la  prueba de referencia.  

Por  tanto, la Sala no casará el fallo, por los argumentos  expuestos por la demandante, pero lo hará, de oficio, por las  razones expuestas en los numerales anteriores. En consecuencia,  absolverá a DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL, porque la condena en su  contra no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia.  

                              

6. Las                  manifestaciones del denunciante sobre su intención de                  ventilar el presente asunto ante los medios de comunicación    

Llama  la atención que la delegada de la Fiscalía haya optado  por incorporar al juicio oral, de forma irregular por demás,  lo que manifestó el denunciante sobre su intención de  ventilar este asunto ante los medios de comunicación si los  jueces no tomaban una decisión acorde a sus intereses.  

La  delegada de la Fiscalía debe ser consciente de que los jueces,  con la autonomía e independencia prevista en la Constitución  Política, deben dirigir los procesos y tomar las decisiones de  su competencia con total apego al debido proceso, así, en  ocasiones, esas decisiones no sean del agrado de algunas personas o  de algunos sectores de la sociedad.  

Por  su formación y el cargo que desempeña, también  debe conocer que el proceso penal está sometido a unas reglas,  cuyo acatamiento resulta vital para la preservación de la  seguridad jurídica y otros bienes jurídicos relevantes  desde la perspectiva constitucional. La determinación de los  hechos en el proceso penal, a diferencia de otros ámbitos  sociales, depende, entre otras cosas, de la forma como son obtenidas  las pruebas, de la preservación de los derechos mínimos  del procesado y de que se alcance el estándar de conocimiento  previsto por el legislador, lo que, en conjunto, le garantiza a todos  los ciudadanos, sin ninguna distinción, que solo serán  sometidos a sanciones penales si se cumplen los requisitos  consagrados, con antelación, en la Constitución y la  ley.  

Por  las dinámicas sociales, propias de una democracia, es posible,  y sucede a menudo, que los casos penales, resueltos en el marco de un  sistema de garantías, sean ventilados en los medios de  comunicación y que en esos contextos, por fuera de los límites  que debe tener el Estado para afectar la libertad de los asociados,  se llegue a conclusiones diversas, y que las mismas tengan un impacto  social significativo, del que dan cuenta múltiples estudios  académicos50.  

Ante  esa realidad, es factible que el juez se vea expuesto a críticas,  en ocasiones desbordadas, porque los casos no se resuelven como  algunos sectores de la sociedad consideran que es lo adecuado. Así,  no es extraño que en un programa de televisión se  cuestione una absolución, sin sentar mientes en que la misma  pudo ser producto de la materialización de las garantías  debidas a todos los ciudadanos, y, pocos días después,  se censure una retención injusta, que bien pudo deberse a que  no se aplicaron correctamente esas salvaguardas. Esto sin perjuicio  de la posibilidad de los errores judiciales y sin desconocer la  necesidad de fortalecer la administración de justicia, que  pueden ser divulgados por los medios de comunicación, como  componente de los necesarios controles sociales a la actuación  de los servidores públicos.  

En  todo caso, el Juez tiene el deber de dirigir los procesos y tomar las  decisiones dentro del marco constitucional y legal, para preservar  los derechos de los ciudadanos y mantener el justo equilibrio entre  los intereses en juego, así ello, en ocasiones, le represente  críticas molestas y, en ocasiones, injustas.  

Ante  ese panorama, resulta imperiosa la consolidación y el cabal  entendimiento del sistema de enjuiciamiento criminal, para que se  garanticen la seguridad jurídica, la racionalidad de las  decisiones y el consecuente control de las mismas, de tal suerte que  los casos no se resuelvan por los errores asociados al  desconocimiento del ordenamiento jurídico, sino por las  conclusiones que puedan sacarse luego de un verdadero ejercicio  dialéctico. Ello, sumado al actuar probo del funcionario, que  es presupuesto indispensable de un orden justo, son las armas con las  que cuenta el servicio público de justicia para posicionarse  en una sociedad que clama porque el mismo se preste con celeridad y  eficacia.  

Por  tanto, la delegada de la Fiscalía debería tener claro  que los fines más altos de la administración de  justicia no se logran introduciendo al proceso mecanismos de presión  a los jueces, que, además, acarrean la destinación del  tiempo judicial a temas totalmente impertinentes.  

Lo  que se espera de un fiscal, según lo ha reiterado la Corte, es  que: (i) establezca con precisión las hipótesis de  hechos jurídicamente relevantes; (ii) diseñe y dirija  el programa metodológico que permita acopiar la información  necesaria para verificarla, lo que incluye la constatación de  que las actuaciones realizadas para tales efectos se ajustan al  ordenamiento jurídico; (iii) decida, según los  presupuestos legales, si existe mérito para imputar y acusar;  (iv) agote los trámites legales para la solicitud,  incorporación y práctica de las pruebas; (v) presente  los respectivos alegatos; en fin, que cumpla las funciones que le  asignan la Constitución y la ley (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad.  44599; CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899; entre muchas otras).  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

Primero:          No casar el fallo impugnado, por las razones expuestas por la  demandante.  

Segundo:  Casar, de oficio, el fallo impugnado.  

Tercero:  Absolver a DIEGO ALFONSO CAMPO VIDAL, por el delito de acto sexual  abusivo con menor de 14 años, previsto en el artículo  209 del Código Penal, agravado por la circunstancia prevista  en el artículo 211, numeral 2º, ídem, por las  razones expuestas en la parte motiva.  

Cuarto:  Ordenar la libertad inmediata del procesado y disponer la cancelación  de la respectiva orden de captura, si estuviere vigente en relación  con este asunto.  

Contra  la presente decisión no proceden recursos.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal  de origen.  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          A estas técnicas se refirió la Sala en la decisión          CSJSP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423.  

2          Negrillas fuera del texto original.  

3          En lo demás son sustancialmente          diferentes, principalmente porque las máximas de la          experiencia son inferidas de la observación de fenómenos          cotidianos, lo que implica su aceptación generalizada en un          determinado ámbito socio cultural, mientras que las otras          reglas tienen origen científico, en cuando son producto de          estudios en el ámbito de disciplinas especializadas, lo que          justifica, precisamente, que el perito deba comparecer al juicio          oral a hacer las respectivas explicaciones.  

4          CSJ AP6371, 27 Sep. 2017, rad. 46540.  

5          Ibídem.  

6          Ibídem.  

7          Ibídem.  

8          CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485.  

9          CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411.  

10          CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710.  

11          CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559.  

12          Popper, Karl R., ‘Ciencia, problemas, objetivos,          responsabilidades’, conferencia de 17 de abril de 1963, en          Popper, Karl R., El mito del marco común. En defensa de la          ciencia y la racionalidad, Paidós, Barcelona, 2005, p.          123.  

13          Ibídem.  

14          Ibídem.  

15          A diferencia del denominado testigo técnico, el perito          percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol.  

16          Negrillas fuera del texto original.  

17          Tal y como se indicó en el numeral 6.2.2, el artículo          412 de la Ley 906 de 2004 consagra la posibilidad de que el dictamen          se rinda en el juicio, lo que adquiere mayor relevancia cuando el          perito debe basarse en información suministrada en ese          escenario procesal.  

18          Chiesa A. Ernesto, Tratado de Derecho Probatorio.          Luiggi Abraham Ed., 2005. Pág. 495 y siguientes  

19          En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de          referencia, según las reglas analizadas a lo largo del          numeral 6.3.  

20          El tema es menos complejo cuando se pretende obtener la opinión          sobre la información que ya ha sido recopilada, como cuando          se utiliza la entrevista rendida por el menor de edad.  

21          A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontación          ya habían sido desarrollados en los artículos 8 y 14          de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto          Internacional de Derechos Civiles y Políticos,          respectivamente.  

22          Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre          interrogatorio a testigos y víctimas menores de edad.  

23          En contraposición al objeto de prueba como categoría          objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a          las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como          aspecto específico del tema de prueba.  

24          Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios          pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que          debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos          sexuales, como se indicará con mayor profundidad más          adelante.  

25          Artículo 1º. Adiciónese el artículo 275 de          la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el          siguiente parágrafo: También se entenderá por          material probatorio la entrevista forense realizada a niños,          niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos          descritos en el artículo 206A de este mismo código.          

          

Artículo          2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de          2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual          quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense          a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de           Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal,          al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c.          188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del          procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194,          195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se          expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la          víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en          el Título IV del Código Penal, al igual que en los          artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código          sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una          entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o          técnico en los términos del numeral 1 del artículo          146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el          siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños,          niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será          realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación          de la Fiscalía General de la Nación entrenado en          entrevista forense en niños, niñas y  adolescentes,          previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de          Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de          no contar con los profesionales aquí referenciados, a la          autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones          pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador          especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de          un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En          la práctica de la diligencia el menor podrá estar          acompañado, por su representante legal o por un pariente          mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en          una Cámara de Gesell o en un espacio físico          acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa          evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en          medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito;          f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un          informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe          deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo          209 de este código y concordantes, en lo que le sea          aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir          testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo          10. En atención a la protección de la dignidad de los          niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos          sexuales, la entrevista forense será un elemento material          probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente          necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de          edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo          27 del Código de Procedimiento Penal. Parágrafo 2º.          Durante la etapa de indagación e investigación, el          niño, niña o adolescente víctima de los delitos          contra la libertad, integridad y formación sexual,          tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual          Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del          mismo código, será entrevistado preferiblemente por          una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una          segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés          superior del niño, niña o adolescente.          

          

Artículo          3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de          2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18)          años y víctima de los delitos contra la libertad,          integridad y formación sexuales tipificados en el Título           IV del Código Penal, al igual Que en los artículos          138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.  

26          La Corte hizo          alusión, entre muchas otras,   a la sentencia C57 del 11 de          marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España,          donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre          este aspecto. Además, trajo a colación varios          pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre          ellos el emitido en el caso Gani contra España.  

27          Tribunal Supremo de España –Sala de lo Penal-,          sentencia 459 del 4 de febrero de 2015.  

28.(…)                              

3.          Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:          

(…)          

d)          a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su          contra y a obtener la citación e interrogatorio de los          testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los          testigos que lo hagan en su contra.  

29          Statement validity assessment  

30          Günter Köhnken, Antonio L. Manzanero y M. Teresa Scott.          Análisis de la validez de las declaraciones: mitos y          limitaciones. Anuario de Psicología Jurídica, 2015          (www.elsevier.es).  

31          Criteria based content analysis.  

32          Ídem.  

33          Negrillas fuera del texto original.  

34Ídem.  

35          En el mismo sentido, CHIESA APONTE, Ernesto. Reglas de Evidencia de          Puerto Rico. Ed. Luiggi Abraham,  Pag. 231  

36          “Manifiesta          bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es          corroborada pericialmente dicha afirmación”.  

37          (…)                     

3.          Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:          

          

(…)          

d)          a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su          contra y a obtener la citación e interrogatorio de los          testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los          testigos que lo hagan en su contra;  

38          Tribunal Supremo de España, STS 459/2015, del cuatro de          febrero de 2015.  

39          CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007. Rad. 26618,          entre otras.  

40          CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651;          CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959,          entre otras  

41          Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de          2015  

42          ídem  

43          ATS 6128/2015  

44          Reglas de Evidencia de Puerto Rico.  

45          Negrillas fuera del texto original.  

46          Negrillas fuera del texto original.  

47          Negrillas de la Sala.  

48          Se dijo que la entrevista atrás trascrita se incorporaría          como anexo del dictamen, sin aclarar que tenía el carácter          de prueba de referencia; se hizo alusión a múltiples          versiones pero no se especificó cuáles serían          valoradas como prueba; etcétera.  

49          1. Expresión          tranquila y plácida del gozo y satisfacción del animo          

2.          Risa y algazara que excita en una reunión lo que se ve o se          oye (RAE).  

50          Solo a manera de ejemplo, entre cientos de          trabajos, puede consultarse: La Emergencia del Miedo/ Luigi          Ferrajoli, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediar, 2013,          páginas 57 y siguientes.