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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP2637-2015
Radicación N° 45338
(Aprobado en acta No. 100)
Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015).
Decide la Sala el recurso de casación presentado en nombre de FÉLIX ANTONIO BERNAL MARTÍN y GERMÁN ORLANDO ESPINOSA FLÓREZ, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio que revocó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, y en su lugar los condenó como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. El 26 de abril de 2005, en la inspección de El Porvenir, municipio de Puerto Gaitán (Meta), tropas del Ejército Nacional interceptaron la camioneta Toyota Hilux, de placas BMT-291, conducida por GERMÁN ORLANDO ESPINOSA FLÓREZ en compañía de FÉLIX ANTONIO BERNAL MARTÍN, en la que hallaron trescientos veinte (320) paquetes de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de trescientos veintinueve mil trescientos dos (329.302) gramos; además, en la cabina del automotor encontraron una pistola Browing Morgan, 9mm, con un proveedor y ocho (8) cartuchos para la misma, elementos que los citados llevaban sin los respectivos permisos de ley1.
2. Escuchados en indagatoria y luego de resolverles de manera provisional la situación jurídica, el 30 de noviembre de 2005 el Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación en favor de BERNAL MARTÍN y ESPINOSA FLÓREZ, providencia que, impugnada por el Agente del Ministerio Público, fue revocada el 10 de febrero de 2006 en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de esa ciudad, para en su lugar proferir resolución de acusación contra los citados como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal (Ley 599 de 2000, artículos 376 y 365)2.
3. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, y al concluir la práctica de pruebas en el debate oral y público, el Fiscal varió la calificación jurídica para incluir en los respectivos delitos las causales de agravación previstas en el artículo 365, inciso segundo, numeral 1º, y 384, numeral 3, de la Ley 599 de 2000, tras lo cual el juez de conocimiento, el 12 de octubre de 2007, dictó en favor de los encausados fallo absolutorio, decisión contra la que el representante del ente instructor y el Agente del Ministerio Público interpusieron apelación3.
4. El 14 de julio de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio al resolver la alzada acogió la pretensión de los apelantes y declaró a los acusados coautores responsables de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal (frente a ésta conducta desestimó la circunstancia de agravación), motivo por el que a cada uno le impuso las penas principales de ciento noventa y cuatro (194) meses de prisión y multa de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad.
Contra la sentencia de segundo grado la asistencia técnica de los acusados interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación, demanda que esta Corporación, con pronunciamiento del pasado 18 de febrero, únicamente encontró ajustada a derecho respecto del primer cargo4.
II. LA DEMANDA
5. Con sustento en el artículo 207, numeral 1, cuerpo primero, de la Ley 600 de 2000, alegó la violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal, 38 y 39 de la Codificación Procesal Penal, y la indebida aplicación del artículo 365 del Estatuto Represor.
En concreto indica que respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, atendida la pena máxima prevista para el mismo en la época de los hechos, desde la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación transcurrió el tiempo previsto en la ley, esto es, cinco años, para que se configurara el fenómeno de la prescripción sin que se hubiese dictado la sentencia de segunda instancia por ese delito, razón por la que el fallador de segundo grado debió decretar la extinción de la acción penal en relación con el mismo.
Solicita en consecuencia casar parcialmente la sentencia impugnada para retirar el incremento de pena que por el hecho típico en cuestión fue considerado por el ad-quem.
6. En el traslado de rigor la Procuradora Tercera Delegada Para la Casación Penal emitió concepto favorable a la solicitud del actor, al constatar que, en efecto, respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal se cumplió el término de la prescripción de la acción penal, computado ese lapso a partir de la ejecutoria del pliego de cargos.
III. CONSIDERACIONES
7. Acerca de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que:
…desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. (CSJ SP. 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP. 8 sep. 2004, rad. 22588).
Teniendo como norte los anteriores derroteros, en reciente decisión la Sala puntualizó lo siguiente:
…Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.
…Cosa diferente ocurre cuando la prescripción opera antes de la sentencia de segunda instancia, evento en el cual la potestad sancionadora del Estado había decaído y, en consecuencia, el fallo carece de la condición de validez que se predica del primer evento.
Pero, debe aclararse, la pérdida de esa potestad no implica que el fallo haya sido dictado por un juez o tribunal carente de competencia, toda vez que la prescripción no constituye un factor conclusivo o extintivo de la competencia, sino de la acción penal, según ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia de la Corte de la siguiente manera:
“… partiendo del supuesto de que hubiera prescrito la acción penal… no puede decirse que el juez que actúa después de haberse enervado, por el transcurso del tiempo, la pretensión punitiva del Estado obra sin competencia.
“Es bien sabido que la competencia es la forma como se distribuye la jurisdicción. Por eso, no importa cuál sea el concepto sobre lo que es ésta, ya se la tenga como ‘la potestad de resolver mediante decisión motivada el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el derecho de libertad del imputado, de conformidad con la norma penal’ como lo quiere Leone. [La] competencia presupone una capacidad decisoria del órgano para actuar la norma legal o para abstenerse de hacerlo, en casos previamente señalados por la ley.
“Nada tiene que ver con las competencias, entendida en los sentidos que se dejan expresados, el hecho de que un Juez a quien se le ha asignado el conocimiento de un proceso, es decir, que tiene competencia para adelantarlo, lo haga después de prescrita la acción penal, ya que de todos modos es el señalado por la ley para hacerlo o para manifestar que ha prescrito la pretensión punitiva del Estado.”5
De esa manera, se insiste, sólo resulta acertado hablar de incompetencia cuando la actuación ha sido adelantada por un funcionario distinto del legalmente designado para conocer y decidir el asunto, no cuando lo ha conocido el llamado a hacerlo así la pretensión punitiva del Estado haya decaído por el paso del tiempo. (CSJ. SP. 21, agt. 2013, rad. 40587).
Y es que desde hace tiempo tiene dicho la Corte (CSJ. SP. 13 oct. 1994, rad. Nº 8690) que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un conducta típica, constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su configuración, el funcionario está en la obligación de declarar la prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia.
Ahora bien, tal irregularidad tiene sendero apropiado de postulación en el artículo 207, numeral 3, del Código Penal Adjetivo aplicable a este asunto, por constituir, como atrás se indicó, una irregularidad sustancial consistente en el desconocimiento del debido proceso, vicio que proyecta sus efectos rescindentes, ya de manera total ora en forma parcial —como ocurre en este caso— sobre la decisión condenatoria respectiva (artículo 217, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000), ya que ante el decaimiento de la facultad sancionadora del aparato judicial, conforme lo normado en los artículos 83, 84 y 86 de la Ley 599 de 2000, el pronunciamiento jurídicamente imponible era la declaración de prescripción y la consecuente cesación de procedimiento, en armonía con lo previsto en los artículos 38 y 39 del aludido Código Procesal Penal.
8. En el asunto examinado el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal por el que fueron condenados los procesados en segunda instancia, para la época en que ocurrieron los hechos (26 de abril de 2005) se encontraba sancionado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 con una pena máxima de cuatro (4) años de prisión.
De acuerdo Con el artículo 83 de la Codificación Penal Sustantiva (vigente al tiempo de los sucesos), la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), límite este último que de acuerdo con el inciso segundo del citado precepto, cuando se trata de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, se amplía a treinta (30) años.
Ahora bien, según el artículo 86 del aludido Estatuto Punitivo, el cómputo de la prescripción de la acción penal se interrumpe, para procesos adelantados con sujeción a la sistemática de la Ley 600 de 2000, con la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, e inicia a contabilizarse de nuevo a partir de ese momento por un tiempo igual a la mitad del señalado en el anterior precepto, evento en el que el respectivo plazo no puede ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años.
Consecuente con las anteriores reglas, resulta palmario que en el asunto examinado, entre la fecha en que cobró firmeza la resolución de acusación, esto es, el 24 de febrero de 2006, al cumplirse los tres días de ejecutoria del pliego de cargos proferido en segunda instancia6, y la de emisión de la sentencia condenatoria por parte del Tribunal, es decir, el 14 de julio de 2014, se cumplió un lapso muy superior (8 años, 4 meses y 20 días) a los cinco (5) años que perentoriamente consagra la ley para que, en la fase del juicio, se extinga en el Estado la potestad sancionatoria frente al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal por el que fueron condenados los aquí enjuiciados.
9. Ahora bien, dado que la censora, procurando cubrir todas las posibles variantes, en alguno de sus planteamientos toma como punto de referencia para el cómputo del aludido fenómeno extintivo de la acción penal en la etapa de la causa, la fecha en que al finalizar la práctica de pruebas en el juicio el ente instructor varío la calificación jurídica del delito de marras e introdujo una causal específica de agravación (5 de marzo de 2007), considera la Sala que la oportunidad se ofrece adecuada para reiterar que tal postura es desenfocada y se debe a una descontextualizada lectura de las consideraciones plasmadas en la sentencia de 29 de julio de 2009, dentro de la radicación Nº 31743.
En efecto, ya en anterior pronunciamiento la Corte precisó7 que de ninguna manera en la aludida decisión se avala o prohíja la existencia de un nuevo momento de interrupción del término prescriptivo de la acción penal, hito señalado de manera clara, explícita e inamovible en la Ley 600 de 2000, en la ejecutoria de la resolución de acusación.
Explicó además que en la citada decisión simplemente se insistió en una doctrina inveterada, pacífica y uniforme, de acuerdo con la cual, es en la sentencia, así no se encuentre ejecutoriada, donde se definen los contornos de la imputación jurídica de la conducta delictiva que han de servir de baremo para estimar o calcular la configuración o no del fenómeno de la prescripción de la acción, frente a las etapas que integran el proceso penal8.
Y aclaró que el pronunciamiento de marras apenas hizo énfasis en un aspecto armónico con la aludida doctrina, consistente en que las modificaciones de la denominación jurídica del comportamiento reprochado, en los eventos en que el fiscal varía su calificación con sujeción al trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, sólo resultan vinculantes frente a la prescripción, cuando tal cambio es acogido en la sentencia, pues sostener que la simple variación ocurrida en la audiencia pública de juzgamiento marca algún tipo de derrotero preciso con incidencia en la interrupción del término de prescripción, equivale a desconocer que tales cambios apenas representan una postura de parte, al punto que el juez puede decidir si para la sentencia acoge la nueva postura del fiscal u otorga pleno valor a la consignada en la calificación del mérito del sumario, sin que con una u otra decisión atente o desconozca el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, como igualmente lo tienen decantado conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala.
En conclusión, se insiste, la interrupción del término de prescripción de la acción penal, deviene como un fenómeno eminentemente procesal que corre por ministerio de la ley y, en consecuencia, no puede ser variado so pena de afectar el debido proceso.
10. Recapitulando, ante el error en que incurrió el Tribunal por dejar de observar lo normado en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal (artículo 365 ídem), se impone la corrección de esa irregularidad mediante la casación parcial del fallo atacado, para declarar la consolidación de la prescripción de la acción penal frente a la señalada conducta punible, y en aplicación armónica de lo previsto en los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, disponer la cesación de procedimiento por el citado delito en favor de los aquí procesados.
Además, como consecuencia de lo anterior, de la pena fijada por el ad-quem se retirará el incremento de dos (2) meses considerado por el concurso con el aludido injusto, y se fijará como pena privativa de la libertad definitiva, siguiendo los mismos derroteros del Tribunal, el mínimo señalado para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado (Ley 599 de 2000, artículo 376 y 384-3), esto es, prisión de ciento noventa y dos (192) meses.
La pena principal de multa no sufre modificación alguna y la duración de la accesoria de ley se ajustará al mismo término de la restrictiva de la libertad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CASAR PARCIALMENTE, de acuerdo con el cargo analizado, la sentencia de 14 de julio de 2014 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), en lo que respecta a la condena por la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, tal y como se explicó en la parte considerativa.
2. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, y en consecuencia CESAR el procedimiento adelantado con ocasión del mismo respecto de FÉLIX ANTONIO BERNAL MARTÍN y GERMÁN ORLANDO ESPINOSA FLÓREZ.
3. FIJAR, en razón de lo anterior, como penas principales para FÉLIX ANTONIO BERNAL MARTÍN y GERMÁN ORLANDO ESPINOSA FLÓREZ, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, ciento noventa y dos (192) meses de prisión y multa equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas procede por el mismo lapso de la privativa de la libertad.
4. DISPONER que en los demás aspectos se mantiene incólume la sentencia confutada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
PRESIDENTE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno # 1, folios 5-37, 41, 42 y 96-101.
2 Cuaderno # 1, folios 38, 39, 51-56, 72-76, 158-163 y 181-187. Cuaderno # 2, folios 30-37 y 43-51. Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 9-23.
3 Cuaderno # 3, folios 2, 3, 17-23, 121-123, 164-184, 193-207 y 208-217.
4 Cuaderno del Tribunal, folios 20-41 y 52-73. Cuaderno de la Corte, folios 6-26.
5 Sentencia de casación del 07-10-99 Rad. 15490, decisión que retoma lo que al respecto había expresado la Corte en decisiones del 19-08-82 y del 15-08-89.
6 Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folio 23 vto.
7 CSJ. SP. 13 abr. 2011, rad. Nº 35964.
8 CSJ. SP 5 mar. 1996, rad. Nº 8336 (fallo de revisión); SP. 13 may. 2009, rad. Nº 31424 y SP. 23 may. 2012, rad. Nº 35256 (fallos de casación). Criterio reiterado en autos de cesación de procedimiento del 15 de septiembre de 2010 y el 9 de agosto de 2011, radicaciones Nº 34524 y 37082, respectivamente.