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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Luis Guillermo Salazar Otero
Magistrado Ponente
SP17447-2015
Radicación No. 41771
(Aprobado Acta No. 446)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)
ASUNTO:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Siervo de Jesús Borda Rojas contra la sentencia del 15 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Boyacá) el 27 de mayo de 2011 por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS:
De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem “el alcalde municipal de Rondón (Boyacá), Siervo de Jesús Borda Rojas, convocó a los interesados a contratar con el municipio con el objeto de remodelar el acueducto de la vereda Junín, sector Río Mueche, para que presentaran las propuestas respectivas desde el 23 de octubre a las 8:00 a.m. hasta el 31 de octubre de 2002 a las 4:00 p.m., lapso dentro del cual no se presentó ninguna. Sin embargo, el 5 de noviembre de ese mismo año se presentaron tres propuestas y se seleccionó la de Neiger Obelio Ortiz Cuadros, con quien se celebró el contrato 021 con el objeto antes señalado. Todos los trámites del contrato 021 se celebraron el 5 de noviembre de 2002, lo que significa que se recibieron las tres propuestas, se realizó la constatación de las mismas elevando el acta respectiva; resolución de adjudicación del contrato; suscripción del contrato 021 entre el alcalde municipal Siervo de Jesús Borda Rojas y el contratista Neiger Obelio Ortiz Cuadros; se adquirieron las pólizas de seguro en Tunja; se emitió resolución aprobando las mismas; se emitió recibo de caja 048 de la Tesorería de Rondón por $155.900,oo por gastos y publicaciones del contrato y se suscribió el acta de inicio de obra, aspectos que denotan que toda la contratación fue ficticia o simulada”.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Tras la denuncia que por los anteriores sucesos formuló el entonces Personero Municipal de Rondón, el 15 de mayo de 2003 la Fiscalía inició una investigación previa de modo que practicadas en ella algunas diligencias se abrió sumario el 22 de septiembre del mismo año y a él se vinculó mediante indagatoria al señor Siervo de Jesús Borda Rojas a quien, en resolución del 9 de junio de 2004, se le afectó con medida de aseguramiento por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2. El mérito de la instrucción fue calificado el 4 de marzo de 2005 con acusación en contra del referido sindicado como presunto autor del punible objeto de la medida de aseguramiento.
Tal decisión fue recurrida por la defensa en reposición y apelación. Ambos fueron desatados adversamente a las pretensiones del impugnante en resoluciones de primera instancia del 19 de octubre de 2005 y de segunda del 5 de febrero de 2008.
3. Así ejecutoriada la acusación correspondió la etapa de la causa al Juez Penal del Circuito de Ramiriquí quien, el 27 de mayo de 2011, profirió sentencia a través de la cual condenó al enjuiciado Siervo de Jesús Borda Rojas a la pena principal de 4 años de prisión y multa equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4. Contra dicho fallo la defensa del procesado interpuso recurso de apelación que el Tribunal Superior de Tunja resolvió en sentencia del 15 de marzo de 2013; a través de ella confirmó la impugnada.
Respecto de la misma, el defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal tercera de casación acusa el recurrente el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por afectación al debido proceso y al derecho de defensa, toda vez que el sindicado no fue interrogado en indagatoria de modo preciso y concreto sobre todos los hechos que originaron su vinculación y posterior condena, tal como lo exige el artículo 338 de la Ley 600 de 2000.
Un examen de aquella diligencia, afirma, permite advertir que de los diversos hechos que configuraron el punible solamente le fue imputado el referido a que el contratista no estuviera inscrito en la Cámara de Comercio, no obstante lo cual en la acusación le aparecen cargos por situaciones fácticas no imputadas en la indagatoria o su ampliación como la omisión de los principios de la contratación administrativa en la convocatoria, la imprecisión de la misma, la inobservancia de los términos de referencia y el incumplimiento de los requisitos establecidos en aquella, la ausencia de un análisis de conveniencia o la inconsistencia en los estudios de factibilidad, con el agravante de que la sentencia de condena lo fue por la tramitación y celebración de un contrato legal formalmente pero ficticio o simulado en sus etapas previas, nada de lo cual le fue cuestionado en el acto de vinculación procesal.
En esas condiciones, sostiene, los comportamientos por los cuales fue condenado el procesado difieren totalmente de los imputados en la indagatoria, luego se desconoció el núcleo esencial de la imputación fáctica y en ese orden el procesado fue sorprendido con unos hechos en relación con los cuales nunca tuvo oportunidad de contradecir.
No purga tal afectación a las garantías del procesado, añade, la posibilidad que tuvo de defenderse en la etapa de la causa cuando la forma procesal exige que la concreción de los comportamientos debe hacerse desde la indagatoria y cuando el derecho de defensa demanda una observación integral, permanente y continua.
Solicita por tanto, dados por demás los principios que orientan la declaratoria de nulidades, se invalide lo actuado desde el cierre de la investigación, inclusive, para que se proceda a imputar fáctica y jurídicamente al sindicado el delito que corresponda y así se garantice su derecho a la defensa.
Segundo cargo:
Subsidiariamente y al amparo de la causal primera de casación denuncia el censor la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 3º del Decreto 855 de 1994 y 409 del Código Penal y aplicación indebida del 410 de este ordenamiento, todo lo cual condujo a que se condenara al procesado por una conducta atípica.
En términos del Tribunal, afirma, el contrato en cuestión no admite objeción alguna desde el punto de vista formal en la medida en que se cumplieron todas las etapas y requisitos de la contratación, pero como aquellas y éstos se satisficieron en un mismo día, significa que se simularon y que con esto se infringieron los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva en detrimento de la administración pública y para favorecer al contratista.
Sin embargo, dice, el contrato cuestionado se celebró en vigencia del Decreto 855 de 1994 en cuyo artículo 3º se establecen cinco modos para contratar en forma directa: i) obtención previa de por los menos dos ofertas; ii) selección de los contratistas a partir de la sujeción a los precios del mercado; iii) según la cuantía del contrato, la invitación pública a presentar propuestas se realiza a través de un aviso colocado en un lugar visible de la entidad con una antelación no menor a dos días; iv) si la necesidad del bien o servicio objeto del contrato no lo permite se puede prescindir del anterior aviso, previa constancia escrita y v) es posible la contratación directa aun en ausencia de las anteriores condiciones cuando: se haya solicitado ofertas y se reciba solo una; no exista en el lugar pluralidad de personas que provean los bienes o servicios requeridos; se trate de contratos intuito personae; y la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas.
En este asunto, asevera, dado que el presupuesto anual del municipio de Rondón para 2002 era de 6000 salarios mínimos mensuales legales, el contrato examinado, por su cuantía de $8.000.000,oo podía celebrarse en forma directa previa la obtención de al menos dos ofertas; no obstante eso, se le reprocha al procesado que haya efectuado una convocatoria que se cerraba el 31 de octubre pero a partir de la cual se recibieron tres propuestas el 5 de noviembre siguiente, es decir se le exige el cumplimiento de un requisito no previsto en la ley para la celebración de este tipo de contratos.
También, agrega, se le reprueba al procesado la realización de múltiples trámites en un mismo día para hacer evidente su afán de cumplir el proceso precontractual, es decir que esta etapa se cumplió a satisfacción y si ello fue así y nada irregular tampoco se halló en la fase contractual, ni en la de ejecución y liquidación, mal podía atribuirse la comisión del delito en examen cuando el único requisito legal esencial exigible lo constituía la obtención de por lo menos dos ofertas y las mismas en efecto se obtuvieron impidiendo por eso la estructuración objetiva del delito materia de juicio.
Lo anterior significa, aduce, que el convenio fue formalmente lícito, pero igualmente que el alcalde se interesó en el mismo buscando la obtención de un específico resultado contrario al interés general y con el fin de favorecer al contratista, luego en esos términos, colige, el punible que se tipificó fue el de interés indebido en la celebración de contratos y no aquel por el cual finalmente se profirió sentencia.
El interés en favorecer al contratista con la suscripción de un convenio lícito que satisfizo los requisitos legales esenciales configura aquél punible, como en su sentir lo enseña la jurisprudencia según lo acredita con citas de la misma.
Por eso, probado como encontró el Tribunal que el contrato había cumplido todos los requisitos legales, su decisión debió ser absolutoria frente a la ilicitud imputada, máxime la imposibilidad de variar la calificación ante la alteración del núcleo esencial de la imputación fáctica.
Solicita por tanto se case el fallo recurrido para absolver prioritariamente al acusado, aun en el evento de que prospere la nulidad propuesta en el primer cargo, dado el criterio jurisprudencial de prevalencia de aquella declaración sobre la de invalidez procesal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo:
Si bien es cierto, dice el Procurador Segundo Delegado, la indagatoria, además de medio probatorio, constituye un mecanismo de defensa que brinda al sindicado la oportunidad de explicar el comportamiento que se le reprocha, de modo que su inexistencia quebranta la estructura del proceso en tanto configura un acto presupuesto de validez de los que le suceden, no menos lo es que la censura formulada con sustento en la causal tercera carece de fundamento, por cuanto ninguna garantía le fue conculcada al encausado habida cuenta que la normatividad bajo la cual se surtió este proceso no equipara la indagatoria a una formulación de cargos; a cambio se exige simplemente que al indagado se le interrogue sobre los hechos que originaron su vinculación y que se le ponga de presente la imputación jurídica provisional.
En este asunto al sindicado se le indicó expresamente en la diligencia de indagatoria que su vinculación obedecía a la suscripción, como alcalde de Rondón, de un contrato para la remodelación de un acueducto con Neider Ovelio Ortiz Cuadros sin que éste se hallare registrado en la Cámara de Comercio, momento a partir del cual aquel ofreció un relato respecto a lo acontecido, luego en esas condiciones ninguna omisión se configuró porque en el acto de inquirir la imputación jurídica se hizo expresa referencia a que se procedía por el delito por el cual fue finalmente condenado.
Pero también fue interrogado sobre otros tópicos de la contratación cuestionada de modo que se satisfacen las exigencias del artículo 338 de la Ley 600 de 2000 como que en esas circunstancias fue indagado en efecto sobre los hechos que originaron su vinculación.
Súmese a lo anterior, agrega el Delegado, que en ampliación de indagatoria el sindicado precisó todos los pormenores del contrato cuestionado, teniendo en cuenta que se le estaba imputando el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego en ese contexto no se advierte afectación alguna ni al debido proceso, ni al derecho de defensa.
Por tanto, concluye el Ministerio Público, el reproche no está llamado a prosperar.
Segundo cargo:
Equivocadamente, dice el Delegado, el casacionista sustenta este reproche apenas en uno de los diversos aspectos que sustentaron el fallo de condena y ni siquiera en el más importante y mucho menos ajustado a la realidad.
Entiende el impugante, tergiversando al Tribunal, que éste sostuvo que el convenio cuestionado no admitía objeción alguna porque había cumplido todas las fases de la contratación, mas examinado el fallo recurrido lo que afirmó el ad quem es que en apariencia formal dicho contrato no era objetable porque había satisfecho todas las etapas, lo cual dista mucho de la afirmación relacionada por el demandante pues lo que en verdad se adujo fue que en apariencia cumplía las formalidades, pero un examen detenido revelaba las inconsistencias que dieron lugar a la condena.
Y esa fue apenas una introducción a la larga lista de irregularidades que encontraron los juzgadores, que tras ser analizadas condujeron a inferir la vulneración de los principios regentes en la materia, contenidos en la Ley 80 de 1993, como los de transparencia y selección objetiva del contratista.
Significa lo anterior que no es cierto que el Tribunal haya hecho referencia a la legalidad de la contratación, máxime cuando el supuesto fáctico base de la imputación consistió en el incumplimiento de diversas exigencias legales, lo cual en efecto encuentra adecuación típica en el delito materia de condena.
El análisis, sostiene el Ministerio Público, por el que aboga el casacionista obedece a una interpretación personalísima que no guarda relación con los elementos probatorios aportados y que lejos de acreditar un error en el fallo plantea un nuevo debate a modo de alegato de instancia tendiente a estructurar un tipo penal diverso al atribuido al enjuiciado, con el agravante de que para ese propósito descontextualiza la argumentación del Tribunal.
En esos términos, agrega, el cargo no es más que un debate probatorio con pretensión de que se prefiera la conclusión del recurrente cuya interpretación no consulta la realidad de los medios de convicción, en contravía de lo acertadamente concluido por los juzgadores de instancia.
Sugiere, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo:
1. Ciertamente, de conformidad con los principios de derecho penal y procesal penal que rigieron el asunto, contenidos en la Ley 600 de 2000, resultaba indispensable poner en conocimiento del indagado, además de la imputación jurídica provisional, los hechos por los cuales se adelantaba la actuación en su contra con la finalidad de que pudiera ejercer a plenitud su derecho de contradicción y de defensa.
Mas a diferencia de lo argüido por el casacionista, y acorde con el Ministerio Público, encuentra la Sala que en este asunto no sólo se cumplió a plenitud con dicho propósito, sino que además él se logró precisamente cuando se le puso de presente al sindicado la imputación jurídica por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y con el interrogatorio que en relación con los hechos que originaron su vinculación se le formuló.
2. Por demás, es preciso tener en cuenta que, atendiendo el carácter progresivo que ostenta el proceso procesal, es claro que al iniciarse su trámite se está ante a una verdad provisional que surge cuando se pone en conocimiento de la justicia la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito y eventualmente de quienes participaron en su comisión, de modo que corresponde al Estado por medio de sus agentes la carga de probar, para que dicha afirmación se transforme en una verdad definitiva, camino en el que pueden surgir diversas situaciones que requieran una debida concreción al momento de calificar el mérito probatorio del sumario, sin que ello implique afectación a las garantías fundamentales de los intervinientes.
Lo contrario implicaría el absurdo de paralizar la investigación y conformarse con lo acreditado hasta el momento de escuchar en indagatoria al sindicado, situación que riñe abiertamente con el ordenamiento jurídico.
A propósito la Corte ha sostenido:
“La obligación, del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva.
“Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.
“La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado. Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal.
“La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos”. (Providencia de 12/11/2003 Rad. 19192).
3. Bajo los anteriores supuestos es parcialmente cierto que en este asunto y sólo al principio, el interrogatorio al sindicado, que incluyó la imputación jurídica provisional por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se restringió en el aspecto fáctico a cuestionarlo sobre la suscripción del convenio, debidamente identificado, con un contratista que no se hallaba registrado en la Cámara de Comercio.
Pero a partir de dicha indagación el sindicado no sólo expuso las razones por las cuales consideraba que se hallaba facultado para contratar en forma directa bastando para el efecto tres cotizaciones, así como aquellos pasos de orden técnico, económico y de utilidad social que se observaban en su administración, sino que además fue interrogado por aspectos como que se trataba de una obra superflua, esto es carente de planeación, o a cuántos ciudadanos se beneficiaba lo cual obviamente cuestionaba la existencia de estudios de factibilidad, o sobre la cuantía del convenio para enfrentarlo a la imposibilidad de que contratara en forma directa.
Luego, si se trata de la diligencia de indagatoria es evidente, según lo relieva el Ministerio Público, que el análisis detenido de la misma abarca no sólo el interrogante de que se vale el censor sino muchos otros que sin duda alguna hacen relación a hechos que estructuran el tipo penal imputado, por manera que en ese contexto es patente que el sindicado fue indagado por los aspectos que motivaron su vinculación.
4. Es más, aunque fuera cierto que únicamente se le habría indagado por el requisito de la inscripción en Cámara de Comercio, tal situación no sería suficiente por sí misma para generar la nulidad que demanda el impugnante, no solo porque en últimas su fundamento se encuentra desvirtuado, sino porque además no se advierte de qué manera esa aducida omisión en la indagatoria, afectó el derecho de defensa del acusado al punto que se le haya impedido su cabal ejercicio, o la imputación se le hubiera tornado tan confusa que no entendiera la naturaleza de los hechos por los cuales era vinculado.
Es que aun en el evento que durante la indagatoria se le hiciera al procesado una imputación fáctica provisional con algunas deficiencias, tal eventualidad no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho de defensa.
En ese orden, si bien es cierto en este asunto los cuestionamientos del instructor en esa materia se refirieron explícitamente a la inscripción del contratista e implícitamente a principios como el de planeación y legalidad, no menos lo es que el entendimiento del propio procesado fue mucho más allá al comprender que podía contratar directamente y cuáles eran los requerimientos para ello así como qué etapas o temas se cubrían en su administración para efectos de la contratación pública en orden a satisfacer axiomas como los de planeación, transparencia y selección objetiva.
Con razón se ha dicho que la diligencia de indagatoria “no requiere para su validez de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, pues lo que se exige es que el imputado sea interrogado conforme a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica, los cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese momento cuenta la actuación, con la finalidad que explique su conducta y de esta manera se le garantiza el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción”, (Sentencia de 9 de febrero de 2006, Rad. No. 20676).
5. Súmese a lo anterior que luego de rendir indagatoria se le definió al procesado el 9 de junio de 2004 su situación jurídica y en la respectiva resolución expresamente se indicó, con base en las pruebas hasta ese momento allegadas, configurada la ilicitud reprochada porque se desconocieron los términos de referencia, se ignoraba si intervino o no un comité evaluador, se omitió la publicidad del convenio y ningún medio de convicción se allegó que permitiera entender satisfechos los requisitos para contratar directamente, no sin dejarse de advertir dentro del principio de transparencia lo insólito que resultaba que en la misma fecha de suscripción del contrato se hubieran presentado las cotizaciones.
De esa decisión fue enterado personalmente el procesado y su defensor interpuso contra la misma el recurso de reposición, que le fue resuelto adversamente en providencia del 30 de junio siguiente en la cual nuevamente el instructor hizo un análisis de la situación fáctica confrontándola con los elementos descriptivos del correspondiente tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para así llegar a la conclusión en el sentido que se transgredieron los principios que regulan la contratación estatal como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, publicidad y transparencia.
Decir por tanto que el sindicado no fue enterado de los hechos que motivaban su vinculación, constituye una falacia, por cuanto como se ha denotado, desde la propia indagatoria fue interrogado sobre ellos y él además explicó aquellas circunstancias que rodearon la contratación cuestionada.
Menos puede sostenerse que por esa razón se le vulneró su derecho a la defensa cuando visto está que en la situación jurídica se plasmaron los supuestos fácticos que se le endilgaban y contra aquella ejerció impugnación a través de su defensor técnico.
Y si lo anterior no fuere suficiente, se cumplió también con una ampliación de indagatoria en la cual el sindicado expuso todas las circunstancias que rodearon la suscripción del convenio cuestionado y que sin duda evidencia el conocimiento que tenía de los hechos por los cuales se le vinculó y ejerció tanto su defensa material como técnica, exponiendo al efecto aquellos que denotaban en su sentir la sujeción a la Ley 80 de 1993 y el cumplimiento de todos los principios de la contratación administrativa.
6. Ahora, si se examina la acusación, parte ésta con acierto de sentar como requisitos esenciales de la contratación pública la sujeción a los principios de economía, responsabilidad, transparencia, imparcialidad, igualdad y selección objetiva, para sostener que ante la vulneración de uno de ellos se estaría en presencia de la ilicitud imputada; los confrontó luego con lo acreditado en el proceso y llegó a la conclusión de que habían sido infringidos porque la adjudicación del convenio se hizo sin que en su momento mediaran dos ofertas previas, el contratista no se hallaba inscrito en registro de proponentes, no se respetaron los términos de referencia de la convocatoria en cuanto a sus plazos y tampoco se hizo un análisis previo de conveniencia de la obra a contratar.
Por todo eso, sostuvo la acusación, aunque se ejecutaron actuaciones administrativas tendientes a cumplir las etapas con el fin de concretar el contrato materia de reproche ellas lo fueron en el escritorio y no para efectos de satisfacer el interés general, las normas y los principios de la contratación.
Tal decisión fue impugnada por la defensa técnica tanto en reposición como en apelación, recursos que le fueron resueltos adversamente al procesado y en los cuales, especialmente en la segunda instancia, se vuelve sobre la consideración de que aunque se pretendió satisfacer los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993, eso sucedió de manera irregular.
Lo trascendente en este cotejo es que los sucesos por los cuales se le interrogó en la indagatoria, referidos todos a los que se dieron en el contexto del contrato cuestionado, fueron los mismos que se incluyeron en la acusación, luego no es cierto por un lado, que el sindicado no conocía los hechos que motivaron su vinculación y por otro, que se le sorprendió en la calificación sumarial con un supuesto fáctico diverso. Todo lo cual a su turno revela que no hubo en ese orden infracción alguna a su derecho de defensa, mucho menos cuando todas las decisiones sustanciales que le afectaron fueron recurridas por su apoderado.
7. Igual acontece en las sentencias de instancia en las cuales se sentó la premisa de que el convenio cuestionado se examinaría a la luz de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 855 de 1994, de modo que dada la cuantía podía en efecto acudirse a la contratación directa, previa obtención de por los menos dos cotizaciones.
No obstante ese parámetro y el aparente cumplimiento de las exigencias formales exigidas en la contratación estatal, lo cierto es que para los juzgadores tal como se relevó en la resolución de situación jurídica y en la acusación y en términos no tan extensivos pero sí inclusivos en la indagatoria, su verificación fue irregular porque no se sujetó a los términos de la convocatoria y a pesar de que las propuestas presentadas lo fueron el mismo día, por fuera de los plazos, antes que declarar la deserción se continuó con el trámite que se concretó en su totalidad ese 5 de noviembre de 2002, de modo que todo eso llevó a la valoración de que se trató de un trámite de escritorio, según se dijo en la acusación, o simulado o ficticio como se afirmó por el ad quem.
Importa resaltar entonces que los hechos objetivamente considerados por los que se indagó al procesado y éste tuvo ocasión de explicar son los mismos que se incluyeron en las sentencias, diferente es que los juzgadores los hayan valorado y con eso sentado unos efectos jurídicos, lo cual no entraña omisión alguna frente al artículo 338 de la Ley 600 de 2000 porque éste exige, además de poner presente la imputación jurídica provisional, que al sindicado se le interrogue sobre los hechos que originaron su vinculación. Acá se indagó al procesado acerca de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato que se le reprocha, él las explicó en indagatoria y en ampliación de la misma y su valoración jurídica y sus efectos se empezaron a determinar desde la definición de situación jurídica, pasando por la acusación y culminando en las sentencias sin que en ningún momento hubieran variado u objeto de adición, de modo que se impidiera el ejercicio del derecho de defensa.
Como en esas condiciones resulta evidente que ningún menoscabo se produjo en la garantía invocada, el reproche carece de fundamento.
Segundo cargo:
1. Patente es el yerro del casacionista al postular la violación directa de los artículos 3º del Decreto 855 de 1994 y 409 del Código Penal cuando en relación con el primero, se aprecia en la sentencia impugnada que dicha norma fue expresamente tomada como premisa jurídica para resolver el caso, no de otra forma entendieron los juzgadores como cierto el hecho de que el procesado podía, según en efecto lo hizo, contratar de manera directa, o cuando respecto del segundo se aprecia una carencia de interés por entenderse argüido un eventual concurso de tipos que de alguna manera el censor sesga convenientemente con la tergiversación que hace de la argumentación del sentenciador, tal cual lo resalta el Ministerio Público.
2. Efectivamente la suscripción del Contrato No.021 estuvo precedida de una partida presupuestal, también de una convocatoria, se presentaron tres propuestas, una de ellas fue seleccionada con mediación de un comité de evaluación, las partes debidamente capaces lo suscribieron, se otorgaron las pólizas pertinentes, éstas se aprobaron y la obra se inició en su momento.
Todo eso a simple vista permitiría afirmar que el convenio cuestionado se sujetó a los axiomas propios de la contratación administrativa, por eso la afirmación de la acusación y del a quo acerca de que la convención resultaba sin reproche en el escritorio o lícita formalmente como lo sostiene el casacionista.
3. El examen de fondo, sin embargo, de dicho trámite reveló todas las irregularidades a las que se refieren los juzgadores, las cuales llevaron al Tribunal a afirmar que aquél fue ficticio o simulado y que en ese orden se infringieron los principios de la contratación administrativa con el propósito de favorecer a un contratista.
Claro, se hizo una convocatoria; cierto, se presentaron tres propuestas, dos de ellas idénticas formal y sustancialmente, por fuera de los plazos de aquella; todas se presentaron en la misma fecha y en ésta se concretaron las demás actuaciones administrativas que llevaron a su suscripción y ulterior ejecución. Y aunque no se requería para esa contratación más que dos propuestas, la forma en que se presentaron y aprobaron fue lo que llevó a catalogar dicho proceso simulado o ficticio y en ese orden vulnerador de los principios de transparencia y selección objetiva, infracción ésta suficiente para tener la conducta como constitutiva del delito objeto de acusación.
4. En parte alguna el juzgador dijo que se dio cabal cumplimiento real o material a las exigencias legales para contratar, su afirmación siempre fue la de que se trató de un cumplimiento formal o de una apariencia de legalidad de modo que no hubo en realidad las dos ofertas que se requerían sino apenas una y que en esas condiciones no hubo transparencia en la selección del contratista ni objetividad en la misma porque la existencia de esas otras dos ofertas sólo pretendían llenar un requisito pero carecían de un sustento real que condujeran a su evaluación; en otros términos lo que significaron los juzgadores es que el contratista era de todas maneras Ortiz Cuadros, la presencia de las dos ofertas fue sólo para llenar la exigencia legal pero no porque obedecieren a una realidad.
Para los juzgadores por tanto la apariencia formal del contrato examinado no tiene objeción alguna, pero de allí en parte alguna dedujeron que se tratara de una contratación lícita; todo lo contrario, materialmente la consideraron delictiva, luego se equivoca el censor al tomar parcialmente la argumentación de la sentencia impugnada sin tener en cuenta que a pesar de la corrección formal de ese procedimiento materialmente fue considerado ilícito por ser apenas una simulación.
5. Luego, a diferencia de lo sostenido por el casacionista, en consideración de los juzgadores de instancia sí se infringieron principios de la contratación administrativa, lo cual de por sí ya es suficiente para predicar la tipicidad de ese comportamiento en el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Pero si además al decir del recurrente, se evidenció un interés del procesado en favor del tercero contratista, entonces se debería hablar de un concurso entre aquél punible y el aducido por el demandante, pero no la exclusión del primero en favor del segundo, porque, entratándose de violación directa de la ley en la que no es posible cuestionar los hechos ni las valoraciones probatorias declarados y efectuadas por el juzgador, queda absolutamente claro que en las instancias jamás se tuvo por materialmente lícita la manera en que fueron presentadas las tres propuestas, ni aquella en que finalmente fue aprobada la del proponente Ortiz Cuadros.
En tales condiciones, este cargo tampoco prospera.
Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria