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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP17356-2016
Radicación: 47891
Aprobado Acta N. 387
Bogotá, D. C., noviembre treinta (30) de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Emite la Sala sentencia de casación al haberse admitido la demanda promovida por la defensa de Oswaldo de Jesús López Gamez, contra el fallo del Tribunal Superior de Cartagena del 30 de septiembre de 2015, que revocó la sentencia absolutoria proferida en su favor por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad y condenó al citado por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
HECHOS
El suceso delictivo se consignó en la sentencia así:
«El día 12 de octubre de 2001, siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, se encontraba el señor Gilberto de Jesús Montoya Chavarría [quien carecía de una de sus extremidades inferiores] en compañía de su esposa Shirley Carmen Caballero Martínez y de su hijo Sebastián de cinco años de edad en su negocio de comidas rápidas, ubicado cerca de las instalaciones del Hospital del municipio de Magangué-Bolívar, cuando de pronto apareció un sujeto, quien luego de saludar, desenfundó un arma de fuego que portaba, procedió a disparar en dos ocasiones contra el primero de los mencionados, o sea Montoya Chavarriaga, impactándolo a la altura de su cabeza, ocasionándole la muerte de manera inmediata»
Por estos hechos confesó su responsabilidad como autor material Luis Fernando Caro Solano, quien en diligencia de indagatoria rendida el 9 de agosto de 2006 dentro de un proceso distinto, sostuvo que el homicidio fue ejecutado por orden de alias «López» -Oswaldo de Jesús López Gamez- escolta personal de alias «Quimo», hermano de Enilce López, por el mandato que ellos le trasmitieron a través de éste, puesto que al parecer el occiso estaba haciendo señalamientos que perjudicaban a la señora López.
Además de este homicidio, Luis Fernando Caro Solano confesó su participación en otros cometidos en Magangué bajo la misma modalidad y cumpliendo los deseos de Enilce López los que siempre le comunicaba alias «López» y de los cuales Caro Solano pedía el aval de su superior alias «Amaury», comandante del grupo de autodefensa denominado Héroes de los Montes de María.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por los hechos antes citados, la Fiscalía General de la Nación inició indagación preliminar, la cual concluyó con resolución inhibitoria de fecha 26 de junio de 2002, ante la imposibilidad de identificar los autores o partícipes del delito de homicidio.
1. La anterior determinación fue revocada por el Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, quien reasignó el proceso a la Fiscalía 25, que en resolución de 16 de agosto de 2006, dispuso la apertura de investigación dado que en cercanía a esa fecha rindió testimonio en otro proceso el ciudadano Luis Fernando Caro Solano, en el que hizo señalamientos directos acerca de los móviles y autores del homicidio de Gilberto Montoya Chavarriaga, entre ellos, del sujeto conocido con el alias de «López».
1. Luis Fernando Caro Soto aceptó su responsabilidad como autor material del homicidio de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga, según acta de formulación y aceptación de cargos de 16 de febrero de 2011 con miras a obtener una sentencia anticipada.
1. Una vez se logró establecer que la identidad del sujeto al que apodaban «López», era la de Oswaldo de Jesús López, se abrió investigación en su contra mediante resolución del 22 de febrero de 2011, siendo escuchado en indagatoria el 14 de abril siguiente y cuatro días más tarde se le resolvió situación jurídica por cuyo medio se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor del delito de homicidio agravado, artículo 104, numeral 7 –indefensión de la víctima- y autor de concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso segundo –organizar, promover, financiar grupos armados al margen de la ley- del Código Penal.
5. El 3 de octubre de 2011 se profirió resolución de acusación contra López Gamez en la que se reiteraron en su contra los cargos anteriores. El pliego acusatorio fue apelado por la defensa del procesado, recurso que fue declarado desierto mediante resolución de 8 de noviembre del mismo año.
1. Contra la decisión que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto para controvertir la resolución de acusación, la defensa presentó reposición, la cual, al no haber sido sustentada, fue declarada desierta en resolución de 5 de diciembre de 2011, fecha en la que quedó en firme la acusación.
1. La fase del juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena y luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el despacho adjunto de descongestión emitió fallo de primer grado de fecha 27 de diciembre de 2007, por medio del cual absolvió a Oswaldo de Jesús López Gámez de los cargos por los que fue acusado y a consecuencia de ello, ordenó su libertad inmediata.
1. Contra la sentencia de primera instancia la Fiscalía se alzó en apelación, recurso que fue resuelto por el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo del 30 de septiembre de 2015, en el que revocó la absolución y en su lugar condenó al acusado a la pena de 417 meses de prisión, 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes como multa e interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años, como responsable de los delitos de homicidio agravado, artículo 104, numeral 7 del C.P.- indefensión del víctima- y concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 2 ibídem porque el acuerdo criminal tenía como objetivo realizar delitos de homicidio, secuestro y extorsión.
De otro lado, se ordenó que la pena se ejecutara intramuralmente, motivo por el que, indicó el ad quem, una vez cesaran los motivos por los que se encuentra actualmente privado de la libertad, debía ser puesto a disposición del juez que conoce de este proceso.
1. Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación la defensa del procesado, razón por la que la Corte procede al estudio de fondo de la demanda respectiva.
LA DEMANDA
1. Luego de resumir brevemente los hechos y la actuación procesal, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula como uno de los cargos contra la sentencia del Tribunal, la violación indirecta de la norma sustancial derivada de errores de hecho y de derecho que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 numeral 7º y 340 inciso 2º del Código Penal.
Como fundamento del cargo, sostiene que la prueba con base en la cual se condenó al procesado fue la declaración de Luis Fernando Caro Solano, quien se atribuyó la autoría material del homicidio, afirmando que lo ejecutó por orden del acusado y de Enilce López, cuya credibilidad fue sustentada por el Tribunal a partir de las declaraciones de Shirley Caballero Martínez y Lisbeth Caraballo Collazo.
El censor resalta que el ad quem no le otorgó credibilidad a los testigos Luis Francisco Robles Mendoza, alias «Amaury», Sergio Manuel Córdoba Ávila y Dilio José Romero Contreras, quienes entraron en contradicción con Caro Solano, acerca de la persona que dio la orden de ejecutar el homicidio y que no fue López Gámez como lo ha sostenido aquel.
Frente a la apreciación de los testimonios de Shirley Caballero Martínez y Lisbeth Caraballo Collazo, estima el demandante que el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, en tanto tales declaraciones se practicaron en trasgresión de los requisitos para su validez, habida cuenta que fueron recopiladas por funcionarios de policía judicial, quienes carecen de competencia para realizar este tipo de actividades, además de que se recaudaron excediendo el término que se les había otorgado para el efecto.
Añade que si bien, la norma procesal penal autoriza a la policía judicial para recaudar y practicar pruebas, tal como se desprende de los artículos 84 y 314 de la Ley 600 de 2000, esa facultad se entiende para probanzas técnicas más no testimoniales, afirmación en cuyo sustento cita la casación 32597 de julio 6 de 2011.
Como otro de los yerros de apreciación probatoria, alude a un falso juicio de identidad que hace recaer en el documento denominado orden de batalla aportado a través de informe policivo del 11 de diciembre de 2006, toda vez que a partir de tal probanza el Tribunal concluyó que el acusado, Enilce López y su hermano Arquímedes López alias «Quimo», pertenecían a las AUC, cuando lo cierto es que, afirma el recurrente, del contenido de la prueba no se extrae tal circunstancia, para lo cual trascribe el documento.
Como otro de los yerros por violación indirecta de la norma sustancial, refiere un falso juicio de existencia, ya que dejaron de apreciarse varios apartes del testimonio de Caro Solano de los que emergían serias contradicciones que tornaban su dicho poco creíble como por ejemplo, en su primera declaración el declarante sostuvo que para el año 2001 su zona de acción fue los municipios de Guamo, San Juan Nepomuceno, San Jacinto Bolívar, Zambrano y Magangué, para posteriormente sostener que estuvo casi todo el año 2001 en el municipio de Calamar.
Añade que en la segunda declaración emerge similar contradicción puesto que unas veces afirmaba haberse establecido en Calamar y, otras, en Magangué; también que no fue testigo de reuniones entre Enilce López, su hermano «Quimo» y alias «Amaury» puesto que éstas eran privadas, pero después señaló lo contrario.
Hace ver las inconsistencias del testigo en torno a la fecha en la que supuestamente llevó a cabo el homicidio de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga, puesto que en unas ocasiones manifiesta que fue entre agosto y septiembre, y después que aconteció en el mes de agosto de 2001.
Para el casacionista, el ad quem pasó por alto la afirmación del testigo Caro Solano acerca de que en septiembre o principios de octubre sufrió un accidente que lo mantuvo enyesado por seis meses, de manera que de haber sido apreciado este aparte del testimonio, se habría concluido la imposibilidad de que el declarante fuera el autor material del hecho como este mismo se lo atribuye, al igual que quien le dio la orden fue López Gámez.
Considera que se incurre en un falso raciocinio, habida cuenta que no resulta lógico concluir que Enilce López, por conducto del paramilitar apodado «Amaury», le diera la orden a Caro Solano de asesinar a Montoya Chavarriaga, puesto que el propio testigo narró la enemistad de ésta con ese grupo de autodefensa debido al enfrentamiento que meses antes sostuvieron con la escolta de su esposo en el que resultó muerto un miembro de las AUC.
Agrega que la intención del testigo para incriminar a Enilce López y al aquí acusado, fue el afán de esta persona de obtener beneficios por colaboración y lograr la protección para su familia, pues nunca fue aceptado en el programa de justicia y paz.
Otro de los yerros en los que supuestamente incursionó el Tribunal de Cartagena, consistió en el falso raciocinio al apreciar lo atestado por Caro Solano durante su indagatoria de mayo 4 de 2009, dado que señaló que había concurrido con alias «Luchín» a cometer el homicidio, quien lo esperó a unos metros del lugar para luego huir en una motocicleta, cuando en declaración anterior manifestó que había actuado solo y el sentenciador de segundo grado, añade el censor, pasó por alto que «Luchín» fue asesinado el 21 de septiembre de 2001 y que el sargento Manuel González, con quien presuntamente se había acordado no ejercer vigilancia en el sector para que el sicario pudiera actuar libremente, fue comandante de la estación del lugar hasta el 5 de octubre de ese año, es decir siete días antes del homicidio.
De tal forma el casacionista considera que la regla de la experiencia trasgredida es aquella según la cual, «un testigo puede incurrir en olvidos, en contradicciones menores que no afectan el mérito de su dicho, debido, entre otras, a fallas de la percepción de la memoria, al trascurso del tiempo, a las condiciones de la visibilidad etc., pero que en tratándose de contradicciones del tamaño de las que nos ocupan, la única conclusión que cabe es la de que el deponente es un mentiroso, que no merece ninguna credibilidad», motivo por el que estima irrazonable que el Tribunal considerara que la contradicción en torno a la participación de «Luchín», no le resta poder demostrativo al testimonio de Luis Fernando Caro Solano.
Para el censor la intención del testigo fue la de mentir para obtener beneficios y dar credibilidad a su dicho optando por culparse del hecho como autor directo del mismo y hacer partícipe del homicidio a un sujeto que ya está muerto que no lo puede desmentir, como suele pasar en situaciones similares en las que los testigos de cargo son los miembros de la misma organización, los cuales citan a personas fallecidas para que sus atestaciones no logren ser fácilmente rebatibles.
La conclusión de este reparo, sostiene el demandante, es que Caro Solano no pudo ser el ejecutor del homicidio de Montoya Chavarriaga y, por tanto, no pudo haber sido mandado por nadie a cometer el hecho.
1. Como segundo cargo contra el fallo del Tribunal de Cartagena, acude a la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, puesto que la sentencia no se encuentra en consonancia con la resolución de acusación en cuanto a la circunstancia agravante, tanto del homicidio como del concierto para delinquir.
El soporte de esta censura consiste en que la resolución de acusación no es clara en torno a si el agresor puso a la víctima en condición de indefensión o inferioridad, o si se aprovechó de esa situación, como tampoco lo es el supuesto de hecho del que se deduce la agravante prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, pues mientras que en la sentencia sí se enrostra que el homicidio se cometió contra una persona desarmada que se encontraba de espalda, quien además carecía de una de sus extremidades, tales circunstancias no fueron referidas en el pliego acusatorio. Para el efecto cita la casación 45888 de 2015.
La misma queja presenta respecto del delito de concierto para delinquir, por cuanto la agravante indicada en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal se atribuyó en la acusación por el hecho de promover, organizar o financiar grupos armados ilegales; no obstante en la sentencia se dedujo tal ilícito porque su fin era cometer las conductas punibles de homicidio, secuestro y extorsión.
El cargo se concreta en que la sentencia no es congruente con la acusación en lo que hace relación al aspecto fáctico de la circunstancia agravante para cada uno de los delitos, motivo por el que solicita que, de no prosperar el primer cargo, la condena se emita por el concurso delictivo de homicidio simple y concierto para delinquir simple.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. Frente al primer cargo de la demanda, la procuradora delegada acepta que asiste razón al casacionista cuando sostiene que a los funcionarios de policía judicial les estaba vedado la práctica de declaraciones juradas y, por tanto, el sentenciador no podía valorar las declaraciones así obtenidas; considera, sin embargo, que tal irregularidad carece de trascendencia, puesto que el hecho que demostraban tales probanzas se acreditó a través de otras, esto es, la pertenencia del acusado a un grupo paramilitar, según así se extrae del informe de policía judicial de fecha 11 de diciembre de 2006.
Agrega que el contenido de dicho informe coincide con lo atestado por Luis Fernando Caro Solano acerca de que alias «López» es el escolta del hermano de alias «La Gata», Enilce López, quienes para la época hacían parte de una organización criminal liderada por ésta. Para el efecto la delegada del Ministerio Público cita apartes de lo dicho por Caro Solano en sus indagatorias de 16 y 19 de agosto de 2006, con el fin de precisar que el Tribunal confrontó éstas con el informe, advirtiendo acertadamente su correspondencia.
Del mismo modo califica el razonamiento del ad quem cuando de los referidos medios de convicción dedujo que Oswaldo de Jesús López Gámez hacía parte de esta estructura criminal y que como jefe de seguridad de sus líderes, «La gata» y «Quimo» era el encargado de hacer cumplir las órdenes que éstos impartían para asesinar a determinada persona, rol que lo hace ser parte de esta organización criminal.
Al referirse al falso juicio de existencia propuesto por el demandante derivado de las contradicciones en las que incurrió el testigo principal relacionadas con los lugares en los que permaneció para el año 2001, tales imprecisiones, en criterio de la procuradora delegada, en nada afectan la estructura del hecho punible, puesto que no es posible exigir al declarante absoluta exactitud cuando en los aspectos fundamentales de la conducta ha ofrecido claridad en torno a sus circunstancias y responsables.
Agrega que igualmente carece de trascendencia la contradicción que se enrostra al declarante cuando manifestó que cometió el homicidio junto con alias «Luchín», individuo que para la fecha del hecho ya había fallecido, puesto que el mismo Caro Solano aceptó su responsabilidad en el delito contra la vida de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga, narrando pormenores de tal comportamiento que fueron concordantes con los hallazgos en el lugar de su ocurrencia.
Resalta que las manifestaciones de este testigo encuentran respaldo con lo que informó Dilio José Romero Contreras, quien ante la Unidad de Justicia y Paz manifestó que en el homicidio en mención participó alias «Magensio» que era Luis Fernando Caro Solano y Cristian, aspecto que dota de poder suasorio la versión de Caro Solano cuando involucra al aquí acusado.
Pasa a referirse a la inconsistencia que pone de presente el demandante en torno a la presunta ayuda que el ejecutor del homicidio recibió de parte del policial Manuel González Pizarro, por cuanto éste estuvo prestando sus servicios en la zona hasta el 5 de octubre de 2001, fecha anterior a la de comisión del hecho. En criterio de la delegada, la salida del policial del lugar en el que se cometió el delito no desdice del presunto arreglo al que se llegó para evitar la captura de los autores materiales, puesto que tal acuerdo pudo haberse llevado a cabo con anterioridad sin que fuera necesaria la presencia del funcionario en la zona para que tal ayuda fuera efectiva.
Agrega que frente a tal circunstancia el Tribunal halló una inconsistencia en los libros correspondientes que no permitía establecer con claridad que el Sargento Manuel Pizarro ya no laborara en la estación para el 5 de octubre de 2001, puesto que aparece laborando allí para ese día.
Respecto del primer reparo concluye el Ministerio Público que no se advierten los yerros de apreciación probatoria denunciados por el recurrente.
1. En cuanto al segundo cargo relativo a la disonancia entre la acusación y la sentencia, sostiene que no le asiste razón al casacionista, para lo cual trascribe apartes de la acusación en torno a los hechos sucedidos el 12 de octubre de 2001 e indica que es claro el pliego de cargos al señalar que el homicidio se cometió estando la víctima en una situación de indefensión, dada su condición de minusvalía, cometerse el hecho en su lugar de trabajo y en presencia de su esposa y su menor hijo de entonces 5 años de edad, circunstancias todas ellas que fueron derivadas en la sentencia para sustentar la agravante descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal.
En similares términos se refiere la delegada en torno a la agravante del punible de concierto para delinquir, puesto que la atribuida en la acusación tuvo que ver con la pertenencia del procesado a una organización al margen de la ley y en la sentencia se le reprochó ostentar el acusado un lugar preponderante dentro de la estructura criminal por ser la persona quien señalaba los objetivos que se debían cumplir a través de los miembros de las autodefensas de los Montes de María y su rol no se limitaba a ser el escolta de alias «Quimo».
De allí, sostiene la procuradora, que los hechos que se le atribuyen al procesado como típicos de la conducta de concierto para delinquir, se congloban en la descripción del inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.
La petición de la representante del Ministerio Público es que la sentencia no sea casada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El demandante formula varios cargos contra la sentencia del Tribunal de Cartagena por la senda de la violación indirecta de la ley por errores de hecho, cuyo análisis se realizará en el orden en que fueron propuestos.
1.1 El primero de ellos tiene que ver con un falso juicio de legalidad que recayó sobre dos declaraciones utilizadas para soportar la credibilidad del testimonio de Luis Fernando Caro Solano, la de Shirley Caballero Martínez y Lisbeth Caraballo Collazo.
Al confrontar lo expresado por el demandante con la motivación del fallo de segunda instancia, se observa que el Tribunal apreció las referidas declaraciones, señalando que el juez de primer grado dejó de apreciarlas pese a que ellas corroboraban varias de las afirmaciones que hizo Caro Solano.
En efecto, respecto de la declaración de Shirley del Carmen Caballero Martínez sostuvo el ad quem que por ser ella la esposa de la víctima y encontrarse con ésta en el mismo momento de su homicidio, logró percatarse de la forma como el sicario –Caro Solano- abordó a Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga para propinarle dos disparos en la cabeza en presencia de ella y de su menor hijo, circunstancias que coinciden en todo con lo narrado por el propio Caro Solano, por lo que el Tribunal otorgó a la versión de éste plena credibilidad, no solo en torno a su autoría en el homicidio, sino respecto de la atribución que hizo al aquí acusado como el hombre que como escolta de Enilce López, le trasmitió la orden que ésta le había dado de ejecutar a Montoya Chavarriaga.
Con el mismo propósito se refirió el fallador de segundo grado a la declaración vertida por Lisbeth Caraballo Collazo, quien coincidió con el testigo acerca de la identidad de las personas que fueron nombradas por él con los alias «Quimo», «La Gata» y «López», pues el primero fue señalado por ambos como el hermano de «La Gata», ésta como Enilce López y el último como el jefe de seguridad de Arquímedes López conocido con el alias de «Quimo».
SI bien lo indica el recurrente, las versiones de estas dos mujeres fueron recopiladas por funcionarios de policía judicial a través de declaraciones juradas; la de Shirley Caballero el 29 de noviembre de 2006 en la Dirección Central de la Policía Judicial de la ciudad de Barranquilla y, la de Lisbeth Caraballo Collazo el 5 de diciembre de 2006 en la misma entidad pero con sede en la ciudad de Santa Marta, de tal forma que, estima el censor, estos dos son medios de convicción ilegales en tanto los funcionarios de policía judicial carecen de competencia para la práctica de testimonios, a lo que se suma que su recaudo se hizo por fuera del término que se otorgó para tal propósito; precisa la Sala que una de esas declaraciones se recopiló en cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía el 1 de septiembre de 2006, con el fin de «esclarecer los hechos que rodearon la muerte de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga», cuyos resultados se consignaron en informe de 11 de diciembre de 2006 en el que se narran varias labores investigativas, entre ellas, la entrevista que bajo juramento vertió Shirley Caballero, la cual se adjuntó con el citado informe.
En cuanto a la declaración jurada de Lisbteh Caraballo, la misma se ordenó incorporar a esta actuación como prueba traslada de otra investigación por homicidio, cuya autoría también confesó Luis Fernando Caro Solano, elemento de juicio que fue recaudado por la policía judicial en la misma forma que se hizo con la versión de Shirley Caballero.
El recaudo del material probatorio en mención, tuvo su génesis en la disposición del 16 de agosto de 2006 de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación que decretó la apertura de instrucción y, en consecuencia, ordenó una serie de labores investigativas concretas y en forma genérica en su numeral 9 se indicó:
«continuar con las labores de inteligencia, vecindario y demás propias de Policía Judicial, para lograr establecer las circunstancias del hecho, móviles y autores (…) Para el cumplimiento de las pruebas decretadas en numerales 3 a 10 y las relacionadas con los demás casos de Magangué asignados a este Despacho, se integrará un grupo de investigadores del CTI y DIJIN Derechos Humanos adscritos al Despacho, quienes se desplazarán al lugar de los hechos, sin perjuicio de la facultad de subcomisionar en lo estrictamente necesario. Término de comisión 30 días».
Con el fin de hacer efectiva la citada orden, se comisionó en idénticos términos al Jefe de Grupo de Derechos Humanos del CTI.
Sobre las labores de la policía judicial para el esclarecimiento de los hechos, debe indicarse que de tiempo atrás la Corte ha fijado los alcances del artículo 316 de la Ley 600 de 2000, regulatorio de dicha actividad de pesquisa cuando la investigación ya se encuentra radicada en el órgano acusador, precisando que la misma no comporta la recolección por parte de policía judicial de medios de prueba diferentes a los de carácter técnico o pericial.
En CSJ SP, 5 nov 2008, rad. 27508, decisión en la que se juzgó un caso de homicidio en el que se alegaba un falso juicio de legalidad respecto de unas declaraciones juramentadas rendidas ante funcionarios del CTI que señalaban al acusado como autor del hecho, diferenció la Sala tres momentos en los que actúa la policía judicial, en orden a establecer los efectos en el proceso de los medios de convicción recopilados en cada uno de ellos.
Es así que al referirse a la actividad desplegada por la policía judicial cuando la fiscalía ha asumido el control de la investigación, se indicó:
« (…) cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor “para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”.
Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.
(…)
A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas -con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia-, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal» (CSJ SP, 5 nov 2008, rad. 27508)
En la misma decisión, acorde con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 600 de 2000, norma regulatoria de las comisiones, en concordancia con el citado artículo 316 ibíd, sostuvo la Corte que diligencias como por ejemplo la recepción de testimonios, en caso de que se requiera agotar el mecanismo de la comisión, éstos deben ser recaudados únicamente por un funcionario judicial:
«Así las cosas, el inciso quinto del artículo 84, en concordancia con el artículo 316, conduce a significar que si la comisionada es la Policía Judicial, ésta sólo puede practicar pruebas técnicas o diligencias que conduzcan al esclarecimiento de los hechos. En cambio, sí puede comisionarse a “otros funcionarios judiciales”, léase jueces o fiscales, para la práctica de cualquier tipo de prueba».
El anterior criterio fue reiterado por la Sala en CSJ SP, 5 sep. 2012, rad. 33125, en torno a que «ni el Fiscal ni el Juez pueden comisionar válidamente en esas fases procesales a la Policía Judicial para la recepción de testimonios».
Para el presente asunto y como se indicó en párrafos anteriores, el recaudo de las declaraciones cuya legalidad ataca el casacionista, se produjo una vez abierta la instrucción el 16 de agosto de 2016, momento en el que el fiscal del caso comisionó a la policía judicial para que «mediante labores de inteligencia, vecindario y demás» se lograra la identificación de alias «Amaury», «Quimo» y «López»; se constatara la veracidad del relato de Luis Fernando Caro Solano respecto del homicidio de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga y realizara todas aquellas actividades para lograr el esclarecimiento de las circunstancias del hecho.
Como se observa, no se libró ninguna orden concreta a la policía judicial para que recaudara las declaraciones de Shirley Caballero Martínez y Lisbeth Caraballo Collazo, aspecto que también torna irregular tales probanzas aparte de aquel relativo a que ese organismo de apoyo investigativo, una vez la Fiscalía asumió el caso, no estaba facultado para recopilar medios de convicción distintos a los técnicos y periciales.
En efecto, como se sostuvo en una de las decisiones de la Sala que viene de citarse -27508 de 2008-, la comisión a la policía judicial tiene como único objetivo la recopilación de prueba técnica y pericial, lo cual requiere de una orden expresa y concreta por parte del fiscal que comanda la investigación.
Para mayor claridad se cita lo dicho al respecto por la Sala en aquella oportunidad:
Entonces, si se lee solamente el texto del artículo 316, en el apartado que faculta comisionar a la Policía Judicial para “la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”, perfectamente puede llegarse a la conclusión que plantea el Ministerio Público en su alegato y que prohíja la lectura también parcial y descontextualizada que al parecer efectuó el Fiscal encargado del caso cuando expidió la orden a la Policía Judicial.
Sucede, sin embargo, que esa orden o despacho comisorio debe cumplir con unos presupuestos mínimos de validez, necesarios para delimitar el ámbito de competencia de la policía Judicial en la práctica de la prueba técnica o de las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos.
En otros términos, la orden o despacho comisorio no puede expedirse de manera amplia o genérica, dado que se hace necesario definir en concreto qué pruebas técnicas o diligencias de verificación es menester realizar, no solo porque así expresamente lo demanda la norma, sino porque de lo contrario lo excepcional se torna común y termina por desnaturalizarse ese principio de orientación y dirección de la investigación que constitucional y legalmente le fue deferido a la Fiscalía.
Ahora bien, es cierto que el inciso segundo del artículo 316 de la Ley 600 de 2000, señala que “Los miembros de la Policía Judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión….”, pero ello, en su correcta intelección lógica, lejos de facultar la expedición de comisiones abiertas o genéricas, está ratificando la necesidad de que se precise la prueba técnica o diligencias a realizar por el órgano de Policía Judicial.
Al efecto, es claro que de la nada, nada puede surgir, y entonces, si el fiscal no ha establecido previamente cuáles son las pruebas técnicas o diligencias que debe ejecutar la Policía Judicial, mal puede decirse que del cumplimiento de ello surgió la necesidad de adelantar algo más.
Vale decir, para que esa extensión pueda tener lugar, es necesario que exista una base que le sirve de sustento, y esa base no puede ser otra distinta a la específica práctica de pruebas técnicas o diligencias definidas por el fiscal previamente.
De acuerdo con lo expuesto, para la Corte emerge claro que las pruebas referidas por el demandante sí adolecen de defectos de legalidad por los motivos que éste pregona, por manera que se configura el vicio alegado por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial, con el efecto de que las susodichas declaraciones no debieron ser tenidas en cuenta por el Tribunal como parte de la sustentación probatoria del juicio de responsabilidad.
No obstante, si bien el casionionsta cumple con la carga de demostrar el falso juicio de legalidad, no puede decirse lo mismo en torno a la trascendencia de tal yerro, toda vez que el Tribunal, en lo que atañe a la declaración de Shirley Caballero Martínez, la apreció para sustentar lo dicho por el testigo y ejecutor del homicidio Luis Fernando Caro Solano en torno a la forma como cometió el delito, pero también soportó su conclusión de otorgar poder suasorio a la versión de este último, en la prueba pericial –necropsia-, puesto que los hallazgos y datos consignados por el médico forense, fueron concordantes con lo narrado por Caro Solano.
Así lo refirió el Tribunal:
Finalmente, se tiene que los relatos de Shirley del Carmen Caballero Martínez y Luis Fernando Caro Solano concuerdan con las conclusiones a las que se llega en el protocolo de necropsia en el sentido de que Montoya Chavarriaga recibió dos impactos por arma de fuego el 12 de octubre 2001 a las 6 y 30 p.m falleciendo instantáneamente.
Es de resaltar, que contrario a lo señalado por la defensa en el traslado para no recurrentes, estos aspectos concretos no pueden ser tomados como de conocimiento generalizado, ya que son datos precisos que podrían saber con claridad solamente quien estuvo presente en el lugar de los hechos, aspectos tales como las personas que estaban en el lugar al momento de efectuar los disparos difícilmente pueden ser conocidos por las personas que llegan después al lugar de los hechos o por quienes se enteraran de lo ocurrido con posterioridad.
Así mismo no se observa que los relatos de Caro Solano sean contradictorios en cuanto al lugar del cuerpo donde se efectúan los disparos, ya que el testigo advierte que con claridad que los disparos los hace a la altura de la sien, en la cabeza, no en la parte frontal como lo quiere hacer ver la defensa, por ende, resulta totalmente concordante con lo indicado en la diligencia de levantamiento de cadáver y el protocolo de necropsia en el sentido de que los orificios de ingreso se encontraran uno en el pómulo izquierdo y otro detrás de la oreja derecha.
Lo mismo corresponde indicar en torno a la declaración rendida por Lisbeth Caraballo Collazo ante funcionarios de policía judicial, toda vez que el Tribunal se valió de esa versión para respaldar los señalamientos de Caro Solano en torno a quienes eran alias «Quimo», «La Gata», «Amaury» y «López», puesto que la misma información fue la suministrada por la declarante. Pero también el Tribunal acudió al informe de policía judicial en el que se especifican los nombres a los que corresponden esos alias, al igual que la posición de estas personas en la región, puesto que «Amaury» era el sobrenombre con el que se conocía al Comandante de la Autodefensas de los Montes de María; «Quimo» como el hermano de Enilce López, quien era distinguida como «La Gata» y «López» como el jefe de seguridad de «Quimo».
Lo que busca significar la Sala es que pese a que en el fallo de segundo grado se estimaron dos probanzas que adolecían de defectos de legalidad para respaldar la versión del testigo de cargo principal, de todas formas concuren otros medios de convicción que fueron apreciados por el Tribunal para derivar la credibilidad del relato de Caro Solano en torno a los determinadores y coautores del crimen de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga.
Por lo anterior, el falso juicio de legalidad que se advierte, no prospera dada su intrascendencia frente a la conclusión del Tribunal.
1.2 Corresponde abordar el segundo de los reparos postulados por la senda de la causal primera, cuerpo segundo, consistente en un presunto falso juicio de identidad en la valoración del informe de policía judicial fechado 11 de diciembre de 2006.
El vicio lo concreta el censor en el hecho de que el Tribunal dedujo que el acusado, Enilce López y su hermano Arquímedes, pertenecían al grupo armado ilegal de las AUC, cuando ese no fue el dato que suministraron los organismos de policía judicial en el documento que menciona.
El informe de policía aludido por el casacionista se rindió dando cumplimiento a las varias órdenes impartidas en la resolución de apertura de investigación, dentro de las que se incluyó la de establecer la identificación de las personas que fueron denominadas por el testigo Caro Solano como «Quimo», «La gata», «López» y «Amaury».
En respuesta a tal requerimiento se indicó que «Amaury» es en realidad Luis Francisco Robles Mendoza, cabecilla del grupo Héroes de los Montes María; «Quimo», Arquímedes Segundo García Romero de oficio comerciante y exconcejal de Barranquilla; «López» es Oswaldo de Jesús López, retirado de la Policía Nacional, jefe de seguridad de Arquímedes García; «La Gata» es Enilce del Rosario López Romero, hermana de «Quimo» y «según información relacionada en la orden de batalla suministrada por la Infantería de Marina se dice que dirige un grupo de sujetos los cuales varios de estos residen en Sincelejo encargados de adelantar actos delictivos tales como homicidios, lesiones personales y otros».
Por su parte, el alcance que el ad quem otorgó a dicha prueba documental es como sigue:
Estas pruebas (indagatorias, informe de policía y declaración jurada- Lisbeth Caraballo-) permiten inferir y dar mayor credibilidad a los relatos de Caro Solano en la medida que son concordantes por cuanto dan cuenta de una estructura ilegal de la cual hacen parte 4 personas en concreto, el informe de policía cuenta de que las mismas existen y son ubicadas en posiciones similares a las relatadas por él, ya que ubican a Luis Francisco Robles Mendoza como comandante, a Enilce López y Arquímedes López como hermanos que residen en Magangué, que la primera posee un grupo de personas que se dedica a delinquir y que Oswaldo López es el jefe de seguridad de Arquímedes o alias “Quimo”, aspecto este último ratificado por la declarante Lisbeth Caraballo».
La queja del censor apunta a una tergiversación de la prueba al indicar que la conclusión acogida por el Tribunal acerca de que Enilce López, su hermano y el jefe de seguridad de éste último, acusado en este trámite, hacían parte de las AUC en el bloque denominado Héroes Montes de María, fue el resultado de la incorrecta aplicación del informe policial.
No tiene en cuenta el demandante que con el fin de acreditar la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado el Tribunal hizo una serie de afirmaciones para finalmente concluir que esta conducta se acreditaba con base en las declaraciones de Caro Solano, Robles Mendoza -Amaury- Romero Contreras y Córdoba Ávila al dar cuenta estos militantes de la organización paramilitar de la existencia de las autodefensas de los Montes de María, las cuales operaban en varios municipios de Bolívar con una estructura jerarquizada cuyo objetivo era cometer homicidios, secuestros y extorsiones de la población civil como sucedió con la muerte violenta de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga.
Es decir, el fallador para nada acudió al informe de policía para sustentar su tesis acerca de que el acusado como escolta de los hermanos López hacía parte de la estructura criminal de paramilitares a la que pertenecía Caro Solano, de allí que su contenido no pudo ser tergiversado; es más de los apartes que se trascriben de la sentencia, confrontados con los datos contenidos en el susodicho informe no se observa que el Tribunal hubiera variado su contenido puesto que en manera alguna en el fallo se dice que el referido documento señale al acusado como miembro de las AUC, como sí equivocadamente lo presenta el demandante, pues tal conclusión, independientemente de su acierto, fue deducida por otra vía.
En este orden de ideas, estima la Corte que el falso juicio de identidad respecto de la estimación del informe de diciembre de 2006, no se configura.
Valga aclarar que el Tribunal cometió un error al concluir que el sustento fáctico del delito de concierto para delinquir correspondía a la pertenencia del aquí acusado al grupo de autodefensa comandado por alias «Amaury» y del que hacía parte el testigo y ejecutor del homicidio de que trata este trámite, toda vez que la militancia de Oswaldo de Jesús López Gámez en la asociación delictiva se concreta a su rol como uno de los jefes de seguridad del grupo delincuencial dirigido por Enilce López, cuyo objetivo era cometer delitos de homicidio y lesiones personas, tal y como se extrae del informe de policía, cuyos datos corrobora el testigo Caro Solano, siendo la labor del procesado la de trasmitir la orden que impartía Enilce López al hombre que debía ejecutarla, que era justamente Caro Solano, sicario al servicio de grupo urbano de las AUC frente Héroes de los Montes de María.
La confusión del sentenciador radica en inferir que como el grupo delictivo de la señora López, se valía de los asesinos a sueldo que hacían parte de las autodefensas al mando de «Amaury», el procesado entraba a formar parte de esa estructura criminal, sin tener en cuenta que se trataba de dos organizaciones delictivas diferentes con propósitos distintos pero que una le «colaboraba» a la otra. Por un lado, Caro Solano cumplía órdenes de «Amaury» y, por otro, López Gámez de «Quimo» y «la Gata», tanto que cada vez que el acusado le solicitaba a Caro Solano que ultimara a algún habitante del municipio de Magangué (Bolívar), éste solicitaba el aval de su comandante «Amaury».
Esta indebida apreciación de los hechos en lo que atañe al delito contra la seguridad pública, no desdice de su materialización a cargo del acusado, pues de todas maneras en la sentencia se le reprocha haber sido la persona que le dio la orden – a Caro Solano- de asesinar a Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga y como quien le indicó y le permitió individualizarlo para proceder a ejecutarlo. Es claro que dicha actividad de López era reiterativa y se evidenció en varios homicidios confesados por Caro Solano, ya que el segundo en todo momento advirtió que las órdenes las recibía de López (casos de homicidios de Eduardo Enrique Quintero Pertuz, de una persona que laboraba en el peaje de El Carmen de Bolívar con el alias de Amaury y la señora Nunilia (relatados en las indagatorias del 9 y 10 de agosto de 2016) y era él quien le señalaba los objetivos.
De tal manera, la incorrección del ad quem carece de trascendencia, en tanto que la conclusión acerca de la existencia de una organización delictiva dedicada a cometer homicidios, de la que el acusado hacía parte ejerciendo el rol de trasmisor de la orden y ser el encargado de señalar el objetivo, fue la acogida por el Tribunal luego de apreciar las pruebas que daban cuenta de ese suceso.
1.3 Pasando a otro de los yerros de hecho propuestos, postulado como un falso raciocinio derivado de la incorrecta apreciación de varias de las contradicciones en que incurrió el testigo Luis Fernando Caro Solano y que tornan su testimonio en poco creíble, la Sala se pronuncia como sigue.
Son cinco las imprecisiones que identifica el demandante: (i) Que el testigo en una inicial ocasión sostuvo que para el año 2001 estuvo en varios municipios de Bolívar, incluido Magangué, para luego indicar que ese año estuvo radicado en el municipio de Calamar; (ii) Que manifestó haber presenciado reuniones entre Enilce López y su comandante «Amaury», y después negó haber sido testigo de ese episodio; (iii) Que Caro Solano dijo que el homicidio se cometió entre agosto y septiembre de 2001, pero con posterioridad dijo que fue en agosto y en realidad sucedió en octubre; (iv) Que según lo señaló el mismo declarante, entre septiembre y octubre de 2001 sufrió un accidente en motocicleta que le generó una fractura, fecha esta última en la que se cometió el homicidio, lo cual denota que miente sobre su autoría en el mismo; y (v) Que si existía enemistad entre «La Gata» y las AUC, como Caro Solano lo indica en una de sus versiones, no es posible creerle acerca de que fue justamente ella, quien con el aval de ese grupo ordenó, el homicidio de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga.
Al respecto indica la Corte que es cierto que el sentenciador ningún pronunciamiento hizo respecto de casi la totalidad de las imprecisiones que se ponen de presente en la demanda, puesto que se ocupó de aquellas resaltadas por la defensa en su alegato como sujeto procesal no recurrente frente a la apelación promovida por la fiscalía contra el fallo absolutorio de primera instancia, las cuales también fueron consideradas por el juez de primer grado para absolver al procesado al considerar que el relato de Caro Solano no era creíble, como sí el de tres confesos paramilitares de la zona que señalaron que el homicidio de la víctima, si bien se realizó por orden de esa organización, no fue ejecutado por Luis Fernando Caro Solano, sino por otro sujeto, dado que aquel solo realizaba labores como financiero, es decir, según estos declarantes, su labor siempre se limitó a recolectar el dinero que los comerciantes entregaban a las AUC como «aporte».
En concreto, las contradicciones que fueron objeto de controversia en las instancias se refirieron a la participación de alias «Luchín» y que el testigo afirmó, pero que fue luego desvirtuada al demostrarse que ese personaje falleció en forma violenta antes del homicidio de Montoya Chavarriaga; también al supuesto aporte que prestó el sargento Manuel González Pizarro para facilitar la huida del sicario, en tanto que se estableció que para la fecha del hecho este funcionario ya no laboraba en Magangué; por último, la existencia de conflictos entre la familia de Enilce López y el grupo paramilitar liderado por alias «Amaury», de donde perdía credibilidad el testigo en torno a la atribución del homicidio de Montoya Chavarriaga al escolta de Enilce López, aquí acusado, y a ella misma.
La apreciación que el juez de segunda instancia hizo de las imprecisiones en el testimonio de Caro Solano y que para el fallador de primer grado fueron suficientes para negar la participación de López Gámez en el homicidio de Montoya Chavarriaga, condujo a no darles la trascendencia necesaria para poner en duda la acusación contra el procesado motivo por el que optó por emitir condena en su contra con base principalmente en el testimonio de Luis Fernando Caro Solano.
Frente a las razones que expuso el Tribunal para abordar las quejas en torno a las contradicciones de las que se valió al a quo para restar poder demostrativo a las declaraciones de Luis Fernando Caro Solano, el recurrente en casación, en lo que respecta a la presente censura, mostró conformidad y solo manifiesta su desacuerdo con la falta de estimación de aquellas citadas en la demanda que se enumeraron en páginas anteriores.
En esa medida, la Corte entra a verificar si en realidad el testimonio de Caro Solano incurre en esas imprecisiones y de ser así, si las mismas fueron incorrectamente apreciadas por el Tribunal debido a la infracción de las reglas de la experiencia, como lo afirma el demandante, derivando en la errada la conclusión de tener por veraces los señalamientos que el declarante hizo contra Oswaldo de Jesús Lopez Gámez.
Frente a la primera de las supuestas contradicciones que pone de presente el demandante, se observa que el 9 de agosto de 2006, Luis Fernando Caro Solano en una declaración que rindió ante la Fiscalía dentro de un proceso diferente al que nos ocupa, sostuvo que de 1999 a octubre de 2001 fue militante del grupo paramilitar que operaba en la región de los Montes de María al mando de alias «Amaury», que ejercía influencia en los municipios de Guamo, San Juan Nepomuceno, San Jacinto Bolívar, Carmen de Bolívar, Zambrano y Magangué.
A la pregunta concreta que se le formuló acerca de la época en la que permaneció en Magangué y Sincelejo, Luis Fernando Caro Solano contestó: «En el 2001 me movía en todas esas áreas mencionadas en cada zona permanecía 8 o 15 días y luego pasaba a la otra y volvía a la misma zona a los dos o tres meses, donde permanecía más fue en Calamar»
La respuesta trascrita no ofrece la imprecisión que denuncia el recurrente, pues de ninguna manera el testigo manifestó haber permanecido durante el año 2001 en el municipio de Calamar y al mismo tiempo en el de Magangué; lo que señaló es que ese año frecuentó varios municipios de la zona de influencia del grupo paramilitar al que pertenecía, permaneciendo en cada uno de ellos por varios días, siendo el que más frecuentaba el de Calamar.
La misma manifestación hizo en declaración que rindió ante la Corte el 20 de noviembre de 2007 en la investigación que se adelantaba contra Fernando Tafur Díaz. Esto fue lo que indicó el testigo:
En Magangué como le dije permanecía como le dije 15 días, me iba para otra zona regresaba a Magangué, pero la mayor parte del tiempo del 2001 la pase en Calamar la mayor parte, la mayoría.
Como se observa, el yerro de apreciación probatoria no se configura, toda vez que se soporta en una premisa equivocada, a saber, una contradicción en el testimonio de Caro Solano, la cual no existió, pues el testigo fue claro al indicar que estuvo en varios municipios de Bolívar por periodos de 15 días, entre ellos, Magangué pero que donde más permaneció fue en Calamar.
De tal manera que no comporta una contradicción que en juicio haya dicho que entre febrero y mayo de ese año no estuvo en Magangué, dado que esa es una circunstancia que concuerda con las condiciones en que Caro Solano transitaba por los municipios de influencia de su comandante «Amaury», sin que nada desvirtúe que para la fecha del homicidio de Montoya Chavarriaga estaba ubicado en dicho municipio.
Ahora bien, en torno a la imprecisión relacionada con haber sido testigo de reuniones entre «Amaury» y Enilce López, para luego negar ese episodio, Caro Solano en diligencia de indagatoria de 10 de agosto de 2006, fue interrogado así:
De acuerdo con las manifestaciones que usted ha venido haciendo, díganos si tuvo conocimiento de alguna reunión o reuniones realizadas entre Amaury, los señores Enilce López, el señor conocido como el Quimo y otras personas de Magangué, donde se trataran asuntos relacionados con el funcionamiento de las autodefensas.
A dicha pregunta Caro Solano contestó:
Con las otras personas reunidas si, con el Quimo y La Gata no sé porque ellos se reunían en la casa de ellos duraba como 20 minutos o media hora hablando con cada uno de ellos y eso era privado no sé de qué hablaban. Amaury era el jefe supremo allá era la mano derecha de 40. La reunión a la que me refiero con otros comerciantes eso fue el vereda (sic) llamada providencia, allí nos reunimos con 4 señores que eran los dueños de las estaciones de servicio, yo los reuní y ahí estuvo Amaury
Luego en la indagatoria que rindió en este proceso, sobre el mismo punto Caro Solano manifestó:
… conforme ya lo expliqué y sobre las reuniones que tuvo con el señor Amaury en su propia casa, al frente de su casa se encuentra una casa como de cuatro plantas donde se hospeda su seguridad (…) De las reuniones de Amaury en la propia casa de La Gata, me consta porque yo mismo asistí y lo llevé personalmente a él en tres ocasiones, yo no estuve adentro de la reunión estuve afuera, solo me quedaba afuera dialogando con los de la seguridad de ella, cada reunión demoraba aproximadamente media hora y de ahí nos dirigíamos Amaury mi persona y el conductor a la casa del Quimo en el mismo vehículo que prestaba doña Enilce …El carro verde me lo entregaban únicamente para ir a buscar a Amaury, Amaury me llamaba y me decía que me fuera a recoger, yo iba a donde doña Enilce y le decía personalmente que Amaury ya estaba listo para venir a donde ella y ella me facilitaba el carro y el conductor para irlo a recoger, ella llamaba al conductor y arrancaba yo de una vez Amaury nunca me dijo de que hablaban en esas reuniones, de regreso el conductor me dejaba en el hotel y se iba para su casa.
Resulta equivocado el planteamiento del recurrente cuando sostiene que el testigo en versión del 10 de agosto de 2006 negó tener conocimiento de reuniones entre «Amaury» y «La Gata», para luego en la declaración del día 16 siguiente, manifestar lo contrario, puesto que lo que el deponente indicó fue que desconocía los temas tratados en la reuniones porque eran privadas, como no sucedía con los acercamientos que «Amaury» sostenía con comerciantes de la zona en los que Caro Solano sí estaba presente.
En torno a las imprecisiones frente a la fecha de comisión del hecho, si bien en su primer informe sobre el delito en indagatoria de 10 de agosto de 2006, señaló que se cometió entre agosto y septiembre de 2001, en versiones posteriores, -4 de mayo de 2009-, informó que la orden la recibió en el mes de septiembre: «Esa orden la recibí a través de López en el mes de septiembre sino estoy mal del año 2001…» Y luego precisó: «Quiero aclarar que el homicidio del Mocho lo cometí en el mes de octubre a mediados y que el mismo se cometió más o menos antes de las siete de la noche».
Aunque ciertamente no hay exactitud en torno a la fecha de la comisión del homicidio de Montoya Chavarriaga, ello no puede considerarse como una contradicción, como sí sesgadamente lo presenta el demandante, pues en últimas el testigo aclaró, como él mismo lo indica, que fue en octubre de 2001, de donde la falta de precisión sobre este puntual dato no puede analizarlo el casacionista al margen de circunstancias como el paso del tiempo, en tanto que el testigo informó sobre este punible aproximadamente cinco años después de su comisión y dentro de una extensa narración en la que dio cuenta de más de media docena de homicidios cometidos por éste para la misma época y unos en cumplimiento de órdenes del grupo de autodefensa en el que militaba y otros, de Enilce López por conducto de Oswaldo de Jesús López Gámez.
Por lo anterior, tampoco le asiste razón al demandante acerca de un error de apreciación probatoria por parte del Tribunal al no tener en cuenta esta supuesta imprecisión que restaría crédito a los señalamientos de Caro Solano contra el acusado, en la medida en que la vaguedad en torno a la fecha de la conducta no puede ser calificada como una contradicción, sino como un aspecto propio de una declaración rendida bajo las condiciones anotadas.
Es así que si en una declaración Caro Solano dijo que el suceso delictivo lo cometió entre agosto y septiembre de 2001 y después que fue en octubre de esa anualidad, esa eventualidad no comporta una contradicción, puesto que como lo tiene dicho la Corte «la credibilidad del testigo no depende de la concordancia absoluta del testigo en sus distintas intervenciones» (CSJ SP, 29 jun 2006 rad.19106; CSJ SP, 5 nov 2008 rad. 30305).
Corresponde referirse a la imprecisión que plantea el censor sobre la fecha en la que Caro Solano sufrió un accidente en motocicleta que lo habría incapacitado para ejecutar el homicidio de Montoya Chavarriaga, para indicar que la misma no se demuestra, puesto que Luis Fernando Caro Solano siempre sostuvo que ese fue el motivo que lo llevó a salir de las autodefensas en el mes de octubre de 2001 y, concretamente, en declaración que rindió ante esta Corporación en el año 2007, expresó que se separó del grupo delincuencial en octubre de 2001 cuando sufrió el accidente.
En testimonio rendido en la audiencia de juicio oral, en respuesta a una pregunta de la juez, Caro Solano tomó como referente temporal para precisar la fecha de su accidente, el homicidio de Gilberto Montoya Chavarriaga, pues dijo que aquel ocurrió inmediatamente después de ese crimen aun habiéndose equivocado sobre la fecha del delito al señalar que fue a finales de septiembre, pero que de todas maneras tenía presente que el accidente fue a comienzos o mediados de octubre y después de ultimar a esta víctima.
No se verifica la contradicción que relaciona el casacionista como sustento del error de estimación probatoria, respecto de los apartes del testimonio de Luis Fernando Caro Solano en los que alude al accidente vehicular que sufrió previamente a su retiro de las autodefensas.
Ahora bien, en cuanto a que el Tribunal dejó de estimar la enemistad existente entre Enilce López y las AUC, según se desprende del enfrentamiento armando del que dio cuenta Caro Solano entre la escolta del esposo de la señora López y los hombres de «Amaury» para el año 2001, lo cual le habría permitido deducir al ad quem que no se tornaba creíble que el mismo Amaury prestara colaboración a través de uno de sus sicarios a los propósitos criminales de «La Gata», emerge diáfano que el recurrente hace su propia deducción con base en una de las atestaciones de Caro Solano, variando, a su conveniencia, lo que objetivamente dijo el testigo.
En la audiencia de juicio oral éste manifestó que en el mes de julio de 2001 el jefe de seguridad de Enilce López conocido con el alias de «Ratón», le pidió prestada su motocicleta que no era de él sino la que le había facilitado «Quimo» para que se movilizara en Magangué, dirigiéndose «Ratón» hacia Barranca de Yuca, lugar en el que se ubicaba la finca del esposo de Enilce López, pero al arribar al sitio se encontró con hombres de «Amaury», generándose un intercambio de disparos con los escoltas de Héctor, esposo de «La Gata», en el que resultó herido un patrullero de «Amaury».
En manera alguna el deponente sostuvo que a raíz de ese incidente, se hubiera iniciado una enemistad entre «La Gata» y «Amaury», ésta conclusión se deriva de la estimación personal del recurrente. Contrario a ello, en la misma diligencia Caro Solano señaló que hasta el año 2001, las relaciones entre «Jorge 40», uno de los máximos jefes de las AUC en la Costa, y Enilce López, fueron excelentes, pero que después de 2003 o 2004, por razones políticas, éstas se deterioraron.
Como ha quedado visto, no corresponden con el contenido de la prueba sobre la que el censor hace recaer el error de hecho, las supuestas contradicciones de las que da cuenta la demanda y que aparentemente fueron desconocidas por el Tribunal, incurriendo en un falso raciocinio, el cual, concluye la Corte, no se configura.
1.4 El cuarto y último reproche presentado dentro del primer cargo de violación indirecta de la norma sustancial tiene que ver con un falso raciocinio que también recae sobre el testimonio de Luis Fernando Caro Solano, al considerar el demandante, que el sentenciador vulneró la sana crítica por vía de la infracción a la regla de la experiencia que precisa en el libelo cuando otorgó credibilidad al declarante, pese a que incurrió en protuberantes contradicciones como lo fueron que el hombre que según Caro Solano lo acompañó a cometer el homicidio, había sido asesinado días atrás, como también que el funcionario policial que lo ayudó a evadir los controles que le permitieron cometer el hecho, había sido trasladado a otro lugar días antes.
Los aspectos referidos fueron abordados en forma expresa en la sentencia de segunda instancia. Es así que lo relativo a la colaboración que prestaba el Sargento Manuel González, el Tribunal hizo claridad acerca de que el testigo no manifestó que para el día del homicidio éste estuviera presente en los alrededores del lugar asegurándose de que no hiciera presencia la policía. En los siguientes términos se pronunció el Tribunal:
El primero es que Caro Solano no ubica al Sargento González para el 12 de octubre de 2001 en Magangué, refiere es que colaboraba moviendo las patrullas para facilitarle su labor, pero no afirma que ese día se haya encontrado con él y acordado ello, por el contrario, refiere que quienes tenían contacto constante con el Sargento eran López y Quimo.
El segundo punto es el relacionado con la fecha en que es trasladado de Magangué, ya que tanto la primera instancia como el no recurrente afirman que ello se dio el 10 de mayo de 2001, esto es, cinco meses antes de perpetrado el punible contra la vida de Montoya Chavarriaga, sin embargo de la lectura detenida del soporte de tal afirmación, se evidencia que la fecha de traslado fue el 5 de octubre de 2001, esto es, 7 días antes del ilícito y no 5 meses, ya que en el informe se refiere, en cuanto a la fecha, al día 05/10/2001 (folio 255 cuaderno 1), dato este que permite las dos lecturas dadas, pero son concretamente los soportes de tal dato, los que precisan de que se trata del 5 de octubre de 2001, ya que en las copias del libro de servicios del año 2001, se evidencia que las fechas reportadas son el 4, 5 y 12 de octubre de 2001, en las cuales se observa que los días 4 y 5 figuraba como comandante de estación el S.P González Pizarro Manuel y el 12 del mismo mes y año, cambia al T. Contreras Gil Iván.
En consecuencia, la contradicción anunciada por la primera instancia y por el recurrente no se da, por el contrario, resulta acreditado que el Sargento Primero González Pizarro Manuel ejerció las funciones de comandante de estación de Magangué hasta el 5 de octubre de 2001, lo cual concuerda con la afirmación de que era él quien se encargaba de mover las patrullas para facilitar los homicidios y se evidencia que Caro Solano no afirmó que dicho Sargento estuviese para el 12 de octubre de 2001.
La anterior postura del Tribunal se fundó en lo que referenció el testigo. Veamos:
Ellos tenían contacto con las autoridades policiales porque con coordinación de la policía era que trabajaba yo, sabía tenían contacto porque yo veía a «López» el jefe de seguridad de «El Quimo» hablando constantemente tanto con el sargento González que era esposo de una muchacha familiar de doña Enilce como con los subintendentes. (Indagatoria de 16 de agosto de 2006)
En posterior versión de mayo 4 de 2009, que es la que cita el demandante como soporte del presunto yerro de estimación probatoria, cuando se interrogó a Caro Solano, concretamente sobre el homicidio de Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga, sostuvo:
En el mes de septiembre me dirigí a cometer el homicidio con Luchín estacioné la moto en una de las farmacias que se encuentra por esa misma cera, decidí hacer un reconocimiento del sitio donde se encontraba el Mocho y para percatarme que no estuvieran los señores del DAS porque ellos frecuentaban ese lugar, porque ellos patrullaban por allí, en cuanto a la presencia de la policía ya todo estaba cuadrado por parte de López y la señora Enilce, ellos cuadraron con la policía frente a este hecho y frente a todos, para que no me capturaran ni me molestaran, los cuadraban a los policías, López se dirigían y hablaba con el Sargento González y López le decía que me dieran luz verde para hacer la vuelta, es decir la patrulla que estaba en el sitio donde se iba a cometer el homicidio se iba para otro barrio. Ese mismo día que hago la verificación en horas de la noche. Como casi las ocho de la noche. Quiero aclarar que el homicidio del mocho lo cometí en el mes de octubre a mediados y que el mismo se cometió mas no menores antes de las siete de la noche.
Se advierte entonces que el testigo en manera alguna sostuvo que para el homicidio que cometió contra Gustavo Chavarriaga contara con el apoyo del sargento Manuel González, sino que hizo una afirmación genérica acerca de cómo era el modus operandi de su accionar sicarial en Magangué que contaba con el auspicio de este funcionario, tal y como lo apreció el fallador de segundo grado, de donde se sigue que no hubo ninguna alteración del contenido de su testimonio que condujera al falso raciocinio que denuncia el censor, por manera que haber dado crédito a este testigo no comporta una conclusión desatinada.
Ahora bien, frente a otra de las protuberantes contradicciones en las que a juicio del censor incurrió el testigo, referente a la participación de alias «Luchín» en el homicidio, toda vez que este no pudo tomar parte en el hecho al haber sido ultimado días antes, el sentenciador de segundo grado acepta que de acuerdo con prueba documental este individuo fue ultimado el 21 de septiembre de 2001, mientras que el homicidio de Montoya Chavarriaga se realizó el 12 de octubre siguiente, pese a lo cual Luis Fernando Caro Solano en declaración de 4 de mayo de 2009, informó que había concurrido con dicho sujeto a ejecutar el homicidio en mención.
A pesar de la contradicción que pone de presente el Tribunal, en la sentencia se resalta que en versión de 14 de agosto de 2016 el testigo hizo alusión al homicidio de «Luchín», coincidiendo con la fecha aproximada de su muerte –agosto a septiembre de 2001-, así como el lugar en el que fue ultimado –Barrancayuca-.
El ad quem consideró que la imprecisión del testigo no resultaba suficiente para demeritar su credibilidad con base en el siguiente argumento:
Sin embargo, esta contradicción no resulta suficiente para restarle credibilidad al relato de Caro Solano en lo referente a la comisión del punible en contra de Montoya Chavarriaga por dos razones: la primera es que el primer relato, esto es el de 2006 se evidencia espontáneo y libre de presiones, en cambio, al momento de realizar la ampliación de indagatoria de 2009, Caro Solano advierte que se siente presionado, que solicita protección para su familia y que su esposa lo ha llamado llorando diciéndole que ha llegado gente a buscarla a ofrecerle plata para que me ablande y logre convencerme para que cambie mis versiones entregadas en los diferentes procesos.
La segunda razón para no desvirtuar la credibilidad del relato, se concreta en la trascendencia de la contradicción, ya que la misma llevaría a que eventualmente se descartara por duda la participación de alias Luchín en el ilícito, pero nada controvierte tal afirmación, los relatos respecto del hecho de que fue Caro Solano quien cometió el punible.
Estima la Sala que la respuesta del Tribunal acerca de las contradicciones de Caro Solano en este puntual aspecto, no trasgreden la regla de la experiencia que el censor muestra como vulnerada, puesto que como lo señala el ad quem, las versiones del testigo siempre han sido coincidentes en atribuirse la autoría material del homicidio de Montoya Chavarriaga, así como que cometió el hecho por mandato de Enilce López, el cual le trasmitió Oswaldo de Jesús López Gámez, jefe de seguridad de «Quimo», hermano de «La Gata».
En esa medida, la imprecisión de Caro Solano sobre la participación de «Luchín» en el homicidio, no es de la incidencia que pretende otorgarle el demandante para a partir de allí exponer como máxima de la experiencia violada, aquella según la cual, si la contradicción en el testimonio versa sobre aspectos trascendentes del hecho, el testigo falta a la verdad, habida cuenta que la identidad de otro de los sicarios de la organización delictiva de las AUC que concurrió al homicidio que aquí se trata, no desdice del señalamiento directo que el testigo siempre ha sido enfático en hacer contra el acusado y otras personas a las que éste prestaba sus servicios como escolta.
Además el demandante no tiene en cuenta que en el testimonio rendido por Caro Solano en la audiencia de juicio oral, éste manifestó que no estaba seguro de si el otro hombre que lo acompañó a cometer el crimen era «Luchin» o «Cristian», éste último de quien se acreditó, también hacía parte de la estructura criminal de las autodefensas denominada como «la urbana de Magangué», puesto que recuerda que a «Luchín» él mismo lo asesinó entre finales de septiembre y mediados de octubre de 2001, circunstancia esta última que no surgió en el juicio, sino que ha sido relatada por el testigo en varias de sus versiones.
Adicionalmente, la falta de precisión en torno a cuál de sus compañeros de crimen fue el que lo acompañó a cometer el homicidio no puede ser algo indicativo de la falta de veracidad de su testimonio, pues recuérdese que varios años después de que ocurrieran el testigo dio cuenta de multiplicidad de homicidios cometidos en el municipio de Magangué en un corto de tiempo por manera que razonable que no recuerde o sea impreciso al señalar cuáles de los individuos que integraban el grupo de sicarios participó en cada uno.
Lo anterior también desvirtúa el razonamiento del censor sobre que es usual que los criminales que buscan obtener beneficios a través de testimonios falsos, para tornarlos creíbles, refieran la participación de personas fallecidas porque saben que no podrán desmentirlos, puesto que «Crístian» fue mencionado por el testigo como uno de los muchachos que había quedado con vida cuando dejó «la urbana de magangué».
De acuerdo con lo expuesto, son fallidos los esfuerzos del casacionista por evidenciar errores de estimación probatoria respecto del testimonio de Luis Fernando Caro Solano, todos ellos encaminados a restarle credibilidad para de esta forma dejar sin soporte la acusación que el declarante viene haciendo contra el procesado desde el año 2006.
Por tanto, la Corte no avizora la violación indirecta de la norma sustancial por errores de hecho presuntamente derivados de falsos juicios de identidad, existencia y raciocinio, motivo por el que tales censuras resultan imprósperas.
2. Emprende la Sala el análisis del segundo cargo relacionado con la posible trasgresión del principio de congruencia en lo que tiene que ver con las circunstancias agravantes de los delitos por los que fue condenado Oswaldo de Jesús López Gámez.
2.1 Frente al punible contra la vida, estima el censor que la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, no fue imputada fácticamente en la acusación como sí jurídicamente, pero de manera imprecisa, motivo por el que considera que no podía atribuirse en la sentencia.
A efectos de verificar si se consolida la queja propuesta, es preciso señalar cual fue la imputación fáctica endilgada en la resolución de acusación:
Dan cuenta las diligencias que el día 12 de octubre de 2001, siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, se encontraba el señor GILBERTO DE JESÚS MONTOYA CHAVARRIAGA en compañía de su esposa SHIRLEY CARMEN CABALLERO MARTINEZ y de su hijo SEBASTIAN de cinco años de edad, en su negocio de comidas rápidas ubicado cerca de las instalaciones del Hospital de la ciudad de Magangué Bolívar, cuando hace su aparición un sujeto, quien luego de saludar desenfunda su arma de fuego y procede a disparar en dos ocasiones en contra de la víctima, impactando a la altura de la cabeza, ocasionándole la muerte de manera inmediata.
Por los anteriores hechos se debe señalar que en diligencia de indagatoria el señor LUIS FERNANDO CARO SOLANO se atribuye la materialidad de los mismos y de igual forma el señor LUIS FRANCISCO ROBLES MENDOZA alias Amaury admite que el occiso fue señalado como objetivo militar por parte del grupo de autodefensa.
Y al hacer la imputación jurídica del delito contra la vida, una vez trascritos los artículos 103 y 104, numeral 7º, del Código Penal, sostuvo el acusador:
La conducta de homicidio es considerada como delito de resultado, la cual se adecua o consuma cuando una persona por cualquier medio suprime la vida a otra persona y se agrava en el momento en el cual, los motivos o las circunstancias que intervienen para llevar a cabo la consumación del hecho delictivo, surge una situación de indefensión de la víctima.
La circunstancia prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal contempla el homicidio por alevosía, el cual incluye dos situaciones, una la de aprovecharse de la condición de indefensión o inferioridad en la que se encuentra la víctima y, otra la de provocar ese estado; ambas conducen a la imposibilidad de defensa, a una ventaja del agresor sobre la víctima que asegura la efectividad de su acción, al tiempo que elimina o disminuye notablemente el riesgo para sí.
En CSJ SP, 6 dic 2012, rad. 32598, sobre dicha circunstancia agravante la Corte se pronunció como sigue:
La agravante en cuestión llamada homicidio por alevosía se produce cuando la conducta se comete a traición y en forma segura para el autor, de tal manera que la víctima esté en condiciones de indefensión o inferioridad:
“Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra” 1. (Resaltado fuera de texto)
Para el presente asunto, de los hechos probados en el proceso surge diáfano que la víctima Gilberto Montoya Chavarriaga al momento en que fue ultimado, sus posibilidades de repeler la agresión de Luis Fernando Caro Solano se encontraban seriamente disminuidas, pues estaba sentado con su muleta al lado, en un establecimiento abierto al público, en compañía de su esposa y de su pequeño hijo quienes estaban justo a su lado, carecía de una de sus extremidades inferiores y en forma sorpresiva recibió dos impactos de arma de fuego en su cabeza, perdiendo la vida en forma instantánea.
A lo anterior se suma que fue objeto de previa asechanza por parte de Caro Solano, quien se dirigió con «López» a identificar a su víctima y a conocer el lugar en el que permanecía en espera de la mejor oportunidad para cometer el ataque, aprovechando de paso la ausencia de los funcionarios del DAS que permanecían en inmediaciones del lugar, a lo que se aúna que el sicario conocía la minusvalía del occiso.
Es evidente que todas estas condiciones fueron aprovechadas por el homicida para asegurar el resultado y cumplir con el encargo que se le había hecho de ultimar a esta persona, asegurándose también de que estaban dadas las circunstancias para evitar su captura y alguna acción defensiva por parte de la víctima.
Empero, ninguna de estas eventualidades hizo parte de la imputación fáctica derivada en la acusación respecto del delito de homicidio, pues ni siquiera se hizo mención a la minusvalía del ofendido, ni a las condiciones que daban lugar a agravar la conducta por la indefensión en la que claramente estaba Montoya Chavarriaga.
La Fiscalía luego de narrar los hechos en los términos trascritos páginas anteriores, hizo una reseña de las pruebas recaudadas y pasó a abordar la responsabilidad de López Gámez, sin ocuparse de analizar los pormenores del hecho, únicamente mencionó que el procesado junto con Caro Solano días antes del homicidio, ubicó el lugar en el que permanecía la víctima con el fin de que aquel lo identificara, al igual que el agresor tenía conocimiento acerca de que a la víctima le faltaba una de sus extremidades inferiores.
Finalmente, el acusador abordó el tema de la coautoría, para concluir que el procesado tiene esta condición y que hace parte de una estructura criminal, lo cual lo hace incursionar en el delito de concierto para delinquir.
Bajo tal panorama fue que se llamó a juicio a López Gámez por el delito de homicidio agravado por la circunstancia descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal.
Por su parte, en la sentencia de segunda instancia que revocó el fallo absolutorio de primer grado, contrariando uno de los aspectos tratados en esta decisión, se sostuvo que existía prueba suficiente para concluir la materialización de la circunstancia agravante respecto del delito de homicidio, motivo por el que emprendió la apreciación probatoria pertinente como sustento de dicha afirmación.
Agregó que del contenido de la acusación era dable concluir que la Fiscalía sí imputó la circunstancia agravante, puesto que el pliego de cargos hizo alusión acerca de que el hecho se cometió en contra de un minusválido y en presencia de su esposa e hijo menor de cinco años de edad, circunstancias que además fueron conocidas por la defensa y puestas de presente al procesado; en sustento de ello citó la casación 16320 de 23 de septiembre de 2003.
Al respecto indica la Sala que ha sido abundante el desarrollo jurisprudencial en torno al principio de congruencia, concretamente, respecto de las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva. El criterio de la Corte es como sigue:
El principio de congruencia entre la sentencia y resolución de acusación se expresa en la necesaria consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales en los aspectos fáctico, jurídico y personal. Es decir, que debe haber identidad entre los hechos investigados objeto de la calificación, la trascendencia jurídica que se le ha dado en la acusación y a aquéllos que son objeto de pronunciamiento en la sentencia, sin que se desconozca su núcleo esencial, sin que puedan ser modificados ni desbordados, so pena de que se vulneren las garantías fundamentales de los procesados y de los demás intervinientes en el proceso penal.
Temática sobre la cual, la Sala tiene definido que independientemente del acto en que esté contenida la acusación, es decir, que esté representada en el trámite ordinario del proceso con la resolución calificatoria o que corresponda a la formulación de cargos para sentencia anticipada o haya sido adicionada o modificada a través de la variación de la calificación provisional en la etapa de juzgamiento, o incluso, en el sistema acusatorio esté representada por el allanamiento a la imputación, en un acuerdo o en el escrito de acusación, la sentencia que se profiera como conclusión del trámite debe guardar congruencia con la imputación fáctica y jurídica formulada, ya que ésta constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico que condensa la pretensión punitiva del Estado, y de igual manera, define para el procesado el ámbito de ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, limitando de esta manera los aspectos que serán objeto del debate en el juicio y de decisión por parte del juez.
3. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación 2.(Resaltado fuera del texto original)
Solo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico. En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda (CSJ SP, rad, 28 jul 2006, rad. 25648)
En decisión más reciente, reiteró la Sala:
De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución.
(…)
En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. (CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala).
En esa medida, yerra el Tribunal al señalar que la imputación fáctica de la agravante se satisface con la mención que se hace en la acusación acerca de que la víctima era minusválido y que al momento del homicidio se encontraba en compañía de su familia, puesto que en la resolución de acusación ninguna apreciación se hace en torno a que de tales aspectos se deriva el estado de indefensión del occiso y su aprovechamiento por parte del agresor.
Tampoco es acertado señalar que el procesado era pleno conocedor de las causas por las cuales el homicidio era agravado, puesto que en su indagatoria se la atribuyó llanamente lo siguiente:
«Se adelanta la presente investigación por los hechos ocurridos el 12 de octubre del año 2001 en los que perdiera la vida por muerte violenta el señor Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga a quien se le llamaba el Mocho, por ser minusválido, hechos que se presentaron a eso de las 6:30 de la tarde, en su negocio de comidas rápidas, ubicado cerca de las instalaciones del Hospital de Magangué- Bolívar»
(…) Se le sindica a usted por el homicidio agravado consagrado en el libro II parte especial, título I delitos contra la vida y la integridad personal, capítulo segundo art. 7 en calidad de coautor y por concierto para delinquir agravado art. 304 (sic) inciso segundo. Que tiene que decir al respecto.
El ad quem se refiere a la atribución de la agravante específica del delito contra la vida como una cuestión obvia y que se encuentra implícita en el suceso por la forma en la que se ejecutó el homicidio, sin que realmente la acusación dé a conocer cuáles de las particularidades del hecho dan lugar a concluir indefensión de la víctima; tales razonamientos vienen a exponerse solo en la sentencia de segunda instancia.
Para validar ese proceder el Tribunal se apoya en una decisión de la Corte proferida en un proceso de única instancia contra un fiscal delegado ante el Tribunal por el delito de prevaricato en donde uno de los temas de discusión fue la procedencia de atribuir una circunstancia genérica de agravación pese a que en la acusación no se había hecho mención a la norma que la contempla, concretamente aquella relativa a la posición distinguida que el infractor ocupa en la sociedad.
En esa decisión no se atribuyó dicha circunstancia puesto que si bien es cierto se indicó que «la pena debe incrementarse por estimar aplicable una circunstancia de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, precisamente por la calidad de su cargo, oficio o ministerio. (Ord. 9º art.58 C.P.), no obstante esta circunstancia no hubiera sido expresamente señalada en la resolución de acusación, mediante la mención de la norma respectiva, “si del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento” 3», luego de hacer un análisis de los requisitos para la imputación en el fallo de las circunstancias agravantes, indicó la Sala que «si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes 4 y después 5 de la ley 600 de 2000». (Resaltado fuera de texto)
El caso allí tratado dista del que ahora resuelve la Corte, puesto que en aquel los hechos daban cuenta de manera inequívoca de la situación soporte de la agravante, mientras que en este asunto, como se ha venido diciendo, la imputación fáctica de la agravante descrita en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal no es expresa en el pliego de cargos y se desconocen los motivos probatorios de las particularidades del suceso delictivo por los cuales la Fiscalía, al momento de calificar jurídicamente los hechos, agravó el homicidio, lo que conlleva a la imposibilidad de que el fallador tenga en cuenta el numeral 7, tal y como lo ha fijado la Sala en varios de sus pronunciamientos incluido el citado por el Tribunal cuya equivocada interpretación lo condujo a concluir lo contrario a lo que allí se dice.
2.2 Idéntica queja lanza el demandante respecto del delito de concierto para delinquir, al estimar que la sentencia resulta incongruente con la acusación, toda vez que en ésta se agravó el concierto por razón de que el acuerdo fue para organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley, mientras que en el fallo se dijo que el concierto tuvo como objetivo cometer delitos de homicidio secuestro y extorsión.
En criterio del demandante no hay identidad fáctica entre la agravante del concierto, deducida, por un lado, en la resolución de acusación y, por otro, en la sentencia.
Al hacer la calificación jurídica de los hechos en torno al delito contra la seguridad pública la Fiscalía expuso:
…conducta regulada en la Ley 599 de 2000 y la cual se encuentra prevista en el Artículo 340 inciso 2º relacionado con la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, delito de mera conducta, no de resultado, al adecuarse con el simple acuerdo para la comisión de delitos indeterminados o específicos y para organizar, promover o financiar grupos armados ilegales con independencia de que se cometan los delitos acordados o efectivamente se organice, promueva o financie la agrupación ilegal.
Conducta que prevé penas de 6 a 12 años de prisión y multa de 2000 a 20000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en el entendido como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia (sentencia de mayo 28 de 2008, radicado 27004…) que la pertenencia a un grupo armado ilegal se entiende como concierto para “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”
En desarrollo de las consideraciones precisó el acusador respecto de Luis Fernando Caro Solano:
Lo anterior se ajusta perfectamente para interpretar el funcionamiento de esta organización criminal de las Autodefensas y además encontramos que para la fecha en que ocurrieron los hechos, este sindicado pertenecía al Bloque Montes de María de las Autodefensas de Colombia, considerada esta agrupación una verdadera organización criminal y los actos por ellos cometidos concertados.
Atendiendo lo anterior, a través del presente proveído, observamos que se reúnen los requisitos del punible investigado, esto es, pluralidad de sujeto activo, carácter permanente de la agrupación que existe una organización jerárquica y el propósito de cometer delitos…
(…)
Ahora bien, es importante hacer mención al dolo que se requiere para que se configure el punible de concierto para delinquir, pues el mismo se deduce incluso de los requisitos o elementos que ha fijado la Corte para el mismo y resulta lógico que si existe el ánimo de permanencia en el grupo, del mismo se deduce la intención no solo de ellos, sino de cumplir los cometidos al interior de la organización, como son hoy en día los punibles de homicidios, secuestros, extorsiones y de más, es decir que la conducta debe ser eminentemente dolosa, por lo que resulta entonces claro que quien fuere obligado a hacer parte del mismo estaría incurso en una causal excluyente de responsabilidad.
Al referirse a la situación de López Gámez se dijo:
…y en el caso específico del concierto agravado imputado al aquí procesado, contribuyendo de alguna manera para que persista en el tiempo y en el espacio, esto es, está promoviendo la organización armada prestando cualquier colaboración. Valga decir que simplemente plegarse a la organización armada ilegal con la comunidad de propósitos lo incursiona en el campo de la autoría.
(…)
Conducta del señor López Gámez que concursa con el delito de concierto para delinquir, toda vez que acreditado está probatoriamente, la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, delito de mera conducta, no de resultado, al adecuarse con el simple acuerdo para la comisión de delitos indeterminados o específicos y para organizar, promover o financiar grupos armados ilegales con independencia de que se comentan los delitos acordados o efectivamente se organice, promueva o financie la agrupación ilegal.
Por su parte, el reproche para esta conducta en criterio del Tribunal se funda en lo siguiente:
En cuanto a la materialización de la conducta de concierto para delinquir agravado(…) la sala tampoco encuentra dudas en la medida que todas las pruebas recaudadas, incluso las que se contraponen en el proceso (…) son coincidentes en reconocer la existencia de las autodefensas bloque Montes de María, que el mismo operaba en diferentes municipios como el Guamo, San Juan Nepomuceno, San Jacinto, El Carmen de Bolívar, Zambrano y Magangué, que tenía personas bajo su mando denominados milicianos y patrulleros ante sus superiores comandantes, coordinadores y cabecillas urbanos y estaba integrada por una pluralidad de sujeto activo, ya que se tiene probada la pertenencia al grupo de Robles Mendoza, Romero Contreras y Córdoba Ávila así como de Caro Solano, a quien unos lo ubican como financiero y él mismo se ubica pero como urbano.
Finalmente, en cuanto a su actuar criminal, se tiene que se trata de una organización al margen de la ley que concertaba para la ejecución, entre otros, de homicidios secuestros y extorsiones de la población civil, entre las cuales se encuentra el homicidio del señor Gilberto de Jesús Montoya Chavarriaga.
(…)
Finalmente, en cuanto a la coautoría en el delito de concierto para delinquir agravado, resulta claro que López Gamez posee un lugar al interior en el grupo criminal, no solo como escolta de alias QUIMO, sino también como quien daba las órdenes homicidas y señalaba los objetivos correspondientes en las autodefensas bloque Montes de María, organización esta que posee una estructura jerarquizada, pluralidad de sujetos y que se concertó como un grupo al margen de la ley para cometer, entre otros, delitos de homicidio, secuestro, extorsión, tal y como se analizó al momento de estudiar la existencia del hecho punible.
La comparación entre la fundamentación jurídica de la acusación y la sentencia, en lo que atañe al delito de concierto para delinquir agravado, permite afirmar sin mayor dificultad que la acusación le reprochó al procesado la promoción del grupo delincuencial, mientras que en la sentencia la agravante se funda en la finalidad del acuerdo criminal al estar encaminado a la comisión de delitos de homicidio, secuestro y extorsión.
Es evidente que tal disonancia recae sobre los hechos que se atribuyen al acusado, es decir, respecto de la imputación fáctica, pues fenomenológicamente es diferente llegar a un acuerdo o adherirse a él para promover –iniciar o adelantar una cosa procurando su logro- una agrupación delictiva y, otra, para cometer delitos de homicidio, extorsión o secuestro.
Tal confusión tuvo su génesis en la incorrecta apreciación de los hechos que hicieron tanto el acusador como el Tribunal, ya que no advirtieron la existencia de dos organizaciones delictivas. Una, la comandada por alias «Amaury» y a la que pertenecía Caro Solano, quien en su rol de sicario obedecía las instrucciones de aquel para realizar homicidios con fines de lograr una mal llamada «limpieza social», así como para cumplir los pedimentos que Enilce López hacía a esa organización de autodefensas para ultimar a las personas que representaban un problema para ella.
La otra agrupación delictiva era justamente la liderada por esta señora conocida en la región con el remoquete de «La Gata», quien tenía su propia estructura delictiva con finalidades diferentes a las de las AUC, de la cual hacía parte su hermano «Quimo» y el jefe de seguridad de éste, Oswaldo de Jesús López Gamez, entre otras personas. Esta agrupación se valía del favor de las autodefensas comandadas por «Amaury» para ejecutar los homicidios que le interesaban a «La Gata», sin que de las AUC hiciera parte el aquí acusado, puesto que él recibía órdenes de los hermanos López como jefe de seguridad de uno de ellos y ninguna relación tenía con «Amaury» o con alguno de los líderes de la organización paramilitar.
En ese orden, el delito de concierto para delinquir agravado atribuible al procesado debió fundarse desde el principio en su pertenencia a lo organización delictiva encabezada por Enilce López y su hermano «Quimo», cuyo propósito era el de cometer homicidios en el municipio de Magangué sobre personas que tenían inconvenientes con estos personajes, como por ejemplo deudas de dinero, exigencias por el pago de prestaciones sociales, etc.
Empero, la acusación es ambigua en este aspecto, puesto que habla de la estructura de las AUC-Montes de María en la que ubica al ejecutor del homicidio Luis Fernando Caro Solano, al tiempo que señala al aquí acusado de promover la organización delictiva sin diferenciar las dos agrupaciones que resultaban fácilmente distinguibles de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, como tampoco se precisa en la acusación en qué consistió su labor de promoción del grupo criminal y cómo ese rol se acompasaba con su actuación en estos hechos, que se probó, consistió en trasmitir a Caro Solano la orden homicida impartida por Enilce López para que éste la ejecutara.
Pese a la vaguedad de la acusación en este puntual aspecto, la sentencia condenatoria de segunda instancia ajustó la imputación para indicar que el concierto para delinquir era agravado, como quiera que el acuerdo criminal fue para cometer delitos de homicidio, extorsión y secuestro, sin que tal eventualidad hubiera sido el soporte fáctico de la agravante en la acusación por lo que dista sustancialmente de los hechos que tuvo en cuenta la Fiscalía para concluir la presunta «promoción» del grupo delincuencial por parte de López Gamez.
En conclusión, se verifica la trasgresión del principio de congruencia en su aspecto fáctico en lo que tiene que ver con la circunstancia agravante del delito de concierto para delinquir, como también frente al punible de homicidio por la misma causa, lo cual da lugar a casar la sentencia con fundamento en la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, en esa medida, se ajustará el fallo, suprimiendo las causales de agravación punitiva con la consecuente readecuación de la sanción.
Vigencia de la acción penal
Ahora bien, se evidencia que con la supresión de la agravante para los punibles por los que se acusó al procesado, la pena sufre una importante reducción, razón por la cual resulta oportuno verificar la vigencia de la acción penal.
En ese orden, la calificación jurídica que define el monto a tener en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal, debe ser aquella declarada en la sentencia que en este momento emite la Corte, la cual es por los delitos de homicidio (artículo 103 del Código Penal) y concierto para delinquir (primer inciso del artículo 340 ibíd).
Es así que frente al homicidio, el término de prescripción de la acción penal en instrucción es de 20 años, ya que la máxima sanción indicada en la ley para este delito, de acuerdo con la fecha de los hechos era de 25 años, por lo que según el artículo 83 del Código Penal, en la fase investigativa, el Estado contaba con máximo 20 años para acusar a los presuntos responsables del hecho cometido contra la humanidad de Gilberto Montoya Chavarriaga, lo cual sucedió con anterioridad, el 5 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que los hechos datan de octubre de 2001.
Por su parte, en el juzgamiento ese término es de 10 años, que aún no se ha verificado.
Ahora, en cuanto al delito de concierto para delinquir agravado la sanción máxima prevista en la ley para la fecha de los sucesos era la de 6 años de prisión, tiempo en el que la fase instructiva debió agotarse antes de octubre de 2007, teniendo en cuenta que la prueba da cuenta de un acuerdo criminal para cometer varios homicidios en el municipio de Magangué en ese año, habiendo sido realizado el último de ellos, en octubre de 2001.
En esa medida, el fallo emitido por esa conducta resulta violatorio del debido proceso, pues se profirió cuando el Estado había perdido su potestad sancionadora y, en consecuencia, se decretará la nulidad parcial del mismo, cesando procedimiento por dicha conducta.
Lo anterior porque «Ha dicho la Corte (CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 40587) que cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia y el fenómeno no se discute en sede de casación, corresponde a la Sala analizar el fenómeno extintivo y casar de oficio para anular el fallo ante la pérdida de la potestad sancionadora del Estado». (CSJ SP 22 jun 2016, rad.45381)
Dosificación de la pena
Como consecuencia del quiebre parcial de la sentencia, corresponde hacer el ajuste de la sanción.
Se tiene que el punible de homicidio, según la fecha de los hechos (2001), contempla una pena de 13 a 25 años de prisión, de donde los cuartos punitivos se discriminan así: Primero: 156 a 192 meses; segundo: 192 a 228; tercero: 228 a 264 y cuarto: 264 a 300 meses de prisión.
Respetando los criterios del juez de segundo grado para dosificar la sanción, se observa que se ubicó dentro del primer cuarto y al individualizarla, impuso el máximo dentro del primer cuarto, el cual frente a las actuales circunstancias corresponde a 192 meses de prisión o lo que es lo mismo, 16 años de pena privativa de la libertad que será la sanción definitiva que debe cumplir López Gámez, al haberse cesado procedimiento por prescripción de la acción penal frente al delito de concierto para delinquir.
Por lo tanto, Oswaldo de Jesús López Gámez será condenado a la pena de dieciséis (16) años de prisión como coautor del delito de homicidio.
En el mismo término se impone la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
primero: CASAR PARCIALMENTE por el segundo cargo propuesto en la demanda, la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena. En consecuencia, precisar que Oswaldo de Jesús López Gámez es responsable del delito de homicidio por el que cumplirá una pena de 16 años de prisión.
SEGUNDO: CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO, el fallo de segunda instancia, decretando su nulidad únicamente en lo relativo al delito de concierto para delinquir y, en consecuencia, cesar procedimiento por prescripción de la acción penal relativa a dicha conducta.
TERCERO: NO CASAR, por el restante cargo propuesto,
el fallo de segundo grado.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
«1 Cfr. Sentencia de 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581.»
2 Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320
«3 Casación 18 de diciembre de 2000.R. 11.258 y de febrero 21 de 2001 M.P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. En el mismo sentido casación 10.868 de abril 4 de 2001. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. 3
4. Casación 7288. Diciembre 15 de 1992. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ».
«4Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001. M.P C.A. GÁLVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas.»
«5 Auto en Colisión. Febrero 14 de 2002. M.P. JCÓRDOBA P. Y auto en 2ª. Instancia de febrero 26 de 2002 M.P. F. ARBOLEDA R., también ya citadas.»