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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP6535-2016
Radicación 45391
(Aprobado Acta No.352).
Bogotá D.C., noviembre ocho (8) de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA.
HECHOS
Por cerca de 31 años la Empresa Discristal S.A. distribuyó los productos de la Industria Licorera de Caldas (I.L.C.) en el Departamento del Valle del Cauca. La última prórroga del contrato venció el 23 de febrero de 2008 y cuatro días antes, CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA en su condición de Gerente de la I.L.C. remitió a la referida empresa el oficio G.G. 0406, indicando que una vez definida la prórroga del Convenio de Intercambio de Licores entre Caldas y Valle del Cauca, se procedería a formular invitación abierta para definir en adelante la selección del comercializador de los productos.
Mediante oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008 le expresó falsamente a Discristal S.A. que no era posible acceder a su propuesta de comercializar los productos de la I.L.C. en el Valle del Cauca, por “la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas”, pese a que ya el 17 de marzo de dicho año se había suscrito el convenio interadministrativo entre los departamentos de Caldas y Valle.
El Gerente FEHÓ MONCADA se interesó indebidamente en contratar la comercialización de los productos de la I.L.C. a su cargo con la Distribuidora Sultana del Valle el 8 de abril de 2008, un día después de haber presentado la propuesta (empresa cuyo capital autorizado ascendía a $22.000.000, intempestivamente incrementado en asamblea extraordinaria de accionistas del 9 de abril de 2008 a $500.000.000, justo al día siguiente de vincularse con la I.L.C), pese a que otras empresas con mayor bagaje, experiencia, logística y estructura organizacional y financiera habían ofertado.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 5 de febrero de 2009 la Fiscalía radicó el escrito en el cual acusó a CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, Francisco Javier López Franco y José Octavio Cardona León como coautores del delito de concusión; adicionalmente acusó al primero como presunto autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 4 de marzo siguiente se realizó la correspondiente audiencia de acusación.
Una vez surtida la fase del juicio oral, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales profirió sentencia absolutoria en favor de los acusados el 6 de agosto de 2009.
Impugnada la decisión de primer grado por la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la empresa Discristal, el Tribunal Superior de Manizales la revocó el 14 de octubre de 2010 para, en su lugar, condenar a FEHÓ MONCADA a 79 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo y pérdida del empleo de Gerente de la Industria Licorera de Caldas, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos. En lo demás fue confirmada la decisión absolutoria objeto de apelación. Le fue negada tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Contra el fallo del Tribunal la defensa de CARLOS ARTURO FEHÓ interpuso recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 27 de junio de 2012 (Rad. 35597) esta Sala inadmitió la demanda presentada.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor adujo que hay pruebas nuevas, surgidas después del fallo de condena, con las cuales se demuestra la inocencia de su asistido.
Con relación al delito de falsedad ideológica en documento público citó las consideraciones de la sentencia absolutoria de primera instancia. Luego transcribió apartes de lo expuesto por el Tribunal en el fallo de condena, para concluir que éste se sustentó básicamente en que “la pluricitada convención entre los departamentos de Caldas y Valle del Cauca, surgió y se legalizó con la firma de los pactantes, esto es, a través de la suscripción que data del 17 de marzo de 2008, naciendo a partir de ese momento a la vida jurídica y siendo igualmente oponible desde esa fecha; por tal razón para el día 28 de marzo, cuando el Gerente de la ILC remite el comunicado a Discristal S.A., aquél efectivamente conocía a plenitud de la existencia del mismo y así debió informarlo a la sociedad comercial en mención, sin embargo, a contrapelo, habló de su inexistencia, insertando por ende en tal certificación una declaración falsa que pugnaba con la verdad, negando la existencia de un hecho en el que se vislumbraba en la actuación del incriminado un atentado al deber de veracidad, en el que se incurre cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones efectúa afirmaciones contrarias a los datos realidad que él inequívocamente conoce, en un documento que puede servir de prueba, concretando su actuar en la conducta delictual que se le reprocha”.
Entonces manifestó que hay pruebas nuevas con las cuales se acredita la inocencia de FEHÓ MONCADA y, sin aportarlas, aludió a:
El oficio DG-00337 del 25 de febrero de 2008 remitido por el Gobernador del Departamento de Caldas para el año 2008, al Gobernador del Valle del Cauca para la misma época, cuyo texto transcribió.
El oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008, suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, dirigido al Subsecretario de Impuestos y Rentas del mismo departamento, recibido en la Secretaría de Hacienda el 18 de marzo de 2008. Reprodujo su contenido.
El oficio HSIR-1091 del 18 de marzo de 2007, suscrito por el Subsecretario de Impuestos y Rentas del Valle, con destino al Gobernador de Caldas, en el cual – dijo – se da respuesta al oficio D.G. del 25 de febrero de 2008 y copió su texto.
El oficio DC 202 del 17 de marzo de 2008, suscrito por el representante legal de la Distribuidora Cristal S.A., dirigida al procesado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, Gerente de la Industria Licorera de Caldas y transcribió su contenido.
Finalmente se refirió a la declaración extrajuicio rendida por José Duván Vásquez Salazar (miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas para el año 2008) el 11 de febrero de 2015 ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira y procedió a copiar algunos de sus apartes.
Con base en los anteriores elementos de juicio, el defensor planteó: “No es posible que el Convenio Interadministrativo de Intercambio de Licores entre los Departamentos de Caldas y Valle del Cauca se haya suscrito el 17 de marzo de 2008, pues para el día siguiente, esto es, el 18 de marzo de 2008, se encontraba en la Secretaría Jurídica del Departamento del Valle del Cauca para emitir concepto jurídico favorable, a lo que se suma que para el 14 de marzo de 2008, no estaban listos los actos administrativos de justificación de la contratación directa (art. 76 del Decreto 066 de 2008) y los correspondientes vistos buenos por parte del Secretario de Despacho y el Gobernador del Valle del Cauca, tal y como lo señala el oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008”.
Luego de reiterar las exigencias propias de la causal tercera de revisión, señaló por qué las pruebas mencionadas no obraron en el curso de la actuación y una vez más procedió a transcribir su texto y a plasmar las conclusiones que sobre el particular ya había ofrecido.
Respecto del delito de interés indebido en la celebración de contrato también invocó la misma causal tercera de revisión, recordó las consideraciones del juez de primer grado en el fallo absolutorio e igualmente las del Tribunal en la sentencia de condena, para concluir que la última se fundamentó en que “este punible es nacido de conducta corrupta, pues contrario a lo afirmado por el a quo, sí se demostró una inclinación perversa del Dr. Fehó Moncada hacia una empresa en particular, con desconocimiento de los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y selección objetiva – ampliamente reseñados párrafos atrás – en el contrato u operación en que debió invertir por razón de su cargo y de sus funciones; fluye pues diáfano que en el proceso obran suficientes elementos de juicio que se concatenan a perfección entre sí, con gran solidez demostrativa que permiten el convencimiento más allá de toda duda razonable tal y como lo demanda el artículo 381 del C.P.P., que el servidor oficial se interesó indebidamente a favor de uno de los proponentes en el proceso de adjudicación de la transacción cuyo objeto era la distribución de licores en el Departamento del Valle del Cauca para el periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 y su similar del año 2009, actualizando, con ese actuar, el tipo penal por el cual se le absolvió en primera instancia, de ahí que el fallo impugnado deba revocarse en ese específico tópico y en su lugar se profiera condena por tal delito”.
Entonces señaló que con posterioridad a la condena del Tribunal hay pruebas nuevas que determinan la inocencia de su asistido por tal delito. Son ellas, el oficio del 30 de mayo de 2008 dirigido por la Distribuidora Jorge Mario Uribe G. S.A. a CARLOS ARTURO FEHÓ, así como el oficio TM 08-405 del 28 de mayo de 2008 suscrito por Luis Felipe Toro, Gerente General de TM S.A., con destino a Henry Fonseca Cruz, Gerente Comercial de la Industria Licorera de Caldas y, sin aportar tales medios probatorios, trascribió sus textos.
La Industria Licorera de Caldas, gerenciada por FEHÓ MONCADA, invitó a otros proponentes, incluida Discristal S.A., a la distribución de licores en el Departamento del Valle del Cauca, esto es, a la Distribuidora Jorge Mario Uribe y a TM S.A., lo cual en su criterio desdibuja la “inclinación perversa hacia una empresa en particular” a la que se refiere el Tribunal respecto del sentenciado acerca de contratar con la Distribuidora La Sultana del Valle S.A.
Está acreditado el trato uniforme y transparente dado por su representado a la distribución de licores en el Valle del Cauca, máxime si era viable un número plural de distribuidores, pues no había exclusividad.
El modelo de venta directa adoptado por la Industria Licorera de Caldas no fue caprichoso por parte de CARLOS FEHÓ, pues correspondió a un estudio detenido que permitía el acceso a sus productos a quien tuviera capacidad económica y financiera de hacerlo, lo cual traía ventajas para aquella empresa.
De otra parte, el acuerdo comercial entre la Industria Licorera de Caldas y la Distribuidora Sultana del Valle no era un contrato estatal, sino un simple acuerdo para la compra de un número determinado de botellas de licor, sin que ello comportara una prerrogativa especial para alguna de las partes involucradas, máxime si no había cláusula de exclusividad.
Entre el 7 de abril y el 3 de junio de 2008 no fue descartado ningún oferente, ni fue cerrada la posibilidad de proponer o presentar propuestas comerciales para dicha actividad, en cuanto no había exclusividad en la estrategia comercial.
Discristal S.A. había realizado compras por el sistema de ventas directas en el pasado, según fue establecido en el proceso y en el mes de febrero de 2008 fue invitada a participar en dicho esquema por parte de la Licorera de Caldas, motivo por el cual efectuó un pre-pedido y un pago parcial, pero no retiró el producto de las instalaciones de la destilería.
Concluyó que “nos encontramos ante un hecho nuevo que descarta la existencia del delito de interés indebido en la celebración de contrato, pues contrario de lo que opina el fallador de segunda instancia, jamás se desprende del proceder de Carlos Arturo Fehó Moncada, que inclinara de manera perversa sus actuaciones en aras de favorecer a la Distribuidora La Sultana del Valle S.A., pues por el contrario, lo que buscó fue proteger los intereses de la Industria Licorera del Valle”.
Finalmente relacionó nuevamente los documentos en los cuales sustentó la solicitud de revisión y agregó que “tendrán como testigo de acreditación a John Jairo Espitia Moncada, por ser la persona que, a través de derecho de petición, obtuvo dichos documentos. Igualmente, en caso de admitirse esta demanda de revisión, el señor José Duván Vásquez Salazar está dispuesto a rendir su testimonio”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Como la acción de revisión procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, preclusiones de la investigación o cesaciones de procedimiento), es deber del actor anexar a la demanda copia de las decisiones de primero y segundo grado cuya revisión pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria. Aquí el demandante cumplió este requisito.
Ahora, en el análisis formal de los motivos invocados se constata que al postular la causal tercera de revisión, sustentada en la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de medios probatorios de igual naturaleza no conocidos al tiempo de los debates con virtud suficiente para demostrar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, resulta imprescindible aportar junto con la demanda tales pruebas novedosas, las cuales deben ser idóneas para acreditar cualquiera de las finalidades anotadas en precedencia, teniendo el actor la obligación de demostrar de qué manera tales medios de convicción desvirtúan las conclusiones del fallo contra el cual se dirige la acción.
Como en el marco de los asuntos gobernados por la Ley 906 de 2004, únicamente tiene la condición de prueba aquella producida y sometida a debate ante el juez de conocimiento en el juicio oral, así como la incorporada anticipadamente en audiencia preliminar ante un juez de garantías en los casos y en las condiciones excepcionales previstas en el estatuto procesal penal, tiene sentado la Sala (CSJ AP, 15 oct. 2008. Rad. 29626 y CSJ AP, 16 jun. 2010. Rad. 34711) que en el ámbito de la acción de revisión debe distinguirse entre la prueba requerida para promover la acción y la necesaria para acreditar la causal invocada por el actor.
Para la primera finalidad “es posible utilizar cualquiera de los medios cognoscitivos permitidos por el código en las fases de la indagación e investigación, y también, los que hayan adquirido la entidad de prueba en los términos exigidos por la nueva normatividad, es decir, los que hayan sido aportados y debatidos en el desarrollo de un juicio oral”; para el segundo, esto es, la demostración de la causal, “sólo son válidos los practicados y controvertidos ante el juez de revisión, en la audiencia del juicio rescindente prevista por el artículo 195 del Código, y por excepción, las que tienen la condición de prueba anticipada, en los casos taxativamente autorizados por el artículo 284 del código”.
Los referidos medios cognoscitivos en las etapas de indagación e investigación corresponden a: (i) elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) información, (iii) interrogatorio al indiciado, (iv) aceptación del imputado, y (v) la prueba anticipada, siendo en principio cualquiera de ellos apto para promover la acción de revisión, siempre y cuando cumplan las condiciones de licitud, legalidad y autenticidad requeridas para su admisión.
Igualmente se precisó en las citadas decisiones:
“Aunque cualquiera de las categorías comprendidas dentro del concepto de medios cognoscitivos es teóricamente apta para promover la acción de revisión, en tratándose de elementos de juicio como declaraciones o entrevistas, es importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria”.
En cuanto se refiere a la noción de hecho nuevo referida en la causal tercera de revisión, la jurisprudencia de esta Corte ha dicho (CSJ AP, 15 oct. 2008. Rad. 29626) que corresponde a “todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia de investigación, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido”.
Por prueba nueva, se expresa en la citada providencia, se entiende “todo mecanismo probatorio (documental, pericial o testimonial) no incorporado al proceso, que da cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que fue otro el autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, cuyo aporte ex novo tiene la virtualidad de derruir el juicio positivo de responsabilidad (o de imputabilidad) que se concretó en la decisión de condena”.
En este caso observa la Corte que el defensor no aportó los medios demostrativos (documentos y declaración extrajuicio) a los cuales se refirió en su escrito, omisión que impide constatar sus condiciones de licitud, legalidad y autenticidad, necesarias para establecer si cuentan o no con aptitud suficiente para derruir el fallo cuya revisión demanda, esto es, para acreditar la inocencia de CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA.
Adicional a lo anterior, con los fragmentos de los medios de demostración que anunció y transcribió en la demanda de revisión, no consigue derrumbar los pilares sobre los cuales el Tribunal edificó la sentencia de condena.
En efecto, respecto del delito de falsedad ideológica en documento público se tiene que el oficio DG-00337 del 25 de febrero de 2008 remitido por el Gobernador de Caldas para el año 2008, al Gobernador del Valle del Cauca para la misma época, únicamente da cuenta de una solicitud de prórroga del Convenio de Intercambio de Licores entre ambos departamentos que vencía el 28 de febrero de 2008 y no desvirtúa que a través de oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008, FEHÓ MONCADA le manifestó a Discristal S.A., contrario a la realidad, que no era posible acceder a su propuesta de comercializar los productos de la I.L.C. en el Valle del Cauca, por “la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas”, el cual ya desde el 17 de marzo de tal anualidad se había suscrito y así se lo recordó el Asesor Jurídico Jorge Enrique Velásquez Yepes antes de que aquél firmara el oficio, según consta en su declaración.
El oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008, suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, dirigido al Subsecretario de Impuestos y Rentas del mismo departamento, únicamente informa que revisada “la minuta se ajusta a la normatividad que rige esta modalidad de convenios siendo por lo tanto procedente sus suscripción. No obstante lo anterior, previa su celebración se deberá aportar los estudios previos con el respectivo visto bueno del Secretario de Despacho y Señor Gobernador. Igualmente, el acto administrativo de justificación de la contratación directa”.
Encuentra la Sala que el medio de acreditación propuesto no desvirtúa la falsedad ideológica contenida en el oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008 suscrito por CARLOS ARTURO FEHÓ y dirigido a Discristal S.A.
Con relación al oficio HSIR-1091 del 18 de marzo de 2007, firmado por el Subsecretario de Impuestos y Rentas del Valle, con destino al Gobernador de Caldas, en el cual refirió que se encontraba pendiente de firmar el proyecto de convenio entre los dos departamentos, considera la Sala que carece de fuerza para desvirtuar que dicho acuerdo interdepartamental se suscribió el 17 de marzo de 2008.
Respecto del oficio DC 202 del 17 de marzo de 2008, suscrito por el representante legal de la Distribuidora Cristal S.A., dirigida al procesado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, Gerente de la Industria Licorera de Caldas, donde manifiesta tener conocimiento de la próxima suscripción del convenio entre los departamentos de Caldas y Valle, motivo por el cual propone distribuir en el último los rones producidos por el primero, constata la Corte que tampoco este documento tiene aptitud para suponer que en verdad el varias veces mencionado convenio no fue suscrito el 17 de marzo de 2008.
Similares observaciones pueden efectuarse sobre la declaración extraproceso de José Duván Vásquez Salazar (miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas para el año 2008), en cuanto pese a dar cuenta de una serie de hechos que permitirían suponer que el convenio se suscribió el 28 de marzo de 2008, lo cierto es que fue firmado el 17 del mismo mes y año, motivo por el cual CARLOS ARTURO FEHÓ faltó a la verdad cuando a través de oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008 le informó falsamente a Discristal S.A. que no era posible acceder a su propuesta de comercializar los productos de la I.L.C. en el Valle del Cauca, por “la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas”, pese a que ya estaba suscrito.
Ahora, como en relación con el delito de interés indebido en la celebración de contrato el defensor invocó la misma causal tercera de revisión y señaló que con posterioridad a la condena del Tribunal hay pruebas nuevas que determinan la inocencia de su asistido por tal delito, nuevamente advierte la Sala que no las aportó y además, que los fragmentos que de ellas transcribió en su demanda no son suficientes para concluir que su asistido es inocente por el mencionado comportamiento punible.
En el oficio del 30 de mayo de 2008 dirigido por la Distribuidora Jorge Mario Uribe G. S.A. a CARLOS ARTURO FEHÓ aquella empresa manifestó: “Conscientes de que hay un seleccionado adelante como ustedes no (sic) lo sugieren y ante la eventualidad de que él no pueda operar, aceptamos su invitación aportando nuestra documentación”. De dicho texto no se deduce que el sentenciado carecía de interés indebido en contratar a la Distribuidora Sultana del Valle el 8 de abril de 2008, un día después de haber presentado la propuesta, que fue el hecho sustento de la acusación y fallo de condena.
A su vez, el oficio TM 08-405 del 28 de mayo de 2008 suscrito por Luis Felipe Toro, Gerente General de TM S.A., con destino a Henry Fonseca Cruz, Gerente Comercial de la Industria Licorera de Caldas expresa: “Asunto: Comunicado mayo 23 de 2008. De acuerdo con su comunicado agradecemos la oportunidad que nos han brindado en poder ofertar para dicha distribución, sin embargo nuestra organización está adquiriendo algunos compromisos, lo cual dificulta aceptar la propuesta enviada por ustedes”.
Considera la Corte que con dicha comunicación no se desvirtúa la comisión del delito de interés indebido en la celebración de contrato, pues por el contrario, denota que tal respuesta a una comunicación del 23 de mayo de 2008 se produjo tiempo después de cuando se contrató directamente a la Distribuidora Sultana del Valle el 8 de abril del mismo año.
De todo lo expuesto puede concluirse que si las pruebas señaladas por el defensor como sustento de su acción no fueron aportadas (numeral 3º del artículo 194 de la Ley 906 de 2004) y de los fragmentos trascritos de ellas no emerge con la nitidez requerida el anunciado carácter novedoso, ni la aptitud necesaria para derruir de conformidad con la causal invocada el recaudo probatorio que sirvió de fundamento a la condena que se considera injusta, se impone inadmitir la demanda de revisión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, integrada por Magistrados y Conjueces,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA.
Contra esta decisión procede recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS BERNARDO ÁLZATE GÓMEZ
Conjuez
ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA
Conjuez
YEZID VIVEROS CASTELLANOS
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria