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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP1487-2018
Radicación n.° 50544
Acta 145
Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por los defensores de Gustavo Iván Arias Amado y Rosalba Castro Roa contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá, en cuanto condenó al primero como autor del delito de falsedad ideológica en documento público y a la segunda en calidad de interviniente del injusto de peculado por apropiación y la modificó para declarar penalmente responsable a Yolanda Murcia Robayo únicamente como coautora del último de los reatos en forma continuada.
HECHOS
Durante los años 2008 y 2009 el entonces Alcalde del municipio de Quipile (Cundinamarca), Luis Hernando Forero Aguillón, celebró siete contratos de suministro con Florenia Castro Gil, quien formalmente figuraba como propietaria de la Ferretería de la localidad denominada “Ferretería y Pinturas Yamile Muñoz”, aunque sustancialmente la dueña era la hija de aquélla, Luz Yamile Muñoz Castro1.
Varios de esos negocios jurídicos se suscribieron con posterioridad a la fecha en que, por orden verbal del burgomaestre, se despacharon los materiales; en otros casos, los valores pactados fueron superiores al costo real de los bienes y, en los demás eventos, ni siquiera se materializó su objeto. Fue así como en el contrato 93, del 18 de diciembre de 2008, orientado a la provisión de 153 viajes de recebo, Gustavo Iván Arias Amado, para la época Secretario de Planeación, suscribió certificación, el 3 de enero de 2009, en la que hizo constar que Florenia Castro Gil cumplió con el objeto, pese a que se constató que la aludida Ferretería no proveyó esa grava, dado que carecía de ella.
Los cheques que por esos conceptos salieron de las arcas del ente territorial, eran cobrados por Luz Yamile Muñoz Castro y, luego de que ella tomara para sí lo que le correspondía por la venta, entregó el excedente -en dos oportunidades- a Rosalba Castro Roa, compañera sentimental de Forero Aguillón y -en tres ocasiones- a Yolanda Murcia Robayo, técnico operativo de la oficina del Banco de Proyectos del Municipio.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 30 de septiembre de 2009, en el Juzgado Promiscuo con función de control de garantías de esa localidad2, se formuló imputación en contra de Gustavo Iván Arias Amado –autor de falsedad ideológica en documento público-, Rosalba Castro Roa –interviniente de peculado por apropiación continuado- y Yolanda Murcia Robayo -coautora de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (en concurso homogéneo), peculado por apropiación continuado y falsedad ideológica en documento público (en concurso homogéneo)-3.
2. El 9 de febrero de 2010 la Fiscalía Tercera Delegada ante los jueces penales del circuito radicó escrito de acusación4, con las conductas punibles descritas y la aclaración que el peculado por apropiación se atribuyó conforme al inciso 3° del artículo 397 del Código Penal. La formulación, en igual sentido5, se surtió el 13 de abril posterior ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Facatativá6.
3. Ese despacho judicial presidió la audiencia preparatoria -18 de agosto ulterior7 y 14 de junio de 20118- y la del juicio oral, que inició el 6 de mayo de 20139 y finalizó el 28 de mayo de 201410, cuando se anunció sentido de fallo condenatorio.
4. En la sentencia, que se dictó el 19 de agosto de esa anualidad, se condenó así a los procesados:
Gustavo Iván Arias Amado, como autor de falsedad ideológica en documento público, a 64 meses de prisión y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas;
Rosalba Castro Roa, como interviniente de peculado por apropiación11, a 48 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de multa en valor de $14.000.000;
Yolanda Murcia Robayo, como coautora de peculado por apropiación continuado y falsedad ideológica en documento público, a 80 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo y multa de $9.000.000. Además, se le absolvió por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
La Juez negó a todos la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12.
5. La defensa apeló el fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en proveído del 28 de marzo de 2017, modificó el numeral primero de la parte resolutiva para condenar a Yolanda Murcia Robayo únicamente por peculado por apropiación continuado, por lo que ajustó las penas privativa de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 64 meses y la multa quedó en $9.000.000. Declaró prescrita la acción penal adelantada en contra de la nombrada por falsedad ideológica en documento público13, y decretó la consecuente preclusión en su favor. Confirmó en lo demás14.
6. Los representantes judiciales de Gustavo Iván Arias Amado y Rosalba Castro Roa recurrieron en casación y las demandas correspondientes fueron admitidas por la Sala el 3 de octubre de 2017. La audiencia de sustentación tuvo lugar el 6 de marzo pasado.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Gustavo Iván Arias Amado
La apoderada formula un único cargo por violación directa de la ley sustancial, que sustenta así:
Los juzgadores no aplicaron los artículos 29-3 de la Constitución, 6-2 de la Ley 599 de 2000, 6 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y 44 de la Ley 153 de 1887, relativos todos a la favorabilidad penal, y ello condujo a la inaplicación del precepto 38B del estatuto sustantivo.
Se negó a su prohijado la prisión domiciliaria con base en el canon 38 del Código Penal, por ausencia del requisito objetivo, sin embargo, por favorabilidad, principio rector del sistema jurídico penal, han debido emplear el 38B.
Lo anterior porque los hechos por los cuales se juzgó a su representado ocurrieron el 3 de enero de 2009, data para la cual regía el canon 38, con la ligera modificación introducida por la Ley 1142 de 2007, empero, en el 2014 se expidió la Ley 1709, que introdujo el artículo 38B, según el cual la concesión de la prisión domiciliaria está atada a que la sentencia se emita por conducta punible cuya pena mínima sea de 8 años. En este evento, la pena mínima para la falsedad ideológica en documento público es de 64 meses y dicho injusto no está incluido dentro del listado de los no permitidos para la sustitución.
De haber aplicado la disposición mencionada, la determinación sería que se verifica el elemento objetivo para conceder a su prohijado la prisión domiciliaria. Así, la judicatura tenía la obligación de examinar el subjetivo, el cual también se cumple porque está acreditado el arraigo de su defendido, así como que no pondrá en riesgo la comunidad ni evadirá la acción de la justicia, lo que se puede corroborar con la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita se case la sentencia impugnada y se le conceda a Arias Amado la prisión domiciliaria.
2. A favor de Rosalba Castro Roa
El defensor técnico postula dos cargos así:
2.1. Primero (principal)
Con apoyo en la causal segunda de casación, denuncia violación del debido proceso, toda vez que la sentencia se dictó dentro de un «proceso viciado de nulidad absoluta» porque la acción penal se había extinguido previamente por prescripción (cita los artículos 82-4 del Código Penal, 457 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política).
Después de trascribir los cánones 397, 30, 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, asegura que su representada fue condenada como interviniente, la imputación tuvo lugar el 30 de septiembre de 2009 y el fallo de segunda instancia se profirió el 28 de marzo de 2017. Recuerda que la pena dispuesta para el delito de peculado por apropiación, según el precepto 397-3, es de 64 a 180 meses, pero, por la calidad de interviniente, ese monto se disminuye en una cuarta parte, quedando entre 48 y 135 meses.
Lo anterior implica, para efectos de la prescripción, que desde la imputación hasta la sentencia de segundo grado no pueden pasar más de 67.5 meses, y en esta ocasión trascurrieron 90 meses. Como el fenómeno prescriptivo acaeció el 30 de mayo de 2015, se violentó el debido proceso por quebrantamiento en su estructura.
El juez plural excluyó los preceptos 32, 38, 63, 64, 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 599 de 2000; 292, 331, 332, 333, 334 y 457 de la Ley 906 de 2004; 29 y 293 de la Constitución, 14-5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y 8-2-h de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y proferir el de reemplazo, declarando la prescripción de la acción.
Segundo (subsidiario)
Por la vía de la causal primera, acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial, «por aplicación indebida».
El fallador empleó los preceptos 397-3, con la modificación de la Ley 890 de 2004, y 30 del Código Penal, pero dejó de aplicar el 32-11 ejusdem. La acusada actuó amparada por un error invencible sobre la ilicitud de la conducta y, como lo reconoció la Corte en la sentencia del 25 de abril de 2002, radicado 12191, si el particular es utilizado como instrumento de otro, no tiene compromiso penal.
Su representada tan solo era ama de casa, que recibía órdenes de su compañero fallecido, el alcalde Forero Aguillón, Yolanda Murcia Robayo y Luz Yamile Muñoz Castro. Por ello, los jueces se equivocaron al imputarle el delito en calidad de interviniente. De no haber recaído en el error, se habría admitido que obró con error invencible.
En el acápite de normas quebrantadas, indica que se aplicaron los artículos 1 a 10, 13, 14, 15, 28, 128, 144, 149, 153, 176, 200, 237, 251, 254, 267, 285, 295, 303, 306, 336, 348, 355, 366, 372, 383 y 424 de la Ley 906 de 2004; 6, 11, 28, 29, 31, 33, 93 y Preámbulo de la Constitución; al tiempo que se dejaron de aplicar, los cánones 32-11, 38, 63, 64, 82, 83, 84, 85 y 86 del Código Penal; 292, 331, 332, 333, 334 y 457 del Código de Procedimiento Penal; 29 y 293 de la Carta Política; 14-5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y 8-2-h de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Pide se case la providencia impugnada y en su lugar se profiera otra en favor de su cliente y se le cese procedimiento.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Recurrentes
1.1. La apoderada de Arias Amado se ratificó en la demanda y reiteró su pretensión orientada a que se otorgue a su representado la prisión domiciliaria.
1.2. El defensor de Castro Roa se remitió a las consideraciones expuestas en el libelo.
2. No recurrentes
2.1. El Fiscal Segundo Delegado ante la Corte pidió casar el fallo parcialmente por razón del único cargo formulado en favor de Arias Amado.
Aseguró que se hace necesaria la intervención de la Corte porque para la fecha en que se profirieron los fallos de instancia estaba vigente y aun rige el artículo 23 de la Ley 1704 de 2014, en virtud del cual se adicionó el 38B del Código Penal, que es más favorable al procesado. El delito por el que se procedió no está excluido por el artículo 68A y nada pone en entredicho su arraigo familiar y social, por lo que merece la concesión de la prisión domiciliaria.
En torno a la demanda propuesta en nombre de Castro Roa, aclaró que se hace necesario estudiar primero el segundo cargo, porque, de prosperar, conduciría a la absolución, que prima sobre la declaratoria de prescripción.
No obstante, destacó que esa segunda crítica no está llamada a surgir porque el recurrente no respetó los hechos y la valoración probatoria consignada por el fallador y solo afirmó que su defendida fue instrumentalizada, pero ello no constituye razón suficiente para la absolución. En cualquier caso, la apreciación hecha por los juzgadores demuestra que en realidad la acusada no fue instrumentalizada y menos que actuó con error invencible sobre la ilicitud de la conducta.
De otro lado, sí debe prosperar el primer reproche, porque la procesada fue acusada por peculado por apropiación, según el inciso 3 del artículo 397 del Código Penal, cuya pena es de 5 años y 4 meses a 15 años, pero como es interviniente, se reduce, con un máximo de 11 años y 3 meses. Así las cosas, la prescripción de la acción penal ocurrió luego de la formulación de imputación y antes de que se dictara sentencia de segundo grado, pues los 5 años y 8 meses se cumplieron el 29 de mayo de 2015.
2.2. La Procuradora Tercera Delegada para la casación penal.
La censura en favor de Iván Amado debe salir avante porque el ad quem no aplicó ultraactivamente la Ley 1709 de 2014 que modificó los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria y a la luz de esta normatividad sí cumple con esas condiciones.
En cambio, las críticas contenidas en el libelo a nombre de Castro Roa no deben prosperar porque, en punto del primer cargo, el artículo 83 fija un término mínimo de prescripción de 5 años y un máximo de 10. Por favorabilidad se le aplica el precepto 86, esto es, 10 años de término de prescripción. La «resolución de acusación» se profirió el 30 de septiembre de 2009 y contado el tope máximo fijado en la ley para la interrupción del término de prescripción, este sería el 30 de marzo de 2017 y la decisión del Tribunal se produjo 2 días antes «esto es el 28 de marzo del año anterior». Lo expuesto se ratifica con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con radicados 40477 y 42172, del 7 de septiembre de 2016 y 9 octubre de 2013, respectivamente.
Respecto del segundo cargo, es ostensible que los falladores dejaron claro que la acusada actuó con dolo.
CONSIDERACIONES
La Corte abordará el estudio de fondo de las demandas, según el orden de presentación de las mismas, sin hacer reparos respecto de las falencias de carácter técnico, dada su admisión, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia.
1. A favor de Gustavo Iván Arias Amado
La jurista propone un único cargo por violación directa de la ley sustancial, en concreto, de disposiciones que consagran el principio de favorabilidad, en la medida en que los juzgadores excluyeron el artículo 38B del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014.
1.1. El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso (artículo 29 de la Carta Política), involucra una sucesión de leyes en el tiempo o un tránsito legislativo, de manera que existen dos o más normas que aparentemente serían aplicables a un caso concreto. Así, si la nueva es desfavorable al imputado, en relación con la derogada, se impone, para el funcionario judicial, aplicar ésta a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia (ultraactividad); pero, si la nueva es más benigna para el procesado o condenado, en comparación con la que regía al tiempo de la ocurrencia del hecho, se fuerza emplear la última (retroactividad).
El juez de conocimiento, como intérprete genuino de las normas penales (Cfr. CC C-301/93), es el llamado a dar aplicación al referido axioma y a verificar en el caso concreto cuál norma es más beneficiosa para el incriminado
1.2. En esta ocasión, el a quo olvidó atender esa obligación y el Tribunal pasó inadvertida la falla.
En efecto, al momento de ocuparse sobre la prisión domiciliaria, la Juez de conocimiento sostuvo:
…teniendo en cuenta la normatividad aplicable para la fecha de comisión de los hechos, según el art. 38 C.P., sin la modificación de la [L]ey 1709 de 2014, deben cumplirse los siguientes requisitos: que la pena mínima prevista en la ley para el delito por el que se profiere sentencia no exceda los cinco años; que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita establecer que no pondrá en riesgo la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena y garantizar mediante caución el cumplimiento de las obligaciones impuestas, siempre que no exista exclusión de beneficios a términos de lo señalado por el art. 68[A] ídem.
Para el efecto, habrá de advertirse que esta última fue introducida mediante la modificación de la [L]ey 1142 de 2007, texto vigente al momento de comisión del hecho, es decir, antes de ser modificado por la [L]ey 1453 de 2011 y posteriores, que a la letra solo limitaba la concesión ante la presencia de sentencias condenatorias dentro de los cinco años anteriores.
Sin embargo, la pena mínima para ambos punibles por los que se profiere condena, esto es de peculado por apropiación y de falsedad ideológica en documento público parte de los 64 meses de prisión, que traducido en años equivale a 5.3, por lo que excede del mínimo permitido en lo referente al requisito objetivo, razón suficiente para declarar que no procede su concesión (…) por lo que tampoco se entrará a estudiar el aspecto relativo al requisito subjetivo.15
Lo anterior pone de manifiesto que la judicatura reconoció la existencia de una nueva norma que regula el tema de la prisión domiciliaria, pero no vislumbró la posibilidad de examinar su contenido para resolver el caso concreto.
1.3. Como bien lo menciona la demanda y los delegados de la Fiscalía y del ministerio público, la Ley 1709 de 2014, vigente para la fecha de la emisión de los fallos de instancia, contempla una exigencia objetiva más benéfica para Arias Amado, de cara a la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia y, adicionalmente, revisados los demás requisitos de ese cuerpo normativo, se evidencia su acreditación.
Obsérvese que el artículo 38 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 –tenido en cuenta por la juzgadora- preveía para tal fin:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…).
Por su parte, el 38B, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, establece:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…).
Bajo el contexto anterior, se tiene que el injusto de falsedad ideológica en documento público, atribuido a Arias Amado, está sancionado con una pena mínima de 64 meses o 5.33 años de prisión –así se reconoció, también en la sentencia de primer grado-. De manera que, a la luz de la normativa de 2014, el primer requisito se encuentra acreditado. Adicionalmente, ese reato no está incluido dentro de los enlistados en el canon 68A –según la modificación del artículo 32 de la Ley 1709- como excluidos de esa medida sustitutiva; tampoco consta que el procesado haya sido condenado por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, y, sobre su arraigo familiar y social, no hubo reparo alguno durante la audiencia de traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
En esa sesión, frente a las condiciones individuales, personales y sociales del incriminado, el delegado de la Fiscalía manifestó no tener reproche16, y el delegado del ministerio público solo se opuso a la concesión de ese subrogado para Yolanda Murcia Robayo17.
Así las cosas, se comprueba la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto 38B del Código Penal.
El cargo, entonces, prospera.
1.4. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia para otorgar la prisión domiciliaria a Gustavo Iván Arias Amado, quien deberá suscribir acta en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones dispuestas en el numeral 4º del artículo 38B del estatuto sustantivo penal, lo que habrá de garantizar mediante caución equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. La suscripción de la respectiva diligencia de compromiso y la recepción de la caución quedarán a cargo del Juzgado de primera instancia.
2. A favor de Rosalba Castro Roa
El recurrente propone dos cargos, uno principal, tras considerar que la sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad por prescripción de la acción penal, y otro subsidiario, por violación directa derivada de la exclusión evidente del precepto 32-11 del Código Penal, habida cuenta que su representada actuó amparada por un error invencible sobre la ilicitud de la conducta.
Como bien lo sugirió el Fiscal Delegado ante la Corte, es imperioso iniciar por el examen del segundo, debido a que, de prosperar, habría lugar a absolver a la acusada, determinación que se torna prioritaria sobre la de declaratoria de nulidad (cfr. SP7322-2017, rad. 49819).
2.1. La violación directa (segundo reparo)
Lo que ab initio se advierte es el total desacuerdo del censor con los hechos y la valoración que de las pruebas hicieron los sentenciadores, lo que choca con la causal de casación elegida, pues los juzgadores nunca consideraron probable que Rosalba Castro Roa actuara como instrumento de otro. Por el contrario, fueron contundentes en sostener que su proceder, junto con el de Yolanda Murcia Robayo, evidencia un «dolo único, la unidad de fin que se propusieron y un designio común, elementos constitutivos de una sola conducta punible de peculado por apropiación manifestada en varios actos ejecutivos»18.
En efecto -bien se dejó plasmado en las providencias de instancia-, Luz Yamile Muñoz Castro, quien reconoció ser la verdadera propietaria de la ferretería con la cual se celebraron los contratos, manifestó que, para los pagos por esos negocios jurídicos, hacía el cobro correspondiente personalmente o con Yolanda Murcia Robayo, persona a la que entregaba el excedente luego de cobrar lo que realmente costaban los materiales suministrados y que en dos ocasiones fue hasta la casa donde vivía Rosalba Castro Roa a llevarle ese dinero19.
También se demostró que esta última conocía el plan criminal urdido y no existe el más mínimo indicio de que hubiese actuado con error invencible sobre la ilicitud de la conducta o que hubiese sido utilizada por otros (sujetos calificados) en la realización de la conducta punible, motivos más que suficientes para declarar la falta de prosperidad del cargo, máxime cuando el actor ningún fundamento exhibió para controvertir los argumentos exhibidos en los fallos de condena.
2.2. Nulidad por prescripción de la acción penal.
2.2.1. Antes de resolver sobre la censura propuesta se hace necesario remembrar lo ocurrido durante la actuación procesal, en concreto, lo atinente a la acusación y a la condena de Rosalba Castro Roa.
Tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de verbalización, el delegado de la Fiscalía indicó que la llamaba a juicio como «coautora penalmente responsable de Peculado por apropiación continuado a que alude el código penal en el inciso 3° del artículo 397 a título de interviniente»; empero, no mencionó que por ser un delito continuado la pena a imponer sería la correspondiente al tipo penal respectivo, aumentada en una tercera parte, y menos citó el precepto 31 del Código Penal, que así lo prevé.
Es más, la Juez de conocimiento, aunque sostuvo en las consideraciones del fallo que condenaría a Rosalba Castro Roa por peculado por apropiación continuado en calidad de interviniente20, no lo consignó así en la resolutiva, en tanto allí solo la declaró penalmente responsable por su condición de interviniente en el «delito de peculado por apropiación de que trata el art 397 inciso 3° del CP»21. De igual forma, ello no puede ser catalogado como un olvido puesto que, al dosificar la pena, estableció los extremos punitivos atinentes al injusto de forma simple, luego destacó que carecía de antecedentes y a los 64 meses le disminuyó una cuarta parte por la calidad de interviniente, para finalmente imponer 48 meses de prisión.
2.2.2. Lo anterior revela la intención de la juzgadora de acatar la sanción señalada por el legislador para el punible en su forma simple, no continuada, lo que armoniza con la resolutiva del fallo. Esos parámetros punitivos, por aplicación del principio de favor rei, deben gobernar los términos para contabilizar la prescripción de la acción penal.
Si bien ese proceder, que a juicio del Tribunal obedeció a un error de la funcionaria de conocimiento, en realidad comporta una postura garantista para la procesada, a quien –vale la pena reiterar- no se le dejó claro en la acusación que la modalidad continuada le acarrearía una mayor sanción.
2.2.3. Así las cosas, los términos del fenómeno jurídico de la prescripción se habrán de contabilizar bajo esa cuantificación, por lo que le asiste razón al demandante y al Fiscal Delegado ante la Corte.
En efecto, según el inciso 3° del artículo 397, en concordancia con igual inciso del precepto 30 del Código Penal, los extremos punitivos para el delito por el cual se acusó y condenó, oscilan entre 48 y 135 meses, esto es, 4 años a 11.25 (11 años y tres meses).
De conformidad con el artículo 83 ejusdem, el término de prescripción de la acción penal, antes de la formulación de la imputación, equivale al máximo de la pena fijada en la ley (135 meses) y, una vez ocurrido dicho acto de comunicación hasta antes de emitirse sentencia de segunda instancia (dado que con ésta y por virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal se suspende el término de prescripción), corresponde a la mitad (67.5 meses o 5 años, 7 meses y 15 días).
En esta oportunidad, desde la formulación de imputación -30 de septiembre de 2009- hasta el día en que el Tribunal dictó fallo -28 de marzo de 2017-, trascurrieron más de 5 años, 7 meses y 15 días. El fenómeno prescriptivo en esta segunda etapa se concretó el 15 de mayo de 2015, esto es, antes de que se profiriera la providencia de segundo grado, lo que indica que esta determinación se adoptó cuando el Estado había perdido su potestad punitiva. De suerte que el fallo deviene inválido y por consiguiente, violatorio de las formas del juicio.
2.2.4. En consecuencia, para restablecer la garantía conculcada, se casará parcialmente la sentencia, se anulará parcialmente ella solo en lo que corresponde con la situación de Rosalba Castro Roa y se declarará la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación atribuido a la nombrada y la consiguiente preclusión de la actuación en su favor.
Se dispondrá, entonces, la cancelación de la orden de captura que por cuenta de este proceso se haya emitido en contra de la aludida acusada.
En lo demás, el fallo se mantiene.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por razón de la prosperidad de la demanda promovida por la defensa de Gustavo Iván Arias. En consecuencia, conceder al nombrado la prisión domiciliaria, cuya materialización se condiciona a la constitución de la caución y a la firma del acta de compromiso respectiva, según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. CASAR PARCIALMENTE la sentencia referida en precedencia, con ocasión de la prosperidad del primer cargo de la demanda de casación presentada en favor de Rosalba Castro Roa. En consecuencia, anular parcialmente el fallo para declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación y la consiguiente preclusión en su favor.
Tercero. NO CASAR la sentencia por razón del cargo segundo de la demanda promovida por la defensa de Rosalba Castro Roa.
Cuarto. Cancelar la orden de captura que por cuenta de este proceso se haya emitido en contra de Rosalba Castro Roa.
Quinto. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
(Impedido)
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Los números 93, de 18 de diciembre de 2008, por $12.250.000 (recebo para emergencias viales); 01, del 14 de enero de 2009, por $13.520.000 (materiales construcción y mejoramiento vivienda rural); 12, del 1° de febrero de 2009, por $8.300.000 (materiales construcción y mejoramiento vivienda rural); 07, del 1° de marzo de 2009, por $3.846.800 (materiales para reparaciones en escuelas rurales); 08, del 1° de marzo de 2009, por $2.480.000 (materiales construcción y mejoramiento vivienda rural); 12 del 1° de abril de 2009, por $11.700.000 (materiales construcción y mejoramiento vivienda rural) y 27, del 13 de junio de 2009, por $6.147.000 (materiales para mejoramiento vivienda rural, reparaciones y mantenimiento de acueducto).
2 Cfr. Folios 36 a 40 de la carpeta 1.
3 Ese acto de comunicación también se extendió a Luis Hernando Forero Aguillón, por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, y a Luz Yamile Muñoz Castro, por este último reato, pero, en etapa posterior, se rompió la unidad procesal por razón de la muerte del primero y el acogimiento de la segunda al principio de oportunidad.
4 Cfr. Folios 81A a 97 de la carpeta 3. Con anterioridad se había presentado un acuerdo pero fue improbado y la decisión no se impugnó.
5 A la acusación de Yolanda Murcia Robayo se añadieron las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal (cfr. minuto 37:04 del primer registro del disco compacto).
6 Cfr. Folios 116 a 118 de la carpeta 3.
7 La Juez decretó ruptura de unidad procesal respecto de Luz Yamile Muñoz Castro, por acogimiento al principio de oportunidad (cfr. actas en folios 160 a 166 de la carpeta 1).
8 Cfr. Folios 284 a 287 de la carpeta 3.
9 Cfr. Acta en folios 140 y 141 de la carpeta 2. En la sesión del 16 de julio de 2013 se decretó la preclusión de la investigación por muerte de Luis Hernando Forero Aguillón (cfr. acta en folios168 y 169 Id.).
10 Cfr. Acta en folio 269 Id.
11 Así se consignó en la parte resolutiva, aunque en la motiva se habló de un delito continuado.
12 Cfr. Folios 315 a 289 Id.
13 Consideró que era cómplice de ese reato.
14 Cfr. Folios 36 a 96 del cuaderno del Tribunal.
15 Cfr. Páginas 25 y 26 del fallo de primer grado.
16 Cfr. Minuto 15:31 del segundo registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 28 de mayo de 2014.
17 Cfr. Minuto 17:01 Id.
18 Cfr. Página 46 del fallo de segundo grado.
19 Cfr. Minuto 16:45 del registro de la sesión del juicio del 5 de mayo de 2014.
20 Cfr. Página 25 de la sentencia.
21 Cfr. Página 26 del fallo de primera instancia.