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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
SP14191-2016
Radicación N° 45.594
(Aprobado Acta Nº312)
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de los patrulleros de la policía Nacional JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 11 de diciembre de 2014, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 22 de mayo del mismo año, que los condenó por el delito de desaparición forzada agravada en concurso homogéneo, en condición de cómplices, y los absolvió por los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado.
I. HECHOS
En las horas de la tarde del día 29 de mayo de 2009, en la ciudad de Medellín, el Mayor de la Policía Nacional LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA impartió por radio la orden de ubicar el automóvil de placas FAR-683, advirtiendo que se desplazaba por la vía La Estrella-Itagüí y que en dicho vehículo se movilizaba “Alias 28”, un conocido delincuente de la zona, quien posiblemente portaba armas de largo alcance. Esta orden fue insistentemente repetida por el oficial durante la tarde, con un llamado a todas las unidades que se hallaban en el sur del Área Metropolitana del Valle de Aburra para que intervinieran y revolcaran la zona de ser necesario.
A las 21:28 horas, una patrulla reportó haber avistado el vehículo. De inmediato el Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, acompañado de su conductor JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y de su escolta ÁLEX FERNANDO FLÓREZ se dirigieron al lugar de avistamiento. En inmediaciones del motel MOTIVOS del Municipio de la Estrella, el oficial, con el apoyo de varias patrullas y policías motorizados, interceptó el vehículo y obligó a sus ocupantes DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA (alias 28), y las jóvenes YENIFFER PUERTA SALDARRIAGA, JUDI ALEJANDRA CASTILLO MIRA y LAURA CRISTINA ECHEVERRI GARCÍA, las dos últimas menores de edad, a descender del vehículo y colocarse boca abajo en el piso.
Por órdenes del Mayor MANRIQUE MONTILLA estas personas y el automóvil Mazda en que se movilizaban fueron trasladados a la Estación de Policía de Itagüí, donde, por un corto tiempo, DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA (alias 28) permaneció esposado en la Oficina Antibandas y las mujeres en la cafetería. Transcurridos aproximadamente 10 minutos, el Mayor dio la orden de trasladar nuevamente a los detenidos a los vehículos, argumentando que serían llevados a la DIJIN para ser identificados.
El traslado se realizó en el automóvil Mazda y la patrulla asignada al Mayor MANRIQUE MONTILLA. En el automóvil, que marchaba adelante, fueron trasladadas las tres mujeres acompañadas del Teniente JUAN GABRIEL HERRERA NARANJO y del Mayor MANRIQUE MONTILLA, quien lo conducía. Y en la patrulla, DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA (alias 28), acompañado del Subteniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO y los patrulleros ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, quien se hallaba al volante.
En el trayecto, el Mayor MANRIQUE MONTILLA hizo varias llamadas telefónicas para preguntar “dónde están” “dónde están” y dar instrucciones. En una de esta llamadas se le escuchó decir “ya los vi” “sígame” y minutos después apareció una camioneta Toyota de vidrios polarizados que se ubicó delante de ellos, de la que descendieron tres sujetos. El Mayor MANRIQUE MONTILLA se abrazó con uno de ellos diciéndole “CHAPARRO”, quien le correspondió manifestándole “no puedo creer que me dé esta alegría”.
Inmediatamente el Mayor ordenó pasar al detenido DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA (alias 28) a la camioneta Toyota y minutos después a sus acompañantes JENIFFER PUERTA SALDARRIAGA, JUDI ALEJANDRA CASTILLO MIRA y LAURA CRISTINA ECHEVERRI GARCÍA, luego que uno de los ocupantes de la camioneta le preguntara qué hacían con ellas y el Mayor le respondiera que había que “tumbarlas” porque no se podía dejar a nadie.
Uno de los hombres que acompañaba a “CHAPARRO” se hizo al volante del automóvil Mazda y los dos vehículos (automóvil y camioneta) se alejaron del lugar. El Mayor y sus hombres regresaron a la estación de policía de Itagüí en la patrulla. La investigación estableció que los detenidos fueron entregados a JESÚS DAVID HERNÁNDEZ GRISALES (alias CHAPARRO), quien hacía parte de la lista de personas denominadas “Los más buscados”, por sus nexos con la organización criminal denominada “Oficina de Envigado”.
A la fecha, se desconoce el paradero de DIEGO ALEJANDRO MEJÍA PARRA (alias 28), YENIFFER PUERTA SALDARRIEGA, JUDI ALEJANDRA CASTILLO MIRA y LAURA CRISTINA ECHEVERRI GARCÍA.
II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 18 de julio de 2009, la fiscalía formuló imputación al Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, el Subteniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO y los Patrulleros de la policía nacional ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, por los delitos de, (i) desaparición forzada agravada, en concurso homogéneo (4 delitos), conforme a lo previsto en los artículos 165 y 166 numerales 1, 3 y 6 del Código Penal, (ii) hurto calificado agravado, conforme a lo establecido en los artículos 239, 240.2 y 241.10, y (iii) concierto para delinquir agravado, conforme a lo dispuesto en los artículos 340 inciso segundo y 342, en condición de coautores, con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58.2 ejusdem.1
En el curso de esta diligencia la fiscalía le hizo saber a los procesados que tenían derecho a obtener rebajas hasta del 50% por aceptación de cargos, en los términos del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, con la excepción de los delitos de desaparición forzada que habían recaído sobre menores de edad, por expresa prohibición del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. El juez intervino para aclarar que la prohibición de beneficios operaba por virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y no en razón del artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Después preguntó a los indiciados si habían entendido los términos de la imputación y, ante la respuesta afirmativa, le impartió aprobación. La fiscalía ilustró nuevamente a los implicados sobre los beneficios por la aceptación de cargos y le preguntó a cada uno de ellos si era su voluntad acogerse a cargos, obteniendo respuesta negativa.2
2. El 14 de agosto de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, por los mismos delitos, esto es, (i) desaparición forzada agravada en concurso homogéneo (artículos 165 y 166 numerales 1, 3 y 6), (ii) concierto para delinquir agravado (artículos 340 inciso segundo y 342), y (iii) hurto calificado agravado (artículos 239, 240.2 inciso 4° y 241.10), en condición de coautores, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 del Código Penal.3
3. El 27 de agosto de 2009 se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación. En el traslado a las partes para que se pronunciaran sobre causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades, y el escrito de acusación, se presentaron dos solicitudes de nulidad: una por incompetencia del funcionario que realizó el control posterior de la búsqueda selectiva de la base de datos de varios celulares, y otra por haberse anunciado en la audiencia de formulación de imputación a los procesados, tanto por el fiscal como por el juez, que no tenían derecho a beneficios por allanamiento o acuerdos respecto de los delitos de desaparición forzada donde las víctimas eran menores de edad. El juez negó las nulidades solicitadas y concedió el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión por las partes.4
4. En audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión impugnada por considerar, en relación con el primer aspecto de la impugnación, que la irregularidad, de haberse presentado, afectaba la validez de la prueba en la que se habría presentado el vicio, no de la actuación procesal. Y respecto del segundo, por estimar que los cuestionamientos por intromisión del juez de garantías en la formulación de la imputación eran infundadas, y que si bien es cierto se había equivocado al precisar que por el delito de desaparición forzada no procedía el allanamiento, la solución no era retrotraer el proceso, sino brindar la posibilidad de que los implicados se acogieran a los cargos, como forma de sanear la actuación.5
5. El 13 de octubre de 2009 se reinició la audiencia de formulación de la acusación. Concedida la palabra al fiscal, hizo varios anuncios, así:
(i) que había llegado a un acuerdo con el Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, consistente en que éste aceptaba cargos por las cuatro desapariciones forzadas y el delito de concierto para delinquir, mas no por el delito de hurto calificado agravado, a título de coautor, tal como aparecía en el escrito de acusación, a cambio de la eliminación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 del código Penal, la aplicación de la pena mínima para el delito más grave, una rebaja del 50% por la aceptación de cargos y un incremento de dos (2) años por cada delito concursante, para un total de 28 años de prisión.6
(ii) que respecto de los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO variaba el grado de partición en los delitos imputados en el escrito de acusación, de autores a cómplices, en razón a que los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida, indicaban que estos procesados habían prestado su concurso en la realización de las conductas en la mencionada condición, y no a título de coautores.
(iii) que había llegado a un acuerdo con los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, quienes aceptaban cargos por los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir, a título de cómplices, a cambio de una rebaja de pena del 50% y la aplicación de la pena mínima de 14 años, con la aclaración que la degradación del grado de participación de coautores a cómplices no se hacía en virtud del acuerdo, sino que respondía a la variación de la imputación.7 Todos los procesados avalaron los acuerdos, con excepción del Teniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, quien decidió irse a juicio por los delitos imputados.8
6. En audiencia celebrada el primero de febrero de 2010, el juez aprobó los preacuerdos, pero el Tribunal, el 24 de febrero siguiente, al revisar su conformidad con el ordenamiento jurídico, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra esta decisión por el delegado del Ministerio Público y el representante de las víctimas, aceptó el celebrado con el Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, e improbó el realizado con los patrulleros JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ por considerar, en lo sustancial, que éstos eran garantes de los derechos de los aprehendidos, lo cual los obligada a actuar frente a cualquier afectación de los mismos, y que esta omisión, fuera de la ayuda que prestaron y su actuar mancomunado, no permitía “bajo ninguna racionalidad jurídica considerarlos como cómplices”, debiendo ser procesados a título de coautores.9
7. El 9 de marzo de 2010, el juez de conocimiento dio aplicación al acuerdo realizado con el procesado LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA y lo condenó a la pena principal de 28 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor de los delitos de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado. Paralelamente dispuso la ruptura de la unidad procesal y se declaró impedido para seguir conociendo de la actuación contra los otros procesados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56.6 del Código de Procedimiento.10
8. El 12 de abril de 2010, el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, a quien le fue asignado el proceso en virtud del impedimento manifestado por el Juez Quinto de la misma especialidad, en obedecimiento de lo resuelto por el tribunal, acusó a los procesados CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ por los delitos imputados en el escrito de acusación, es decir, (i) desaparición forzada agravada en concurso homogéneo (artículos 165 y 166 numerales 1, 3 y 6), (ii) concierto para delinquir agravado (artículos 340 inciso segundo y 342), y (iii) hurto calificado agravado (artículos 239, 240.2 inciso 4° y 241.10), en condición de coautores.11
9. Concluido el juicio oral, la juez, en audiencia celebrada el 21 de febrero de 2014, anunció que el fallo sería condenatorio por los cuatro delitos de desaparición forzada agravada en relación con los tres procesados, en condición de cómplices, y absolutorio por los delitos de concierto para delinquir agravado y hurto calificado agravado.12 Y el 22 de mayo siguiente dictó sentencia, en la que condenó al procesado CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO a la pena principal 377 meses y un (1) día de prisión, multa equivalente a 266.66 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 330 meses; y a JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ a 224 meses de prisión, multa equivalente a 133.33 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 165 meses, en condición de cómplices.13
La diferencia que se advierte entre las penas aplicadas a CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO y las impuestas a JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, obedece a que la juez, apoyada en jurisprudencia de esta Sala, concluyó que el tribunal no podía ejercer control material de la acusación, ni de los preacuerdos realizados por la fiscalía con los últimos, como lo hizo, al exigirle al órgano instructor que los acusara en condición de coautores y no de cómplices. Y que siendo esta una intromisión indebida del Tribunal en el ejercicio de la función acusadora, procedía respecto de ellos la rebaja del 50% de la pena que pactaron en el preacuerdo improbado por el tribunal.14
10. Este fallo fue apelado por, (i) el fiscal del caso para pedir la condena de los procesados por todos los delitos, en condición de coautores, sin rebajas de pena, (ii) el representante del ministerio público para solicitar que la condena por los delitos de desaparición forzada se realizara en condición de coautores, y (iii) el defensor de los procesados para solicitar la nulidad del juicio por violación de los principios de inmediación y concentración, o la absolución por los delitos por los que fueron condenados. El Tribunal Superior de Medellín, mediante el suyo de 11 de diciembre de 2014, lo revocó parcialmente para condenar a los procesados a 582 meses de prisión, multa de 266.66 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada por los cuales fueron condenados. En lo demás, confirmó el fallo impugnado.15
11. Inconformes con esta decisión, los defensores de los procesados CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ recurrieron oportunamente en casación. La Sala, por auto de 24 de junio de 2015, inadmitió los cargos comunes por violación indirecta de la ley sustancial derivada de falsos raciocinios en la apreciación de las pruebas, y admitió el cargo de nulidad por quebrantamiento del debido proceso, subsidiariamente propuesto en las demandas presentadas en nombre de los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, por indebida intromisión del Tribunal en la determinación del contenido material de la acusación, al improbar el acuerdo realizado por la fiscalía con estos procesados con el argumento que no podían ser considerados cómplices de las conductas punibles, sino coautores.16
III. FUNDAMENTOS DEL CARGO ADMITIDO
Sostienen los demandantes que es facultativo de la Fiscalía, dentro de los límites de la legalidad, degradar el grado de participación, sin que ello implique variación de la imputación fáctica. Tal disminución de la responsabilidad, añaden, no vulnera los derechos de las víctimas, mientras sí permite la participación de los procesados en la definición del caso, en consonancia con el principio de “humanización de la pena”.
Afirman que la actuación del Tribunal en ese punto fue caprichosa y parcializada, porque estándole vedado controlar materialmente el preacuerdo -entendido como acusación-, se arrogó la función de acusador e imposibilitó la terminación anticipada del proceso. Para soportar este razonamiento, traen a colación jurisprudencia de esta Corporación17, a fin de mostrar que es viable aceptar la degradación de la responsabilidad de autor a cómplice, por la vía de los preacuerdos.
Sustentados en estas consideraciones, solicitan a la Sala la anulación de la sentencia de segunda instancia y la consecuente aprobación del preacuerdo suscrito con la Fiscalía.
IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Alegaciones de los defensores
El defensor de JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ reiteró que el preacuerdo realizado por los procesados cumplía con las exigencias legales y no vulneraba derechos fundamentales, y que el Tribunal Superior, al oponerse a la degradación de autoría a complicidad, se adueñó de la pretensión punitiva usurpando las atribuciones de la Fiscalía, lo cual viola las formas propias del juicio abreviado y niega la garantía de imparcialidad. Por tanto, solicitó a la Sala anular la actuación a partir de la audiencia en que se improbó el preacuerdo, inclusive.
La misma pretensión fue elevada por el defensor de ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, quien se atuvo a lo manifestado en el libelo de casación e invitó a la Corte a dar aplicación a la línea jurisprudencial referente a la prohibición de ejercer control material a los preacuerdos.
Intervención de fiscalía
El Fiscal Noveno Delegado, luego de aludir a la proscripción jurisprudencial del control material de la acusación –incluidos los preacuerdos- y a la indebida intromisión del juez en la tipificación circunstanciada de la conducta, entendida como una eventualidad que quebranta la sistemática adversarial, manifestó que coadyuvaba las solicitudes de los libelistas.
En su criterio, el Tribunal terció indebidamente en el control del preacuerdo celebrado entre las partes, al descartar la participación de los acusados a título de cómplices a partir de una valoración personal de los medios de conocimiento, pasando por alto, al imponer su apreciación, que esta degradación de responsabilidad era legítima.
Por consiguiente, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, de ser posible, dictar el fallo de reemplazo para reconocer la validez del preacuerdo improbado por el Tribunal, sin necesidad de acudir a la anulación de la actuación, en aplicación del principio de residualidad que gobierna las nulidades.
Intervención del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal precisó que si la improbación de un preacuerdo determina la tramitación de un juicio con violación de la estructura del proceso, dicha irregularidad es controlable en sede de casación. Y destacó, apoyada en decisiones de la Corte, que cuando el juez se inmiscuye indebidamente en la definición de los términos de la acusación, se presenta una violación de esta índole, que obliga a retrotraer la actuación hasta el momento de la improbación del preacuerdo.
Advierte, sin embargo, que en el presente caso, si bien es cierto la degradación de responsabilidad de coautoría a complicidad no comportó ninguna concesión punitiva en virtud de la negociación, sino el replanteamiento de los términos de la imputación jurídica por parte del fiscal del caso apoyado en nueva lectura probatoria, la rebaja del 50% de la pena a imponer no procedería, porque el acuerdo se presentó en el trámite de la audiencia de formulación de acusación, y dado el momento en que se materializó, una rebaja de la mitad sería ilegal y excesiva.
Con el fin, entonces, de reparar el agravio surgido del indebido control material del preacuerdo por parte del Tribunal, sugiere que se anule la actuación hasta la audiencia de verificación del preacuerdo, para que en ella se puedan hacer las adecuaciones punitivas respectivas, puesto que la aceptación del acuerdo inicial mediante sentencia de reemplazo violaría la legalidad de la sanción penal.
Intervención del defensor del procesado no recurrente.
El defensor de CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, en condición de no recurrente, manifestó que si bien su representado se retractó unilateralmente de la aceptación de culpabilidad preacordada con la Fiscalía, dejar incólume su condena a 48 años de prisión –mientras los demás procesados serían condenados a 14 años-, es contrario a la prohibición constitucional de exceso.
Apoyado, por tanto, en la propuesta hecha por la representante del Ministerio Público, e invocando criterios de ponderación, proporcionalidad y justicia material, demanda de la Corte que a su representado se le dé una nueva oportunidad de “acogerse” al preacuerdo, del cual “a mala hora se retiró”. En este orden, pide que la actuación se anule hasta el momento de negociación del preacuerdo.
V. CONSIDERACIONES
Con el fin de dar adecuada respuesta al cargo que fue objeto de admisión, la Sala dividirá este segmento de la providencia en tres capítulos, (i) El debido proceso, (ii) el control material de la acusación y de los acuerdos, y (iii) el caso concreto. Adicionalmente aludirá a las consecuencias de la prosperidad del cargo, que desde ya se anuncia, y a la situación del procesado no recurrente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO frente a la estimación del ataque, quien a última hora, como se recuerda, decidió no aceptar el acuerdo.
El debido proceso
El artículo 29 inciso 1º de la Constitución reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. Que éste haya de aplicarse a toda clase de actuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional.
La concreción de la vigencia de un orden justo a través de la función de la administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera. El Estado de derecho garantiza que el proceso penal transcurra por senderos respetuosos de los derechos fundamentales y sirva a las finalidades esenciales del ius puniendi.
Desde esta perspectiva, el Estado está obligado a delinear mecanismos procedimentales idóneos para el logro de una justicia penal en sintonía con la intangibilidad de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución). Por ello, el procesado no puede ser tratado como un mero objeto de la acción jurisdiccional; en la discusión sobre su responsabilidad penal, en tanto sujeto, le asiste el derecho de participar en las decisiones que puedan afectarle (artículo 2º inciso 1º ídem).
En ese marco conceptual, el debido proceso entraña una función de prestación positiva a favor del ciudadano. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el artículo 29 en su inciso 2º ibídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. La delimitación del ámbito de protección del debido proceso, entonces, ha de consultar el desarrollo legal pertinente.
Ahora, más allá de la dimensión objetiva y de la función positiva que le pertenecen, el debido proceso, como derecho fundamental propiamente dicho, también entraña una connotación de prerrogativa subjetiva. Así, el ciudadano es destinatario de un mecanismo de defensa frente a la arbitrariedad estatal. Ello corresponde a la concepción más básica de los derechos fundamentales en sentido liberal, es decir, como barreras de contención oponibles al Estado.
De la anterior caracterización dogmática ha de concluirse que el ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado por prescripciones constitucionales genéricas, así como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio. Pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.
Control material de la acusación y de los acuerdos
Los rasgos esenciales del principio acusatorio corresponden al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes18.
En consonancia con estas máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la Constitución Política y 336 y 339 inciso 2º del estatuto procesal).
Este acto de acusación, integrado por el escrito respectivo y la formulación oral de los cargos, ha sido entendido por la Sala como un ejercicio de imputación fáctico-jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes en torno de los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado (CSJ, AP4219-2016, 29 de junio de 2016, casación 45819).
El deber de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de celebrar con el imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a que se anticipe la sentencia condenatoria, labor en la que el fiscal debe necesariamente gozar de un margen racional de maniobra, con el fin de que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que se trata de una forma de composición del conflicto, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (CSJ AP2370-2014, 7 de mayo de 2014, Segunda Instancia 43.523).
Sobre la posibilidad de control de estos actos, de los que la fiscalía es titular indiscutible, los desarrollos jurisprudenciales de la Sala permiten identificar tres tendencias, (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.
La postura que rechaza cualquier posibilidad de control material se funda en la consideración de que la acusación es un acto de parte, que repele esta clase de controles, y que una injerencia de esta índole es además incompatible con el papel imparcial que debe cumplir el juez en el sistema acusatorio. Dentro de esta línea de pensamiento se matriculan, entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008, definición de competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012, casación 38256; CSJ SP, 19 de junio de 2013, casación 37951; CSJ AP, 14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375 y CSJ AP, 16 de octubre de 2013, segunda instancia 39886. En la primera, se dijo,
«[…] la confección del escrito de acusación es un acto de parte, de la Fiscalía General de la Nación, que, como se ve, está reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.
«En el proceso penal colombiano no se previó que la acusación tuviera controles, distintos a los que se plantean en la audiencia de formulación de la acusación, que como se dijo, están dirigidos al saneamiento del juicio –solo a la verificación de la existencia de unos contenidos-, pero de ninguna manera a discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial, o sus aspectos de fondo.
«[…] Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal”.
Esta postura fue reiterada en la sentencia de Casación 38256, de fecha 21 de marzo de 2012, donde se precisó,
«En este contexto, el juicio y la sentencia deben circunscribirse a los lineamientos fácticos y jurídicos precisados en ese acto complejo acusatorio. Por tanto, los hechos y los delitos fijados por la fiscalía vinculan al juzgador y la única posibilidad de controversia permitida a las partes e intervinientes es la concedida en el artículo 339, exclusivamente para que formulen observaciones sobre el cumplimiento de las exigencias del artículo 337 (auto de 5 de octubre de 2007, radicado 28294).
«En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (auto de 15 de julio de 2008, radicado 29994)»
En la decisión de Segunda Instancia de 14 de agosto de 2013 (radicación 41375), dentro de esta misma tendencia interpretativa, la Sala expuso,
«En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras, estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser la de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistemática…».
Y en la decisión de Segunda Instancia fechada el 16 de octubre de 2013 (radicación 39886), sostuvo,
«Con dicha licencia para invalidar las formulaciones de imputación libremente aceptadas por el procesado, se desvertebra la sistematicidad del proceso adversarial, en tanto se coloca al juez en la condición de coacusador ya que se le autoriza a que exprese, con carácter vinculante, su propia teoría del caso, invadiendo la órbita requirente que le está asignada con exclusividad al fiscal; y, de paso, se produce una consecuencia altamente nociva para la operatividad del esquema, pues se altera el flujo de casos que se espera se tramiten por la vía del proceso abreviado, sin dejar de mencionar las enormes dificultades en que queda la fiscalía en materia de demostración de una teoría del caso que no es la suya, sino la del juez que decretó la nulidad.
« […] Por tanto, si se permite al juez imponer su particular lectura de los hechos –su propia teoría del caso-, mediante la cual obliga al fiscal a imputarle al indiciado un fragmento del acontecer delictual distinto del que el fiscal considera hasta ese momento probado y por el que debe responder, se desestructura la sistemática adversarial, dado que el juez no tiene iniciativa probatoria con la cual pudiera, como en el sistema inquisitivo o incluso mixto, probarla. Pero además, compromete el programa metodológico, y por sobre todo, la iniciativa y responsabilidad de la fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio, argumentativo y a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.»
La segunda postura, que propende por un control material más o menos amplio de la acusación y los acuerdos en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional C-1260 de 2005, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2° del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004,19 “en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.
Esta tendencia se caracteriza porque admite la posibilidad de control material y permite un grado de intromisión profundo en el contenido jurídico de la acusación y los acuerdos, a aras de la realización de los fines de la justicia, las garantías de los sujetos procesales y la protección de la legalidad mínima. Dentro de esta línea interpretativa se ubican, entre otras decisiones, la sentencia CSJ SP, 12 de septiembre de 2007, casación 27759 y la sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, casación 31280. En la primera se dijo,
“En suma, la Corte Constitucional declaró exequible la facultad del fiscal de IMPUTAR la (s) conducta (s) en el preacuerdo al que se refiere el artículo 350 de la Ley 906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en últimas “a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”.
« […] Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mesurar el costo/beneficio del preacuerdo.
«Todo ello dentro de la legalidad, dentro de los márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalicen o desacrediten la función de administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y el derecho de las víctimas a conocer la verdad» (Las negrillas y las cursivas pertenecen al texto original).
Y en la decisión de 8 de julio de 2009, precisó,
«Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con la simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y debido proceso.»
La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.
Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. De esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436. En el primero se dijo,
«En esas condiciones, la adecuación típica que la fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.
«Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta lesión a garantías fundamentales (auto de 16 de mayo de 2007, radicado 27218).
«La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.
« […] La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales.
«Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.
«La transgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente o mejor».
En la sentencia SP9853-2014, de 16 de julio de 2014, casación 40871, la Sala reiteró la anterior postura en los siguientes términos,
«Con base en la jurisprudencia citada, se debe concluir que por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes».
La misma línea jurisprudencial fue planteada en la decisión AP6049-2014, de primero de octubre de 2014, Segunda Instancia 42452,
«En el proceso adversarial, por regla general el juez de conocimiento no pude controlar materialmente la acusación del fiscal, “pero excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes (CSJ, SP9853 16 de julio 2014. Radicación 40871).»
También se repitió en la sentencia CSJ SP13939-2014, de 15 de octubre de 2014, casación 42184, donde además se hicieron precisiones sobre la necesidad de que la intervención excepcional del juez obedezca realmente a violaciones objetivas y palpables, que no dejen duda sobre la real afectación de un derecho fundamental,
«El juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la fiscalía, salvo que ésta desconozca o quebrante las garantías fundamentales.
«Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
«En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
«De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.»
Y una vez más se reiteró en la sentencia CSJ SP14842-2015, de 28 de octubre de 2015, casación 43436, donde se dijo,
«Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 julio 2014, radicación 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial,20 concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.»
Recapitulando, se tiene entonces que el criterio jurisprudencial que la Sala acoge actualmente en esta materia, y que hoy se reitera, reconoce que el juez, por regla general, no puede hacer control material de la acusación o de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y que solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas y groseras de los derechos fundamentales.
El caso concreto
Del resumen que se hizo de la actuación procesal cumplida en este asunto, en el acápite correspondiente a los antecedentes relevantes, se concluye lo siguiente,
1. Que el 14 de agosto de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los procesados LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, por los delitos de, (i) desaparición forzada agravada en concurso homogéneo, conforme a lo previsto en los artículos 165 y 166 numerales 1°, 3° y 6° del Código Penal, (ii) concierto para delinquir agravado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 340 inciso segundo y 342 del Código Penal, y (iii) hurto calificado agravado, tipificado en los artículos 239, 240.2 inciso 4° y 241.10 del Código Penal, en condición de coautores, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 ejusdem.
2. Que el 27 de agosto de 2009 se dio inicio a la audiencia de formulación oral de la acusación, y que agotada la oportunidad procesal para plantear causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, se suspendió para que fuera resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del juez de conocimiento de no decretar las nulidades solicitadas por algunas de las partes, por (i) indebido control de un acto de investigación, y (ii) ilegítima intromisión del juez de garantías en la audiencia de formulación de la imputación, impugnación que el tribunal resolvió en forma negativa el 18 de septiembre siguiente.
3. Que el 13 de octubre de 2009 se reinició la audiencia de formulación de la acusación, y que en esta diligencia el fiscal, antes de anunciar el acuerdo con los procesados CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, precisó que la fiscalía variaba respecto de ellos el grado de participación en los injustos por los cuales habían sido convocados, de autores a cómplices, con la aclaración reiterada de que esta modificación respondía al escrutinio de la evidencia allegada al proceso, y no al acuerdo celebrado con éstos.
Los siguientes apartes de la intervención del fiscal muestran con total claridad que esta degradación implicaba la modificación de la acusación para estos tres procesados, en razón a la naturaleza del aporte prestado por ellos en la ejecución de las conductas delictivas, y no al otorgamiento de un beneficio adicional por razón del acuerdo,
«Ahora bien. En similares términos hubo negociación con los señores apoderados del Teniente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO y de los patrulleros JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ. Aquí vale resaltar señor juez que la Fiscalía General de la Nación, con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida, hay (sic) lugar a variar el grado de participación en los injustos por los cuales hoy han sido convocados, por parte de los señores patrulleros y del señor teniente, con ello (sic) una vez escrutado todo ese acervo probatorio con vocación probatoria, la fiscalía bien puede llegar a la conclusión a que los ahora indiciados prestaron su concurso en calidad de cómplices en la ejecución de las conductas delictivas de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado (…) Es por ello señor juez que en este estadio procesal la fiscalía varía la calidad de coautores a la calidad de cómplices frente a los imputados que se acaban de reseñar, es decir, a los señores CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ (…) Frente a estos imputados y con ellos señor juez se llegó al siguiente preacuerdo. Ha de entenderse entonces señor juez que frente a la variación del grado de participación de estos señores ello (sic) no entra a ser parte del preacuerdo celebrado o del acuerdo mejor celebrado con la fiscalía, acuerdo que si se traduce en que a estos ciudadanos se les rebaje la pena a imponer al 50%. Con ello entonces señor juez vemos que la desaparición forzada rebajada, partiendo del mínimo que son 40 años rebajado en el 50% serían 20 años de prisión. Aumentado los tantos por el concurso de desapariciones forzadas y el concierto para delinquir agravado. Con ello se tasa la pena para estos ciudadanos en 14 años de prisión, incluido como ya se ha dicho, incluidos porque partimos de la base de que se le está concediendo la mitad, tendrían derecho a la rebaja del 50% por el grado de participación criminal, quedando entonces la pena a imponer para estos ciudadanos en 14 años señor juez. Estos son los términos del acuerdo celebrado con los señores defensores y con los mismos imputados”. (Negrillas fuera de texto).21
4. Que el Tribunal Superior de Medellín, al revisar la legalidad del acuerdo celebrado por la fiscalía con los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público y los representantes de las víctimas, lo improbó por considerar que su actuación no podía enmarcarse racionalmente dentro del dispositivo amplificador de la complicidad, y ordenó a la fiscalía acusarlos en condición de coautores, mandato que el ente instructor cumplió en la audiencia celebrada el 12 de abril 2010, en cuyo desarrollo acusó a los procesados CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ por los delitos referidos en el escrito de acusación, en condición de coautores. Y,
5. Que los argumentos que el Tribunal expuso para obligar a la fiscalía a acusar de esta manera, descansaron en la consideración de que los procesados eran garantes de los derechos de los aprehendidos, lo cual los obligada a actuar frente a cualquier afectación de los mismos, y que esta omisión, al margen de la ayuda que prestaron a la realización del delito y su actuar mancomunado, no permitía “bajo ninguna racionalidad jurídica considerarlos como cómplices”. En concreto se dijo,
«En lo que si coincidimos todos, y le sobra razón a los impugnantes, es que no es posible avalar la degradación de la conducta de coautoría a complicidad, aun manteniendo, repito, lo que llamamos un control de vía de hecho, es decir, manifiestos y protuberantes errores. Entendemos que los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ eran garantes de los derechos de los aprehendidos que fueron conducidos ese día; y cuando se es garante se tiene obligación de actuar cuando se percibe que los derechos de las personas sobre las que se tiene esa posición pueden ser afectados. El solo hecho de no hacerlo, equivale a acción y se maneja un principio acentuado de igualdad entre la acción y la omisión. Digámoslo de esta manera: este evento desafortunado se produjo no solo por la iniciativa del Mayor, del policía que tuvo vínculos con la delincuencia, sino también por la falta de reacción de sus subordinados que, por imperativos constitucionales, no están sometidos a la obediencia en esos casos, tampoco están sometidos al temor reverencial y al temor del superior, y ustedes señores patrulleros, me da mucha pena, pero tenían que haber reaccionado distinto, y si tenían armas, tenían que haber planteado la posibilidad de utilizarlas, tenían que pasarse de la raya, la sociedad les exige eso en su función, ustedes no solamente tienen que batirse en duelo con la delincuencia que está por fuera de la organización de la policía sino también batirse en duelo con la delincuencia que está al interior de esa corporación. En consecuencia, la omisión, fuera de la ayuda y el actuar mancomunado que tenían, no permite bajo ninguna racionalidad jurídica considerarlos como cómplices y en consecuencia ese preacuerdo no puede ser validado por la Sala”.22
Hechas estas precisiones se establece sin mayores esfuerzos que el Tribunal, en ejercicio de la función de controlar la legalidad del acuerdo celebrado por la fiscalía con los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, realizó un indiscutible control material de la acusación, al exigirle a la fiscalía que los acusara en condición de coautores de todos los delitos imputados en el escrito de acusación.
En el acápite anterior se dijo que la función acusadora corresponde de manera exclusiva y excluyente a la fiscalía, al igual que la facultad negociadora, y que el juzgador no puede inmiscuirse en su configuración material ni jurídica, siendo esta la regla, la que solo puede quebrantarse, por vía excepcional, cuando el acto desconoce flagrantemente una garantía fundamental, único caso en el cual le es permitido direccionar sus términos.
Especial énfasis la Sala ha hecho igualmente en precisar que la transgresión de los derechos superiores que faculta la intromisión exceptiva, debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente (CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892).
Específicamente ha dicho que las garantías a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 351 de estatuto procesal, cuya violación permite por vía de excepción la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz de un criterio subjetivo o caprichoso de éste, sino que deben sustentarse en hechos puntuales, demostrativos de violaciones objetivas indiscutibles, que necesariamente impongan su intervención para conjurar el daño causado o evitar sus efectos adversos (CSJ SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184).
Analizado el caso que se estudia frente a las condiciones que permiten excepcionalmente la intromisión del juez en la acusación, se advierte prima facie que no se cumplen, y que los argumentos que el tribunal expuso para invocar violación de garantías fundamentales y convertirse en coacusador, apropiándose de la función acusadora, responden a la defensa de un criterio dogmático, que no por provenir de un superior funcional derivaba en infalible, ni convertía la hipótesis de la fiscalía en irracional.
La verdad es que los elementos materiales probatorios y evidencias aportados hasta el momento de la acusación, indicaban que el control del acontecer delictivo estuvo siempre en cabeza del Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLO, y que concluir, a partir de esta realidad fáctica, como lo hizo la fiscalía, que los aquí procesados actuaron en condición de cómplices, no resultaba en contravía manifiesta de la racionalidad jurídica, ni de la legalidad, ni violaba flagrantemente ninguna garantía fundamental, como terminó pretextándolo el Tribunal para justificar la improbación del acuerdo.
Tan discutible se presentaba el punto debatido en ese momento, que la juez de conocimiento, después de haber adelantado el juicio por el trámite ordinario, y haber valorado las pruebas aportadas en el curso del juicio oral, arribó también a la conclusión de que los procesados actuaron en condición de cómplices, apoyada en la teoría del dominio del hecho y la consideración de que éstos ostentaban una posición de garantía disminuida comparada con la de su superior jerárquico, el Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLO, otorgándole de esta manera la razón a la fiscalía.
Esto permite concluir que el Tribunal no solo ejerció un control material de la acusación al exigirle a la fiscalía que acusara a los procesados en condición de coautores, sino que lo hizo por fuera de los presupuestos requeridos para su procedencia por la vía excepcional, privando con ello a los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ del derecho a acogerse a la terminación anticipada del proceso y de obtener una rebaja de pena por este motivo.
El cargo prospera.
Consecuencias de la prosperidad del cargo
Dado que el vicio se originó en la decisión del Tribunal Superior de Medellín de improbar el acuerdo, con las implicaciones sustantivas, procesales y punitivas adversas que de allí se derivaron para los recurrentes, la solución que en principio se ofrece posible sería la invalidación de la decisión del tribunal, para que el proceso retome los cauces del trámite abreviado y se dicte sentencia anticipada por los delitos de desaparición forzada en relación con los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, manteniendo la validez del juicio por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, por los cuales fueron absueltos al término del proceso ordinario.
En atención, sin embargo, al principio de residualidad que gobierna la declaración de las nulidades, que ordena acudir a esta opción cuando no existe otro medio procesal que permita subsanar la irregularidad, la Sala considera que la solución propuesta por la juez de primera instancia, de mantener para los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ la condena por los delitos de desaparición forzada agravada en concurso homogéneo, en condición de cómplices, y reconocerles adicionalmente la rebaja del 50% de la pena, estipulada con la fiscalía en el acuerdo que el Tribunal invalidó, con los ajustes que se anunciarán más adelante, restablece las garantías conculcadas y permite el mantenimiento de la validez del proceso.
Esta solución resulta compatible con la jurisprudencia desarrollada por la Sala frente a casos similares, en los que ha acudido a la fórmula de reconocer la rebaja de pena correspondiente, cuando, como ocurrió en este caso, el derecho que le asiste al procesado de acogerse a la figura de la sentencia anticipada y a obtener rebajas de pena u otros beneficios por dicho motivo, se frustra por actuaciones imputables a los funcionarios judiciales (CSJ SP, 10 de abril de 2003, casación 16528, entre otras).
Se desestima de esta manera la pretensión de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, quien propugna porque se retrotraiga la actuación hasta la improbación del acuerdo, con el argumento de que la rebaja del 50% sería excesiva, por haberse realizado el acuerdo en el curso de la audiencia de formulación de la acusación, pues al margen de la antinomia que pueda presentarse entre los artículos 350 y 352 del estatuto procesal en torno al momento procesal hasta el cual procede la rebaja del 50%, lo cierto es que este no fue el motivo que determinó la improbación del acuerdo por parte del Tribunal de Medellín.
El 14 de agosto de 2009, la fiscalía, como ya se dejó dicho, presentó escrito de acusación contra LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, por los delitos de, (i) desaparición forzada agravada en concurso homogéneo (artículos 165 y 166 numerales 1, 3 y 6), (ii) concierto para delinquir agravado (artículos 340 inciso segundo y 342, y (iii) hurto calificado agravado (artículos 239, 240.2 inciso 4° y 241.10), en condición de coautores, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 del Código Penal.23
En la audiencia de formulación de acusación iniciada el 27 de agosto siguiente, el fiscal mantuvo la acusación respecto del Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, por los referidos delitos, en condición de coautor, pero la modificó en relación con los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, para acusarlos en el carácter de cómplices, manteniendo para todos la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 del Código Penal, pues sobre su supresión nada dijo, y aunque la eliminó para el Mayor LUIS AUGUSTO MANRIQUE MONTILLA, lo hizo en virtud del acuerdo celebrado con éste, lo que indica, con toda claridad, que la mantenía.
Se hace esta precisión porque con ocasión de la prosperidad del cargo por intromisión indebida del Tribunal en el diseño de la acusación, materializada en la orden que la impartió a la fiscalía de formular una nueva acusación contra los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, en condición de coautores, recobra vigencia la acusación primigenia realizada por la fiscalía, donde acusó a estos tres procesados en condición de cómplices, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2, la cual, en consecuencia, pasa a erigirse en referente límite del fallo, en sus aspectos fáctico y jurídico.
En la sentencia de primera instancia, la juez, al tasar la pena de prisión para los delitos de desaparición forzada agravada en concurso homogéneo, por los que fueron condenados los procesados recurrentes JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, seleccionó correctamente como extremos mínimo y máximo de la pena de prisión, 480 y 600 meses (40 y 50 años), y sobre estos montos aplicó los descuentos por la complicidad, conforme lo prevé el artículo 30 inciso tercero del Código Penal,24 quedando los extremos en 240 y 500 meses, y los cuartos de movilidad así: primer cuarto: 240 a 305 meses de prisión. Segundo cuarto: 305 meses y un (1) día a 370 meses. Tercer cuarto: 370 meses y un (1) día a 435 meses. Y último cuarto: 435 meses y un (1) día a 500 meses.
Para determinar la pena imponible a los procesados recurrentes JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, la juez se ubicó en los cuartos medios, tras considerar que en su contra se habían imputado las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 2° y 10° del artículo 58, y que concurría la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 1° del artículo 55 ejusdem,25 y les aplicó el máximo del primer cuarto medio, es decir, 370 meses de prisión, por su mayor compromiso en la actividad delictiva, toda vez que estuvieron involucrados tanto en los actos de aprehensión de las víctimas como en los de su entrega a JESÚS DAVID HERNÁNDEZ GRISALES (alias CHAPARRO). Esta pena la incrementó en 26 meses por cada uno de los tres delitos de desaparición forzada concursantes, para un total de 448 meses de prisión.
La multa la fijó en 266.6 s.m.l.m.v. y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en 330 meses. Esta última, teniendo en cuenta que con el incremento general de penas dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista para el delito de desaparición forzada agravada,26 que oscilaba entre 15 y 20 años, pasó a fluctuar entre 20 y 25 años,27 y que el primer cuarto de movilidad sería de 240 a 270 meses, el segundo cuarto de 270 meses y (1) día a 300 meses, el tercero cuarto de 300 meses y un (1) día a 330 meses, y el último cuarto de 330 meses y un (1) día a 360 meses.
Sobre los montos de pena que se acaban de referenciar, la juez aplicó el descuento del 50% convenido en los preacuerdos, para una pena definitiva de 224 meses de prisión, 133.33 s.m.l.m.v. y 165 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, que fueron las finalmente aplicadas a los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ.
Esta pena resulta ser sensiblemente superior a la convenida en el acuerdo, pues en éste, como ya se vio, la fiscalía pidió la imposición de una pena de prisión de catorce (14) años, partiendo de la premisa de que la aplicable era la mínima prevista para el cómplice del delito de desaparición forzada agravada (20 años), aumentada en dos (2) años por cada uno de los tres delitos de desaparición forzada agravada concursantes y el concierto para delinquir agravado, para un total de 28 años, que rebajados en la mitad por razón de acuerdo, arrojaban 14 años. Sobre el particular, precisó la fiscalía,
«Con ello entonces señor juez vemos que la desaparición forzada rebajada, partiendo del mínimo que son 40 años rebajado en el 50% serían 20 años de prisión. Aumentado los tantos por el concurso de desapariciones forzadas y el concierto para delinquir agravado. Con ello se tasa la pena para estos ciudadanos en 14 años de prisión, incluido como ya se ha dicho, incluidos porque partimos de la base de que se le está concediendo la mitad, tendrían derecho a la rebaja del 50% por el grado de participación criminal, quedando entonces la pena a imponer para estos ciudadanos en 14 años señor juez. Estos son los términos del acuerdo celebrado con los señores defensores y con los mismos imputados». 28
En atención, no obstante, a que la imposición de la pena de 14 años solicitada por la fiscalía comportaría la eliminación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.2 del Código Penal, que les fue imputada a los procesados en la acusación, y por ende, el otorgamiento velado de un beneficio adicional no permitido legalmente, la Sala, teniendo en cuenta la prohibición contenida en el artículo 351 del estatuto procesal penal, solo reconocerá el descuento del 50% de la pena.
Por tanto, mantendrá la pena de prisión tasada por la juez de instancia, con la aclaración que la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.10 queda eliminada, por no haber sido imputada en la acusación originaria de la fiscalía, y la precisión de que esto no modifica la dosificación de la pena, porque subsiste la circunstancia prevista en el artículo 58.2, que obliga a tasarla dentro de los cuartos medios, y adicionalmente a ello, porque los incrementos que se hicieron dentro de este ámbito de movilidad no estuvieron determinados por el concurso de las dos agravantes, sino por el mayor compromiso de los procesados en los hechos.
También mantendrá la pena de multa impuesta por la juez, con la aclaración que su tasación fue equivocada, como quiera que en su determinación no aplicó el sistema de cuartos, y porque partió de un mínimo de 266.6 s.m.l.m.v., cuando debió partir de 2.666,66, que es el monto del extremo menor previsto por el artículo 166 del Código Penal para el delito de desaparición forzada agravada, error que por virtud del principio de prohibición de la reforma en peor no es posible enmendar.
Respecto de la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, ya se dijo que la juez la tasó inicialmente en 330 meses, en el entendido de que sus extremos iban de 240 a 360 meses, en virtud del incremento ordenado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Pero como esta pena no puede superar los 20 años,29 ha de concluirse que su tasación deviene ilegal, en la medida que sobrepasa el límite de 20 años , el cual, para efectos legales, se convierte antitécnicamente en extremo mínimo y máximo (Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-1080/2002 y CSJ AP, 23 de mayo de 2012, radicado 38858).
Siendo este el monto de pena aplicable, se tiene que para la complicidad debe disminuirse de una sexta parte a la mitad, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, lo que arroja un mínimo de 120 meses y un máximo de 200 meses, y un ámbito de movilidad de 80 meses, quedando los cuartos divididos de la siguiente manera: el primero de 120 a 140 meses, el segundo de 140 a 160 meses, el tercero de 160 a 180 meses, y el cuarto de 180 a 200 meses.
La juez, al dosificar esta pena, se situó en el máximo del tercer cuarto, que equivale, para el caso, a 180 meses, monto que disminuido en la mitad por razón del acuerdo arroja noventa (90) meses, que es la pena de inhabilitación que en definitiva deben purgar los procesados, razón por la que la Sala, en aplicación de la facultad oficiosa que le otorga la normatividad legal, realizará la modificación correspondiente.
En consecuencia, casará parcialmente la sentencia impugnada para declarar que JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ quedan condenados por el delito de desaparición forzada agravada, en concurso homogéneo, en condición de cómplices, a las siguientes penas: prisión de doscientos veinticuatro (224) meses, multa equivalente a 133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa (90) meses.
Situación del procesado no recurrente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO
Este procesado fue condenado por el Tribunal de Medellín en condición de coautor del delito desaparición forzada agravada, en concurso homogéneo, a la misma pena de los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ, es decir, a 582 meses de prisión, multa de 266.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2009, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.
Su defensor, en las alegaciones como no recurrente, plantea a la Sala la posibilidad de que su representado tenga una nueva oportunidad para que pueda acogerse al preacuerdo celebrado con la fiscalía, del cual “a mala hora se retiró”, o que anule la actuación cumplida desde su improbación por los motivos invocados por la representante del Ministerio Público, con el referido fin, en aplicación de los criterios de ponderación, proporcionalidad y justicia material.
En lo que tiene que ver con la solicitud de anulación planteada por la Delegada del Ministerio Público, la Sala se remite a lo expuesto en el acápite anterior, donde se dejaron consignadas las razones por las cuales esta pretensión deviene improcedente. Y sobre la petición de que se ofrezca a PÉREZ PARRADO una nueva oportunidad para que pueda realizar un acuerdo con la fiscalía, basta decir que el procesado decidió libremente someterse a juicio ordinario, y que en virtud del principio de preclusión de las fases procesales, llamado también de compartimientos o estancos, no es posible retrotraer la actuación para ofrecer al implicado oportunidades procesales que ya tuvo y de las que no hizo uso.
Con ocasión, sin embargo, de la prosperidad del cargo por indebida intromisión del Tribunal en la definición del contenido material de la acusación, materializada en la orden que le impartió a la fiscalía para que acusara a los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ, ÁLEX FERNANDO FLÓREZ y CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO en la condición de coautores, recobra vigencia, como ya se indicó, la acusación primigenia, donde la fiscalía los acusó en condición de cómplices, la que se convierte, por tanto, en referente límite de la sentencia, en sus aspectos fáctico y jurídico.
Esto significa que el procesado CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO no podía ser condenado en condición de coautor por los delitos de desaparición forzada agravada, sino de cómplice, y que el Tribunal, al modificar la sentencia de primera instancia para condenarlo como coautor, incurrió en un vicio de incongruencia que afecta la estructura conceptual del proceso, con implicaciones innegables en la dosificación de la pena impuesta al procesado, que obliga a la Sala a intervenir oficiosamente en procura de su corrección.
En la sentencia de primera instancia, la juez, al tasar la pena para este procesado por el delito de desaparición forzada agravada, en condición de cómplice, se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio, que corresponde a 305 meses y un (1) día, teniendo en cuenta que solo había participado en la segunda parte del operativo, cuando las víctimas fueron entregadas a JESÚS DAVID HERNÁNDEZ GRISALES (alias CHAPARRO), e incrementó por cada delito concursante de desaparición forzada 24 meses, para un total de 377 meses y un (1) día. La multa, al igual que para los otros procesados, la tasó erradamente en 266.66 s.m.l.m.v., y la pena de inhabilitación la fijó en 330 meses, en el entendido de que oscilaba entre 240 y 360 meses (20 y 30 años).
Con el fin, entonces, de ajustar la sentencia del tribunal a los requerimientos del principio de congruencia, la Sala la casará oficiosamente para condenar a CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO, en condición de cómplice, a las penas de prisión y de multa tasadas en la sentencia de primera instancia, y a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de 180 meses, por las razones consignadas en el apartado anterior al verificar la corrección de la pena tasada para los otros dos procesados.
En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en virtud de la prosperidad del cargo por indebida intromisión del Tribunal en la determinación del contenido material de la acusación, para precisar que los procesados JOSÉ LUIS MONCADA RUIZ y ÁLEX FERNANDO FLÓREZ quedan condenados a las penas principales de 224 meses de prisión, multa equivalente a 133.33 s.m.l.m.v. para el año 2009 y 90 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, en condición de cómplices del delito de desaparición forzada agravada, en concurso homogéneo, por los que fueron acusados.
2. CASAR de oficio la sentencia impugnada, en forma parcial, para precisar que el procesado no recurrente CAMILO JOSÉ PÉREZ PARRADO queda condenado a las penas principales de 377 meses y un (1) día de prisión, multa equivalente a 266.66 s.m.l.m.v. para el año 2009 y 180 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, en condición de cómplice del delito de desaparición forzada agravada, en concurso homogéneo, por los que fue acusado.
3. En lo demás, el contenido de los fallos se mantiene.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 21 y 22 del cuaderno original 1 (CD, archivo uno, record 02:26:20)
2 CD, record 03:04:25.
3 Folios 71-80 del cuaderno original 1.
4 Folios 84 y vuelto del cuaderno original 1 (CD 1, record 24:00; CD 2, Archivo II, record 1:10).
5 Folios 97 del cuaderno original 1
6 CD, Archivo I, record 10:12.
7 CD, Archivo I, record 18:20.
8 Folios 111 y vuelto del cuaderno original 1 (CD, Archivo II, record 0:50)
9 Cfr. Providencia del Tribunal 24 de febrero de 2011, donde los Magistrados se declaran impedidos (fls.72-82 del cuaderno 3).
10 Fol. 119 del cuaderno original 1.
11 Folios 11 del cuaderno original 2.
12 Folios 191 del cuaderno original 4.
13 Folios 3-63 del cuaderno original 5.
14 Páginas 106-117 de la sentencia.
15 Folios 278-303 del cuaderno original 5.
16 Folios 4-23 del cuaderno de la Corte.
17 CSA AP 7233-2014.
18 ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.
19 El inciso segundo y su numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, dicen textualmente: ARTÍCULO 350: […] El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.
20 CSJ AP, 15 Jul. 2008, Rad. 29994; CSJ AP, 14 Ag. 2013, Rad. 41375; CSJ SP, 21 Mar. 2012, Rad. 38256; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 39892 y CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 39886.
21 Audiencia de octubre 13 de 2009. CD, archivo I, record 18:20.
22 Se toma del auto del Tribunal de 24 de febrero de 2011 (fls.79-82 del cuaderno 3).
23 Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.
24 Disminución de una sexta parte a la mitad.
25 Artículo 61 inciso segundo del Código Penal.
26 Artículo 166 del Código Penal.
27 Aumento de una tercera parte en el mínimo y de la mitad en el máximo.
28 Audiencia de octubre 13 de 2009. CD, archivo I, record 18:20.
29 Artículo 51 inciso primero del código Penal.