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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado
AP2310-2016
Radicado N° 47874.
Aprobado acta N° 130.
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Resuelve la Corte el impedimento expresado por los doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para conocer de los recursos de apelación formulados contra la sentencia que, en primera instancia, condenó al Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano y al Mayor (r) Oscar William Vásquez Rodríguez por el delito de desaparición forzada agravada, y absolvió a los oficiales Antonio Rubay Jiménez Gómez, Luis Fernando Nieto Velandia y Ferney Ulmardin Causaya Peña.
ANTECEDENTES
1. El 18 de diciembre de 2015, el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá condenó al Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano y al Mayor (r) Oscar William Vásquez Rodríguez, tras hallarlos autores del delito de desaparición forzada agravada en la humanidad de varias personas, según hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 durante la recuperación de las instalaciones del Palacio de Justicia de esta ciudad capital, quienes para la época se desempeñaban como Comandante y Capitán, respectivamente, del B-2 de la Brigada XIII del Ejército Nacional; al tiempo que absolvió a los militares Antonio Rubay Jiménez Gómez, Luis Fernando Nieto Velandia y Ferney Ulmardin Causaya Peña de esos mismos cargos.
2. Impugnada la sentencia por la defensa de los condenados, el representante del Ministerio Público y el apoderado de la parte civil, el asunto le correspondió en reparto a la Sala del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, quienes manifiestan estar impedidos para conocer del recurso de apelación contra el fallo, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, específicamente por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, para lo cual exponen las siguientes razones:
2.1. El Magistrado Hermens Darío Lara Acuña, indica que, el 30 de enero de 2012, suscribió la sentencia de segunda instancia a través de la cual se desató la impugnación presentada contra el fallo proferido, el 9 de junio de 2010, por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá contra el Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, a quien se le condenó por el delito de desaparición forzada agravada, en razón de los hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 durante la recuperación de la sede del Palacio de Justicia de esta misma ciudad, decisión respecto de la cual aclaró y salvó el voto1, por lo que desde esa posición analizó, entre otros aspectos, la situación operacional de las distintas unidades del Ejército Nacional que allí participaron, incluyendo la de la Brigada XIII, encontrando que dicha misión y la de recuperación de rehenes recayó en su comandante, es decir, el General (r) Jesús Armando Arias Cabrales, y, particularmente, en el de la Sección 2ª de la Brigada, esto es, el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano.
En ese contexto precisó, que entre las coordinaciones y órdenes adoptadas, estuvieron las relacionadas con el manejo de los rehenes liberados, la verificación de identidades y la disposición de estas personas, conforme el análisis del material probatorio obrante en el proceso:
…Aun cuando esto se profundizará en el aparte de responsabilidad, lo que muestra el proceso es que bajo las órdenes del General Arias Cabrales se adelantó la recuperación del Palacio, fue él quien emitió las órdenes respectivas en relación al manejo de las personas que iban siendo evacuadas para determinar si eran rehenes o integrantes del grupo M19; también que esa labor estaba a cargo directamente del B2 de la Brigada, Teniente Coronel Sánchez Rubiano y miembros de esa sección, la cual fue apoyada por miembros del COICI y el E2, y coordinada con miembros de la Policía Nacional y el DAS. Sin embargo, una de las instrucciones para todo el personal que participó, por parte del Comandante de la Brigada, fue que colaboraran en el rescate de las personas y su puesta a salvo, según se estudia en otro aparte…
(…)
Nótese que estos medios probatorios son bastante coincidentes en la sindicación pero disímiles en su contenido con lo que realmente pudo haber hecho el CO (r) PLAZAS VEGA, quien, como se analizará más profundamente en el aparte de responsabilidad, no tenía funcionalmente ninguna relación con el manejo de rehenes, verificación de identidades de personas rescatadas y, por supuesto, disposición de los mismos, pues, ése era un tema que directamente le correspondió al comandante de la sección segunda de la Brigada, TC. Sánchez Rubiano y el personal bajo su mando con apoyo del E2 y el COICI, en coordinación con la Policía Nacional y el DAS.
(…)
…Como se ha dicho en apartes anteriores, y contrario a esa afirmación, la misma estaba a cargo, para todo el procedimiento de identificación de las personas que iban siendo evacuadas del Palacio de Justicia, del entonces Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, Oficial de la Sección Segunda de la Brigada XIII -B2-, quien junto con su personal, entre quienes estaban Oscar William Vásquez Rodríguez, Ferney Causaya Peña, Luis Fernando Nieto Velandia y Antonio Jiménez Gómez, y otras personas de los demás organismos con funciones de inteligencia e investigación, realizaba dicha tarea…2
Fue así como, en su salvamento de voto, concluyó que la responsabilidad frente a la situación de los rehenes y demás personas liberadas y alojadas en la Casa Museo del 20 de Julio, no era del Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, Comandante de la Escuela de Caballería, sino del Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, comandante del B2:
En este punto debe llamarse la atención en el sentido que la sentencia le enrostra al procesado (PLAZAS VEGA) el envío de estas personas a la Escuela de Caballería, pero, por un lado, desconoce el material probatorio que muestra que fue el B2, TC Sánchez Rubiano, quien ordenó dicho traslado; y por otro, omite el contenido de la Información que difunde por televisión y radio el CO (r) PLAZAS VEGA, quien sale a los medios informando la liberación de estas personas, diciendo sus nombres, quiénes los rescataron y para dónde fueron llevados.
(…)
Bajo estas premisas, la sentencia queda huérfana del material que requiere para sustentar la responsabilidad del procesado a cualquier título, en especial por el que se le sentenció, porque de todos los juicios escasamente enunciados de los que se vale el fallo para ese afecto, esa persona (la miembro de la organización guerrillera M19, Irma Franco) se observa directamente asumida en su persona e integridad por el personal que realizaba labores de inteligencia en la Casa del Florero, esto es, el entonces Jefe de la Sección Segunda de la Brigada XIII, Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, quien junto con miembros de su sección y el apoyo de otros integrantes de inteligencia militar E2 y COICI, de la Policía Nacional con sus integrantes en el área de inteligencia e investigación -F2, SIJIN, DIJÍN- y del DAS, tenían esa función en esas instalaciones…
(…)
Se pregunta, quiénes serían los encargados de documentar cuántos rehenes hubo, quiénes fueron liberados por sus nombres, identidad y razón por la que estaban en el Palacio, también en caso de capturados, sus datos y razón de su privación de la libertad.
Conforme se ha expuesto razonadamente en este salvamento de voto, ningún otro que los miembros de inteligencia de las instituciones, y para el caso del Ejército, su Jefe de Sección B2, el entonces Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, junto con su personal. Lo mismo con las demás instituciones, porque resulta evidente que aun cuando no había subordinación, cada uno debía compartir la información con los otros…3 (Subrayas del texto)
Por todo ello considera que dicho razonamiento y conclusiones le «impiden ahora «tener la neutralidad requerida para definir la segunda instancia del proceso en el que fue condenado el Coronel SÁNCHEZ RUBIANO, por la desaparición forzada de varias personas; todo ello en el entendido que, he realizado juicios de orden probatorio y conceptual, esto es de valor, sobre sus funciones y responsabilidades en los eventos sucedidos en esa oportunidad, y claro está, dentro de un silogismo judicial, frente a las personas que resultaren desaparecidas forzadamente en ese insuceso.»
2.2. Por su parte, los Magistrados Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, fundan su manifestación de impedimento en que por igual conocieron en apelación de la sentencia condenatoria proferida contra el Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega por el delito de desaparición forzada agravada, advirtiendo que en la decisión mayoritaria que suscribieron, decidieron confirmar tal fallo, pero sólo respecto de la desaparición de dos personas4, por lo que en relación con las nueve restantes5 dispusieron la anulación de lo actuado.
Agregan que en dicho proveído se indicó, en relación con el Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, que:
…A pesar de la anterior realidad procesal, el TC. EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO dijo falazmente, respecto de IRMA FRANCO PINEDA, que no la vio dentro de las instalaciones de la Casa del Florero: “…Que yo sepa personalmente no la vi… “655, y al preguntársele sobre quién posiblemente la pudo interrogar, respondió: “… ningún oficial ni personal que se encontraba allí interrogó a dicho sujeto, por cuanto nunca lo vi ni llegó que se sepa a la Casa del Florero con dicho nombre…”.
(…)
…De manera que en el procesado concurría el propósito que se aprecia también en los oficiales JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, de exterminar físicamente a los miembros del M-19 que estaban interviniendo en la toma del Palacio de Justicia, y en desarrollo de la cual comprometieron a su tropa en el mismo sentido, pues personal subalterno suyo ejecutó conductas unívocamente dirigidas al cumplimiento de ese propósito. Por esta razón la Casa del Florero no era una frontera entre 2 acciones distintas (operación e inteligencia), sino el punto donde se articulaban armónicamente estos 2 roles militares, complementándose para hacer efectiva la finalidad que los animaba en común…
(…)
…Se tiene noticia de que por las torturas a las que fueron sometidos EDUARDO ARTURO MATSON OSPINO y YOLANDA ERNESTINA SANTODOMINGO ALBERICCI en la Casa de Florero, el Coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación. Lo que le da sentido a las conductas delictuales y disciplinarias cometidas el 6 de noviembre de 1985 contra los estudiantes de la Universidad Externado de Colombia, es que pesaba sobre ellos la opinión, entre los militares responsables de la operación de recuperación del Palacio de Justicia, que eran guerrilleros del M-19, idea a la que contribuyó, entre otras razones, su ubicación dentro del Palacio de Justicia durante los hechos, su juventud, la falta de identificación y la supuesta incongruencia entre las explicaciones sobre por qué estaban en el Palacio de Justicia ese día, además de las manchas de sangre y orina que tenían antes de salir del edificio…6
De este modo, los Magistrados ponen de relieve que tales apreciaciones relacionadas con la participación del procesado Sánchez Rubiano en la llamada retoma del Palacio de Justicia, corresponden a una opinión trascendente que afecta su imparcialidad, habida cuenta que el criterio sobre el asunto se encuentra sustancialmente comprometido y anuncia una declaratoria de responsabilidad en consideración a la identidad de pruebas recaudadas y valoradas de ambas actuaciones procesales.
3. La Sala del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Manuel Antonio Merchán Gutiérrez y Orlando Muñoz Neira, a la que correspondió conocer de los impedimentos manifestados por sus pares, en auto del 31 de marzo pasado, no los aceptó, para lo cual se apoyó en decisiones de esta Corporación7 que aluden a que no concurre la causal de inhibición del numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, cuando si bien la opinión es emitida fuera del proceso, se hace en ejercicio de las funciones.
Precisó que siendo admisible que las investigaciones penales con múltiples delitos e imputados, se puedan llevar tanto en único proceso, como en varios de ellos «…la ruptura procesal trae consigo la posibilidad que los pronunciamientos al interior de uno de las causas separadas, hagan mención a pruebas o incluso a hechos en los que se referencien a procesados de las otras causas. Sin embargo, esa intersección de información en la base de las consideraciones de la decisión o decisiones judiciales no siempre ha de entenderse como una opinión sustancial previa de juzgamiento, con la cual se comprometa penalmente a los vinculados de las causas escindidas del proceso donde se produce, y que constituya una razón para que el operador judicial se separe del conocimiento de las otras causas, aduciendo la afectación a la imparcialidad por la aislada enunciación.».
Entendiendo que «la razón de impedimentos como el alegado en la causal cuarta no busca impedir (sic) que se llegue a la misma conclusión, en uno y otro proceso, sino que el camino probatorio para arribar a ello sea idéntico, en la medida que la afectación a la imparcialidad se da por la valoración –opinión- que ya ha precedido su juicio y que haría nugatoria la objetividad que le es exigible a la o a las causad posteriores que lleguen a su conocimiento, estimó que en el caso propuesto no se configura dicho motivo impediente, porque se ignora si las pruebas que sustentaron la decisión emitida en el proceso del Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega y su respectivo salvamento de voto, fueron las mismas que constan en el asunto ahora a tratar.
De modo que, tras reafirmar que el asunto de la especie es similar al analizado por la Corte en el auto del 9 de marzo de 2016 (CSJ AP1356-2016, 9 mar. 2016, rad. 47.684), donde también la manifestación de impedimento para conocer de un proceso asignado al juez colegiado fue exteriorizada porque previamente se había adoptado una decisión en otra causa que tuvo como base los mismos hechos investigados en aquél, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no aceptó los impedimentos propuestos y dispuso la remisión de lo actuado a esta Corporación para que decida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
I. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le compete resolver sobre los impedimentos manifestados y no aceptados a los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, para conocer de los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida, el 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio se condenó al Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, tras hallarlo autor del delito de desaparición forzada agravada.
II. Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente con el propósito de preservar y amparar el derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales. El derecho a un tribunal imparcial derivado del artículo 209 de la Constitución Política, en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, se ha concebido como esencial del debido proceso, en el sentido que frente a la presencia de partes parciales se exige un tercero imparcial, principio de alcance general, puesto que tiene aplicación en todos los sistemas procesales.
Los mecanismos de impedimentos y recusaciones se han instituido para asegurar tal principio, y en razón de ellos el funcionario judicial debe separarse del conocimiento de los casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo el asunto, se obstaculiza la entrega de una recta administración de justicia.
En ese sentido, la finalidad de dichas figuras legales es garantizar, tanto a los asociados en general, como en especial a quienes están legitimados para actuar en un determinado asunto, que el juez llamado a resolver el conflicto jurídico sea ajeno a cualquier interés distinto al de actuar con imparcialidad y ponderación.
III. La causal de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, está prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, en los siguientes términos: «Que el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
Frente a ese evento, esta Corporación ha sostenido que no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino solo aquella que producida extraprocesalmente pueda conducir a la separación del asunto. Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración, al punto que le impida actuar con la imparcialidad que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación.
No se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, por cuanto la que resulta impediente debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, al punto de indicar (CSJ AP, 27 ago. 2005, rad. 23.690):
… es perfectamente posible entenderla dirigida a precaver la neutralidad de los servidores judiciales cuando quiera que dicho concepto se ha emitido bien por fuera del ejercicio de sus deberes funcionales, o con atinencia al desempeño de los mismos, siempre y cuando, desde luego, tal anticipación conceptual de los juicios «comprometan» el criterio del juez de modo tal que eventualmente se pudiera ver alterada su imparcialidad…
Pero la Sala también ha señalado que (CSJ AP, 21 mar. 2012, rad. 38.331):
…En el caso que ocupa la atención de la Sala, el criterio expuesto por los integrantes del Tribunal que fallaron la acción de tutela, esto es por fuera del proceso dentro del cual se produce el impedimento, compromete claramente el sentido de la decisión, pues a pesar de que la orden se encaminó a obtener del juez de primera instancia que emitiera pronunciamiento de fondo en respuesta a la petición del representante de la parte civil, dentro del cuerpo de la providencia, tal como se dejó transcrito, los magistrados, entre los que se cuenta el doctor… desautorizaron los planteamientos del juzgador de instancia para indicarle que contaba con los presupuestos necesarios para proceder al restablecimiento del derecho de propiedad.
Además del nexo substancial que existe entre el criterio allí expuesto y el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali por impugnación del representante de la parte civil, que compromete la decisión del citado magistrado, a juicio de la Sala no hay duda que la postura sobre el tema se adoptó extraprocesalmente, pues lo fue en asunto que debió conocer como juez constitucional.
El hecho de que haya sido en ejercicio de sus funciones constitucionales, no autoriza a pensar que resulte inaplicable la causal impediente, pues el instituto consagrado en el artículo 99 se estatuyó para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto sea ajeno a cualquier inclinación distinta al ejercicio de una actividad confiable, libre de todo prejuicio que dé pábulo a la suspicacia de parcialidad, como viene en insistir la Corte.
Los integrantes de la Sala que no aceptaron la razón expuesta por su compañero, pretenden ampliar el ámbito de la opinión que no genera impedimento a límites insospechados, de tal modo que cualquier criterio con fuerza vinculante que los jueces emiten en ejercicio de sus funciones por fuera del proceso no tendría la virtualidad de lograr su separación del proceso, lo cual no corresponde al sentido de la jurisprudencia de esta Sala.
En cada caso habrá de verificarse lo concerniente, pero la comprensión sugerida en tales términos se opone a la finalidad del instituto de los impedimentos y recusaciones, que no es otra que preservar al máximo la independencia, imparcialidad y transparencia en la definición del asunto.
De ahí que eventos como éste, donde el magistrado que se declara impedido integró la sala de decisión que falló la acción de tutela y anticipó el sentido de la determinación a adoptar dentro de este proceso, al punto de haberse desprendido prácticamente de la facultad de proveer en sentido diferente, no pueden resultar indiferentes frente a la causal invocada, por lo que resulta imperativo para la Corte declarar fundado el impedimento. (Subraya fuera de texto)
Este último criterio de la Corte ha sido constante8, de tal manera que si bien la causal prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 599 de 2000, en principio ha sido entendida bajo el supuesto de que no puede predicarse cuando el juez o magistrado expresa su opinión en ejercicio de sus funciones así sea por fuera del proceso, por igual no debe perderse de vista que allí no se agota la posibilidad de su ocurrencia, pues, así mismo, como se refiere en el pronunciamiento que se trae y que recoge el pensamiento de la Sala, el operador judicial debe estar «libre de todo prejuicio que dé pábulo a la suspicacia de parcialidad», de modo que en cada caso debe examinarse si la postura expuesta por éste le resulta vinculante y, en consecuencia, debe separarse del conocimiento del caso, en orden a garantizar el principio de imparcialidad.
IV. En aras de determinar si en el caso sub judice concurre la causal advertida por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que manifestaron su impedimento, inicialmente resulta oportuno reparar, de un lado, en los hechos que fueron declarados en la sentencia del 30 de enero de 2012, por cuyo medio resolvieron la impugnación contra el fallo proferido en primera instancia en relación con el Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, a quien condenaron por el delito de desaparición forzada agravada y, de otra parte, en la situación fáctica fijada en la sentencia dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, respecto de la cual ahora les corresponde conocer por vía de los recursos de apelación.
Con esto no se busca precisar la identidad de los hechos, sino, en el primer caso, si se hizo alusión al Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano y en qué sentido, y, en el segundo, cuál el contexto en que se lo refiere, pues, como lo advirtió la Sala, de lo que se trata es de realizar un cotejo formal entre lo expresado en la decisión que se dice vincula al funcionario judicial y la situación que plantea el trámite respecto del cual considera se debe sustraer de resolver, en aras de garantizar el principio de imparcialidad.
IV.1. Así, en la sentencia de segundo grado emitida contra el Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, de actual dominio público, se precisó en lo pertinente lo que sigue:
… Momentos después de la iniciación de la toma, el Jefe de Estado Mayor de la Décimo Tercera Brigada, Coronel LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ (q.e.p.d.), activó el Plan de Defensa Nacional «Tricolor 83» y el Centro de Operaciones de la Brigada —COB—.
Entonces, se llevó a cabo un operativo táctico y de inteligencia dirigido y coordinado por el Ejército Nacional, encaminado a la recuperación del Palacio de Justicia y a la liberación de rehenes, en el que participaron: la Policía Nacional (Grupo de Operaciones Especiales GOES y Curso de Operaciones Especiales COPES), el Ejército Nacional (División Quinta —Brigada 13—, Vigésima Brigada y las agregaciones de la BR-1 y BR-7), y el Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS.
La Décimo Tercera Brigada del Ejército, dirigió la acción militar por su Comandante, el señor General (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES, gracias a la activación del Plan de Defensa Nacional «Tricolor 83». Acción militar en la que intervinieron: su Estado Mayor, es decir, el Jefe de Estado Mayor de la Brigada o B-5 a cargo del Coronel LUIS CARLOS SADOVNIK SÁNCHEZ y las divisiones: B1 y B2, cuyo comandante [de esta última,] era el Coronel (r) EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, y B3 y B4…
La retoma, como es conocida la acción táctica y de inteligencia de combate de recuperación del Palacio de Justicia, desplegada por la Fuerza Pública, comenzó con la reacción de algunos miembros del Batallón Guardia Presidencial, ubicado en un sector aledaño al escenario del acontecer; seguidamente, hicieron presencia el Comandante de la Décima Tercera Brigada, General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y los de las unidades tácticas Escuelas Batallón de Artillería y Caballería, entre otros, también la Policía Nacional (COPES y GOES). A continuación, el Ejército estableció el puesto de mando avanzado en la Casa Museo del Florero situada en la esquina nororiental de la Plaza de Bolívar, contigua al Palacio de Justicia.
Dado que, de conformidad con el Plan Tricolor era fundamental controlar la salida de rehenes del Palacio para evitar que los subversivos eludieran el cerco militar, paralela a la misión táctica, coordinada por la Décima Tercera Brigada, se adelantó una operación de inteligencia de combate orientada a la identificación del grupo subversivo asaltante, los integrantes que incursionaron en la toma, los colaboradores de éstos, entre otros aspectos; acorde con lo establecido en el Manual de Inteligencia de Combate, en adelante MIC y en el Plan de Operaciones de Inteligencia No. 002 contra el autodenominado M-19 de 1980, el segundo de ellos, documento secreto de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional para contrarrestar el citado grupo subversivo; donde se expresa, entre otras cosas, las tareas de inteligencia a realizar por las Unidades Tácticas adscritas a la BR-13, en coordinación con el B2.
Por lo anterior, los rehenes liberados fueron identificados, interrogados, enlistados y clasificados así: personal ajeno a la incursión subversiva, los participantes en el asalto y posibles colaboradores del M-19 desde el interior del Palacio de Justicia; estos dos últimos denominados sospechosos o especiales «(S)» porque: no eran identificados plenamente, ofrecían explicaciones no creíbles para el Ejército sobre su presencia en el Palacio, eran oriundos de alguna región del país con presencia del M-19, eran estudiantes, ora porque sabían de su condición de guerrilleros integrantes del M-19, dada la visible participación en el asalto. Procedimiento que comenzaba desde el interior de Palacio de Justicia y culminaba en el puesto de mando establecido en la Casa Museo del Florero.
De esta manera, miembros de las fuerzas armadas rescataron del Palacio de Justicia más de doscientas personas que se encontraban al momento de la cruenta toma, y que, acorde con el plan de la operación de recuperación y rescate fueron, casi en su totalidad, trasladadas a la Casa Museo del Florero, y tras ser identificadas puestas en libertad. Con todo, de ese cúmulo de personas rescatadas, de once de ellas no se ha vuelto a saber sobre su paradero… (Subrayas y negrillas fuera de texto)
IV.2. De otra parte, en la sentencia del Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá que ahora corresponde conocer en segunda instancia a los Magistrados que manifiestan su impedimento, en lo pertinente se tiene la siguiente situación fáctica:
… En ese contexto, el 6 de noviembre de 1985 el grupo insurgente, con su Comando “Iván Marino Ospina”, en el marco de la autodenominada operación “Antonio Nariño por los Derechos Humanos”, incursionó violentamente, a sangre y fuego, en el Palacio de Justicia, ubicado al costado norte de la Plaza de Bolívar en el corazón de la capital colombiana.
La facción guerrillera, comandada por LUIS FRANCISCO OTERO CIFUENTES, inició el asalto el 6 de noviembre de 1985 a las 11:25 a.m., aproximadamente, cuando veintiocho (28) subversivos irrumpieron a la fuerza en vehículos por el sótano del edificio, mientras adentro los esperaban siete guerrilleros que previamente habían ingresado vestidos de civil, aparentando ser abogados, estudiantes o visitantes de la sede judicial, quedando afuera otro grupo de insurgentes que no alcanzó a llegar a tiempo.
Los primeros resultados de la violenta incursión fueron la muerte a manos del grupo de asaltantes del administrador del edificio y de dos celadores, y la toma como rehenes de cientos de personas, entre quienes se encontraban Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, Magistrados Auxiliares de ambas Corporaciones, abogados litigantes, visitantes y trabajadores del recinto judicial.
(…)
La Fuerza Pública respondió con una operación de recuperación de la edificación, activando el llamado “Plan Tricolor/83”, bajo el mando operativo del General JESUS ARMANDO ARIAS CABRALES, comandante en Jefe de la Brigada de Institutos Militares – BIM, actual Brigada XIII, quien tomó el control de la operación con el apoyo de unidades de la Escuela de Caballería, de Artillería, del Batallón de Policía Militar N° 1, del Grupo Mecanizado Rincón Quiñónez, del Batallón Guardia Presidencial y las agregaciones de la BR-1 y BR-7. También tomaron parte activa unidades de la Policía Nacional con el Grupo de Operaciones Especiales, GOES, y el Curso de Operaciones Especiales, COPES, además de miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, de la DIJIN y el F2.
Se ordenó a las unidades operacionales la recuperación del edificio y el rescate de los rehenes, tarea principalmente desarrollada por las unidades de la Escuela de Caballería y la Escuela de Artillería, quienes ingresaron a la edificación con tanques de combate derribando su puerta principal, mientras por la azotea incursionaron fuerzas especiales de la Policía Nacional.
Como consecuencia del cruento combate desatado entre las fuerzas regulares del Estado y el grupo insurgente, tanto en la operación de asalto como en la de recuperación o “retoma” del Palacio de Justicia, noventa y cuatro (94) personas perdieron la vida, entre ellas once (11) Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, tres (3) Magistrados Auxiliares y diecinueve (19) Jueces; varios miembros de la fuerza pública, trabajadores del Palacio de Justicia, conductores y escoltas de los Magistrados y la casi totalidad del grupo de asaltantes. La sede del Palacio de Justicia quedó destruida a causa de las detonaciones de cargas explosivas utilizadas en el operativo, de impactos de disparos realizados con cañones de tanque de combate y de un voraz incendio desatado desde el primer día y que destruyó parcialmente la edificación calcinando en su interior un gran número de cuerpos.
La operación de recuperación o “Retoma” del Palacio logró la evacuación o el rescate de más de doscientas cuarenta y cuatro (244) personas, la mayoría de las cuales fueron trasladadas a la “Casa del Florero” para su identificación, control y registro.
Las labores de inteligencia estuvieron a cargo del B-2 de la Brigada, al mando del Coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, asistido por personal subalterno de su unidad y por efectivos de la Dirección de Inteligencia del Ejército, DINTE, del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia, COICI, y por personal del DAS, del F-2 y de la DIJIN de la Policía Nacional, quienes tomaron posición en el “puesto de mando avanzado” que se instaló desde el mismo 6 de noviembre en la “Casa Museo del 20 de julio” o “Casa del Florero”, ubicada en la esquina nororiental de la Plaza de Bolívar, teniendo como misión primordial recibir a las personas que eran sacadas del Palacio de Justicia con el fin de identificarlas, establecer la razón de su presencia en el lugar o su eventual participación en los hechos y, en general, producir inteligencia de combate.
Una vez las personas evacuadas de la sede judicial eran trasladadas a la Casa del Florero, se realizaba su registro en diferentes listados en los que se consignaba su información personal y se trataba de verificar su plena identidad.
Algunas personas fueron separadas y conducidas al segundo piso de la casa museo, catalogadas como sospechosos, “s”, y/o “especiales”. Allí, a través de entrevistas y/o interrogatorios se buscaba establecer su identidad y/o su eventual vinculación al grupo guerrillero. Luego de realizar ciertas verificaciones, unos fueron regresados al grupo de liberados y otros fueron conducidos a instalaciones militares y de policía donde continuaron las indagaciones para esclarecer su posible participación en el asalto.
El 7 de noviembre, aproximadamente a las 2:30 p.m., los enfrentamientos cesaron, cuando después de 27 horas de combate las tropas oficiales lograron el control del edificio y la neutralización total de los subversivos, reduciendo el último reducto de resistencia guerrillera al mando de ANDRÉS ALMARALES, que al interior de uno de los baños del costado noroccidental de la edificación mantuvo hasta el final a un grupo de cerca de setenta rehenes.
Al final de la operación doce (12) personas que se encontraban en el Palacio de Justicia no aparecieron ni vivas ni muertas. Ese grupo de personas está conformado por ocho (8) trabajadores del restaurante-cafetería que operaba en el primer piso del complejo judicial (CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA, CRISTINA DEL PILAR GUARÍN, BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, HÉCTOR JAIME BELTRÁN FUENTES, GLORIA STELLA LIZARAZO FIGUEROA, DAVID SUSPES CELIS, ANA ROSA CASTIBLANCO y LUZ MARY PORTELA), tres (3) visitantes ocasionales (NORMA CONSTANZA ESGUERRA, GLORIA ANZOLA DE LANAO y LUCY AMPARO OVIEDO) y una guerrillera que participó en la toma (IRMA FRANCO PINEDA).
(…)
En cuanto a IRMA FRANCO, varios testigos, rehenes liberados e incluso un soldado, señalaron haberla visto viva por última vez en el segundo piso de la Casa del Florero luego de terminada la operación de recuperación del Palacio de Justicia.
De las mencionadas doce personas solo se ha podido establecer el paradero de ANA ROSA CASTIBLANCO, de acuerdo al estudio de tipificación molecular de ADN realizado a los restos exhumados de la fosa común del Cementerio del Sur por el Laboratorio de ADN del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Laboratorio de Genética Forense de la Fiscalía General de la Nación del 17 de Julio de 2001, y sus restos fueron finalmente entregados a sus familiares el 2 de Noviembre de 2001.9
IV.3. De lo anterior se puede extractar que en la sentencia del 30 de enero de 2012, suscrita por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que expresan su impedimento, se alude a que el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, fue uno de los militares que tuvo al mando la operación de recuperación del Palacio de Justicia y, como comandante del B-2 de la Brigada XIII que dirigía, se encargó de las labores de inteligencia tendientes a la evacuación de las personas que estaban al interior de la sede judicial y su clasificación de acuerdo con las explicaciones que ofrecían sobre su presencia en el lugar, sin saberse hasta la presente del paradero de algunas de ellas, circunstancias que se reiteran en la sentencia del Juzgado 52 Penal del Circuito de esta ciudad que ahora les corresponde examinar en alzada.
V. De otra parte, como la sentencia proferida contra el Coronel (r) Plazas Vega por los Magistrados que se consideran impedidos fue respaldada por dos de ellos10 y, por tanto, se confirmó en parte el fallo condenatorio dictado en primera instancia, mientras que el restante11 salvó el voto, pues a su juicio el citado debió ser absuelto, resulta necesario precisar el alcance de ambas posturas, de cara al análisis del acervo probatorio que realizaron, en punto del Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, en orden a confrontarlas con el caso que ahora les corresponde examinar.
V.1. Los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que acompañaron la posición de la mayoria, expresaron en relación con el Teniente Coronel (r) Sánchez Rubiano, lo siguiente:
…Por ser la operación de recuperación del Palacio de Justicia competencia de la Brigada XIII, ésta llevó a cabo la actividad de inteligencia a través del área correspondiente propia de su estructura, es decir, el B2, la cual estaba a cargo del entonces Teniente Coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO. Éste recibió instrucciones del comandante de la Brigada [General (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES]. Las labores se centraron en el manejo de los rehenes: recibirlos, ayudarlos y establecer su identificación, así como el cumplimiento de su labor propia en el campo de inteligencia.
El comandante de la Brigada dijo: «…en la Casa Museo del Florero quedó el señor Coronel SÁNCHEZ, Jefe de Inteligencia de la Brigada, que cumpliendo las funciones que le eran propias, hago énfasis, en primera instancia de recibirlos, ayudarles en su proceso por razones de carácter físico o mental anímico y establecer de quiénes se trataba respecto de las personas que salían, llevando un registro, ya que muchas de estas personas no contaban con una identificación que pudieran exhibir, eso en razón a que al entrar, muchas personas habían tenido que dejar sus documentos y obviamente por esta situación caótica que se presentaba, los habían perdido; y otras personas que había dejado sus elementos personales, bolso, saco o alguna cosa, entonces por eso según me lo manifestó el Jefe del B2, Coronel SÁNCHEZ, pues, apeló a las personas que eran conocidas, que laboraban normalmente en el Palacio de Justicia, para que ayudaran a decir si era la persona que trabaja en determinada oficina o que [ejercía] tales funciones…».
Se le preguntó [al General ARIAS CABRALES] si impartió alguna instrucción sobre el manejo de los sospechosos y subversivos que salieran con vida, y respondió: «…La instrucción para el Jefe del Departamento 2 de la Brigada se remitió a que les dieran apoyo, ayuda a estas personas y cumplir las funciones que eran de su competencia como jefe de su sección, tenía a su cargo pues las labores y funciones de inteligencia y de contrainteligencia…»
En el mismo sentido, el encargado de esas instalaciones, entonces Teniente Coronel SÁNCHEZ RUBIANO, dijo: «… mi actividad específica como miembro de Estado Mayor y como oficial de inteligencia, fue la de conocer a qué grupo pertenecían los subversivos, quiénes eran, quién comandaba esta actividad, cuáles eran sus intenciones, qué actitud tenían durante el desarrollo de los hechos, qué pretendían hacer, cuáles eran sus proyecciones, cuáles sus capacidades, qué exigencias iban a hacerse al Gobierno Nacional, qué información posible podía obtener en el lugar de los hechos, así mismo me impuse la tarea que fue la de controlar a las personas rescatadas a fin de proporcionarles un sitio de descanso, de atención médica, de darles confianza, darles tranquilidad, proporcionarles los medios para su comunicación con sus familiares e inclusive proporcionarles medios para el desplazamiento a sus residencias, traté en lo posible de hacer una relación de personas que fueron liberadas a fin de llevar una estadística hasta donde las posibilidades me lo permitieron, de quiénes pudieron salvarse de la acción aleve del grupo subversivo…».
Se observa en estas declaraciones un claro interés en ocultar la verdad, dado que la realidad demuestra que las unidades de inteligencia pretendieron encontrar guerrilleros entre el personal rescatado, pues todos los rehenes liberados fueron sometidos a intensos interrogatorios, a pesar de su estado emocional alterado por los hechos vividos.
Por ello, sobre las personas que generaban dudas sobre su identificación o por las contradicciones en las explicaciones que daban sobre por qué estuvieron dentro del Palacio de Justicia, y por su condición de estudiantes o su origen, se los sometió a tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas (casos de ORLANDO QUIJANO, ORLANDO ARRECHEA OCORÓ, EDUARDO ARTURO MATSON OSPINO y YOLANDA ERNESTINA SANTODOMINGO ALBERICCI, entre otros) y, en últimas, a desaparición forzada, como fueron los casos de IRMA FRANCO PINEDA y CARLOS AUGUSTO RODRÍGUEZ VERA.12
(…)
De manera que en el procesado concurría el propósito que se aprecia también en los oficiales JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES y EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, de exterminar físicamente a los miembros del M-19 que estaban interviniendo en la toma del Palacio de Justicia, y en desarrollo de la cual comprometieron a su tropa en el mismo sentido, pues personal subalterno suyo ejecutó conductas unívocamente dirigidas al cumplimiento de ese propósito. Por esta razón la Casa del Florero no era una frontera entre 2 acciones distintas (operación e inteligencia), sino el punto donde se articulaban armónicamente estos 2 roles militares, complementándose para hacer efectiva la finalidad que los animaba en común…
(…)
…Se tiene noticia de que por las torturas a las que fueron sometidos EDUARDO ARTURO MATSON OSPINO y YOLANDA ERNESTINA SANTODOMINGO ALBERICCI en la Casa de Florero, el Coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación. Lo que le da sentido a las conductas delictuales y disciplinarias cometidas el 6 de noviembre de 1985 contra los estudiantes de la Universidad Externado de Colombia, es que pesaba sobre ellos la opinión, entre los militares responsables de la operación de recuperación del Palacio de Justicia, que eran guerrilleros del M-19, idea a la que contribuyó, entre otras razones, su ubicación dentro del Palacio de Justicia durante los hechos, su juventud, la falta de identificación y la supuesta incongruencia entre las explicaciones sobre por qué estaban en el Palacio de Justicia ese día, además de las manchas de sangre y orina que tenían antes de salir del edificio…13 (Subrayas fuera de texto)
V.2. De otra parte, el Magistrado que se apartó de la postura mayoritaria, sostuvo en su salvamento de voto, en relación con el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano y el Mayor (r) Oscar William Vásquez Rodríguez, lo siguiente:
…Aun cuando esto se profundizará en el aparte de responsabilidad, lo que muestra el proceso es que bajo las órdenes del General Arias Cabrales se adelantó la recuperación del Palacio, fue él quien emitió las órdenes respectivas en relación al manejo de las personas que iban siendo evacuadas para determinar si eran rehenes o integrantes del grupo M19; también que esa labor estaba a cargo directamente del B2 de la Brigada, Teniente Coronel Sánchez Rubiano y miembros de esa sección, la cual fue apoyada por miembros del COICI y el E2, y coordinada con miembros de la Policía Nacional y el DAS. Sin embargo, una de las instrucciones para todo el personal que participó, por parte del Comandante de la Brigada, fue que colaboraran en el rescate de las personas y su puesta a salvo, según se estudia en otro aparte…
(…)
Nótese que estos medios probatorios son bastante coincidentes en la sindicación pero disímiles en su contenido con lo que realmente pudo haber hecho el CO (r) PLAZAS VEGA, quien, como se analizará más profundamente en el aparte de responsabilidad, no tenía funcionalmente ninguna relación con el manejo de rehenes, verificación de identidades de personas rescatadas y, por supuesto, disposición de los mismos, pues, ése era un tema que directamente le correspondió al comandante de la sección segunda de la Brigada, TC. Sánchez Rubiano y el personal bajo su mando con apoyo del E2 y el COICI, en coordinación con la Policía Nacional y el DAS.
(…)
…Como se ha dicho en apartes anteriores, y contrario a esa afirmación, la misma estaba a cargo, para todo el procedimiento de identificación de las personas que iban siendo evacuadas del Palacio de Justicia, del entonces Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, Oficial de la Sección Segunda de la Brigada XIII -B2-, quien junto con su personal, entre quienes estaban Oscar William Vásquez Rodríguez, Ferney Causaya Peña, Luis Fernando Nieto Velandia y Antonio Jiménez Gómez, y otras personas de los demás organismos con funciones de inteligencia e investigación, realizaba dicha tarea…14
(…)
En este punto debe llamarse la atención en el sentido que la sentencia le enrostra al procesado (PLAZAS VEGA) el envío de estas personas a la Escuela de Caballería, pero, por un lado, desconoce el material probatorio que muestra que fue el B2, TC Sánchez Rubiano, quien ordenó dicho traslado; y por otro, omite el contenido de la Información que difunde por televisión y radio el CO (r) PLAZAS VEGA, quien sale a los medios informando la liberación de estas personas, diciendo sus nombres, quiénes los rescataron y para dónde fueron llevados.
(…)
Bajo estas premisas, la sentencia queda huérfana del material que requiere para sustentar la responsabilidad del procesado a cualquier título, en especial por el que se le sentenció, porque de todos los juicios escasamente enunciados de los que se vale el fallo para ese afecto, esa persona (la miembro de la organización guerrillera M19, Irma Franco) se observa directamente asumida en su persona e integridad por el personal que realizaba labores de inteligencia en la Casa del Florero, esto es, el entonces Jefe de la Sección Segunda de la Brigada XIII, Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, quien junto con miembros de su sección y el apoyo de otros integrantes de inteligencia militar E2 y COICI, de la Policía Nacional con sus integrantes en el área de inteligencia e investigación -F2, SIJIN, DIJÍN- y del DAS, tenían esa función en esas instalaciones…
(…)
La actividad cumplida en la Casa del Florero estuvo a cargo o bajo la responsabilidad por Ejército, del Oficial B2 de la Brigada, el entonces Teniente Coronel EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO, quien, en efecto acepta que cumplió con ella, conforme le fue asignada por su comandante [el General JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES]. En ese sitio estuvo trabajando con su personal en la verificación de la identidad y la razón de la ubicación de personas que iban siendo sacadas del Palacio…
(…)
Se pregunta, quiénes serían los encargados de documentar cuántos rehenes hubo, quiénes fueron liberados por sus nombres, identidad y razón por la que estaban en el Palacio, también en caso de capturados, sus datos y razón de su privación de la libertad.
Conforme se ha expuesto razonadamente en este salvamento de voto, ningún otro que los miembros de inteligencia de las instituciones, y para el caso del Ejército, su Jefe de Sección B2, el entonces Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano, junto con su personal. Lo mismo con las demás instituciones, porque resulta evidente que aun cuando no había subordinación, cada uno debía compartir la información con los otros…
Todo indica que fueron, por lo menos visiblemente por su posición dentro de la operación, los dos comandantes, de la Brigada y su Jefe de Estado Mayor y el Jefe del B2 para el caso del Ejército Nacional, sin contar otras autoridades allí presentes, quienes debían conocer lo que sucedió con esa persona [Irma Franco Pineda], ya que, nada diferente se puede afirmar cuando fueron quienes dirigieron esas operaciones, cada uno en el ámbito fáctico y funcional de sus cargos por esa Fuerza, no así el aquí acusado.
Por ejemplo, tal actividad le permitía al segundo de ellos tener total control de las personas que salían, y precisamente para eso estaba el B2, DAS, F2, SIJIN, DIJÍN, COICI y E2 trabajando mancomunadamente, inclusive desde el mismo Palacio. De acuerdo con ello, es absolutamente claro que el Jefe del B2 tenía que haberse enterado de la presencia de la miembro de la organización guerrillera M19, Irma Franco en la fila de mujeres y de su identificación por diferentes rehenes, pues, para ello se tenía ubicado el traslado de personas al segundo piso, como se demuestra con la retención de varias personas…15 (Subrayas fuera del texto)
V.3. De lo anterior se observa, que tanto los Magistrados que asumieron la posición mayoritaria, como el que salvó el voto, hacen directas manifestaciones en torno a que el General Jesús Armando Arias Cabrales era el comandante de la operación dirigida a la recuperación de las instalaciones del Palacio de Justicia de Bogotá; que encargó al Teniente Coronel Edilberto Sánchez Rubiano de lo relativo a la identificación, registro y destino de las personas que fueron evacuadas de la sede judicial; que el Coronel Sánchez Rubiano siempre actuó bajo el mando y cumpliendo las órdenes del General Arias Cabrales; y que en esas condiciones ambos oficiales debieron dar cuenta del paradero de ciertas personas que, finalmente se concluyó, fueron objeto de desaparición forzada.
Conviene agregar igualmente que, por un lado, los Magistrados que formaron mayoría, de manera expresa afirmaron que la voluntad del Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano¸ junto con la del General (r) Jesús Armando Arias Cabrales, fue la de exterminar a los integrantes del grupo guerrillero M-19, en tanto que quien salvó el voto, también de manera expresa concluyó que aquél oficial fue el encargado de disponer del destino de la subversiva Irma Franco Pineda, única persona que el Magistrado disidente aceptó que fue objeto de desaparición forzada.
VI. Y si se mira en detalle el contenido del fallo proferido por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, que ahora les corresponde revisar en apelación a los Magistrados del Tribunal que han manifestado su impedimento, se terminará por encontrar que el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano resultó condenado, en primera instancia, por cuanto en su condición de Comandante del B2 de la Brigada XIII, tenía bajo su responsabilidad garantizar la seguridad e integridad personal de los rehenes evacuados del Palacio de Justicia y posteriormente concentrados en la sede del Museo del 20 de julio de 1810 para su identificación, y, no obstante, sobre algunos de ellos, hoy por hoy, no se conoce su paradero. Bajo la misma premisa viene sancionado el Mayor (r) Oscar William Vásquez Rodríguez.
VII. Entonces, al cotejar las afirmaciones de los Magistrados que manifiestan, en estos momentos, estar impedidos y que fueron pronunciadas al conocer de la apelación de la sentencia condenatoria proferida contra el Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, con el caso del Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano que ahora les corresponde analizar, se colige que comprometieron su criterio, por cuanto, en efecto, lanzaron juicios de valor sobre la responsabilidad de este último por razón de su participación en los hechos sucedidos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 con ocasión de la recuperación del Palacio de Justicia en Bogotá.
VIII. Cabe advertir que en este caso se está ante una manifestación extraprocesal de la opinión, pues la misma se efectuó por fuera de la presente actuación, sin que pueda perderse de vista que, como lo ha sostenido esta Sala, cuando el criterio expresado se encuentra abiertamente comprometido, afecta la garantía de la imparcialidad del juez, al punto que es dable vaticinar frente al caso que está por resolverse, cuál será su postura (CSJ AP-2012, 25 abr. 2012, rad. 38.331):
… Reducir, entonces, el sentido de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, al hecho de que si la opinión se ha expresado en ejercicio de las funciones no resulta procedente, es negar, de un lado, los niveles de vinculación a que puede llegar el criterio del juez, pero además, promover la idea de que la garantía de la imparcialidad no tiene una plena realización.
19. Con acierto la Corte ha expresado, conforme quedó planteado inicialmente, que se hace necesario revisar el caso concreto, en orden a determinar el nivel del compromiso en punto del criterio plasmado, sin que en todo caso no pueda llegarse al extremo de negar la garantía de la imparcialidad.
Sobre ello conviene traer a colación que la Corporación ha indicado en torno del punto:
“De igual manera, la Sala tiene definido que cuando se invoca como fundamento de la declaración del impedimento la estructuración de la causal 4ª del artículo 99 de Código de Procedimiento Penal, relativa a que el funcionario judicial, «haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», como en el caso que es materia de estudio, la opinión constitutiva de la causal está referida a aquella que se ofrece por fuera del proceso, sin que pueda considerarse como tal, la que se emita en el ejercicio de sus funciones o en el cumplimiento del deber16, con la excepción relativa a que haya dictado la providencia cuya revisión se pretende.
También, la Corte ha sostenido que la ley, al consagrar dicha causal de impedimento, no autoriza la separación del proceso a quien haya brindado cualquier opinión, sino sólo aquella que por su naturaleza pueda comprometer los fines que pretende proteger, esto es, la imparcialidad de la administración de justicia, como cuando ya se ha emitido un criterio serio y razonado sobre el asunto que ahora debe revisar.
De tal manera que no quedan comprendidas dentro de la causal en cuestión, las opiniones contenidas en las decisiones que son producto de la actividad judicial propia de la condición de juez17, al punto que no pueden ser invocadas como motivo para soportar la causal de impedimento a menos que estén referidas a aspectos que puedan ser considerados como sustanciales y definitorios, al asumir el conocimiento del asunto que ahora se le asigna para resolver una determinada cuestión, por competencia.
Una apreciación de contenido ilimitado, es decir, que comprendiera como causal de impedimento la expresión de cualquier opinión, conllevaría a desconocer las competencias específicas que le han sido asignadas por el legislador al juez y en desarrollo de las cuales le ha correspondido desde distintas perspectivas el estudio de un asunto determinado, como cuando, en su condición de juez constitucional debe verificar el respeto de las garantías fundamentales y luego como juez ordinario le corresponde asumir el conocimiento de los recursos propios, excusándose para conocer de uno u otro, por un previo pronunciamiento. A menos que hubiera una plena identificación entre los asuntos realmente debatidos y los que deben, ahora, ser examinados.
En tales condiciones encuentra la Sala que los criterios expresados en la providencia del 9 de febrero de 2005 por los magistrados que se declaran impedidos corresponden al análisis que como jueces constitucionales les competía realizar al momento de estudiar el asunto que por vía de tutela les fue planteado, el que como quedara reseñado resulta similar al que ahora es sometido a su consideración, por lo que pudiera encontrarse comprometida la visión que sobre el particular tienen al momento de definir el recurso extraordinario de casación.
En efecto, se advierte que en la demanda de casación se plantea el mismo debate, es decir, la presunta violación al debido proceso por la no ordenación oficiosa de una prueba lo que conllevaría la nulidad de lo actuado, tema respecto a cuya trascendencia para los derechos fundamentales del procesado, se indicó en precedencia que, pese a la clara improcedencia del amparo propuesto, no se advertía que la decisión del juez contraviniera alguno de ellos, sin que el mecanismo empleado pudiera resultar útil para inducir al funcionario accionado a que decretara la prueba de manera oficiosa, guardando entonces identidad el asunto objeto de estudio, con el que fue ya analizado.
Por consiguiente, se encuentra pertinente aceptar el impedimento propuesto, disponiendo la separación de los magistrados que se declaran impedidos para conocer del presente asunto”18.
Incluso, en el caso del General (r) Jesús Armando Arias Cabrales que recientemente arribó a la Corte para desatar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segundo grado, la Sala de Conjueces de la Corporación concluyó, al resolver el impedimento manifestado por sus integrantes por causa del pronunciamiento emitido en el ejercicio propio de nuestras funciones dentro del trámite adelantado en contra del Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, lo siguiente (CSJ AP1801-2016, 4 abr. 2016, rad. 46.382):
…2. La razón del impedimento planteado, en la totalidad de los casos, dice relación a la suscripción (en unos casos por la decisión mayoritaria y en otros por salvamento de voto), de la sentencia del pasado 15 de diciembre de 2015 mediante la cual la Sala Penal de la Corte absolvió al señor Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA, pronunciamiento que no solamente por el estudio previo llevado a cabo en numerosas sesiones de Sala sino por su contenido decisorio final, comportó la necesidad de la fijación del criterio de los Magistrados, se repite, tanto de quienes finalmente signaron la decisión mayoritaria, como de aquellos que discreparon de la misma y dieron sus razones para apartarse de ella a través de su salvamento de voto.
Todo lo anterior comportó desde luego y como lo señalan los señores Magistrados, comprometer su concepto en relación con aspectos que, si bien en ese momento se referían a la situación jurídica del Coronel PLAZAS VEGA, por la similitud de los elementos probatorios analizados, llevaron a la necesidad de referirse a la conducta del General (r) ARIAS CABRALES.
Y es que efectivamente, las citas y los señalamientos que se hacen en los escritos de manifestación de impedimento muestran a las claras de qué manera el criterio de los integrantes de la Sala Penal, en relación con la situación del General (r) JESÚS ARMANDO ARIAS CABRALES ha quedado comprometido dentro de aspectos jurídicos fundamentales, alimentados, como atrás se dijo, por la existencia de elementos de prueba similares que obran tanto en el proceso seguido contra el Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA como dentro del adelantado contra el General (r) ARIAS CABRALES, lo “que difícilmente habría de matarla (la opinión ya manifestada por la Corte) en este caso, si como todo parece indicarlo, las pruebas y elementos de juicio que obran en ambos proceso son, en esencia, iguales”, como se dice en uno de los escritos de manifestación de impedimento.
Téngase presente que el proceso contra el General ARIAS CABRALES se nutrió con las pruebas del adelantado contra los Coroneles EDILBERTO SÁNCHEZ RUBIANO y LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA a raíz de la compulsa de copias dispuesta por la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, y que luego, en la etapa de juicio de los procesos contra el Coronel PLAZAS VEGA y el General ARIAS CABRALES, sobre un total de 57 pruebas realizadas en uno y otro proceso, 33 resultan similares en su práctica en ambas actuaciones, lo cual fácilmente muestra la razón que asiste a los señores Magistrados de la Sala Penal, para respaldar su declaración de impedimento, puesto que evidentemente su criterio está comprometido frente a la prueba obrante en el presente proceso y su similitud con aquella que fue motivo de análisis y de toma de decisiones en la sentencia del 15 de diciembre de 2015 que absolvió al Coronel LUIS ALFONSO PLAZAS VEGA.
IX. En esa medida, como la imparcialidad constituye una garantía de los individuos con la cual se busca que el funcionario judicial únicamente decida movido por el interés de administrar recta justicia, lo que se espera es que esté librado de preconceptos frente al caso, en tanto la solución aflore como resultado de las particularidades del sub judice y no a consecuencia de reiterar una postura previamente determinada sin razón de juicio.
X. En este asunto, los Magistrados del Tribunal de Bogotá que manifiestan su impedimento de forma expresa se refirieron, al realizar el análisis de la prueba en el caso del Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, sobre el presunto compromiso penal del Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano, por lo que se está en presencia de una opinión que fue de fondo, sustancial, que, incluso, los llevó a afirmar que la pretensión del mencionado oficial era exterminar a los miembros del grupo subversivo M-19 que adelantaban la toma del Palacio de Justicia.
XI. La manifestación de la circunstancia precedente no es posible que sea resuelta bajo el entendimiento tradicional del contenido de la causal que consigna el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2004, pues ello, como lo ha sostenido pacíficamente la Corte, según quedó inicialmente anotado, no se aviene a la finalidad del instituto de los impedimentos y las recusaciones, que propende por preservar el máximo de independencia, imparcialidad y transparencia en la definición de los asuntos.
XII. Así las cosas, no le asiste razón a la Sala del Tribunal Superior de Bogotá que desestimó la manifestación impeditiva de sus pares, por cuanto limita el sentido de la norma frente al caso concreto de la manera que viene de rechazarse. De ahí que se aceptará el impedimento expresado por los Magistrados de dicho ente judicial, doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, a quienes se les autoriza para separarse del conocimiento del proceso seguido contra el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano.
En mérito de expuesto, el suscrito la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los doctores Hermens Darío Lara Acuña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a quienes se autoriza para separarse del conocimiento del proceso seguido contra el Teniente Coronel (r) Edilberto Sánchez Rubiano.
Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 La postura disidente se basó en que únicamente se había demostrado la desaparición forzada de una persona, es decir, la de la guerrillera del M-19 Irma Franco Pineda, mas no la de dos (la citada y Carlos Augusto Rodríguez Vera, administrador de la cafetería del Palacio de Justicia), distinto a lo concluido por la postura mayoritaria. Además, que en relación con aquella desaparición (la de Franco Pineda), no podía condenarse al Coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, por cuanto institucionalmente no era el encargado del manejo de los rehenes o de los capturados.
2 Páginas 699, 741, 804 y 855 del salvamento de voto.
3 Páginas 876, 936 y 959 del salvamento de voto.
4 Irma Franco Pineda y Carlos Augusto Rodríguez Vera.
5 Gloria Anzola De Lanao, Héctor Jaime Beltrán Fuentes, Bernardo Beltrán Hernández, Norma Constanza Esguerra, Cristina Del Pilar Guarín Cortés, Gloria Estella Lizarazo Figueroa, Lucy Amparo Oviedo Bonilla, Luz Mary Portela León y David Suspez Celis, se añade.
6 Páginas 519, 534 y 558 de la sentencia del 30 de enero de 2012.
7 CSJ AP1356-2016, 9 mar. 2016, rad. 47.684.
8 Decisiones del 3 de marzo de 2004, 20 de abril de 2004, 19 de octubre de 2006, 19 de febrero de 2007, 14 de agosto de 2008, 3 de diciembre de 2009, 7 de abril de 2010, 2 de febrero de 2011, radicaciones números 21943, 22191, 26247, 25045, 29953, 32763, 32214 y 35652, respectivamente.
9 Páginas 3 a 8 sentencia de primera instancia.
10 Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo.
11 Hermens Darío Lara Acuña.
12 Páginas 504 a 506 del fallo del Tribunal contra el Coronel Luis Alfonso Plazas Vega.
13 Páginas 534 y 558 Ibídem.
14 Páginas 699, 741, 804 y 855 del salvamento de voto.
15 Páginas 876, 936, 956, 959, 960 y 961 del salvamento de voto.
16 Auto del 1º de diciembre de 1987, radicado 2386.
17 Auto del 18 de octubre de 2005, radicado 24346.
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de febrero de 2007, radicación No. 25045.