SP1245-2015(42724)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EYDER PATIÑO CABRERA  

Magistrado ponente  

SP1245-2015  

Radicación n° 42.724  

(Aprobado Acta No.  44)   

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil  quince (2015).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

La  Corte  decide  el  recurso  de casación  interpuesto  por la defensora pública de Carlos Arturo  Álvarez  Trujillo contra la sentencia dictada el 29 de  agosto  de  2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que confirmó  la  proferida  el  19  de  julio  del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del  Circuito  con  funciones  de  conocimiento  de  esa  ciudad, mediante la cual lo  condenó  en  calidad  de  coautor  del  concurso de delitos de hurto por medios  informáticos  y  semejantes  agravado,  concierto  para delinquir y falsedad en  documento privado.   

HECHOS    Y    ACTUACIÓN    PROCESAL  RELEVANTE   

1.  Los  primeros fueron sintetizados por el  Tribunal de la siguiente manera:   

(…)   se  estableció  que  existe  una  organización  delictiva  dedicada  a  clonar tarjetas de crédito y utilizarlas  fraudulentamente   con  la  participación  de  establecimientos  comerciales  y  afectar a las entidades bancarias.   

Se  indicó  que fueron identificados Pedro  Vargas  Perdomo,  Dianne Carolina Barbosa López, Andrés Vargas Perdomo y Paola  Andrea  Rifaldo  Ceballos,  quienes  se concertaron para obtener información de  las  bandas  magnéticas  de  las  tarjetas de crédito, las que registran en un  computador  y  luego utilizan un magnetizador para grabarla en bandas y elaboran  tarjetas   falsas,   contactan   a   los   propietarios   o  administradores  de  establecimientos  de comercio y les ofrecen el 40% o 50% como utilidades para la  transacción  ficticia,  tal  como  ocurrió  el  7  de  diciembre de 2012 en el  establecimiento  comercial  “Mucura”  (sic)  representado por Diego Mauricio  Arias  Ibáñez  en  el que se efectuó una compra ficticia por $7.000.000.00, y  en  el  almacén  Tennis  &  Tennis  representado por Ricardo Jaime Sánchez  Calderón  se  efectuó  otra  negociación ficticia por $8.000.000.00, contacto  que  fue  realizado por Andrés Vargas Perdomo líder de la organización, quien  inicialmente   contactó   a  Carlos  Arturo  Álvarez  Trujillo  conocido  como  “Rata”,  el  cual  ubicó a Anibal (sic) Zamora Genneco para acercarse a los  propietarios  de  los  citados  locales  donde  utilizaron  la  tarjeta  clonada  4539387010020066  a  nombre  de  Diana  Paola  Narváez  que  pertenece al banco  Scotiabanc  de  Estados Unidos, en cuya banda magnética aparece el numero (sic)  2666 8412 4521 7870 que corresponde al Chase Bank de ese país.   

Se señaló que las tarjetas clonadas fueron  enviadas  desde  Cali  por  la  señora  Dianne  Carolina Barbosa López, siendo  recibidas  por la señora Esperanza Perdomo de Vargas quien se las entregó a su  hijo  Andrés Vargas Perdomo para ser utilizadas en los citados establecimientos  comerciales,  además,  el último de los citados viajó en compañía de Carlos  Arturo  Álvarez  Trujillo  a  Manizales a realizar más acciones delictivas sin  que  lo  hubieran  logrado  porque  las  tarjetas  no  tenían cupo.1   

2.  El  22  de  diciembre  de  2012, ante el  Juzgado  Tercero  Penal  Municipal  con  funciones  de  control de garantías de  Neiva,  se  legalizaron  las  órdenes  de interceptación de comunicaciones, el  registro  y  allanamiento  de  algunos  inmuebles,  la incautación de elementos  materiales  probatorios  respectiva  y  la captura de, entre otros, Carlos    Arturo    Álvarez    Trujillo,  oportunidad  en  la  que  el Fiscal Décimo Seccional de dicha ciudad le imputó  los  punibles  de  hurto  por  medios informáticos y semejantes, concierto para  delinquir   y   falsedad   en   documento   privado,  previstos  en  los  artículos  269I,  340  y  289 del  Código  Penal,  en  calidad  de  coautor,  cargos  a  los  que  no  se allanó.  Igualmente,  se  le  impuso  medida de aseguramiento de detención preventiva en  establecimiento              carcelario2.   

3. Entre el imputado y la Fiscalía, el 14 de  febrero   de   2013   se   celebró   un   preacuerdo  en  el  que  Carlos  Arturo Álvarez Trujillo, asesorado  por  su defensora, aceptó su responsabilidad en los injustos endilgados, con la  variación  consistente  en  adicionar la circunstancia de menor punibilidad del  artículo  55.1  y  la  de  agravación específica, contemplada en el artículo  269H3,  respecto  del  delito de hurto por medios informáticos, a cambio  de  la  imposición del mínimo de la sanción de este injusto, un incremento de  12     y     48    meses    por    los    reatos    concursantes    –falsedad   en   documento  privado  y  concierto  para  delinquir,  en su orden- y una rebaja de pena del 45%, conforme  al  artículo  351 de la Ley 906 de 2004, para un monto definitivo de 92.4 meses  de  prisión.  En  el  mismo  documento se dejó constancia de que las víctimas  fueron        indemnizadas       integralmente4.   

4. La verificación del preacuerdo se llevó  a  cabo  por  el Juez Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de  Neiva  el 19 de julio siguiente, oportunidad en la que la Fiscalía precisó que  el  agravante  imputado  es el consagrado en el numeral primero del canon 269H y  el  representante  de  la  víctima  reiteró  que  fue  indemnizado  de  manera  integral5.   

5. Mediante sentencia de dicho día, el Juez  de  conocimiento  condenó  a  Carlos  Arturo Álvarez  Trujillo,   en  calidad de coautor del injusto de hurto por medios informáticos  y  semejantes  agravado,  en  concurso  con  los  de  concierto para delinquir y  falsedad  en  documento privado, a la pena principal de noventa y dos (92) meses  y  doce  (12)  días  de  prisión  y  a la accesoria de inhabilitación para el  ejercicio  de derechos y funciones públicas, por igual término que la sanción  privativa de la libertad.   

Igualmente,  se  abstuvo  de  condenarlo  en  perjuicios  y  le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y  la           prisión          domiciliaria6.   

6. Recurrido el fallo por la defensa técnica  de  Álvarez  Trujillo, el 29  de  agosto  de  2013 fue confirmado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior             de             Neiva7.   

7.     La     defensora     pública  interpuso8           y          sustentó9   oportunamente   el  recurso  extraordinario  de  casación,  que  fue  admitido  por la Corte el 8 de mayo de  201410.   

8.  La  audiencia  de  sustentación  oral  correspondiente  se  llevó  a  cabo  el  14  de noviembre siguiente11.   

LA DEMANDA  

Tras   identificar   a   las   partes   e  intervinientes  y  la  sentencia  impugnada,  transcribe la cuestión fáctica y  procesal  como fue sintetizada por el Tribunal, y al amparo de la causal primera  del  artículo  181  del  Código  de  Procedimiento  Penal invoca la violación  directa  de  la  ley  sustancial por interpretación errónea del artículo 269I  del  Código  Penal  que  conllevó  a  la  falta  de  aplicación del canon 269  ejusdem.   

Con el propósito de demostrarlo recuerda que  para  el  ad  quem  no  fue  viable  el reconocimiento de la rebaja punitiva, prevista en el aludido precepto  269,  porque  el delito de hurto por medios informáticos y semejantes no atenta  contra el patrimonio económico.   

Enseguida,  transcribe,  en extenso, algunos  apartes  del  fallo  acusado,  en los cuales se asegura que, i) en este caso, el  interés  objeto de protección es la información y los datos ii) pese a que el  punible  en  estudio puede ser pluriofensivo el mencionado descuento únicamente  es  posible  respecto  de los punibles señalados en el Título VII del Estatuto  Sustantivo  Penal,  tal como lo ha reseñado la Sala de Casación Penal, iii) la  Ley  1273  de  2009 creó un nuevo bien jurídico y unos delitos para garantizar  la   determinación  informática,  entre  ellos,  el  de  violación  de  datos  personales, conducta que fue desplegada por el procesado.   

A  partir de dicha providencia, la defensora  estima  que  el  juez  colegiado desatendió la clasificación e interpretación  del  tipo penal de hurto por medios informáticos y tergiversó una decisión de  la  Corte  Suprema  sobre  un  asunto  en  el  que  se  pretendía obtener dicho  beneficio    respecto    del   delito   autónomo   de   violación   de   datos  personales.   

Así  mismo,  destaca  que el reato imputado  tiene  una  estructura  subordinada  o  complementaria,  que  requiere,  para su  comprensión,   acudir   al   tipo   básico   o   especial,   esto  es,  al  de  hurto.   

Agrega  que el propósito del legislador fue  salvaguardar  el  patrimonio  y  sancionar  también  el medio utilizado para la  ejecución del ilícito.   

En   ese   orden,   es   de  la  idea  que  «el  SUPUESTO  DE  HECHO,  se  conforma  con las dos  disposiciones»12,  o  sea,  con  las  de  los  artículos  239  y  269I,  razón  por  la cual considera válido afirmar que el  legislador  no  únicamente  sancionó la afectación del derecho a la intimidad  sino  también  del  patrimonio,  máxime  cuando «la  redacción  de  la  norma,  da  cuenta  de  que  el  fin  principal o la acción  reprochada  es  el  apoderamiento  de cosa mueble ajena, a más de recriminar el  medio  utilizado,  es  decir,  el  acceso  a  medios  informáticos.»13   

Añade  que si lo reprochado con el ilícito  es  el  apoderamiento  de  cosa  mueble, a través de medios informáticos, y la  víctima   es  reparada,  el  procesado  debe  ser  beneficiario  del  descuento  consagrado  en  el  canon  269, aspecto al que reduce la trascendencia del cargo  postulado.   

Cierra criticando al Tribunal por comparar el  injusto   de   hurto  por  medios  informáticos  con  el  de  apoderamiento  de  hidrocarburos,  habida  cuenta que este último está circunscrito a los delitos  contra  el  orden  económico  y  social,  bien jurídico que, en criterio de la  letrada  «no es sujeto de indemnización, como si lo  es   el   patrimonio   de  las  personas»14.   

Solicita casar el fallo impugnado y proferir  otro  de  reemplazo  en el que se le conceda a su representado la rebaja de pena  del canon 269 del Código Penal.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL  

    

1. La defensa     

Parte  por  reiterar  que  el  único  cargo  propuesto  tiene  por  propósito  acreditar  la  infracción  directa de la ley  sustancial  por  interpretación  errónea del artículo 269I del Código Penal,  que   condujo   a   la   falta   de   aplicación  del  canon  269  ejusdem.   

Tras  destacar  las  razones que llevaron al  Tribunal  de  Neiva  a  negar  la  rebaja punitiva por reparación integral a su  prohijado,  resalta  que aquellas no solo desatienden la clasificación del tipo  penal  y su interpretación sino que tergiversan a la Corte cuando ella señaló  que  ese  descuento  era  improcedente entratándose del delito de violación de  datos  personales, habida cuenta su condición de delito autónomo que no afecta  el patrimonio económico.   

Destaca,  asimismo,  que el injusto de hurto  por  medios  informáticos  y semejantes es de naturaleza subordinada y requiere  para  su  comprensión,  acudir al tipo básico especial de hurto, consagrado en  el artículo 239 del Código Penal.   

En  criterio de la jurista, es innegable que  el  precepto  269I remite a los delitos contra el patrimonio económico y que la  intención  del  legislador  fue resguardar este interés, sin importar el medio  utilizado para birlarlo.   

Para  la  comprensión  del  artículo 269I,  dice,  no  se  puede  excluir  el  tipo  básico de hurto, porque «el  supuesto  de  hecho  se  conforma con las dos disposiciones que  deben    armonizarse»15.  Así, es de la idea que no  solo  se  sanciona  la  lesión  del  derecho  a  la  intimidad sino también el  apoderamiento del patrimonio atacado por medios informáticos.   

Añade  que  «el  apoderamiento  del  patrimonio  continúa con su entidad especial jurídica toda  vez  que  la  principal  acción  reprochada  es  el apoderamiento de una cosa o  mueble  ajena  como  lo dice el tipo base y es recriminar el medio utilizado, es  decir,  a  título  de  agravante pero el tipo base necesariamente (…) deberá  ser  el  del  hurto inexorablemente (…)»16.   

Tras asegurar que la sentencia es el producto  de  un  preacuerdo  respecto  de  una  imputación formulada contra 12 personas,  advera  que  solamente  a  su representado no le fue concedido dicho beneficio y  que  el  representante  de  la  víctima está de acuerdo con su reconocimiento,  debido a que fue indemnizada.   

Para cerrar, solicita estimar lo dicho en la  audiencia  y lo consignado en el recurso de apelación, para que, con fundamento  en  la  causal  invocada,  se  case totalmente la sentencia impugnada y se emita  fallo  de reemplazo que conceda a su prohijado la rebaja punitiva prevista en el  canon 269.   

    

1. La Fiscalía.     

El  Fiscal  Noveno  Delegado ante la Sala de  Casación  Penal  es  del  criterio  que  la  pretensión de la demandante está  llamada a prosperar.   

Al   respecto,   inicia   su  disertación  señalando  que  el  problema  jurídico se contrae a determinar si el hurto por  medios  informáticos  y  semejantes es un tipo penal autónomo o subordinado, a  fin  de  establecer  si es posible la aplicación de la diminuente consagrada en  el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.   

Con tal propósito, alude a la clasificación  de  los  tipos  penales «atendiendo los vínculos que  existan  entre  ellos, bien sea por los bienes jurídicos que salvaguardan o los  elementos    estructurales    que    les    puedan    ser    comunes»17,     para,     enseguida,  diferenciar  entre  los de naturaleza autónoma y subordinada, destacando de los  primeros   que   «gozan  de  estructura  dogmática  completa,  por  plena  conjunción  de  los elementos que deben integrar el tipo  penal,  al  punto que no es necesario que se asocien con otros para completar su  ordenación   típica»18,  mientras  que los segundos  «quedan  siempre  remitidos a un tipo principal, por  razones  de  técnica  legislativa,  pues requieren de ellos para perfeccionarse  por   ausencia   de   alguno  de  los  componentes  necesarios  para  que  tenga  independencia  normativa.»19   

Frente  a  los  tipos  subordinados, agrega,  «deben   interpretarse   y   adecuarse   partiendo  necesariamente  del  tipo  básico del que dependen o se sirven, porque es éste  el  que  contiene  la  descripción  general  como  sujetos,  conducta  y objeto  material,   para   después  complementarla  con  los  ingredientes  propios  de  aquellos,   que   pueden   ser   normativos,   subjetivos   o   referidos  a  la  punición.»20   

En ese orden, contrario a lo estimado por el  ad   quem,  cree  que  el  artículo  269I  no  es  un tipo autónomo sino incompleto y fragmentado, ya que  incluso    desde    su    nomen   juris,  remite, en cuanto al comportamiento reprobado, al tipo básico de  hurto  simple  y,  al  hurto  calificado,  en  punto  de  pena, de tal forma que  únicamente  enuncia  «dos complementos descriptivos,  referidos  a  la  forma  de  ejecución  o  modo de comisión del delito, lo que  descarta    en    él    la   condición   de   conducta   típica   básica   o  principal.»21   

Resalta que como el reato examinado no tiene  verbo  rector  ni  objeto material, estos elementos esenciales deben ubicarse en  la  acción  de  apoderamiento  del  hurto  que  recae  sobre cosa mueble ajena.   

A  continuación,  con  apoyo  en  doctrina  nacional,  sostiene que el referido punible es de carácter pluriofensivo pese a  su  ubicación  sistémica  como  delito informático, ya que no solo protege la  información  y  los  datos  contenidos  en  sistemas electrónicos o virtuales,  sino,  de  manera  esencial,  el  patrimonio  económico,  porque «se  trata  intrínsecamente  de  la  sustracción de bienes muebles  ajenos,  solo  que  a  través  de  las  tecnologías que allí se refieren como  modalidades     de     ejecución     del    despojo    patrimonial.»22   

A juicio del representante de la Fiscalía se  incurrió  en  un  error  de  técnica  legislativa,  pues  las  dos modalidades  delictivas      descritas      en      el      canon      269I      ejusdem           «debieron  hacerse  concurrir  como  agravantes  o  calificantes del  hurto,  atendiendo su inconclusa descripción, al punto que el artículo 240 del  C.P.  ya  contempla  en su numeral 4° como circunstancia calificadora del hurto  el  que  se  cometa  “violando  o  superando  seguridades  electrónicas y otras  similares”.»23   

Dicho  lo  anterior,  concluye que la figura  consagrada  en  el  artículo  269  ibidem,  puede  ser  aplicada  «sistemática o  extensivamente   y   no   de   manera   gramatical   o   restrictiva»24   al   hurto   por   medios  informáticos,  atendiendo  los  fines  de la interpretación, concretamente, la  búsqueda  del  sentido  natural  y  obvio  de  la  ley  a  través del contexto  (artículo    30    del    Código   Civil)   y   su   vocación   práctica   y  correctiva.   

En  efecto, considera que de acuerdo con los  modelos  intermedios  de positivismo normativista y de argumentación en los que  se  otorga  primacía  a  los  fines  consecuencialistas  y  pragmáticos  de la  interpretación  de  los  jueces,  atemperados  por los principios del derecho o  normas  rectoras, (constitucionalización) y los artículos 13 del Código Penal  y  26  del Código de Procedimiento Penal, es viable sostener que «la  decisión justa y prevalente frente al derecho sustancial es en  este  caso  reconocer  la  aplicación de la diminuente por el resarcimiento del  que  habla  el  artículo  269  del Código Penal al punible de hurto por medios  informáticos   (…)»25.   

Añade que el precedente citado por el juez  plural  (auto  del  13 de septiembre del 2013, radicado 37145) no es aplicable a  este  caso,  debido  a  que  el  delito del que se ocupó es el de violación de  datos  personales,  agravado,  descrito  en  el  artículo  269F sustantivo, que  corresponde  a  un  tipo  penal  principal,  completo  y autónomo, ajeno a toda  connotación  patrimonial y la Corte no aseveró que a los delitos informáticos  no  se  les puede aplicar la figura de reparación examinada sino que sólo cabe  respecto de reatos contra el patrimonio económico.   

Remata  destacando  que, en la audiencia de  legalización  del  preacuerdo,  el representante de la víctima expresó que el  procesado  restituyó  el objeto material del delito e indemnizó los perjuicios  ocasionados,  por  lo  que  se  satisfacen  los  presupuestos  exigidos  por  el  artículo  269 sustantivo para que se disponga la disminución de la pena en los  términos allí señalados.   

En consecuencia, solicita casar la sentencia  demandada y conceder la rebaja punitiva reclamada.   

    

1. Representante de la Víctima     

Se  limita  a  reiterar  que  el  acusado  indemnizó  integralmente  a  las entidades financieras por su participación en  las  conductas punibles imputadas, particularmente, en la clonación de tarjetas  en     los     establecimientos     comerciales     y     en    la    respectiva  defraudación.   

CONSIDERACIONES  

1.  El  asunto que nos ocupa plantea varias  cuestiones  a dilucidar que, resueltas afirmativamente, lograrían dar respuesta  al  problema  jurídico  de  mayor  envergadura, consistente en establecer si el  delito  de  hurto  por  medios informáticos y semejantes admite la figura de la  reparación  integral,  descrita  en  el  artículo 269 del Código Penal y, por  ende,  si  los  jueces  de instancia incurrieron en la infracción directa de la  ley  sustancial  por  falta  de aplicación de esa norma como consecuencia de la  interpretación       errónea       del       canon      269I      ejusdem,  al negar dicho derecho punitivo  al procesado.   

Para definir tal aspecto, la Corte adoptará  como  metodología  de estudio la del conocimiento deductivo, para lo cual, como  primer  eje  temático,  examinará los elementos estructurales del aludido tipo  penal  y  sus antecedentes legislativos para, con fundamento en ello, adentrarse  en  el  análisis  del  bien  jurídico protegido y la posibilidad de aplicar el  criterio   sistemático  de  interpretación  y  la  analogía  en  bonam partem.   

Finalmente, evaluará si el acusado puede o  no  ser beneficiario del descuento de pena por reparación integral de que trata  el  referido  precepto 269, previsto para los injustos consagrados en el Título  VII.   

2.  Antecedentes legislativos del delito de  hurto por medios informáticos.   

Debido  a  la  creciente  criminalidad  en  materia  informática  y  a  la  necesidad  de  que  Colombia alcanzara un nivel  normativo   similar   al  de  otros  países  que,  de  tiempo  atrás,  venían  sancionando   infracciones   relacionadas   con   el   abuso   de  los  sistemas  informáticos  y  los datos personales –Convenio  sobre  la  ciberdelincuencia  de Budapest (2001), adoptado  por  el  Consejo  de  Europa-,  en  el  Congreso  de  la  República surgió una  primera     iniciativa  –Proyecto  de Ley No. 042  de              2007             Cámara26-  destinada  a  modificar  y  adicionar  algunos tipos penales regulados en el capítulo VII del Código Penal  relativos  a la «Violación a la intimidad, reserva e  interceptación    de    comunicaciones»27   y   a  endurecer  las  penas del hurto calificado,  el  daño  en  bien  ajeno, la violación de reserva industrial o  comercial  y  el  espionaje,  cuando  quiera  que  se ejecuten utilizando medios  informáticos   o   se   vulneren   las   seguridades   informáticas   de   las  víctimas.   

La  exposición  de  motivos fue expresa en  señalar  que,  de  los  tres  modelos  legislativos  posibles,  a saber, i) ley  especial  –no integrada al  Código       Penal-,       ii)       capítulo       especial      –incorporado  al Estatuto Sustantivo- y  iii)  modificación  de  los tipos penales existentes, se optó por el tercero a  fin  de  garantizar la protección de otros bienes jurídicos distintos al de la  información   que   también   podían   resultar  lesionados  con  actividades  relacionadas con la cibercriminalidad.   

Así lo concibió el legislador:  

Cuando se ha optado por una legislación o  un  capítulo  especial  que  compendie los llamados delitos informáticos se ha  partido  de  la  base de la elevación a bien jurídico tutelado el derecho a la  información,  referida al dato informático (información almacenada, procesada  y  transmitida  a  través  de  sistemas informáticos), o si se quiere, el bien  jurídico  a salvaguardar es la seguridad informática, teniendo en cuenta que a  través  de  su  ataque  se  pueden  vulnerar  otros  bienes  como la intimidad,  la  propiedad,  la  libre  competencia  y hasta la misma seguridad del Estado. Es  por  eso  que algunos doctrinantes catalogan a ese derecho a la información o a  la  seguridad  informática  como bien jurídico intermedio que se hace digno de  tutela  penal,  por  su  propio valor y por el peligro potencial que encierra su  quebrantamiento     para     los     demás     bienes    jurídicos.   

Desde ese punto de vista han denominado al  delito  informático  como una acción delictiva en la cual la computadora o los  sistemas  de procesamiento de datos han estado involucrados como material o como  objeto  de  la  misma;  y  se  ha  desarrollado  el  tema alrededor de la triple  dimensión   de   los   datos   informáticos:  confidencialidad,  integridad  y  disponibilidad.   Su   respeto  trae  consigo  un  sentimiento  de  seguridad  y  tranquilidad  a  todos los asociados. De ahí que su transgresión deviene de la  afectación  de un derecho colectivo o supraindividual que por lo mismo debe ser  digno  de  protección.  Por eso es un bien intermedio  para      la      afectación      de      derechos     individuales.   

(…)  

Nuestra reciente tradición jurídica viene  decantándose   por  la  otra  modalidad  de  legislación  para  este  tipo  de  comportamientos  consistente  en  la  modificación de los tipos existentes para  adecuarlos  a  la realidad, manteniendo tales conductas dentro de los capítulos  correspondientes  sin  alterar  los  bienes  jurídicos  protegidos,  y  en  esa  dirección  apunta  el presente proyecto pues, como veremos, en gran parte de la  iniciativa  lo  que  se  busca  es  agravar conductas actualmente tipificadas, o  ampliarles  el  verbo  rector,  y  solo  en  algunos casos se pretende tipificar  comportamientos no contemplados en la ley penal.   

La  principal  razón  para optar por este  camino  es  que  son varias las conductas que si bien  utilizan  medios  informáticos  para  la  comisión  de los delitos, bien puede  asegurarse   que   no  corresponderían  a  lo  que  se  ha  denominado  delitos  informáticos,  sino  que  son delitos tradicionales remozados con nuevas formas  de  comisión,  pero  que ameritan un pronunciamiento  expreso  de  la  ley  penal  para  aumentar su castigo dado la alarma social que  genera  la  ruptura de la confianza que se deposita en una actividad cotidiana y  necesaria  de  la vida moderna en la que el derecho a la información ha cobrado  vida      propia.28      (Subrayas      no  originales).   

Posteriormente,  surgió  una  segunda     iniciativa     legislativa  –Proyecto  de Ley No. 123  de              2007             Cámara29-,   con  fundamento  en  un  proyecto  elaborado  por  un  juez  de la República30  y  la  asesoría de algunos  académicos  patrios,  la  cual  propuso la creación de un nuevo bien jurídico  para la protección de la información.   

Es   así  que,  luego  de  la  audiencia  pública31,  en  la  que  se  enfatizó  sobre  la  necesidad  de  proteger el  patrimonio  y  los  sistemas  informáticos,  se  acumularon  las dos propuestas  legislativas   en   el   Proyecto   de  Ley  No.  042  Cámara,  123  Cámara  y  Senado32,  dando  lugar  a  la  proposición  de crear un Título VII Bis al  Código  Penal,  destinado, esencialmente, a la salvaguarda de la información y  los  datos,  tomando  como  base,  para el efecto, las conductas reguladas en el  Convenio  sobre la Ciberdelincuencia de Budapest y algunas que atentan contra la  confidencialidad,  la  integridad  y  la  disponibilidad de los datos y sistemas  informáticos,   las  cuales  fueron  ubicadas  en  el  capítulo  I33 y un segundo  grupo    de    punibles   definidos   bajo   el   rótulo   de   “otras  infracciones”, concretamente, el  hurto  por  medios informáticos y semejantes, la transferencia no consentida de  activos,  la  falsedad informática, el espionaje informático, la violación de  reserva  industrial  o  comercial valiéndose de medios informáticos (capítulo  II).   

Separaron, pues, en dos conjuntos de normas,  los  atentados  contra  la  confianza en el tráfico informático y los también  lesivos de este bien y otros intereses jurídicos.   

En  esta oportunidad, explican los Informes  de  Ponencia para primer y segundo debate en Cámara que, se escogió el sistema  legislativo  consistente  en confeccionar un título adicional para ser incluido  en  el  texto  del  estatuto  punitivo  porque  si  bien,  era  más técnica la  expedición   de   una   ley  especial,  ella  podría  perderse  «dentro  de  todo  el  entramado  del  ordenamiento  jurídico,  sin  merecer  la  atención  requerida  por  parte de estudiosos y administradores de  Justicia,  quienes,  pretextando  dificultades técnicas, falta de preparación,  etc.,  prefieren dejar en el olvido este tipo de normatividades que terminan por  no   ser   aplicadas   o,  si  lo  son,  de  una  manera  deficiente»34   y,  asimismo,  el  modelo  adoptado  en  el  proyecto  original -042- debido a que contraía «la  dificultad  de  permitir la dispersión de esta problemática a  lo  largo del articulado lo que le quita fuerza y coherencia a la materia, (…)  amén  de que (sic) dificulta en extremo la precisión del bien jurídico que se  debe  proteger  en  estos casos, esto es, la Protección de la Información y de  los       Datos»35.   

Una  afirmación como la recién transcrita  podría  sugerir  un  único  valor jurídico a ser protegido: la información y  los  datos, pero son las mismas ponencias las que precisan frente a los punibles  de  hurto por medios informáticos y semejantes y transferencia no consentida de  activos,  que  el  primero  procura  «completar  las  descripciones  típicas  contenidas  en  los  artículos  239  y  siguientes del  Código    Penal,    a    las    cuales   se   remite   expresamente»36 y el segundo busca variar la  estafa clásica por la figura de la estafa electrónica.   

Repárese, en este punto, que, en relación  con  los  otros  delitos  ubicados inicialmente en el capítulo II, los ponentes  admitieron  que  además  del  interés por proteger la información y los datos  también,  pretendían  salvaguardar  bienes  como  la información privilegiada  industrial,  comercial,  política  o  militar  relacionada con la seguridad del  Estado,  en  el caso del espionaje informático, y el orden económico y social,  entratándose de la violación de reserva industrial o comercial.   

El proyecto, así concebido fue aprobado en  Cámara,  pero  en Senado su trámite sufrió algunas dificultades, al punto que  la   ponencia   para  primer  debate  en  esa  sede37  fue  negativa y reclamó su  archivo  definitivo por considerarla innecesaria, de cara a la regulación penal  existente para la fecha.   

El  ponente,  luego  de  referirse  a  la  tendencia  colombiana  a  la hiperproducción de leyes y al casuismo; al derecho  penal  como  ultima ratio y a  la  consecuente  imposibilidad  de dispensar una pronta y cumplida justicia; y a  la    importancia    de    acudir    a    los    conceptos   de   «esencias    y   fenómenos»38    para  distinguir  entre el tipo penal con sus denominadores comunes o genéricos y sus  modalidades,  concluyó  que no se deben «crear tipos  con       “nuevas”      denominaciones      o      descripciones»39    pues    «preexisten   tipos   que  genéricamente  recogen  la  esencia  del  comportamiento       a      reprimir»40.   

Particularmente,  en  cuanto  se refiere al  injusto  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes,  descrito  en  el  artículo  269I,  la ponencia señaló que se asimila al reato de hurto agravado  y   agregó  que  «[s]i  se  observan  los  actuales  artículos  239 y 240 de la (sic) C.P., dicha relación se establece sin ninguna  modificación,  pues  el  numeral  cuarto  del artículo 240 agrava el hurto con  ganzúa,  llave falsa superando seguridades electrónicas u otras semejantes. En  consecuencia,  no  es  correcto  recalcar la relación ya existente.»41   

Sometido este informe a la aprobación de la  Comisión  Primera  del Senado, se llegó al acuerdo de no archivar el proyecto,  siempre  que  se  hicieran  algunos  ajustes  a  los  tipos penales, teniendo en  cuenta,  la  creciente  necesidad  de regular las defraudaciones patrimoniales a  los  ahorradores  de  los  sistemas  financieros,  «a  quienes     les     copian     por     medios     electrónicos     –por  ejemplo,  las bandas magnéticas  de  las  tarjetas de crédito a quienes les ingresan a las cuentas corrientes- y  con  claves  descifradas  transfieren  fondos  de  una cuenta a otra y eso no es  nuevo»42.   

El   proyecto,   con  sus  modificaciones  –las  que,  en  esencia,  consistieron  en  eliminar  del  articulado los reatos de falsedad informática,  espionaje    informático    y    violación    de    reserva    industrial    o  comercial43-  fue  aprobado  por la plenaria del Senado, por lo que se designó  una  Comisión  de Conciliación que, finalmente, conservó como únicos delitos  del  capítulo  II,  los  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes y  transferencia no consentida de activos.   

En  este  punto, es bueno precisar que ante  las  preocupaciones  del  senador  Germán  Navas  Talero  por la confusión que  podría  suscitarse  en  la definición del bien jurídico protegido en aquellos  casos  en  que  además  de  la  información  y los datos se atentara contra el  patrimonio  económico  y la solución propuesta de agregar a los tipos básicos  la  modalidad  informática  y  la inquietud del también senador Omar de Jesús  Flórez  Vélez  acerca  de «[s]i en el proyecto o la  norma  que  se  pretende  aprobar, quedan debidamente protegidos, tutelados, los  derechos  de los ciudadanos, usuarios del sistema financiero, personas naturales  y/o  jurídicas,  que  sean  objeto  o víctimas de transacciones financieras, a  través  de  la tecnología, a través de la utilización indebida, por parte de  organizaciones  criminales en la Internet»44, uno de los  ponentes  –Carlos  Arturo  Piedrahita  Cárdenas-  aclaró  que aunque el bien jurídico protegido es el de  la  protección  a  la  información  y los datos, la nueva ley de la República  procuraba  amparar  al sistema financiero y a sus usuarios de las defraudaciones  patrimoniales.   

El  anterior  recuento, permite establecer,  objetivamente,  que  el  nuevo título –VII  bis-, se dirigió a regular, en esencia, el tema de los delitos  informáticos   y   a   proteger  la  información  y  los  datos  de  carácter  electrónico.  No  obstante,  como  quiera que uno de los actos más reprochados  por  la  sociedad  contemporánea  involucra  la  utilización  de los medios de  procesamiento  de datos para esquilmar los capitales de las personas naturales y  jurídicas,  además  de regular comportamientos propiamente característicos de  la  cibercriminalidad,  el  legislador colombiano utilizó esta oportunidad para  enfatizar  en  la represión del apoderamiento ilícito, a través de mecanismos  informáticos, de los dineros confiados al mercado financiero.   

La  Corte  argumenta  que el propósito del  órgano  legislativo  fue acentuar, que no regular, por primera vez, el reproche  jurídico-social  respecto  de  dicha  actividad  ilegal  porque ésta ya venía  siendo  sancionada  conforme  al  punible de hurto, previsto en el artículo 239  del  Código Penal, calificado por la circunstancia descrita en el numeral 4 del  precepto  240  ibidem,  tal  como   acertadamente   destacaron  varios  de  los  congresistas  en  el  debate  parlamentario,  con  mayor  énfasis, el senador Parmenio Cuéllar en su informe  de ponencia para primer debate en Senado.   

En     efecto,     rezan     dichas  disposiciones:   

ARTICULO  239. HURTO. <Penas aumentadas  por  el  artículo  14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.  El  texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una  cosa  mueble  ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro,  incurrirá   en   prisión   de   treinta   y  dos  (32)  a  ciento  ocho  (108)  meses.   

La  pena  será  de prisión de dieciséis  (16)  a  treinta  y  seis  (36)  meses cuando la cuantía no exceda de diez (10)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

ARTICULO    240.   HURTO   CALIFICADO.  <Artículo  modificado  por  el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo  texto  es el siguiente:> La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14)  años, si el hurto se cometiere:   

(…)  

4.   Con  escalonamiento,  o  con  llave  sustraída   o   falsa,   ganzúa   o  cualquier  otro  instrumento  similar,  o  violando  o  superando  seguridades  electrónicas  u  otras  semejantes. (Subrayas  fuera del texto original).   

Antes  de  la expedición de la Ley 1273 de  2009,  el  estatuto  sustantivo  sancionaba,  de  esta  manera,  la modalidad de  sustracción  de una cosa mueble ajena –el  dinero-  para  provecho  propio  o de un tercero a través de la  ruptura  de las barreras de protección informáticas o electrónicas dispuestas  por el titular del bien jurídico del patrimonio económico.   

Pero, aprovechando la coyuntura legislativa,  que  abogaba  por  la  regulación de los delitos informáticos, en el artículo  269I,   el   legislador  quiso  redefinir  o  enriquecer  con  mayor  precisión  idiomática,  si  se  quiere, el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa  mueble  desde  el  titular del derecho hacia el sujeto activo, más no creó una  nueva  acción  objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba  tipificada  en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al  punto  que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió  al  canon  239  ejusdem y, en  función      de      la      pena,     al     precepto     240     ibidem.   

3. Elementos estructurales del tipo penal de  hurto    por   medios   informáticos   y   semejantes   desde   la   dogmática  penal.   

El texto del artículo 269I que tipifica el  delito  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes  es  del  siguiente  tenor:   

El  que,  superando  medidas  de seguridad  informáticas,  realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un  sistema  informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio  semejante,  o  suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de  autorización  establecidos,  incurrirá en las penas señaladas en el artículo  240 de este Código.   

Lo primero a señalar es que, como viene de  verse,  se  trata  de  un  tipo  penal  de  naturaleza  claramente  subordinada  y  compuesta.  En efecto, la  descripción  normativa,  en  su  tipo  objetivo  positivo  y en la consecuencia  jurídica,  no  consagra  la  conducta  reprochada,  el  objeto  material, ni la  sanción  correspondiente,  sino  que,  en  cuanto  se refiere al comportamiento  antijurídico  y  al  referido  objeto  sobre el que recae la acción prohibida,  efectúa  un  reenvío  normativo al tipo base de hurto (artículo 239 de la Ley  599  de  2000)  y  a  la  disposición  que  lo califica (canon 240 ejusdem)  para  determinar  la  sanción  imponible.   

En  verdad,  el  precepto  examinado -269I-  solamente    se    ocupa   de   establecer   el   sujeto   activo   indeterminado         –no    cualificado    o    común   y  unisubjetivo45-   del  punible  y  de  consagrar  unos  específicos  ingredientes  normativos,  que  lo identifican como un tipo de medio  concreto  o,  si  se quiere,  determinado,  por  cuanto  estructura  una modalidad o  mecanismo  específico  de  desapoderamiento  de  la cosa mueble ajena, a saber,  superar  las  seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema  informático,  la  red  de  sistema electrónico, telemático u otro semejante o  ii)  la  suplantación  de  una persona ante los sistemas de autenticación y de  autorización establecidos.   

Y es que la remisión en cuestión al hurto  simple,  se  traduce,  en  lo  fundamental,  en  la introducción de un elemento  descriptivo,  esto  es,  del  verbo  rector  traído  desde  un  tipo autónomo,  consistente  en  el  apoderamiento  ilícito  de un bien mueble ajeno. Es decir,  que,  para  la  configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige  al  operador  judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito  complejo que responde a una relación de estricta dependencia.   

Si se redactara de forma inclusiva, el tipo  penal  de  hurto por medios informáticos resultaría de la siguiente manera: el  que,  superando  medidas  de  seguridad informáticas, se apodere de cosa mueble  ajena  con  el  fin  de  obtener  provecho  para sí o para otro, manipulando un  sistema  informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio  semejante,  o  suplantando  a un individuo ante los sistemas de autenticación y  de  autorización  establecidos, incurrirá en pena de prisión de 6 a 14 años.   

Ahora,  una lectura apresurada del precepto  estudiado  podría  sugerir,  equivocadamente,  por  supuesto,  que  la conducta  reprochada  penalmente  es  la de superar las seguridades informáticas, caso en  el  cual  el  bien  jurídico  de  la protección de la información y los datos  estaría  en  clara  correspondencia  con  la  concepción de un único interés  superior  a  tutelar;  no  obstante,  es  el  legislador  el  que  se  ocupó de  identificar  que  el  comportamiento  objeto  de  reproche es el señalado en el  artículo  239, es decir, el de hurto, realizado, eso sí, ejecutando la acción  complementaria,    consistente    en   superar   (violentar)   las   seguridades  informáticas  a través de cualquiera de las dos formas modales de realización  de la conducta reseñadas, como derivaciones del tipo básico.   

Agréguese, que dicha remisión al artículo  269I  abarca  no  solo el verbo rector de la conducta de hurto simple, el objeto  material  –la cosa mueble-  y  el  elemento  normativo  relativo  a la ajenidad del mismo, sino, también el  ingrediente  especial  subjetivo  necesario  para  su  comisión, como lo es, el  animus   lucrandi   o  la  finalidad     o    propósito    doloso    de    obtener    un    provecho    o    utilidad    –propio  o  en  favor de un tercero- de  carácter patrimonial.   

Se  constata  así,  pues, la categoría no  autónoma  del  injusto  de  hurto  por medios informáticos y semejantes y, por  consiguiente,  su  dependencia directa, necesaria e inescindible con la conducta  básica de hurto.   

El  tipo  penal analizado, además de estar  supeditado  al  contenido  descriptivo  y  normativo  del  hurto  simple,  es de  lesión  porque  exige  el  efectivo  menoscabo  del  interés  jurídicamente tutelado, que para el caso lo  son  el  patrimonio  económico  y  la seguridad en el tráfico a través de los  sistemas     informáticos;     pero     también     es     de     resultado,   como  quiera  que  para  la  consumación  del  desvalor  total  del injusto requiere el desapoderamiento del  dinero  con  el  subsecuente perjuicio, estimable en términos económicos, para  quien tenga la relación posesoria con la cosa.   

Igualmente,    es    de    conducta           instantánea  toda vez que el agotamiento  del  comportamiento  típico se perfecciona cuando la víctima es desposeída de  su  dinero  vulnerando los sistemas de protección informáticos dispuestos para  su resguardo.   

El   sujeto  pasivo  de  la  infracción,  por  su  parte, no está  expresamente  determinado  en  la  norma,  aunque  es  posible  inferirlo  de la  conjunción  de  los  tipos  base  y subordinado, de tal suerte, que lo será el  titular  del  derecho patrimonial birlado o poseedor del dinero sustraído, que,  según  el caso, podrá serlo el usuario financiero y/o la persona jurídica que  lo  custodia,  dependiendo  de  cuál sea la barrera informática, telemática o  electrónica comprometida para acceder al circulante.   

En  efecto,  si  la  defensa  informática  quebrantada  corresponde  a  algún  sistema  de  autorización o autenticación  -clave  o  password- puesta  por  el  sujeto,  éste será la víctima, mientras que si los alterados son los  mecanismos  de  protección  implementados por la persona jurídica encargada de  resguardar    el    bien,    será    ésta    la   llamada   a   perseguir   su  reparación.   

En   cuanto  al  objeto,  la  distinción  doctrinal     entre     objeto    jurídico    y/o  material  de  protección,  obliga a determinar, en el  caso  concreto, que si bien el delito se ubica dentro del título que protege la  información  y  los datos, el bien material del delito no puede ser otro que la  cosa  mueble  ajena  que  sufre  un  apoderamiento por parte de un extraño. Los  datos,  la  información  y  su  contenido  solo  son  manipulados con el fin de  obtener  un  provecho  económico  por  medio de la sustracción irregular de la  cosa mueble ajena que se condensa en el dinero.   

4.  Sobre  el bien jurídico tutelado en el  delito de hurto por medios informáticos y semejantes   

El  derecho penal tiene por objeto regular,  desde  el  punto  de  vista  sancionatorio,  el  comportamiento humano que no se  adecua  al  imaginario  colectivo de la sociedad. Es así que, con el propósito  de  salvaguardar  los  más  caros intereses del conglomerado, el poder punitivo  del  Estado  busca  reprimir,  desde la coerción normativa (prevención general  negativa),  todo  aquel intento por perturbar la tranquilidad y el bien común y  motivar  a  los  ciudadanos  para  que  se  abstengan  de  ignorar  sus mandatos  (prevención general positiva).   

Con  ese  fin, cada nación ha identificado  unos  especiales  valores,  cualidades o bienes objeto de protección jurídica,  que  responden  a  un  querer  mayoritario,  visible  en las normas de carácter  sustancial  que  describen  ciertas acciones u omisiones prohibidas y determinan  unas         sanciones         –restrictivas  de  la  libertad  o  de  otros derechos o pecuniarias-  frente a su eventual desacato (prevención especial).   

Esos  objetos  de tutela legal –que  en  el derecho penal liberal eran  escasos  y  básicos: la vida, el honor, la libertad, la propiedad, entre otros-  no   son   necesariamente  estáticos,  pues  los  grupos  sociales  debidamente  establecidos   o   constituidos  en  Estados,  regidos  por  sus  evoluciones  o  involuciones  de  naturaleza  política,  religiosa,  científica, tecnológica,  etc.,  han  marcado,  desde  la  llamada  sociedad del riesgo (Ulrich Beck), las  pautas  para determinar qué interés en particular debe ser amparado y la forma  de hacerlo.   

Una de esas formas es el derecho penal, que  al  reconocer  los  objetos  jurídicos  concretos  de  protección –individuales  o colectivos-, a partir,  por  supuesto, de referentes con asiento en la realidad, paralelamente determina  cuáles  son  las  actividades  de  los  ciudadanos que merecen ser reprobadas y  reprimidas  con alguna sanción, a efecto de garantizar la inmutabilidad de cada  interés superior.   

Y  es  que  los  tipos  penales solo pueden  alcanzar   su   ámbito  de  prohibición  si  verdaderamente  afectan  un  bien  jurídico,   el  cual  debe  justificar,  necesariamente,  la  lesividad  de  la  conducta,  o al menos la dirección u orientación protectora que se le atribuye  a la norma.   

Así es que, al legislador, en función del  principio   de   representación   popular,  le  corresponde  escoger  entre  la  multiplicidad  de  acciones  u omisiones humanas capaces de generar un juicio de  desvalor,  y  consignar,  en un estatuto punitivo, el correspondiente mandato de  prohibición,    de    tal    forma   que   se   habilite   una   «relación  de  disponibilidad  del sujeto con el objeto»   -en  los  términos  de  Zaffaroni46-    como    elemento    de  contención del poder punitivo.   

Sobre  la  manera  de  definir  los  bienes  jurídicos  tutelados,  la doctrina ha reconocido que, generalmente, el interés  jurídico  tutelado  aparece instituido en los títulos y capítulos que agrupan  los  delitos,  pero,  en  veces,  es  el  intérprete  quien  debe identificarlo   

acudiendo   a   un   procedimiento   de  conjugación  de  las  expresiones literales de los rubros de los títulos y los  capítulos,  que  forman  la  Parte especial, con el “sentido” de la acción  descripta  en un determinado tipo (…). Y no pocas veces la forma de la acción  indicará  que,  pese  a la localización del bien jurídico enunciado por éste  solo  indirectamente  se  corresponde  con  el  protegido  según  el  tipo: por  ejemplo,  [en  Argentina]  el delito de violación (…) está inserto entre los  “delitos  contra  la  honestidad”,  pero  de  su  contenido  se  deduce, sin  esfuerzos,    que    lo    que   en   realidad   protege   es   la   “libertad  sexual”.   

A  veces ocurre que el tipo comprende más  de  un  bien  jurídico  (p. ej. En el “secuestro” de una persona para pedir  rescate  (…)  entran  en  juego  los bienes jurídicos de la propiedad y de la  libertad);  en  esos  casos  la  tipicidad  de  la conducta que se examina (…)  dependerá  del  bien  jurídico preponderantemente afectado por la conducta del  agente,    lo   cual   será   materia   de   interpretación   en   cada   caso  particular.47   

Es  así  como,  por ejemplo, el legislador  colombiano  advirtió  que  algunas  formas  delincuenciales en el ámbito de la  informática,  que  trascendían, en muchas ocasiones, las fronteras nacionales,  no  estaban  siendo  objeto  del  reproche punitivo requerido, pues o no estaban  reguladas  o  permanecían  subsumidas  en  el  ámbito  de protección de otras  garantías,  verbi gratia, la  intimidad,  razón  por  la  que  se  dio  a la tarea de “crear”48   -léase  reconocer-,  la  vigencia de un nuevo bien jurídico que, de manera sistemática  y  específica,  recogiera todos aquellos comportamientos dispersos a lo largo y  ancho del Estatuto Sustantivo.   

De  este modo, mediante la Ley 1273 de 2009  “creó”  el  título  VII bis “De la protección  de  la información y de los datos” y, en él, varios  tipos  autónomos  que  tendrían  por objeto evitar la lesión de este interés  jurídico,  como el acceso abusivo a un sistema informático, la interceptación  de  datos informáticos, el daño informático, el uso de software malicioso, la  violación  de  datos  personales,  por mencionar algunos;  no obstante, al  final  del  trámite legislativo menospreció las consecuencias -no inadvertidas  inicialmente   por   cierto-,  de  regular  dentro  de  este  título  conductas  subordinadas  a  otros tipos básicos, como lo es el caso del reato de hurto por  medios informáticos y semejantes.   

Ciertamente,  aunque  el  legislador  fue  consciente  de  la  dificultad  que  comportaba la ubicación del bien jurídico  protegido  respecto  de  aquellas  acciones  antijurídicas reguladas dentro del  mentado  título,  que  de  manera  directa  afectaban el patrimonio económico,  prefirió  atar, de manera antitécnica, como lo aseveró el representante de la  Fiscalía,   la   modalidad   de   la  acción  típica  prohibida  –que   es   el   hurto   por   medios  informáticos-  al  bien  jurídico amparado en el referido título VII bis, que  adicionar  o modificar las circunstancias modales calificantes del artículo 240  del Código Penal, como hubiera sido lo ideal.   

De  lo  hasta  aquí  dicho,  es  posible  decantar,  con  meridiana  claridad,  que  pese a la ubicación sistemática del  punible  de  hurto  por  medios informáticos y semejantes en el título VII bis  del  Código  Penal,  rubricado  bajo  la denominación de la información y los  datos,  este  bien  jurídico  resulta  ser,  para  el  caso  concreto  -como lo  concibió  la  exposición  de  motivos  del  Proyecto  de  Ley 042 Cámara-, de  naturaleza     meramente     intermedia,  pues  el  interés  superior  protegido  de  manera directa es el  patrimonio  económico,  entendido como ese conjunto de derechos y obligaciones,  susceptible  de  ser  valorado  en términos económicos, más concretamente, en  dinero.   

En  verdad,  nadie  podría  dudar  que  el  mentado  ilícito  tiene  la  virtualidad  de  lesionar  tanto la seguridad y la  confianza  de las personas naturales y jurídicas en los sistemas informáticos,  telemáticos,  electrónicos  o  semejantes, con sus componentes de software       y       hardware, implementados por las entidades  encargadas  de  custodiar  el  capital  de  sus  usuarios,  como  los  intereses  individuales  de  contenido  económico  del titular de la cosa ajena, cuestión  que  ubica  al  tipo  penal examinado en el contexto de los delitos típicamente  pluriofensivos   por   afectar  más  de  un  interés  jurídico,  el  descrito  expresamente     en    la    legislación    penal    codificada    –en este caso, el título VII bis- y el  que  surge  de  manera  remota,  pero  directa, de la realización de la acción  injusta.   

Sin  embargo,  es  lo cierto que la afrenta  contra     el     primero     de     los    bienes    reseñados    –de    carácter    colectivo-:    la  información  y  los  datos,  es  solamente mediata (intermedia), porque solo se  vincula  con  el  mecanismo  ilícito  –de  naturaleza  informática-  de sustracción del dinero que no con  el  comportamiento prohibido, mientras que el ataque contra el segundo (de orden  individual):  el  patrimonio  económico, es inmediato, pues se relaciona con la  conducta  reprobada  misma,  o  sea, con el desapoderamiento de la cosa ajena en  tanto  mandato  de  prohibición  final  que  tutela  la  relación de dominio o  tendencia de una persona con la cosa.   

A  esta  conclusión es fácil llegar si se  examina     la     naturaleza     subordinada     y    compuesta    –que no autónoma- del injusto de hurto  por  medios  informáticos  respecto del tipo básico de hurto, que lo sitúa en  similar  lugar descriptivo que el hurto calificado -pues a su pena se remite-, y  cuando  se  indaga  el  espíritu  del  legislador que, como se vio, a pesar del  propósito  general  de regular actividades ilícitas estrictamente relacionadas  con  la  afectación  de  los  sistemas informáticos y los datos, utilizó esta  oportunidad  para  precisar  algunas  de  las modalidades de hurto desarrolladas  para transgredir las defensas de protección informáticas.   

Sobre  el  carácter  intermedio  del  bien  jurídico  protegido  en  la  conducta  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes, la doctrina ha elaborado las siguientes reflexiones:   

Se  trata,  entonces,  de  los denominados  bienes  jurídicos  intermedios,  como  lo  entendía Tiedemann, quien señalaba  como   ejemplo   de   tales  intereses  el  tutelado  en  el  delito  de  estafa  informática,  que  estaría  constituido  por  el correcto procesamiento de los  datos  electrónicos,  que  es  tenido  como un instrumento imprescindible de la  vida    económica    moderna,    y    el   patrimonio   económico.49   

La  aceptación  de  este  bien  jurídico  intermedio50  tiene  una  gran incidencia en la delimitación e interpretación  del  injusto  típico del delito de hurto por medios informáticos y semejantes.  Esto  porque  si  los  delitos  protectores  de  un bien jurídico intermedio se  caracterizan  frente  a  los  simples  delitos  pluriofensivos de peligro por el  hecho  de  que  para  su consumación se exige la efectiva lesión de uno de los  dos  valores  que  lo  conformen,  el  colectivo  o  el  individual,51 para poder  calificar  a  aquel  delito  de  hurto  como  protector  de  un  bien  jurídico  intermedio  hay  que  aceptar  que  la  conducta típica se dirige a lesionar de  manera  inmediata  un  bien  jurídico  individual,  al mismo tiempo que provoca  dicha  lesión  la  mediata puesta en peligro de otro valor de índole diversa a  la    del   primero,   de   carácter   colectivo.52   

En   el   delito  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes  el bien jurídico intermedio está configurado, de  un  lado,  por  el  interés  en  la  protección del patrimonio económico, que  sería  el referente individual, cuya lesión permite, de otro lado, apreciar la  puesta  en  peligro  del  interés  general  en  la seguridad del tráfico de la  información  y  los  datos.  Esto  debido  a  que  la  lesión  del  patrimonio  económico  como bien jurídico individual está regulada de manera expresa como  una  exigencia  típica  del  delito de hurto en el Código Penal colombiano; lo  cual  conduce  a  la  conclusión  de  que  el  patrimonio  económico sería el  referente individual del bien jurídico intermedio.   

Al  tenerse  al delito de hurto por medios  informáticos    y    semejantes   como   un   delito   protector   de   valores  supraindividuales,  su estructura ha de consistir en que la conducta se encamina  a  causar la inmediata lesión de un bien jurídico de naturaleza individual (el  patrimonio),  y  ocasiona,  además  la mediata y abstracta puesta en peligro de  otro  bien  jurídico de naturaleza colectiva (el correcto funcionamiento de los  sistemas     de     información     y    datos).5354   

Siendo ello así, natural es concluir, como  lo  hiciera  la  demandante  y  el  representante del ente acusador, que el tipo  penal  de hurto por medios informáticos y semejantes no solo está circunscrito  al  ámbito  de punibles contra la información y los datos, sino, esencialmente  a  la  esfera  de los lesivos del patrimonio económico, pues es el valor ético  jurídico  que  al  final  resultaría  atacado con la sustracción de dineros a  través  de mecanismos ilícitos de manipulación de los sistemas informáticos,  electrónicos,  telemáticos  o  similares, o suplantación de las personas ante  los sistemas de autenticación y de autorización.   

5.  Alcance  de  la  figura  de reparación  integral    frente   al   delito   de   hurto   por   medios   informáticos   y  semejantes.   

La  reparación  integral,  consagrada  en  el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que tiene su  antecedente  en el artículo 374 del Decreto Ley 100 de 1980, es un derecho, que  no              un             beneficio55,    consistente   en   una  reducción  de  la  mitad a las tres cuartas partes de la pena en favor de quien  hubiere  sido condenado por delitos contra el patrimonio económico, siempre que  haya  restituido  el  objeto  material  del delito o su valor, e indemnizare los  perjuicios  ocasionados  al ofendido o perjudicado, antes del fallo de primera o  única instancia.   

Para mayor claridad, es oportuno puntualizar  que  la  norma  en cuestión, expresamente, delimita la posibilidad de reconocer  esta  garantía  respecto de «las penas señaladas en  los  capítulos  anteriores», refiriéndose con ello a  los  delitos consagrados en los capítulos I al VIII del Título VII del Código  Penal,  lo cual podría sugerir, en sentido literal, que única y exclusivamente  los  injustos  allí  reglados  son  los  llamados a ser objeto de tal descuento  legal.   

Con  todo, es lo cierto que en vigencia del  Estado   constitucional   y   democrático   de   derecho,  una  interpretación  sistemática  e  integradora  del  estatuto  punitivo, garante de los valores de  justicia  e  igualdad  jurídica ante la ley, permite concluir que si todos esos  capítulos  regulan ilícitos contra el patrimonio económico, porque a ese bien  jurídico  se  contraen,  de acuerdo con la denominación del Título VII al que  pertenecen,   igualmente,   el  delito  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes  debería  ser susceptible de idéntica consecuencia legal, es decir,  del  descuento por reparación integral, sobre todo porque, como fue ampliamente  discernido  atrás,  la  conducta  reprochada: apoderamiento, el objeto material  –la  cosa  mueble-,  el  elemento  normativo  concerniente  a la ajenidad del mismo y la pena, sí están  descritos  en  el  capítulo  I  del  aludido  título  (artículos  239  y  240  ejusdem).   

En  todo caso, si fuera necesario, también  podría    involucrarse    el    concepto    de    analogía   en   bonam               partem56,  el  cual  únicamente  es  admisible,   en   el   ámbito  penal  «en  materias  permisivas», a voces del inciso 3º del artículo 6º  de la Ley 599 de 2000.   

Esto,  teniendo en consideración que, como  quedó        visto,        el       interés       jurídico       inmediato de protección en ese reato es,  justamente,  de  orbe  patrimonial, en la medida que corresponde a un tipo penal  subordinado respecto del tipo básico de hurto.   

Ahora,  lo recién argumentado, no pretende  sostener  la  idea  categórica  de  que  el  tipo  penal  de  hurto  por medios  informáticos  es  necesariamente  análogo  al  de hurto calificado, pues, como  resulta  obvio,  éste  no  está  dentro  de  la  esfera  de  protección de la  información  y  los  datos  o la intimidad, como si lo está el punible que nos  ocupa;  pero  lo  que  sí se encuentra sujeto al criterio analógico, en cuanto  resulta  ser benigno al procesado, es la posibilidad de otorgar a un supuesto de  hecho  similar  (protección  del  bien  del  patrimonio  económico),  la misma  consecuencia   jurídica   que   le   imprime   el  artículo  269  ejusdem a los delitos rubricados bajo los  capítulos comprendidos en el Título VII.   

Esta  postura  es  compatible  y  fiel  al  interés  del legislador por entregar una ventaja punitiva a aquel que repare en  términos  económicos el daño causado por delitos que agredan el patrimonio de  las personas.   

6. El caso concreto  

Como  desde  el  inicio  se  anticipó,  el  problema  jurídico  determinante,  en  el  asunto  de  la especie, se contrae a  establecer  si  los  jueces de instancia incurrieron en violación directa de la  ley  sustancial por interpretación errónea del artículo 269I de la Ley 599 de  2000  con  la  consecuente  falta  de  aplicación  del  canon  269 ejusdem.   

La  respuesta  es decididamente afirmativa,  pues  se  constata  que,  de  espaldas  a la estructura dogmática del delito de  hurto  por  medios  informáticos  y  al  interés  tutelar  que tuvo el órgano  legislativo  al consagrar dicho tipo penal, los falladores inaplicaron la rebaja  punitiva  por  reparación  integral,  pese  a  que  el sentenciado acreditó el  cumplimiento  de todos los requisitos de orden legal para ser beneficiario de la  misma, como adelante se demostrará.   

Al efecto, varias fueron las razones de los  jueces  de instancia, pero, como se examinará, ninguna de ellas tiene verdadero  fundamento jurídico.   

De  un lado, el juez de primer nivel adujo,  con  apoyo  en  el  auto  CSJ  AP  13 sep. 2011, rad.  37.145,   según  el  cual  «la    citada  diminuente  sólo es aplicable a  los       delitos       que       atentan     contra     el     patrimonio  económico,   y   no  aquél  que  propende  por  la  protección   de   la  información  y  los  datos»,  que     «la  redacción  normativa  y  la  ubicación  sistemática del tipo  penal  que  define  el  delito  de  hurto  por medios informáticos y semejantes  indican  que  no  protege  el  patrimonio  económico, sino bienes de naturaleza  diversa,  vale decir, (…) la información y los datos  (…)»57.   

Resaltó,   asimismo,   el   a  quo que la Corte en auto CSJ AP, 14 ag.  2012,  rad.  39.160,  señaló  que  «[c]uando  el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 incluye la expresión  “las   penas   señaladas   en   los   artículos  anteriores”,  se  está refiriendo a que su ámbito  de   aplicación  es  única  y  exclusivamente  el  Título  VII  del  estatuto  sustantivo,  esto  es,  los delitos contra el patrimonio económico.».   

Y   remató   sosteniendo   que   esta  Corporación    definió    que   en   el     delito    de    “hurto   de  hidrocarburos”  no  cabe  la aplicación del artículo  269    ibidem   porque  el  bien  jurídico protegido no es el del patrimonio  económico,    dado   su   carácter   de   tipo   penal   autónomo,  criterio que  en   sentir   del   juzgador  debe  ser  empleado   respecto   del  punible    de    hurto    por   medios  informáticos  -postura  que  también  comparte  el  ad    quem-.   

Al  respecto,  basta  señalar    que,    tal   como   lo     pusiera     en    evidencia    la  casacionista  y  lo  destacara el representante de la  Fiscalía,  los precedentes  jurisprudenciales   empleados   por   el   juez  de  primer  nivel  resultan   del   todo   impertinentes  y  descontextualizados,  de    cara   al   caso  de la especie.   

Ciertamente,  de   una   parte,  cuando  esta  Sala  de  Casación  Penal aseguró,  en  el  proveído CSJ AP 13 sep. 2011,  rad.  37.145, que  la  rebaja por reparación integral era imposible frente a los  punibles  previstos  en  el Título VII bis, en tanto  estaban  destinados  a  proteger  la  información  y  el dato y el derecho a la  intimidad,  lo  expresó,  concretamente,  en  torno  al  injusto  de  violación  de  datos  personales,  agravado,        conducta        claramente        autónoma        –no  subordinada-  y  efectivamente  lesiva   de   los   referidos   intereses   jurídicos   y   no  del  patrimonio  económico.   

De  igual  manera,  la reflexión de esta  Corporación,   en  el  sentido  que  los  únicos  delitos  que  admiten la  rebaja  por reparación integral son los del Título VII del Código Penal, esto  es,  los  lesivos  del patrimonio económico, si bien  es   consistente  con  el  entendimiento  básico  del  mentado  artículo  269,  no    fue  bien  entendida  por el fallador de primer grado, pues       no       se       percató      de      que,  en  el  caso   examinado   por   la  Corte,  la  pretensión  de  descuento  punitivo  por reparación integral se  negó  porque  los reatos por los que allí se procedía eran los de  proxenetismo  con  menor  de  edad y  utilización   o   facilitación   de   medios  de  comunicación  para  ofrecer  actividades   sexuales  con  personas  menores  de  dieciocho  años,    infracciones    que,    en    modo    alguno,    gozan  de algún contenido patrimonial  que debiera ser salvaguardado.   

Nótese, cómo la Sala de Casación Penal  precisa  en  la  providencia  citada  por el juzgador (CSJ AP, 14 ag. 2012, rad.  39.160) al respecto lo siguiente:   

Como bien lo señaló el representante del  Ministerio  Público  en  la  audiencia  oral  de  sustentación,  ello  es  una  manifestación  de  la  política criminal del Estado, en la cual la afectación  del  bien  jurídico  que  con  la  conminación  de pena el legislador pretende  proteger  merece de manera significativa un menor grado de reproche, “si antes  de  dictarse  sentencia de primera o única instancia el responsable restituyere  el  objeto  material  del  delito,  o  su  valor,  e  indemnizare los perjuicios  ocasionados al ofendido o perjudicado”.   

En los delitos sexuales, por el contrario,  el  objeto  de  protección  no  son  los bienes muebles o fungibles que tenga o  posea   una  persona,  sino  la  persona  misma,  en  particular,  el derecho a tener una formación apropiada en materia sexual, a no  ser  explotado por otros en ese sentido, a no ser sometido a abusos ni maltratos  de    tal    índole,    etcétera.   (Subrayas fuera del texto original).   

Ahora,  del  hecho  que el ilícito de  apoderamiento    de  hidrocarburos  esté  referenciado al ámbito de los  injustos   contra   el  orden  económico  y  social  –cuestión admitida por  la  Corte-,  no se sigue  que  el  delito que nos ocupa no se adscriba a los punibles contra el patrimonio  económico.   

En  verdad,  el  objeto  material  del  primero     de     ellos     recae    en        los       hidrocarburos    y    sus   derivados  biocombustibles   o   mezclas   que  los  contengan  debidamente  reglamentados, cuando sean transportados a través de un oleoducto,  gasoducto,  poliducto  o  a  través  de  cualquier  otro  medio,  o  cuando  se  encuentren  almacenados  en  fuentes  inmediatas  de abastecimiento o plantas de  bombeo  y  la  conducta  reprochada    está   claramente   individualizada  en    un      tipo      de      naturaleza  autónoma,  mientras que  en    el   segundo,   la   acción   típica   se   integra   con   los          tipos  base  y  subordinado  y tanto ella  como  su  objeto  material  no  corresponden  a  la  defraudación  de  un  sustrato  económico  de  la  nación  sino  al       interés      económico  particular,  máxime,  si  se recuerda que equivale,  más  a  una  modalidad  de  la  acción  prohibida  que  al  comportamiento  antijurídico  en  sí mismo  considerado.   

En   todos  los   casos,   resultaba,   por   decir  lo  menos,  desafortunado     asimilar     las    razones   esgrimidas  por  la  Corte  para negar la reparación  integral  frente a tan puntuales infracciones penales  con el supuesto jurídico  examinado.   

Las  consideraciones del Tribunal, por su  lado, adolecen de similares defectos hermenéuticos sustantivos.   

Nótese  sobre  el particular,           cómo,  aunque para desentrañar el sentido  de   la   norma   estudiada   (artículo   269I)  el  ad   quem  se  valió  del  informe  de  ponencia  para  primer debate a los  proyectos       acumulados       –no  precisa  si en Senado o en Cámara-  que   indica   que   la  intención     del     Congreso    era  amparar el  bien   jurídico   de   la   información   y   los  datos,     en     su    análisis    sesgado  pasó  por  alto lo argumentado por los parlamentarios en  el  resto del trámite legislativo, en el sentido que  su     pretensión     también     era      tutelar      el  patrimonio  económico de los usuarios azotados por el flagelo  del  hurto  a  través de las nuevas tecnologías,  al  punto  que advirtieron  sobre  la  naturaleza  apenas  intermedia del aludido bien jurídico.   

A  dicha  falencia  interpretativa,  debe  sumársele  la  derivada  de admitir, contrariando el  principio  de  no  contradicción, que algunas de las  conductas  consagradas en el Título VII bis, como el  hurto   por   medios   informáticos,  son    pluriofensivas,   pero  aun así no es posible aplicar la  mencionada  rebaja del canon 269 porque ella  solamente  cabe  respecto  de los  delitos       de       aquella      sección   del   Código,     según     lo    expresó  la  Corte  frente  al  injusto  de  violación  de datos  personales.   

Este  razonamiento  del  juez  plural,    evidentemente    restrictivo, parte de  asimilar,  como  si fuera posible, el injusto recién  mencionado  con el de hurto por medios informáticos,  de      estructura      dogmática     sustancialmente     diferente,  y  de  tener como autónomo un tipo  penal  que,  si  bien es  nuevo,     está     en    definitiva  subordinado al tipo base de hurto -en  tanto,   stricto        sensu,            constituye   una   modalidad   más   de   ese   clásico           punible-    y   a   la   pena   del   hurto  calificado.   

Por  manera  que,  resulta  diáfano  el  quebranto  inmediato  de  la  ley  sustancial,  por  conducto  de una deficiente  interpretación     del     artículo  269I  del  Código Penal, que derivó  en     la     exclusión     evidente     del     canon     269     ejusdem,  la  cual tiene incidencia determinante en el sentido  del  fallo  impugnado,  en  tanto,  como  enseguida  se  constatará,  el  procesado  satisface  todos los  requisitos  establecidos  en  orden al reconocimiento del derecho a un descuento  de  la  mitad  a  las  tres  cuartas  partes  de  la  pena.   

7.     Verificación     de     los  requisitos   de   la   figura   de  la  reparación  integral.   

El canon 269 de  la   Ley   599  de  2000,  bajo  la  interpretación  consignada  en  esta providencia, demanda,  para la concesión de la rebaja por  reparación  integral, el  cumplimiento de los siguientes presupuestos:   

i)     El    delito    objeto  de  condena  debe estar  consagrado  entre  los capítulos I al VIII del Título VII  del  Código Penal o, en todo caso, atentar contra el  patrimonio económico.   

ii)   El  responsable  de  la  infracción penal está obligado  a   restituir   el  objeto   material   del   delito   o  su  valor,  e  indemnizar  los perjuicios ocasionados al ofendido o  perjudicado.   

Significa lo anterior que, debe existir una  reparación  de  orden  económico,  equivalente  al valor del daño causado, lo  cual  se  puede  alcanzar  por  dos  vías  devolviendo  el  objeto material del  ilícito  o su equivalente junto con el resarcimiento de los perjuicios causados  con  la  infracción, o satisfaciendo estos últimos, cuando quiera que no fuera  exigible  o  posible  la  restitución  del  aludido  objeto  material  (CSJ AP,  22   may.   2013,   rad.  38.628).    

iii)   La  reparación   tiene  que  surtirse,  necesariamente,  antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia.   

En el asunto que nos convoca, se  tiene que, si bien el delito de hurto por medios informáticos  y   semejantes   no   está   consagrado  entre  los  delitos de que trata el Título VII de la Ley 599 de  2000,  como  quedó  ampliamente  demostrado  a  lo  largo  de  la  providencia,  no  solo atenta contra el  bien  jurídico  del  patrimonio económico, sino que  la       descripción       típica       esencial       está      –es  decir,  la  conducta, el objeto  material  y  la  pena- está regulado en los cánones  239 y 240 del Código Penal.   

Así         también,   obra   constancia  en  el  expediente    de   que   el   representante   de   la   víctima   (Incocrédito)  manifestó  durante las  diligencias     de     preacuerdo    y  verificación  del mismo ante el juez  de         conocimiento         e,          incluso,   en   sede   de   casación,   que  dicho      interviniente      había  sido  reparado  integralmente por los  procesados.   

En efecto, en el acta de preacuerdo se lee  lo siguiente:   

Se advierte por parte de Incocrédito que  DIEGO  MAURICIO  ARIAS,  ha  reintegrado  a  la cuenta de Davivienda a nombre de  Incocrédito  el valor de cuatro millones ciento sesenta mil trescientos noventa  pesos  ($4.160.390.oo)  y  por  parte  de RICARDO JAIME SÁNCHEZ CASTRILLÓN, HA  REINTEGRADO  a  la  cuenta del Banco Davivienda a nombre de Incocrédito, cuenta  que  fue  establecida por Davivienda para el reintegro de dinero por operaciones  fraudulentas  la  suma de tres millones noventa y ocho mil cuatrocientos noventa  pesos  ($3.098.490.oo).  De  esta manera, como incredito (sic) advertimos que ha  existido   por   parte  de  los  señores  RICARDO  JAIME  SANCHEZ  (sic)     CASTRILLON    (sic)    y   DIEGO   MAURICIO   ARIAS  IBAÑEZ     (sic),  indemnización   integral   por   los  perjuicios  ocasionados  con  los  hechos  delictivos  sucedidos  el pasado 7 de Diciembre de 2012, en los establecimientos  comerciales  Múcura  y  Tennis  y  Tennis.- Adjuntamos la documentación de los  extractos   o   soportes   que   se  advierten  en  este  documento.58   

Durante  la  audiencia   de   legalización   del   preacuerdo   reiteró   que  no   tenía   ninguna  objeción  frente  al  mismo,  considerando  que  los  extractos de unas notas débito cargadas a  los       establecimientos       Múcura       y       Tennis       &  Tennis  y  la consignación del  saldo  que  había  quedado  pendiente  por  las  transacciones fraudulentas59.   

Y   en  la  audiencia   de   sustentación   oral   del   recurso  de  casación,  recalcó  que  el  acusado  indemnizó  integralmente  a  las entidades financieras por su  participación  en  las conductas punibles a él endilgadas, particularmente, en  la  clonación  de  tarjetas en los establecimientos comerciales y la respectiva  defraudación.   

En  este punto, es imperioso precisar que  aunque  el  procesado  no  fue  el  sujeto  que  indemnizó  integralmente  a la  víctima,  es  viable  reconocer  en  su  favor  el descuento solicitado, habida  cuenta  que,  de  tiempo  atrás,  la  jurisprudencia,  de  manera pacífica, ha  reiterado  que la rebaja por reparación integral se puede hacer extensiva a los  copartícipes  y, en este caso, se observa que fueron los administradores de los  establecimientos  comerciales  (coautores) comprometidos en la falsificación de  las  tarjetas de crédito y en las transacciones fraudulentas quienes retornaron  a la entidad perjudicada las sumas de las que se habían apoderado.   

Finalmente, es nítido que dicha reparación  integral  se produjo antes de que se emitiera el fallo de primer grado del 19 de  diciembre  de  2013,  concretamente,  el 14 de febrero de igual año60, esto es, el  día    en    que    las    partes   –procesado y Fiscalía- suscribieron el preacuerdo.   

Siendo  lo  anterior  así,  y  estando  acreditada  la  infracción  directa  denunciada  por  la  defensa,  hay lugar a  casar  parcialmente  la  sentencia  para  reconocer  la rebaja de pena por reparación integral demandada  respecto  del  delito de hurto por medios informáticos y semejantes, agravado.   

7.    La    redosificación punitiva   

Carlos      Arturo      Álvarez  Trujillo fue condenado en  calidad       de       coautor      del  delito  de  hurto  por  medios informáticos y semejantes, agravado, en concurso con los  de  concierto  para  delinquir y falsedad en documento privado (artículos 269I,  269H.1, 340 y 268 del Código Penal), a la   pena   de   92  meses  y  12  días  de  prisión.   

Para    llegar    a   este             número,   por   el  primero  de  los  punibles   mencionados  (base),  el  juzgador le  impuso  el  mínimo  de  108  meses  de  prisión,  por  el  segundo,  48  meses  y,     por     el  tercero,  12 meses, para  un  total preliminar de 168 meses, cantidad a la que le dedujo un 45% por razón  del  preacuerdo, quedando en definitiva en 92 meses y  12 días.   

Ahora,   para  restablecer  el  derecho  conculcado   por  las  instancias  al  procesado,  la  Corte  estima  procedente  reconocer  un  descuento  por  reparación  integral  (artículo  269  ejusdem)  de  la  mitad   de  la  pena  impuesta  por  el  delito  de  hurto  por  medios  informáticos  y semejantes, considerando   que   la  reparación  integral  no  se        produjo        en       la          primera   fase  procesal                 (imputación),   sino   algún   tiempo     después     y    que  la  conducta  de  defraudación  de  los usuarios del sistema  financiero   a   través   de   canales   informáticos,   desplegada   por   el  acusado,  en  concurso  criminal   con   varios  sujetos,  reviste  especial  connotación,  tornando  necesario  dar  alcance a  los  principios  de     prevención    general    y    especial.   

Esa          proporción,        aplicada  a  los   108   meses   de  prisión    por    el    mentado    injusto,   equivale   a  54                 meses61,        que  sumados  a  los 48 y 12 meses por  los  demás delitos concursantes, arroja un   resultado   de   114                 meses62.   

Ahora,  como  quiera que este   valor  excede  el  otro  tanto  de  la pena individualmente  considerada  para  el  injusto  de  hurto por medios informáticos, conforme          al  artículo 31 del Código Penal, la  sanción  por  los reatos concursantes se reducirá estrictamente al doble de 54  meses,   para   un  monto  de  108  meses,  cantidad  a     la   que  corresponde    rebajar   un   45%   (48.6  meses63)  en  los  términos  del preacuerdo, para un monto definitivo de  59,4  meses64        o,    lo    que    es    igual           59     meses     y     12          días.   

A  dicha  cantidad,  también,   deberá   reducirse  la  sanción  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas.   

8.   Sobre  los     mecanismos     sustitutivos     de     la  prisión.   

Como  quiera que, como acaba de verse, el  monto  de  pena  impuesto  al  sentenciado varió con  ocasión  de  la  redosificación punitiva, se impone  revisar  de  nuevo  si él  podría  tener  derecho a la suspensión condicional  de  la  ejecución  de  la  pena  o  a  la prisión domiciliaria.   

8.1    Al    respecto,   en  punto  del  subrogado, lo primero a  destacar   es   que,   de  acuerdo  con  la  normas vigentes al tiempo de los  hechos   -7   de   diciembre   de  2012-  (artículo  63  y  38  del  Código Penal, sin las modificaciones  introducidas por la Ley 1709 de 2014) no   es   viable   la   concesión   del   subrogado  o   del  sustituto  penal,  pues  el  factor  objetivo lo impide, habida cuenta que para el  primero,   el  precepto  exige  que  la pena de prisión impuesta no   exceda   de   3  años  y  para  el  segundo  que  la sentencia se imponga por conducta  punible  cuya  pena mínima prevista en la ley sea de  5  años o menos y, en el  asunto  de  la  especie,  se  tiene  que     Carlos     Arturo     Álvarez  Trujillo    fue    condenado    a    la    sanción    de   59  meses y 12  días     de    sanción    aflictiva    de    la  libertad   y  el  monto  mínimo   sancionatorio   previsto   para   el   injusto  de  hurto  por  medios  informáticos  y  semejantes,  agravado,  es  de  108  meses,  ambas  cantidades  superiores       a      los      topes      legales      mencionados.   

En  similar  sentido,  el  ejercicio  de  favorabilidad,   que  resulta    de    la   aplicación   de   la   Ley   1709   de   2014,    muestra   que   tampoco   ésta  regulación    permite    la    concesión    de    alguno   de   los   mentados  derechos.   

8.2. En efecto,  el    artículo         63  del Código Penal, modificado por el  artículo  29  de la Ley  1709     de    2014,  enumera   los  siguientes  requisitos  para   ser  beneficiario  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena:   

1.  Que  la pena impuesta sea de prisión  que no exceda de cuatro (4) años.   

2.  Si  la  persona  condenada  carece de  antecedentes  penales  y  no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso  2o  del  artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá  la  medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1  de este artículo.   

3.   Si   la  persona  condenada  tiene  antecedentes   penales   por  delito  doloso  dentro  de  los  cinco  (5)  años  anteriores,   el   juez  podrá  conceder  la  medida  cuando  los  antecedentes  personales,  sociales  y  familiares  del sentenciado sean indicativos de que no  existe necesidad de ejecución de la pena.   

En   el   caso   examinado,  la  sanción  definitivamente  impuesta  al  procesado (59 meses y 12 días) es superior a los  cuatro  (4)  años  que  el legislador determinó como presupuesto objetivo para  acceder  al  referido  subrogado;  por  ende,  no  es  necesario  avanzar  en la  evaluación    de    los    demás    requisitos   y,   por   supuesto,   a   su  reconocimiento.   

Ahora,   a   manera   de   obiter  dicta,  no  sobra  aclarar que de  haber  satisfecho  el  procesado  dicho  requerimiento objetivo, no habría sido  posible  negarle  la  condena  de  ejecución  condicional  con fundamento en el  artículo  68A  -que  prohíbe  la  concesión  de este beneficio a quienes sean  condenados  por  el  reato  de hurto calificado- y aduciendo, para el efecto, la  similitud  dogmática  del  delito  de  hurto  por  medios  informáticos con el  descrito   en  el  artículo  240  ibidem,  toda vez que, aunque atrás, en punto de la reparación integral,  se  utilizó el criterio analógico para conferir igual consecuencia jurídica a  un  mismo  supuesto  de  hecho,  no  sería  viable argumentar algo semejante en  sentido  desfavorable  a  los  intereses  del  procesado,  pues  la analogía en  malam partem está proscrita  en materia penal (artículo 6º, inciso 3º del Código Penal).   

8.3. Por su parte, el canon 38B ejusdem establece que son requisitos para  conceder  la  prisión domiciliaria que i) la sentencia se imponga por un delito  cuya  pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos,  ii)  no  se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del canon 68A  de  la  Ley  599  de  2000,  iii)  se demuestre el arraigo familiar y social del  condenado   y  iv)  se  garantice  mediante  caución  el  cumplimiento  de  las  obligaciones consagradas en el numeral 4º de la norma.   

Trasladando  estos  enunciados  al  asunto  examinado,  se  observa  que  uno  de  los  delitos  por  el  que  fue condenado  Álvarez     Trujillo  –hurto   por   medios  informáticos  y semejantes- no satisface el presupuesto objetivo, habida cuenta  que  la pena mínima para dicho delito está prevista en 108 meses y el precepto  en  cuestión  exige  que  la sanción a imponer sea igual o inferior a 8 años.  Por  modo  que,  por  esta razón, tampoco es posible la sustitución de la pena  aflictiva     de     la    libertad    en    establecimiento    carcelario    al  domicilio.   

         En  mérito  de  lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero.  Casar  parcialmente  la  sentencia  proferida  el  29 de agosto de 2013 por la Sala Penal  del  Tribunal  Superior  de  Neiva,  en  el  sentido  de  reconocer  a  favor de  Carlos    Arturo    Álvarez    Trujillo  la  rebaja por reparación integral, de que trata el artículo 269  del Código Penal.   

En     consecuencia,     fijar  la pena de prisión en 59  meses y 12 días, mismo término al que  se  reduce  la  sanción  accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio de  derechos y funciones públicas.   

Segundo.  Negar   la   suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a  las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.   

En   lo   demás,   el   fallo  permanece  incólume.   

Tercero.  Contra  esta decisión no procede recurso alguno.   

Notifíquese y cúmplase  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Presidente  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Cfr.  folios  1-3  de  la  sentencia   de   segunda   instancia   a   folios   12-14   del   cuaderno   del  Tribunal.   

2  Cfr.  folios  14-24  de la  carpeta.   

3 No se  precisó el numeral.   

4  Cfr.   folios   106-110  ibidem.   

5  Cfr.   folios   238-239  ibidem    y    minutos  1:02:12-1:02:54   del  CD  contentivo  de  la  audiencia  de  verificación  del  preacuerdo.   

6  Cfr.   folios   273-287  ibidem.   

7  Cfr.  folios  12-29  del  cuaderno del Tribunal.   

8  Cfr. folio 33 ibidem.   

9  Cfr.   folios   94-102  ibidem.   

10  Cfr.  folio 4 del cuaderno  de la Corte.   

11  Cfr.    folios   20-21  ibidem.   

12  Cfr.  folio 101 ibidem.   

13  Ibidem.   

14  Ibidem.   

15  Cfr. minuto 14:28-14:34 del  CD de la audiencia de sustentación oral del recurso de casación.   

16  Cfr.  minuto  15:15-15:47  ibidem.   

17  Cfr.  minutos  21:45-21:54  ibidem.   

18  Cfr.  minutos  22:16-22:29  ibidem.   

19  Cfr.  minutos  22:32-22:44  ibidem.   

20  Cfr.  minutos  22:46-23:09  ibidem.   

21  Cfr.  minutos  24:25-24:27  ibidem.   

22  Cfr.  minutos  25:50-26:02  ibidem.   

23  Cfr.  minutos  26:17-26:38  ibidem.   

24  Cfr.  minutos  26:57-27:01  ibidem.   

25  Cfr.  minutos  28:33-28:48  ibidem.   

26  Cuyo ponente fue el doctor Germán Varón Cotrino.   

27  Concretamente,   la   posesión   de   instrumentos   aptos   para   interceptar  comunicaciones  privadas,  el  acceso  abusivo  a  un  sistema  informático, la  violación  a  la  disponibilidad de datos informáticos y sus circunstancias de  agravación.   

28  Gaceta  del Congreso No. 355 del 30 de julio de 2007, Exposición de Motivos, p.  39-40.   

29  Cuyos  ponentes  fueron  los  doctores  Carlos Arturo Piedrahita y Luis Humberto  Gómez Gallo.   

30  Alexander    Díaz    García,    Juez    Segundo    Promiscuo    Municipal   de  Rovira.   

31 En  la  que  participaron  el  ponente  de  la  primera  de las iniciativas, algunos  congresistas  y  representantes  de los Ministerios del Interior y de Justicia y  Relaciones  Exteriores,  de  Incocrédito,  la  Universidad  del  Rosario  y  la  Jefatura  de  Delitos Informáticos de la DIJIN. Gaceta del Congreso No. 455 del  17 de septiembre de 2007.   

32  Gaceta  del Congreso No. 528 del 18 de octubre de 2007, Informe de ponencia para  primer debate en Cámara.   

33 Las  conductas  allí  consagradas  fueron: acceso abusivo a un sistema informático,  obstaculización  ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación,  interceptación    ilícita    de    datos    informáticos   o   de   emisiones  electromagnéticas,  daño  informático,  uso  de software malicioso (malware),  violación  de  datos  personales  (hacking),  suplantación  de sitios web para  capturar datos personales (phishing).   

34  Gaceta  del Congreso No. 528 del 18 de octubre de 2007, Informe de ponencia para  primer debate en Cámara, p. 4.   

35  Ibidem.   

36  Cfr.  Gaceta  del Congreso  No. 528, Informe de Ponencia para primer debate en Cámara, p. 3.   

37 A  cargo del doctor Parmenio Cuellar Bastidas.   

38  Cfr.  Gaceta  del Congreso  No.  275  del  22  de  mayo  de  2008, Informe de ponencia para primer debate en  Senado, p. 2.   

39  Ibidem.   

40  Ibidem.   

41  Ibidem.   

42  Cfr.  Gaceta  del Congreso  No.  93  del  26  de  febrero  de  2009.  Intervención del senador José Darío  Salazar Cruz, p. 7.   

43  Gaceta del Congreso No. 953 del 19 de diciembre de 2008.   

44  Cfr.  Gaceta  del Congreso  No.  77  del  25  de  febrero  de 2009. Intervención del senador Omar de Jesús  Flórez Vélez, p. 57.   

45  Porque,  respectivamente,  no  requiere una calidad especial en el sujeto ni que  sea     ejecutado,     como     condición     indispensable,     por     varios  individuos.   

46    ZAFFARONI,  Eugenio  R.  –  ALAGIA,  Alejandro  –  SLOKAR,  Alejandro,  Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, p.  489).   

47  CREUS,  Carlos.  Derecho  penal.  Parte general. 5ª edición. Editorial Astrea.  Universidad del Rosario. Buenos Aires, Bogotá. 2012. P. 194-195.   

48  Así lo expresó literalmente el legislador del 2009.   

49  Lecciones de derecho, 1993, p. 34 ss.   

50  Luzón  Peña,  Curso  I,  1996,  314,  afirma  que  junto  a los tipos sólo de  peligro,  a veces se configuran “delitos de lesión y peligro”, que implican  lesión  de  un  bien  jurídico  y  peligro  para  otro,  como el incendio, por  ejemplo.   

51  Mata y Martín. Bienes jurídicos intermedios, 1997, p. 58.   

52  Galán Muñoz, El fraude, 2005, p. 198.   

53  Martínez-Buján  Pérez,  Penal  General,  2007,  p.  191  y ss., afirma que no  obstante  que  en  los  delitos socioeconómicos el bien jurídico mediato será  siempre  supraindividual,  el  objeto  jurídico  mediato puede ser individual o  supraindividual,  del  mismo modo que pueden darse delitos en los cuales si bien  en  primera  línea  se  afectará a un bien jurídico de naturaleza patrimonial  individual  (ej.  Propiedad industrial, secretos industriales, delito societario  de  administración  fraudulenta),  pueden  proyectarse  inmediatamente sobre un  interés de índole supraindividual.   

54  Suarez  Sánchez,  Alberto.  El  hurto  por  medios informáticos y semejantes a  través  de  la  utilización  de  tarjeta  magnética  falsa  o ajena en cajero  automático.  En:  Estudios  de  derecho  penal  I. Universidad de Bogotá Jorge  Tadeo Lozano. Bogotá, 2010, p. 236-237.   

55  Así  lo  ha  reiterado  la Corte, por ejemplo, en el auto CSJ AP, 27 Feb. 2013,  rad. 40.642.   

56  Recuérdese  que,  existiendo  una  norma que le confiere a un supuesto de hecho  determinado  una  consecuencia  de  derecho,  es  viable  otorgarle, a un evento  similar,  igual  tratamiento  normativo,  cuando  quiera  que el legislador haya  omitido   regular  el asunto y el beneficio jurídico obtenido, sea en todo  caso,  benévolo  a  los  intereses  del  procesado.  Este  criterio responde al  principio  general  del  derecho,  según el cual, donde existe la misma razón,  deben    aplicarse   las   mismas   disposiciones   de   derecho   (ubi  eadem  ratio;  ibi  eadem  dispositio  juris debet).  (CSJ  SP, 26 ago. 2009. rad. 26.136).            

57  Cfr.  folio  277 del de la  carpeta.   

58  Cfr.   folio  26  de  la  carpeta.   

59  Cfr.      minutos  1:02:12-1:02:54   del  Cd  contentivo  de  la  audiencia  de  verificación  del  preacuerdo.   

60  Cfr.   folio  39  de  la  carpeta.   

61 La  operación aritmética es como sigue: 118 ÷ 2 = 54.   

62 La  suma es la siguiente: 54 + 48 + 12 = 114.   

63 La  proporción   corresponde   a   esta  regla  de  tres:  108  x  45%  ÷  100%  =  48.6.   

64 La  resta  es  así:  108  –  48.6 = 59.4.