SP17457-2015(44178)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

Magistrado ponente  

SP17457-2015  

Radicación n° 44178  

(Aprobado Acta No.446)  

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de  dos mil quince (2015).   

La  Sala se pronuncia respecto del recurso de  apelación  interpuesto  por  el  fiscal  y  el  representante  de  la  víctima  contra       la      sentencia      proferida  por  una  Sala  de Decisión Penal del Tribunal Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  mediante  la cual absolvió a   MARZIA  PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ,  en  su  condición  de  Juez  22  Civil  Municipal de  Bogotá,   por  los  delitos  de  prevaricato  por  acción  y  prevaricato  por  omisión, ambos en concurso  homogéneo y sucesivo.   

     

I. HECHOS     

del  expediente se  extrae   que   la   doctora   Marzia  Patricia  Peña  Hernández,   en  su  condición  de  Juez  22  Civil  Municipal  de  la ciudad, mediante auto del 5 de junio de 2002, proferido dentro  del  proceso  ejecutivo  de  mínima  cuantía  Nº  2001-156501, adelantado por  LUCILA  GÓMEZ  LÓPEZ contra MARÍA TERESA VARGAS PAZ, ordenó el secuestro del  inmueble      denominado      Altamira,  localizado  en  el  municipio  de Pandi (Cundinamarca), para cuya  práctica  comisionó  a  la  Juez  Civil Promiscuo Municipal de esa población,  quien realizó la diligencia el 10 de julio de 2002.   

Empero,  en  razón  de  que los límites del  inmueble  objeto de la medida cautelar no eran claros, aconteció que el juzgado  comisionado,  al  llevar  a  cabo  el  secuestro,  lo hizo extensivo a parte del  predio    EL    NARANJO  –colindante  con  el bien  objeto  de  la  diligencia–,  cuyo  poseedor  era  el señor ERNESTO GUTIÉRREZ  VARELA.   

A  raíz de tal desacierto, el señor ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA solicitó el respectivo levantamiento de embargo y secuestro,  pero   como  no  prestó  la  correspondiente  caución,  la  petición  le  fue  rechazada.   

En  virtud  de  esa  decisión,  entonces, el  mencionado  peticionario,  en  varias  oportunidades,  deprecó la nulidad de la  diligencia  de  secuestro; también la reclamaron la parte demandada y el agente  del Ministerio Público.   

Al  último  de  los  antes  nombrados, quien  pidió  la  nulidad  el 15 de agosto de 2008, no le fue resuelta su pretensión;  mediante  auto del 25 de noviembre de 2008 la juez acusada decidió la solicitud  de  aclaración del auto del 20 de octubre de 2008 formulada por la demandada el  21  de  noviembre  del  mismo  año,  y, finalmente, por medio de auto del 28 de  enero  de  2009,  la funcionaria acusada resolvió negar la petición de nulidad  elevada   por   la   parte   demandada,   cuya   fecha   de   presentación   se  desconoce.   

De  manera  que  por:  (i)  ante  la falta de  decisión  de  la  solicitud  del representante del Ministerio Público; (ii) lo  que  para la Fiscalía fue retardo en resolver la petición de aclaración de la  parte  demandada y (iii) la decisión del 28 de enero de 2009, a la procesada se  le imputó un concurso de tres prevaricatos por “omisión”.   

Los  restantes cargos se le formularon por un  concurso  de  diez  prevaricatos  por  acción,  derivados de la emisión de los  siguientes  autos:  el del 22 de febrero de 2007, en el que, a propósito de una  solicitud  de  nulidad  presentada  por  el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, la  juez  dispuso estarse a lo resuelto en auto del 24 de julio de 2002 –cuyo  contenido  se ignora–, dado que  aquél no era parte dentro del proceso.   

El dictado el 27 de junio de 2007, mediante el  cual   la   acusada   comisionó   a   la  Juez  Promiscuo  Municipal  de  Pandi  (Cundinamarca)  para el avalúo del bien embargado y secuestrado, ya que para la  Fiscalía,  en  vista  de  la  duda  sobre los linderos del predio objeto de las  medidas  cautelares, el secuestro no se había perfeccionado y, por lo tanto, no  se podía decretar su avalúo.   

El  proferido  el  23  de agosto de 2007, por  medio  del  cual la enjuiciada le negó la nulidad de la diligencia de secuestro  a la parte demandada.   

El emitido el 2 de octubre de 2007, a través  del  cual  la  juez decidió adversamente el recurso de reposición y se negó a  conceder  el  de  apelación,  los cuales habían sido interpuestos por la parte  demandada contra el auto del 23 de agosto de 2007.   

El  del  8  de  noviembre de 2007, en el que,  respecto  a  una  solicitud  de  nulidad  del  señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA,  dispuso  no oírlo por no ser parte dentro del proceso, al tiempo que le ordenó  al secuestre rendir cuentas.   

El  dictado  el  12  de  diciembre de 2007, a  través  del  cual,  sobre  una  nueva  petición  de nulidad del señor ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  ordenó estarse a lo resuelto en auto del 8 de noviembre de  2007.     

Los  proferidos los días 26 de marzo y 28 de  mayo  de  2008, por medio de los cuales, frente a otras reclamaciones de nulidad  del  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  la funcionaria judicial se abstuvo de  darles  trámite,  sobre  la  base de que aquél no era parte ni apoderado en el  proceso.   

El emitido el 20 de octubre de 2008, mediante  el  cual,  en  acatamiento de un fallo de tutela en el que se le ordenó decidir  las  solicitudes  de  nulidad  e invalidar las decisiones violatorias del debido  proceso,  dispuso anexar el susodicho despacho comisorio diligenciado y decretar  la  nulidad de lo actuado con posterioridad a la incorporación de la mencionada  pieza procesal.   

El del 28 de enero de 2009, a través del cual  decidió  negar  la  nulidad  de  la  diligencia  de  secuestro,  como arriba se  indicó.   

     

I. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES     

En  audiencia efectuada en sesiones del 30 de  marzo   y   19   de   abril   de   2012,  la  Fiscalía  acusó  a  Marzia  Patricia  Peña  Hernández  como  autora  de  las  conductas punibles de prevaricato por acción y prevaricato por  omisión, ambas en concurso homogéneo y sucesivo.    

Los días 17, 23 de mayo y 10 de diciembre de  2012 se efectuó la audiencia preparatoria.   

El  juicio oral se adelantó los días 18, 19  de  septiembre y 3 de octubre de 2013, al cabo del cual el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Bogotá  anunció  sentido  de  fallo  absolutorio, cuya  sentencia fue leída el 26 de junio de 2014.   

Contra   esa  decisión,  el  fiscal  y  el  representante  de la víctima interpusieron recurso de apelación, motivo por el  cual el proceso arribó a la Corte Suprema de Justicia.   

     

I. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA     

Por  medio  de  la sentencia ya referida, una  Sala   Penal   del   Tribunal  Superior  de  Bogotá  absolvió  a  Marzia  Patricia  Peña  Hernández  de la  totalidad de los cargos endilgados en su contra.   

En  sustento  de su decisión, respecto a los  señalamientos  de  prevaricato  por  omisión,  relacionados con las peticiones  presentadas  por el Agente del Ministerio Público el 15 de agosto de 2008 y por  la  parte  demandada  el 21 de noviembre de 2008, adujo que no existe discusión  alguna  sobre  la  tipicidad  objetiva,  en  la  medida  en  que,  de  la  misma  manifestación  de  la  acusada en juicio oral, se tiene que ésta no respondió  la  primera  solicitud,  mientras  que  la  segunda  fue resuelta hasta el 25 de  noviembre de 2008.   

Sin  embargo,  en  cuanto  a  la  tipicidad  subjetiva,  advirtió,  existen  dudas,  en  especial,  por  razón  de la carga  laboral  que  soportaba  la  procesada. Sobre el particular, resaltó, según la  estadística  reportada  el  1º de julio de 2008, aquélla tenía 2041 procesos  ejecutivos en trámite.   

Agregó que, si bien existió un retardo para  resolver  la  petición de MARÍA TERESA VARGAS PAZ, hay que tener en cuenta que  la  actuación  fue  enviada  para  ser fotocopiada, en razón de las múltiples  acciones  presentadas  por  ERNESTO GUTIÉRREZ VALERA. Empero, señaló, una vez  regresó  el  expediente  y éste pasó al despacho –ingreso realizado el 25 de  noviembre de 2007–, se resolvió la solicitud.   

En cuanto al último cargo de prevaricato por  omisión,  formulado  por la mora de más de 7 años en resolver las solicitudes  de  nulidad  presentadas por MARÍA TERESA VARGAS PAZ, ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA  y  el  Agente  del  Ministerio  Público,  el  Tribunal  estimó inconcebible la  acusación,    toda   vez   que   la   juez   sí   decidió   las   mencionadas  peticiones.   

En  relación  con  el  retardo en cumplir la  orden  de  tutela,  el  Tribunal hizo notar, de un lado, que el juez fallador de  dicho  medio  de defensa judicial no encontró mérito para iniciar el incidente  por  desacato,  y  de  otro,  que  ese  hecho  no fue claramente señalado en la  acusación.   

Pasando  a  las  consideraciones  sobre  los  prevaricatos  por acción, frente al auto del 22 de febrero de 2007, el Tribunal  estimó  que  existe  duda  sobre  la  tipicidad  objetiva de la conducta, en la  medida  en que la Fiscalía no incorporó la providencia a la que se remitió la  juez,  pieza  procesal  sin  la  cual  advirtió no era posible establecer si la  cuestionada decisión fue manifiestamente ilegal o no.   

Sobre  el  auto  comisorio del 27 de junio de  2007,  emitido  con  el  fin  de  que  se  adelantara  el  avalúo  del inmueble  embargado,  el  Tribunal  sostuvo  que la Fiscalía interpretó erróneamente el  artículo  516 del C.P.C. al asegurar que el secuestro del bien no se encontraba  perfeccionado,  por  cuanto  el requisito que exige la citada norma para ordenar  tal  avalúo  es  que  el  bien  se  encuentre embargado, medida cautelar que se  materializó  el  6  de  diciembre de 2001, con la respectiva inscripción en la  Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.   

En  consecuencia,  para  el  Tribunal,  no se  acreditó   que   la  decisión  haya  sido  manifiestamente  contraria  a  ley.   

En  lo  concerniente  a  la  imputación  con  ocasión  del  auto  del  23  de  agosto de 2007, denegatorio de la petición de  nulidad  de la diligencia de secuestre, a través del cual la enjuiciada habría  violado  los  artículos  34,  174,  187  y  303  del  C.P.C.,  el  a  quo  la  analizó conjuntamente con la  acusación  formulada por la decisión del 2 de octubre de 2007, por medio de la  cual  la  procesada negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación,  interpuestos contra aquel.   

Al respecto, indicó que, según el contenido  del  artículo  34  del  C.P.C.,  lo  que  quiso  el legislador fue preservar la  publicidad  de la diligencia de secuestro, actuación íntegramente conocida por  las  partes  en  este caso, por lo que juzgó que la falta de incorporación del  despacho  comisorio  diligenciado al expediente no fue más que un yerro formal,  tan  así  que  ni  siquiera  los  interesados  pidieron  que  se  agregara a la  foliatura.   

Respecto  a  la  afirmada vulneración de los  artículos  174 y 187 del C.P.C., según los cuales el funcionario judicial debe  emitir  sus providencias con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas  al  proceso,  refirió  que,  precisamente,  con  fundamento  en las mencionadas  normas,  el  juez  no  puede  valorar todo elemento que se allegue por cualquier  conducto  y  en todo momento procesal, como lo asumió la Fiscalía, ente que no  desplegó  actividad  investigativa  encaminada  a verificar la legalidad de los  medios   probatorios   que,  a  su  juicio,  acreditaban  la  irregularidad  del  secuestro.   

Si  bien  se  aportaron  a  la investigación  certificados  de  tradición,  fichas prediales y escrituras públicas, producto  de    la    inspección    efectuada    por    la   investigadora   Sandra  Liliana  Prado  Ríos, dijo, no se  acreditó  cómo,  cuándo  y  por  quién  fueron  allegados  tales documentos;  tampoco  se  estableció  si  éstos  fueron  conocidos por la procesada, habida  cuenta  de  que  esos elementos fueron recopilados de oficinas públicas, no del  expediente.   

En  cambio,  advirtió, lo evidenciado de los  cuestionados  autos  es que la acusada fundamentó la negación de la nulidad en  lo  que se constató en la diligencia de verificación de linderos realizada por  la juez comisionada.   

Así,  agregó el a  quo,  independientemente de que luego se evidenciara el  secuestro  de ambos bienes, no es posible reprochar la actuación de la acusada,  quien   decidió   acorde  con  los  elementos  legalmente  incorporados  en  su  momento.   

En  cuanto  a la violación del artículo 303  del  C.P.C.,  refirió que la juez sí motivó los autos del 23 de agosto y 2 de  octubre  de  2007,  específicamente, se reitera, en lo hallado en la diligencia  de  verificación de linderos. Por otro lado, señaló el Tribunal, no es cierto  que  las  funcionarias judiciales que sucedieron a la enjuiciada hayan decretado  la  nulidad  con  base  en  las  mismas  pruebas de las que tuvo conocimiento la  sindicada,  dado  que  esa  decisión fue adoptada luego de rendirse un dictamen  pericial,  con  posterioridad  a la fecha en que aquélla dejara el cargo.    

Expuso  que  los  testimonios de María  Teresa  Vargas  Paz  y  Ernesto Gutiérrez Varela nada aportaron  a  los  cargos,  como quiera que lo que debe analizarse son las razones aducidas  por  la  funcionaria  judicial al momento de proferir las decisiones tildadas de  ilegales.       

Frente a los autos fechados el 8 de noviembre  de  2007,  12  de diciembre del mismo año, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, el  Tribunal   consideró   que   ninguno   de  ellos  fue  manifiestamente  ilegal.   

En efecto, con relación a la providencia del  12  de  diciembre  de  2007,  por el cual la procesada se atuvo a lo resuelto en  auto  del  8  de noviembre de 2007, precisó que la Fiscalía no incorporó este  último.  Por  lo  tanto,  indicó,  no existen elementos de juicio que permitan  afirmar si aquella determinación fue ilegal o no.   

En similares términos se refirió al auto del  26  de  marzo de 2008, respecto al cual el Tribunal advirtió que no existen los  elementos  de  juicio suficientes para valorar la materialidad de la conducta ni  la  tipicidad  subjetiva,  puesto  que la Fiscalía no incorporó las peticiones  que motivaron la decisión.   

Adicionalmente,  el fallador puso de presente  que  en  el auto del 8 de noviembre de 2007, según la Fiscalía, violatorio del  artículo  28  del  Decreto 196 de 1971, aquélla estructuró la formulación de  acusación  en  una  premisa  jurídica  equivocada,  ya  que  tal  decisión se  fundamentó  en  que  el peticionario no era parte dentro del proceso, no en que  no pudiera litigar en causa propia.   

En punto de los autos del 8 de noviembre y 12  de  diciembre  de  2007,  por  medio de los cuales la juez habría infringido el  artículo  687-8  del  C.P.C.,  el  a quo señaló  que  el  rechazo  del  incidente  de  levantamiento de las  medidas  cautelares  obedeció a que el peticionario no cumplió con la carga de  otorgar la respectiva caución.    

De  suerte  que,  puntualizó el Tribunal, la  procesada  no  transgredió el artículo 37-2 del C.P.C., toda vez que no podía  garantizarle  el  derecho  a  la  igualdad  al  señor  Ernesto Gutiérrez VARELA.   

Por otra parte, el a  quo  estimó que la juez no quebrantó el artículo 34  del  C.P.C.,  en  la  medida  en que la no incorporación del despacho comisorio  diligenciado comportó sólo un yerro formal.   

En  cuanto  a  la  acusada  violación  del  artículo  37-8  del C.P.C., el Tribunal adujo que la  Fiscalía  no  precisó  cuáles  eran  los  supuestos  vacíos  normativos  que  obligaban  a  aplicar  tal  disposición,  sin  que  la  corporación  los  haya  advertido.   

Acerca de la supuesta violación del artículo  303  del  C.P.C., el Tribunal sostuvo que tratándose de providencias en las que  se  le  dispuso  estarse  a  lo  resuelto en decisiones anteriores respecto a la  señora   MARÍA   TERESA   VARGAS  PAZ  y  no  escuchar  al  señor  Ernesto  Gutiérrez  VARELA  por no ser  parte,   ninguna   explicación   extraordinaria   tenía  por  qué  ofrecerse.   

Con  relación  a  las  decisiones  del 12 de  diciembre  de  2007  y  28  de  mayo  de  2008, supuestamente violatorias de los  artículos   175   y  187,  el  Tribunal  indicó  que  el  señor  Ernesto  Gutiérrez  VARELA  se dedicó a  allegar  indiscriminadamente varios documentos durante años, sin haber cumplido  con  la carga de otorgar la caución fijada, requisito sin el cual no podía ser  oído.   

El  Tribunal reconoció que en el juicio oral  se  incorporaron  algunas  escrituras  públicas,  fichas  prediales,  planos  y  certificados  de tradición, a través del testimonio de la investigadora SANDRA  Liliana  Prado  Ríos.  No  obstante,  echó  de  menos  el  conocimiento  sobre  si dichos elementos fueron  allegados  al  proceso  ejecutivo  de  forma  regular,  por  quien  tenía dicha  facultad y en momento procesal anterior a la cuestionada decisión.   

Por  supuesto, destacó que se recibieron los  testimonios   de   Sandra  Liliana  Prado    RÍOS,    Doménica   MARCELA    DEL    Castillo  TORO  y María Teresa Vargas   PAZ.   Sin  embargo,  a juicio del a quo,  tales   medios   probatorios   son  impertinentes  a  efectos  de  acreditar  la  materialidad  de  la  conducta, en la medida en que nada dicen sobre la forma en  que se incorporaron los aludidos documentos.   

En  lo  ateniente al auto de 20 de octubre de  2008,  mediante  el  que se habría violado los artículos 303 del C.P.C. y 23 y  27  del  Decreto 2591 de 1991, para el Tribunal, la conducta no es típica, dado  que  las  órdenes  impartidas  en el fallo de tutela fueron cabalmente acatadas  por  la  procesada, a tal punto que el juez constitucional se abstuvo de iniciar  el incidente de desacato.   

Por  último, de cara al auto del 28 de enero  de  2009,  por  medio  del  cual  la  procesada  negó  la nulidad planteada por  María Teresa Vargas PaZ, el  Tribunal  expuso  que  la  Fiscalía  no acreditó, más allá de toda duda, que  dicha decisión haya sido manifiestamente contraria a ley.   

Por  lo  contrario,  explicó que, según los  artículos  174,  187  y  303 del C.P.C. y 29 de la Constitución Política, los  jueces  deben motivar de manera breve y precisa sus decisiones, tal como lo hizo  la  acusada al negar la nulidad. En efecto, aquélla citó el contenido del acta  de  la diligencia de verificación de linderos efectuada por la juez comisionada  y  un  plano del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, los cuales le indicaron  que  el  inmueble  ALTAMIRA  había sido secuestrado.   

Advirtió  que  el  19  de octubre de 2009 la  procesada  ordenó  designar  perito  para  dilucidar  lo relativo a la nulidad,  auxiliar  de  la justicia que rindió su dictamen el 16 de agosto de 2011, luego  de lo cual la sucesora de la acusada decretó la nulidad.    

De  manera  que,  continuó,  contrario  a lo  afirmado  por  la  Fiscalía,  “no  es  cierto que con los mismos elementos de  juicio una juez diferente hubiera decretado la nulidad”.    

     

I. DE LA APELACIÓN     

La  Fiscalía,  al  momento  de  sustentar el  recurso  de  apelación,  expuso  que  está en “completo desacuerdo” con la  sentencia,  toda  vez  que  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior de Bogotá no  valoró  correctamente  las  pruebas  practicadas  en el juicio oral, las cuales  indicaban  que  el juez comisionado para efectuar la diligencia de secuestro del  bien  ALTAMIRA,  dentro del  proceso  ejecutivo  seguido contra la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, excedió  sus  facultades, al hacer extensiva tal medida cautelar al inmueble EL NARANJO.   

Sobre  la omisión de la acusada en contestar  la  petición  elevada  por  el  Agente  del  Ministerio Público, señaló que,  aunque  los  conceptos  emitidos  por  ese  funcionario  no  son  de obligatorio  cumplimiento   para   los   jueces,  sí  es  deber  para  éstos  remitirle  la  información  requerida,  compromiso  que  incumplió la procesada en el asunto,  pues no informó del respectivo trámite ejecutivo.   

Agregó  que  no  entiende  cómo el Tribunal  admitió  dudas sobre la tipicidad subjetiva en las conductas de prevaricato por  omisión  con  fundamento  en la excesiva carga laboral, específicamente, en lo  relacionado  con  la  petición  de la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, a quien  nunca se le contestó.   

Considera que el último cargo de prevaricato  por  omisión  en  nada se contradice con el prevaricato por acción, puesto que  lo  que  se  reprocha  a  la acusada es “el inexplicable lapso injustificado y  arbitrario”  –7  años–  en  tomar  las medidas pertinentes para disipar las  dudas  en  cuanto  a  los  linderos  de  los  predios, sin que, finalmente, haya  resuelto la situación, dirimida por la juez que la sucedió.   

Frente a los prevaricatos por acción, aunque  la  Fiscalía  admite  que  no  se  incorporó  el auto del 24 de julio de 2002,  estima  que  de  las  pruebas  allegadas  al  juicio,  las manifestaciones de la  defensa   y   el   auto  del  22  de  febrero  de  2007,  se  puede  inferir  su  contenido.   

Por  otro lado, reiteró, la acusada vulneró  el  artículo  34  del C.P.C., al negar la nulidad de la diligencia de secuestro  solicitada  por  el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  sin  valorar  que  la  solicitud  en  ese  sentido  contenía  múltiples  elementos que acreditaban el  embargo  ilegal  del  predio  EL  NARANJO.   

Respecto   a   los   artículos  29  de  la  Constitución,  37-2  y  687-8 del C.P.C., indicó que, siendo el señor ERNESTO  GUTIÉRREZ   VARELA   el  poseedor  del  inmueble  EL  NARANJO,  le  asistía a éste el derecho a intervenir  como  tercero de buena fe. Por supuesto, admitió, aquél no prestó la caución  impuesta  para  dar  trámite  al  incidente  de desembargo. Empero, agregó, la  acusada,  ante  la  evidente  irregularidad,  debió hacer uso de sus facultades  oficiosas y proceder a decretar la nulidad.   

De otra parte, el ente investigador insiste en  que  el  avalúo  del  inmueble sólo podía decretarse una vez perfeccionado el  embargo  y  secuestro  del  mismo,  sin  que  se  haya  consumado  esta  última  diligencia,  por cuanto existía controversia sobre la identificación del bien.  Por  lo tanto, estimó violados los artículos 497, 327, 509, 305, 516, 521, 523  y 337-4 del C.P.C.   

En cuanto al auto del 23 de agosto de 2007, la  Fiscalía  insistió en que la acusada, al negar la nulidad planteada, violentó  los  artículos  34, 174, 187 y 303 del C.P.C., toda vez que si aquélla hubiera  leído  las  escrituras  públicas de los predios se habría percatado de que el  inmueble  EL  NARANJO es el  único  que  limita  con una quebrada, por lo que la diligencia de verificación  de  linderos contenía un yerro al afirmar que tal mojón natural cruzaba por la  mitad del predio.   

Así   mismo,  sostiene,  con  base  en  el  testimonio     de     Dioménica    Marcela    del  Castillo TORO se estableció  que  existían  elementos  que  permitían  diferenciar los predios ALTAMIRA  y  EL  NARANJO.   

De  cara a la providencia del 2 de octubre de  2007,  reiteró  que  la  acusada  transgredió los artículos 34, 187 y 303 del  C.P.C.,  al no ordenar la incorporación del despacho comisorio a la actuación,  no  valorar las pruebas aportadas por la demandada y el tercero perjudicado y no  motivar en debida forma su decisión.   

Sostiene  que la procesada, en autos del 8 de  noviembre,  12 de diciembre de 2007, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, violentó  los  artículos  34,  37-2 y 37-8 del C.P.C., como quiera que no dispuso allegar  el  despacho  comisorio  de la diligencia de secuestro y se negó a resolver las  peticiones  del  señor ERNESTO GUTIÉRREZ VALERA, tercero afectado dentro de la  actuación.       

Claro  está,  admite  nuevamente  el  ente  investigador  que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no constituyó la caución  que  le  fue  impuesta  por  la  procesada,  con  el  propósito  de tramitar el  incidente  de  desembargo.  No obstante, habiéndose anexado elementos de juicio  que  indicaban  que se había excedido la comisión, le correspondía a la juez,  en  virtud  del  artículo  37-8  del  C.P.C., dar aplicación a la doctrina  constitucional,  la  costumbre  y las reglas generales de  derecho  sustancial  y  procesal, para evitar que se continuarán vulnerando los  derechos constitucionales fundamentales del tercero.   

Respecto   a  los  elementos  probatorios,  refirió  que no fueron analizados por la procesada ni por el Tribunal, pese que  fueron  incorporados  a  través  del  testimonio de SANDRA LILIANA PRADO RÍOS.  Concretamente,  relacionó  las  fichas  prediales,  certificados  catastrales y  escrituras   públicas  de  los  predios,  allegados  al  proceso  mediante  las  peticiones de la demandada y del tercero.   

Con esa conducta, enfatizó, MARZIA PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ,  en  autos  del 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2008,  transgredió el artículo 29 de la Constitución.    

Adicionalmente, considera que los autos del 8  de  noviembre  y  12  de diciembre de 2007 no acatan lo previsto en el artículo  303  del  C.P.C.,  relacionado  con  la  motivación  breve  y  precisa  de  las  providencias.   

También reprochó que la procesada, en auto  del  26  de  marzo  de  2008,  no  haya excluido de la lista de auxiliares de la  justicia  al  secuestre, quien no rindió cuentas, conforme el artículo 9-4 del  C.P.C.   

Además,  adujo,  se  encuentra  probado  la  modalidad  dolosa  de la conducta, pues la acusada, quien cuenta con 21 años de  experiencia   como   funcionaria  judicial,  pese  a  los  múltiples  elementos  probatorios,  las  diversas  peticiones  y  el  avalúo,  que  daban  cuenta del  secuestro     irregular     del     inmueble     EL  NARANJO,  se  negó  a  decretar  la  nulidad  de tal  diligencia  y  decidió  continuar el proceso ejecutivo, en perjuicio del señor  ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA.    

En  lo  que tiene que ver con la providencia  del    20   de   octubre   de   2008,   según  la  Fiscalía,  pese  a  que  no  prosperó  el incidente de  desacato,  ello  no  significa que aquélla no haya incurrido en prevaricato, ya  que  a  su  juicio,  aparte de que dicha providencia es confusa y carente de una  adecuada motivación, la juez no accedió a decretar la nulidad.   

Cuestiona que el tribunal haya admitido que el  auto  no  era  claro  y  al  mismo  tiempo  considerado  que la decisión no fue  prevaricadora.   

Finalmente,  la Fiscalía asegura que la juez  acusada  motivó  el auto del 28 de enero de 2009 en el “simplista hecho” de  que   el   señor   Ernesto   Gutiérrez  VARELA  no era parte y no cumplió con la carga de pagar caución,  sin  tener  en  cuenta  que se acreditó la afectación de un inmueble distinto,  hecho  probado  en  el  proceso  ejecutivo  y  en  el  juicio  oral.     

Por  su  parte,  el  representante   de   las  víctimas,  asegura  que  el  Tribunal  no valoró las pruebas aportadas por la Fiscalía que acreditaban que,  pese  a  que  el  juez comisionado excedió lo ordenado por la acusada, ésta se  negó  a  decretar la nulidad del secuestro, al que el señor ERNESTO GUTIÉRREZ  VARELA  no  pudo  oponerse,  dado  que  no  se  anexó  el  respectivo  despacho  comisorio.    

Por  supuesto,  acepta  que, en principio, la  procesada  no  estaba  obligada  a valorar pruebas aportadas extemporáneamente.  Empero,   ante   la  evidente  vulneración  de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  su  prohijado,  añadió,  debió  dar  prioridad  a  la  ley  sustancial sobre la procesal.   

Igualmente considera que el avalúo no podía  ordenarse,  debido a que no se habían resuelto las solicitudes de oposición al  secuestro,  a la vez que, manifiesta, la procesada no acató el fallo de tutela,  por  cuanto  emitió  un  auto  confuso  que  no  cumplió  con  la finalidad de  “otorgar  la  igualdad  a  las partes”, sino que dolosamente agravó más la  situación    del    señor    ERNESTO    Gutiérrez  Varela.   

     

I. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE     

El defensor solicita se confirme la sentencia  apelada.  En  términos  generales,  indica,  la  apelación  presentada  por la  Fiscalía  y el apoderado de las víctimas no corresponde a la técnica de dicho  recurso,  como quiera que se limitan a reiterar la teoría del caso, sin exponer  las  razones  puntuales  de  su inconformidad con la sentencia ni los eventuales  yerros en que ésta incurrió.   

Expresa que los recurrentes insisten en que el  Tribunal  no  valoró  “en forma correcta” las pruebas, pero no adujeron las  razones sobre el particular.    

En la mayoría de los cargos, agrega, el ente  investigador  ni  siquiera  cuestiona la tesis en la que el Tribunal fundamentó  la  decisión,  sino  que  realiza  una  argumentación  sin  relación  alguna.   

Por  último,  alega  que,  en  el escrito de  apelación,  la  Fiscalía  hace  un  listado  de pruebas y normas presuntamente  violadas,  mas  no  expone  ninguna  valoración  respecto  a  los cargos.    

     

I. CONSIDERACIONES     

La  Sala  es  competente  para  resolver este  asunto  de  conformidad  con  lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de  2004,  por  tratarse  de  la  apelación  contra  la  sentencia  adoptada por un  Tribunal   Superior   de  Distrito  Judicial  en  el  curso  de  una  actuación  penal.   

6.1 Del principio de congruencia  

De conformidad con  lo   dispuesto   en   el  artículo  448  de la Ley 906 de 2004, la persona que  haya  sido  formalmente  acusada  por  la  Fiscalía,  no  podrá  ser declarada  culpable  <<por  hechos  que  no  consten en la  acusación,   ni   por   delitos   por   los   cuales   no   se   ha  solicitado  condena>>.   

Esto significa, precisó la Corte, que    

…en principio, que entre acusación y fallo  debe   existir  perfecta  armonía  en  sus  aspectos  personal   (sujetos)   y  fáctico   (hechos   y  circunstancias),  pues  si  alguno  de  ellos  no guarda la debida identidad, se  quebrantan  las  bases  fundamentales  del  proceso y se vulnera el derecho a la  defensa,  en  cuanto  el  acusado  no  puede ser sorprendido en la sentencia por  hechos   no  imputados  en  la  acusación,  ni  condenado  por  comportamientos  definidos  como delito, respecto de los cuales el Fiscal no demande expresamente  la condena.   

De  esa  manera  surge  claro,  que  es con  relación  a  los  hechos jurídicamente relevantes de la acusación debidamente  demostrados  en  el  juicio,  que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez  proferir  el  fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional  de  la  calificación  jurídica  de la conducta incluida en la acusación, pues  sólo  al  término  del  debate  probatorio  resulta  posible  afirmar  que  es  definitiva,  toda  vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron  demostrar  por  las  partes, los que le permiten al juez cumplir con su función  constitucional  de  prodigar  justicia,  verificando  si  la adecuación típica  propuesta  por la Fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide  o  no  con  lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación definitiva  según  lo  que  declare  probado  en él, a fin de aplicar las correspondientes  consecuencias jurídicas.   

Así  las cosas, en virtud del principio de  congruencia,   el   acusado  no  puede  ser  sorprendido  en  la  sentencia  con  imputaciones  fácticas  no  incluidas  en  la  acusación, ni condenado por las  imputaciones  jurídicas  que  no  hayan  sido  expresamente  solicitadas por la  Fiscalía  al  término  del  debate  oral, como tampoco se le pueden desconocer  aquellas  circunstancias  favorables  que  redunden  en  la determinación de la  pena,  pues  de  hacerlo,  en  cualquiera  de  dichas eventualidades se viola el  principio de congruencia entre sentencia y acusación.   

Lo  expuesto  en  manera  alguna  implica  sostener  que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el  juez  no  se  halle  facultado  para  condenar por un delito de menor entidad al  imputado   por   la   Fiscalía,   para   excluir  circunstancias  genéricas  o  específicas  de  agravación  punitiva  o  para  reconocer  cualquier  clase de  atenuante  genérica  o  específica que observe configurada, es decir, variar a  favor  del  acusado  la  calificación jurídica de la conducta específicamente  realizada  por  la  Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la  acusación   objeto   de   controversia   en  el  juicio  oral,  como  la  Corte  recientemente  ha  tenido  ocasión  de  reiterarlo1   

:  

“Conforme a lo  anterior,  se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la imputación  fáctica  y  la  jurídica,  entendidas  en  su  amplitud y complejidad, la cual  abarca  con  respecto  a  esta  última  todas  las categorías sustanciales que  valoran   la  conducta  punible,  y  se  integran  de  manera  inescindible  dos  eslabones,  valga decir, los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no  podrán  ser  distintos  a los contemplados en las audiencias de formulación de  imputación o de acusación, según el caso.   

“Pues  bien, en lo que dice relación con  la  imputación  fáctica,  es  claro  que  los jueces de instancia bajo ningún  pretexto  se  pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la  acusación en los términos de que trata el artículo 448 ejusdem.   

“No  ocurre  lo  mismo  tratándose de la  imputación  jurídica,  de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate  de  otro  delito  del  mismo  género y de menor entidad como lo ha planteado la  jurisprudencia2   

,   entendiéndose   que   aquél  no  se  circunscribe  de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de  que  se  trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la  denominación  genérica,  valga  decir,  hacia un comportamiento que haga parte  del  mismo  nomen  iuris  y  que  desde luego sea de menor entidad, ejercicio de  degradación  el  cual  reafirma  el  postulado en sentido de que si se puede lo  más,  se  puede  lo  menos, insístase en la dimensión que viene de referirse,  esto  es, valga precisarlo que esa degradación opera  siempre y cuando los  hechos   constitutivos  del  delito  menor  hagan  parte  del  núcleo  fáctico  contenido en la acusación”.   

De este modo, la Corte ha indicado que las dos  primeras  (congruencia  personal  y  fáctica),  son absolutas. Es decir que los  sujetos  y  los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los  mismos  de  la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite  al  juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego  de  cargos,  siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada  y   la   situación   del   procesado  no  resulte  afectada  con  una  sanción  mayor.   

Ahora  bien,  la  Fiscalía,  al sustentar el  recurso  de apelación, la atribuye a la acusada la infracción de un sinnúmero  de  normas  que  no  fueron incluidas en la formulación de acusación, a la vez  que agrega nuevos hechos.   

En efecto, se tiene que, respecto al auto del  27  de junio de 2007, se acusó a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ de  haber  violentado  el  artículo  516  del C.P.C., mientras que en la apelación  indicó  que  vulneró,  además, los artículos 305, 337-4, 327, 497, 521 y 523  del C.P.C.   

Así  mismo,  adicionó  en el recurso que la  procesada,  en  autos  del  8  de  noviembre  de  2007  y  26  de marzo de 2008,  transgredió el artículo 29 de la Constitución.   

Y, finalmente, refirió, la juez no acató lo  previsto  en  el  artículo  9-4  del  C.P.C.,  al  no  excluir  de  la lista de  auxiliares  de la justicia al secuestre, quien no rindió cuenta de su gestión,  hecho que tampoco fue objeto de acusación.    

De  suerte  que,  en razón de la concreción  manifestada  en  la  acusación, la Corte no puede entrar a analizar la eventual  comisión  del  delito  de prevaricato de cara a otros hechos ni con relación a  la  posible  infracción  de  otras normas, sino que se limitará a examinar las  decisiones  de  la  doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ únicamente tomando  como  referencia  los  hechos  contenidos  en  la acusación y las normas que en  ésta se afirman violadas.   

     

1. Del prevaricato por omisión     

El   artículo   414   del   Código  Penal  preceptúa:   

“El servidor público que omita, retarde,  rehúse   o   deniegue   un   acto   propio   de   sus   funciones,   incurrirá  (…)   

El    tipo   objetivo   de   prevaricato   por   omisión,  entonces,  contempla   (i)  un  sujeto  activo  calificado  (“servidor público”),   (ii)  una  pluralidad  de  acciones o de verbos rectores que  pueden   alternarse  (“omita,  retarde,  rehúse  o  reniegue”) y (iii)    un  elemento    normativo   (“acto   propio   de   las  funciones”)  como complemento directo de la conducta  ejecutada.  Es decir, se trata de una infracción al deber, pues la disposición  le  prohíbe  al  servidor  público  omitir, retardar, rehusar o denegar alguna  función relativa al cargo que desempeña.   

En cuanto a este último ingrediente, la Sala  ha  señalado  que,  para  efectos  de predicar la adecuación de la conducta al  tipo,  “es necesario establecer primero cuál norma  asigna  al  sujeto  la  función  y el término para su cumplimiento”3:   

“[…]  para la  realización   del   juicio   de   tipicidad   en   el  delito  de  prevaricato  por  omisión  es condición  necesaria  establecer  la  norma  extrapenal  que  asigna  al  sujeto  activo la  función   que   omitió,   rehusó,   retardó   o  denegó,  y/o  [sic]  el  plazo  para hacerlo, al igual  que  su  prexistencia  al  momento de realización de la conducta, con el fin de  poder   constatar   el   cumplimiento   del   tipo   penal  objetivo”4   

.  

En  el  presente  caso,  se  le reprocha a la  doctora   MARZIA   PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ  omitir  responder  la  petición  presentada  el  15  de  agosto  de  2008  por un Agente del Ministerio Público,  retardar  la  contestación de la interpuesta por MARÍA TERESA VARGAS PAZ el 21  de  noviembre  de  2008 y haber resuelto la nulidad planteada dentro del proceso  hasta el 28 de enero de 2009, como atrás quedó reseñado.   

Pues bien, en lo referente a la solicitud del  15  de  agosto de 2008, importa destacar que, tal como lo anotó el a  quo,  en la formulación de acusación  nada  se  dijo  respecto  a  la  omisión por parte de la acusada en suministrar  dicha  información,  sino que la censura se limitó a la nulidad del secuestro,  de  manera  que,  en  virtud  del  principio de congruencia, ningún reproche al  respecto puede hacerse.   

Cierto es que la susodicha petición, como lo  admitiera  en  juicio  oral  la  acusada,  nunca  fue  contestada, por lo que la  tipicidad objetiva se encuentra debidamente acreditada.   

Ahora,  según  el  artículo 22 del C.P., la  conducta  es  dolosa  cuando  el  agente  conoce  los hechos constitutivos de la  infracción  penal  y  quiere  su realización. Así, siendo el dolo el elemento  subjetivo  del  tipo  en las conductas examinadas, es claro que sin este no cabe  predicar  la  tipicidad subjetiva en tratándose de delitos que solo admiten esa  modalidad.   

En  consecuencia, procede la Corte a examinar  si,   desde   el  punto  de  vista  subjetivo,  las  conductas  son  típicas  o  no.   

Tal  como  lo  ha señalado reiteradamente la  jurisprudencia,  el prevaricato por omisión requiere para su configuración que  el    agente    tenga   conocimiento   y   voluntad   de   omitir   deliberadamente   el   acto   que  está  obligado   a   realizar,  no  de  manera  impensada5,  mientras  que  en este caso,  según  lo  revela  el  acopio  probatorio  hecho  por  la Fiscalía, la juez no  contestó  la  petición  del  15  de  agosto de 2008 en razón de la gigantesca  carga  laboral  –hecho del  que  efectivamente  dan  fe  los  informes  estadísticos–  y  la prioridad que  demandaban otros procesos.   

Claro está, posiblemente, con un poco más de  diligencia,  habría  resuelto  la solicitud. Empero, a partir de tal premisa, a  lo  sumo,  podría  imputársele a ella un prevaricato  por omisión culposo.   

Sin  embargo,  no  estando  tipificada  en el  Código  Penal  Colombiano  una  tal modalidad delictiva, necesariamente hay que  admitir  que  el  hecho  desencadenante  de la presente actuación procesal luce  claramente    atípico,    lo    que   conduce   legalmente   a   confirmar   la  absolución.   

Frente  a  la  petición  presentada el 21 de  noviembre  de  2008 por la demandada, advierte la Corte, los apelantes parten de  una  premisa  fáctica  equivocada,  en  la  medida  en que la solicitud sí fue  contestada  por  la acusada mediante auto del 25 de noviembre de 2008, en el que  dispuso  “La  memorialista  del  escrito  anterior  deberá  estar  (sic) a lo  resuelto en auto de la misma fecha”.   

Además,  para  la  Corte,  la  conducta  ni  siquiera  es  típica objetivamente, toda vez que, a voces del artículo 124 del  C.P.C.,  los  jueces  deberán dictar los autos de sustanciación en el término  de  tres  días, lapso dentro del cual se emitió la respectiva providencia, por  lo que innegablemente debe confirmarse la absolución.   

En lo atiente a que la doctora MARZIA PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ  tardó más de 7 años en resolver la solicitud de nulidad de  la  diligencia  de secuestro, cabe precisar que ello no es cierto, pues cada una  de  las  peticiones en tal sentido fueron resueltas a través de autos del 22 de  febrero,  23 de agosto, 2 de octubre, 8 de noviembre y 12 de diciembre de 2007 y  26  de  marzo  y  28  de  mayo  de  2008  y,  por  último,  del  28 de enero de  2009.   

Situación  distinta  es  que la juez no haya  accedido  a  decretar  la nulidad de la medida cautelar, cuyo cuestionamiento se  analizará  en  el acápite de prevaricato por acción, habida consideración de  que,  como  lo  advirtió  el  Tribunal,  una  cosa es no resolver o retardar la  decisión  y  otra muy distinta que la providencia sea manifiestamente contraria  a derecho.    

Ahora, respecto a la decisión del 28 de enero  de    20096,  yerra  el  ente  investigador  al considerar que la supuesta mora  debe  contabilizarse  desde  el  momento en que se planteó dicha problemática,  como  quiera  que  tal  providencia  tiene su génesis en la petición del 28 de  octubre  de  2008, tras lo cual el 11 de noviembre de ese año la juez requirió  a  la  peticionaria para que aportara copia de la escritura pública Nº 179 del  20   de   mayo   de   1996   y   la   del  predio  EL  NARANJO,  de  lo  que se sigue que tampoco existió la  aludida demora.     

En  consecuencia,  en  lo  concerniente  a la  absolución  de MARZIA PATRICIA PEÑA HERÁNDEZ por las conductas de prevaricato  por omisión, la sentencia será confirmada.   

6.2 Del prevaricato por acción  

El   artículo   413   del   Código  Penal  establece:   

“El   servidor  público  que  profiera  resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá  en prisión (…)”   

El  presupuesto fáctico objetivo de la norma  transcrita,  por el cual se  adelantó  la  indagación  contra  MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ   -quien  fungió  como  Juez  22  Civil  Municipal  de  Bogotá-,  se  encuentra constituido por tres elementos, a saber:  (i)  un  sujeto  activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;  (ii)  que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno  de  estos  pronunciamientos  sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no  basta  que  la  providencia  sea  ilegal  -por  razones  sustancial  (directa  o  indirecta),  de  procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto  respecto  de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho  positivo  llamado  a imperar- no admite justificación  razonable                   alguna7.   

Ciertamente  en  torno  a  la  contrariedad  manifiesta  de  una  decisión  con  la  ley,  la  Corte  Suprema de Justicia en  sentencia  proferida  el  13  de  agosto  de  2003,  radicado  193038  consideró:   

Esta     última    expresión,   constituye   un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia  de  la  Corte  se  ha  referido  en  forma amplia para concluir, que para que la  actuación  pueda  ser  considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y  manifiestamente  ilegal,”  es  decir, “violentar  de  manera   inequívoca  el  texto  y  el sentido de la norma”9  ,  dependiendo siempre de su  grado  de  complejidad,  pues  resulta  comprensible que del grado de dificultad  para   la   interpretación  de  su  sentido  o  para  su  aplicación  dependerá   la   valoración  de  lo  manifiestamente  ilegal,  de  allí  que,  ciertamente,   no   puedan  ser  tenidas  como  prevaricadoras,  todas  aquellas  decisiones  que  se  tilden  de  desacertadas, cuando quiera que estén fundadas  “en  un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico  de    las    normas    aplicables    al    caso”10.   

Se concluye, entonces, que para que el acto,  la  decisión  o  el  concepto  del  funcionario  público  sea  manifiestamente  contrario  a  la  ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma  clara   y  abierta,  revelándose  objetivamente  que  es  producto  del  simple  capricho,  de  la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de  sustento  fáctico  y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del  marco normativo.   

En  similar  sentido se pronunció la Sala en  sentencia  del  23  de  febrero  de 2006, Rad. 2390111 al señalar:   

La  conceptualización  de  la contrariedad  manifiesta  de  la  resolución  con  la  ley  hace  relación  entonces  a  las  decisiones  que sin ninguna  reflexión  o  con  ellas  ofrecen  conclusiones  opuestas a lo que muestran las  pruebas  o  al derecho bajo el cual debe resolverse el  asunto,  de  tal  suerte que el reconocimiento que se  haga  resulta  arbitrario  y  caprichoso  al  provenir  de  una deliberada y mal  intencionada  voluntad  del  servidor  público  por contravenir el ordenamiento  jurídico.  –Subrayado y  resaltado fuera de texto-.   

En     consecuencia,     no  caben  en ella las simples diferencias de criterios respecto de  un  determinado  punto  de  derecho,  especialmente frente a materias que por su  enorme  complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones  u  opiniones,  pues  no  puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser  comunes  las  discrepancias  aún  en  temas  que  aparentemente  no ofrecerían  dificultad   alguna  en  su  resolución.  –Resaltado  fuera de texto-.   

Como tampoco la disparidad o controversia en  la  apreciación  de  los  medios  de convicción puede ser erigida en motivo de  contrariedad,   mientras   su  valoración  no  desconozca  de  manera  grave  y  manifiesta  las  reglas  que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que  la  persuasión  racional,  elemento  esencial  de ella, permite al juzgador una  libertad  relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa  legal.   

Sin embargo, riñen con la libertad relativa  la  apreciación  torcida  y parcializada de los medios probatorios, su falta de  valoración  o  la  omisión  de  los  oportuna  y legalmente incorporados a una  actuación,   en   consideración   a   que   por   su   importancia  probatoria  justificarían  o  acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del  mérito    suasorio    que    se    les    diera    o    que    hubiera   podido  otorgárseles.   

Cuando se configura  la  conducta  de  prevaricato por acción  se  lesiona  el  bien  jurídico de la  administración   pública,   sintetizada  en  el  sometimiento  del  Estado  al  imperio  de  la ley en sus  relaciones    interinstitucionales    y  con  los  particulares,  en  virtud  del  cual,  los  asuntos  de  conocimiento    de   los  servidores   públicos  deben  ser  resueltos  con  fundamento  en  el  derecho  que lo rige, para garantizar  la  vigencia  del  ordenamiento  y  asegurar  la  convivencia  pacífica  de los  asociados.   

Pues  bien, como quiera que a la acusada se  le  imputaron  10 prevaricatos por acción, la Corte,  por  razones  metodológicas,  procederá a analizar  cada  uno  de  ellos,  sin  perjuicio de que se agrupen en un mismo acápite los  casos estrechamente relacionados entre sí.   

6.2.1  Del  auto  del  22  de  febrero  de  2007.   

La doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ,  mediante   auto   del   22   de   febrero  de  2007,  decidió:  “Toda  vez  que el memorialista del escrito que antecede, no es parte  debe  estarse  a  lo  resuelto  en  auto de fecha 24 de julio de 2002, visible a  folio 63”.   

Según  la  acusación,  a  través  de dicha  decisión  la  procesada  infringió los artículos 34, 37-2 y 687-8 del C.P.C.,  28  del Decreto 196 de 1991 y 29 de la Constitución, como quiera que se negó a  resolver   las   solicitudes  de  nulidad  presentadas  por  el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  con  fundamento en que no actuó por medio de abogado, pese  tratarse de un proceso ejecutivo de mínima cuantía.    

Al  respecto,  cierto es que no se aportó el  auto  del  24  de  julio  de 2002 a la investigación penal, elemento importante  para  determinar  la  materialidad  o  no  de  la  conducta.  Sin embargo, de la  providencia  cuestionada,  fácilmente se extrae que el motivo por el cual no se  tramitó  la solicitud fue que el peticionario no tenía la calidad de parte, no  que   éste  hubiera  actuado  sin  ser  abogado,  razón  jurídica  totalmente  válida.   

En efecto, no existe discusión alguna dentro  del  proceso  con  relación  a  que  el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no era  parte,  sino  que  pretendía intervenir dentro del proceso, en su condición de  presunto  poseedor del inmueble EL NARANJO,  sobre  el  que,  supuestamente,  se  practicó  irregularmente el  secuestro.   

Por  lo  tanto, aquél promovió incidente de  levantamiento  del  embargo y secuestro, tras lo cual el 27 de agosto de 2002 la  juez  fijó  la  respectiva caución, ajustada el 18 de octubre de ese año, que  aquél  no  prestó,  motivo  por el cual el 4 de diciembre de 2002 se rechazó,  conforme a lo previsto en el artículo 687-8 del C.P.C.   

Así, a la funcionaria judicial no le quedaba  opción  jurídica  distinta  a  la  de  no  tramitar  las peticiones del señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ VARELA, toda vez que éste no cumplió con la carga procesal  que le correspondía para intervenir en calidad de poseedor.   

    

6.2.2  Del auto del 27 de junio de 2007.   

El  cargo tiene su génesis en el auto del 27  de  junio  de 2007, en el que la ex Juez 22 Civil Municipal de Bogotá decidió:   

“Conforme  lo solicitado por el apoderado  de  la  parte  actora  y  por  ser procedente, para llevar a cabo el avalúo del  predio   rural   ALTAMIRA  se  comisiona  al  señor  JUEZ  PROMISCUO  DE  PANDI  Cundinamarca,   para   que   designe   perito   avaluador  del  citado  bien”.   

Tal providencia, según el ente investigador,  transgredió  el  artículo  516  del  C.P.C.,  conforme al cual para ordenar el  avalúo  de  un  bien  debe  estar  perfeccionado su secuestro, lo que no había  ocurrido,   debido   a   que   existía   cuestionamientos   por  las  partes  e  intervinientes    respecto    a   los   linderos   del   inmueble   ALTAMIRA.   

Dispone  el  artículo  516  del  C.P.C. que,  practicados  el embargo y secuestro, el juez ordenará el avalúo de los bienes,  y  en la misma providencia designará los peritos y les fijará término para el  dictamen.   

De manera que, habiendose perfeccionado tales  medidas  cautelares  dentro  del  proceso,  indudablemente,  la  doctora  MARZIA  PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ  debía  disponer  el  avalúo del bien ALTAMIRA.    

Por  supuesto,  la  referida  norma  tambien  señala  que  cuando haya oposición al secuestro, se aplazará el avalúo hasta  cuando  ella  sea  resuelta.  Empero,  en  el asunto en concreto, contrario a lo  indicado  por  la  Fiscalía  y el apoderado de la víctima, no había objeción  pendiente  al  respecto.  En  efecto,  de  acuerdo con los elementos probatorios  incorporados,  hasta  ese  momento  sólo  se  habían presentado solicitudes de  nulidad  por  parte  del  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA, las cuales fueron  resueltas  por  medio  de autos del 24 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2007.   

6.2.3  De    los           autos   del   23   de  agosto   y   2   de   octubre  de 2007.   

En  auto del 23 de agosto de 2007, la acusada  dispuso:    

El llamamiento exoficio en los términos del  artículo  50  del  C.P.C.,  se encuentra consagrado en el caso que haya lugar a  citar  a  personas  que pudieran resultar perjudicados con colusión o fraude en  el  proceso,  lo  que  quiere  decir,  que  el  apoderado o mandatario en asunto  judicial  por  cualquier  medio fraudulento perjudique la gestión, hecho que no  se  da  en  el  caso  de  autos  si  nos atenemos a que en vista de la reiterada  inconformidad   con   la  alinderación  del  inmueble  que  fuera  embargado  y  secuestrado,   la   comisionada  JUEZ  PROMISCUO  MUNICIPAL  DE  PANDI  realizó  nuevamente  la  práctica  de  la diligencia para constatar que la alinderación  correspondía   al   inmueble   objeto   de  secuestro,  luego  no  se  dan  las  circunstancias  previstas  en  los  artículos  58,  34  y  138  del C.P.C., por  consiguiente,  se denegará la nulidad presentada por la demandada MARÍA TERESA  VARGAS PAZ”.    

Dicha providencia, analizada conjuntamente con  la  decisión  del 2 de octubre de 2007, por medio de la cual la procesada negó  el  recurso  de  reposición  y  rechazó el de apelación interpuesto contra el  auto  del  23  de  agosto de 2007, con fundamento en que la demandada pretendía  actuar  en nombre de un tercero a quien ya se le había resuelto las solicitudes  y  el  20  de  abril  de  2007  se había practicado una diligencia en la que se  confirmó      que      el      bien      secuestrado      era      ALTAMIRA, estando presentes el Agente del  Ministerio  Público  y  el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  quien tuvo la  oportunidad   de  reclamar  sus  derechos,  sin  haber  prestado  la  respectiva  caución.    

En esa decisión, a juicio de la Fiscalía, la  procesada  violentó  los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C., en la medida  en  que aquélla no tuvo en cuenta las escrituras públicas que indicaban que se  había   secuestrado   irregularmente  el  predio  EL  NARANJO.    

Con  relación  al  artículo  34 del C.P.C.,  según  el  cual  las  partes  pueden  solicitar  la  nulidad de la audiencia de  secuestro  dentro  de  los  5  días  siguientes a la notificación del auto que  ordena  anexar  el despacho comisorio de tal diligencia al expediente, no existe  controversia  alguna  sobre  el  hecho de que la acusada omitió tal actuación.   

No  obstante,  tal  descuido  no  constituye  prevaricato  por  acción,  lo cual impuso su absolución, sino a lo sumo sería  por  omisión,  en  la  medida  en  que  estando en el deber legal de ordenar la  incorporación del despacho comisorio, no lo hizo.   

De  manera  que,  en  virtud del principio de  congruencia,  según  el  cual,  como  ya  se  explicó, el acusado no puede ser  condenado  por  las  imputaciones  jurídicas  que  no  hayan  sido expresamente  solicitadas  por la Fiscalía al término del debate oral, es claro que la Corte  no  puede  entrar  a  efectuar el respectivo estudio, máxime cuando tampoco fue  objeto de la acusación.   

Respecto  a  la  presunta vulneración de los  artículos  174  y  187 del C.P.C., que obligan al funcionario judicial a emitir  sus  providencias  con  base  en  las pruebas legal y oportunamente allegadas al  proceso,  sostiene  la Fiscalía que la juez no valoró las escrituras públicas  que    mostraban    secuestrado   el   inmueble   EL  NARANJO.   

Sin embargo, como lo precisó el Tribunal, no  existe  ninguna  prueba  indicativa  de que para esa época la juez haya contado  con  algún  elemento  de conocimiento que hubiese evidenciado esa incorrección  de la medida cautelar.   

Por  el contrario, las peticiones del 25 y 28  de  julio de 2007, elevadas por la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ, revelan que  las  escrituras  públicas de los predios no habían sido incorporadas o, por lo  menos,  no  en debida forma por la demandada, como quiera que, en la primera, en  el  acápite  de  pruebas,  lo  único  que  solicitó  fue  oficiar  al Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca,  mientras en la segunda ningún  elemento probatorio relacionó.   

Adicionalmente,  del auto del 11 de noviembre  de  2008  se  infiere  que para esa fecha no se había anexado tales documentos,  por  cuanto  en la decisión se requirió a la parte demandada para que allegara  copia    de    las    escrituras   públicas   de   los   predios   ALTAMIRA  y  EL  NARANJO,  como  también  de  los folios de matrícula  inmobiliaria.     

Por supuesto, en el juicio oral se presentaron  los  folios  de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de  los  inmuebles  ALTAMIRA  y  EL  NARANJO,  por  parte de  SANDRA  LILIANA  PRADO  RÍOS,  quien  refirió  que  eran piezas procesales del  proceso  ejecutivo,  de  lo que también dieron cuenta MARÍA TERESA VARGAS PAZ,  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA  y  SANDRA LILIANA PRADO RÍOS, declaraciones que el  Tribunal calificó como impertinentes.   

Al respecto, importa destacar que el artículo  375  de  la  Ley  906  de  2004  refiere  los  parámetros  para  determinar  la  pertinencia  de las pruebas y destaca la necesidad de que las mismas se refieran  “directa   o   indirectamente   a   los  hechos  o  circunstancias   relativos   a   la   comisión   de   la   conducta”.  En  ese sentido, la Corte expresó12   

:  

“En  tal  sentido, recuérdese cómo la  Corporación     ha     decantado     que     la    prueba    es    conducente  cuando  ostenta  la  aptitud  legal  para  forjar  certeza  en  el juzgador, lo cual presupone que el medio de  convicción    esté   autorizado   en   el   procedimiento;   es   pertinente  cuando  guarda relación con  los   hechos,  objeto  y  fines  de  la  investigación  o  el  juzgamiento;  es  racional   cuando   es  realizable   dentro  de  los  parámetros  de  la  razón  y,  por  último,  es  útil cuando reporta algún  beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”   

Con fundamento en lo anterior es claro que los  aludidos  testimonios  no  son  impertinentes,  habida  cuenta  de  que  sí  se  refirieron  directamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya  comprobación  se  pretendía,  a  saber,  la  incorporación  de las escrituras  públicas  de  los  predios.  Sin  embargo,  lo  que  sí  es cuestionable es su  credibilidad.   

Así,  siendo  MARÍA  TERESA  VARGAS  PAZ  y  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA  directamente  interesados  en  que  se decretara la  nulidad  de  la  diligencia de secuestro, mal puede predicarse objetividad de su  dicho,  al  paso  que  la  investigadora  SANDRA LILIANA PRADO RÍOS simplemente  efectuó  una lectura de los documentos, sin referir cuándo fueron incorporados  al  expediente,  circunstancia  esencial  para  determinar  si  la  juez  tenía  conocimiento     de    aquéllos    antes    de    emitir    las    cuestionadas  providencias.   

Además, en realidad, al menos en lo que tiene  que  ver con los folios de matrícula inmobiliaria, es evidente que la procesada  no  tuvo acceso a ellos, como quiera que fueron impresos el 23 de marzo de 2010,  cuando la decisión fue proferida de tiempo atrás.    

Por  lo  tanto,  no  puede  afirmarse  que la  doctora  MARZI  PATRICIA  PEÑA  HERNÁNDEZ,  deliberadamente,  haya decidido no  valorarlos,  en  contravía  de  los  artículos  174  y  187  del  C.P.C.    

En  cuanto  a la violación del artículo 303  del  C.P.C.,  la  juez,  de  forma  breve  y precisa, sí motivo las mencionadas  providencias.   Así,   negó  la  nulidad  solicitada,  con  fundamento  en  lo  constatado  en  la diligencia de verificación de linderos efectuada por el Juez  Promiscuo  Municipal de Pandi el 20 de abril de 2007, de lo que concluyó que el  bien     secuestrado    era    ALTAMIRA.   

En  ese  orden  de  ideas,  se confirmará la  decisión    de    absolución,    como    quiera    que    la    acusada,    en  providencias  del  23 de  agosto  y  2  de  octubre  de 2007, no transgredió manifiestamente los artículos 34, 174, 187 y 303 del C.P.C.   

6.2.4   De  los  autos del  8  de  noviembre,  12 de diciembre de ese año, 26 de  marzo y 28 de mayo de 2008   

Por  medio  de  los  autos  del  8  de  noviembre  y  12 de diciembre de 2007 y 26 de marzo y 28 de  mayo  de  2008,  la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA HERNÁNDEZ se negó a tramitar  las  peticiones  de  nulidad  de  la  diligencia de secuestro presentadas por el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA, en los siguientes  términos:   

    

1. 8    de   noviembre   de   2007:   “El  memorialista  del  escrito  visto  a  folios  266-269 no se oye por no ser parte  dentro de este proceso”.     

    

1. 12   de   diciembre   de   2007:   “El  memorialista  del  escrito  visto a folio 284, deberá estar (sic) a lo resuelto  en auto de fecha 8 de noviembre de 2007”.     

    

1. 26  de  marzo  de 2008: “El memorialista  del  escrito  anterior,  no  es  parte  ni  apoderado, por consiguiente no se da  trámite a la solicitud”.     

    

1. Auto  del  28  de  mayo  de  2008,  “El  memorialista  del  escrito  obrante  a  los  folios  305-308,  no  es  parte  ni  apoderado,   por   consiguiente,   no  se  da  trámite  a  las  solicitudes”.     

En  primer lugar, respecto a los autos del 12  de    diciembre    de    2007    y    26    de    marzo    de   2008,    el   a  quo  indicó  que  la Fiscalía incurrió en omisiones  probatorias  que  impiden analizar la materialidad de la conducta típica, sobre  lo  cual  aquélla,  en la apelación, indicó que de las providencias se podía  inferir   el   contenido   de   los   elementos   probatorios   faltantes,   sin  señalarlo.   

Empero, independientemente de que no obren las  peticiones  que  dieron origen a las referidas providencias, lo cierto es que de  las  mismas  sí  se  puede  observar  que  no se tramitaron las solicitudes del  señor  ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA por no ser parte en el proceso, decisiones que  el ente investigador califica como prevaricadoras.   

En lo relativo a la infracción del artículo  28  del  Decreto  196  de  1971,  es  verdad, como lo expuso el Tribunal, que la  Fiscalía  estructuró  la  formulación  de acusación en una premisa jurídica  equivocada,  ya  que  la  norma aducida contempla que en los procesos de mínima  cuantía  se  puede  litigar  en causa propia sin ser abogado inscrito, mientras  que  la  decisión  del  8 de noviembre de 2007 de no escuchar al señor ERNESTO  GUTIÉRREZ   VARELA   se   fundamentó   en   que   éste  no  es  parte  en  el  proceso.   

Con  relación  al artículo 37-8 del C.P.C.,  basta  con indicar que, no siendo parte el señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA, mal  puede  reprochársele  a la funcionaria judicial que no le haya dado tratamiento  como  si  lo fuera. Tampoco como tercero poseedor, puesto que nunca cumplió con  la  carga de otorgar la caución impuesta, de acuerdo con el artículo 687-8 del  C.P.C.   

En  punto  de  la  imputada  violación  del  artículo  34  del  C.P.C.,  por  la no incorporación del despacho comisorio al  expediente,  como  ya  se  advirtió,  se  trata  de un yerro que ameritaría un  análisis  por  prevaricato  por omisión, modalidad delictiva no atribuida a la  acusada.   

Frente al artículo 37-8 del C.P.C., entiende  la  Corte  que lo que pretende la Fiscalía es argumentar que, si bien el señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA  no  cumplió  con  su  carga  procesal, la juez, en  defensa  de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  aquél,  debió  oficiosamente decretar la nulidad.   

No  obstante,  lo  que  pasa por alto el ente  investigador   es   que  al  citado  ciudadano  ningún  derecho  constitucional  fundamental  le  fue  vulnerado.  Contrariamente,  se  le  garantizó  el debido  proceso.  Sólo  que  no  pudo ser oído por el motivo tantas veces referido, no  por circunstancias atribuibles a la juez.   

Desde  luego,  el  artículo  145  del C.P.C.  dispone  que  en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez  deberá  decretar  de  oficio  las  nulidades  insanables,  siendo  la  falta de  competencia,  acorde  con los artículos 34 y 140-3 del C.P.C, una de ellas. Sin  embargo,  como arriba se indicó, no se tiene certeza de que en el expediente se  encontraran  los  elementos  que  hacían  evidente la necesidad de proferir tal  decisión.   

Adicionalmente, se acusó a la doctora MARZIA  PATRICIA  HERNÁNDEZ  por  no acatar lo previsto en el artículo 303 del C.P.C.,  como  quiera  que no motivó los autos del 12 de diciembre y 28 de mayo de 2008.   

Sobre el primero, importa destacar que la juez  le  indicó  al  peticionario  que debía estarse a lo resuelto en auto del 8 de  noviembre  de  2007, según el cual no se oiría por no ser parte en el proceso.   

Acerca de la segunda providencia, señaló que  su solicitud no se tramitaría por no ser parte ni apoderado.   

De  suerte  que, de forma breve y precisa, la  procesada  sí  motivó los referidos autos, en el sentido de que las peticiones  del  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA  no  serían resueltas, dado que no era  parte  ni  apoderado  dentro  del proceso ejecutivo, siguiendo lo previsto en el  artículo 303 del C.P.C.   

Por  razón  de  las  decisiones  del  12  de  diciembre  de  2007  y  28  de  mayo  de  2008 se le atribuyó a la procesada la  infracción  de  los artículos 175 y 187 del C.P.C., como quiera que se negó a  valorar  los  elementos  probatorios  aportados por el señor ERNESTO GUTIÉRREZ  VARELA  en  sus  diferentes peticiones. Sobre el particular, se advierte que, no  siendo  aquél  parte  dentro del proceso y habiéndosele rechazado el incidente  de  levantamiento  de  embargo  y  secuestro,  la  juez  no  estaba  obligada ni  facultada     legalmente     para    apreciar    los    documentos    por    él  aportados.   

Con todo, suponiendo que la enjuiciada hubiera  tenido  el  deber  de  revisar  las  peticiones  elevadas  por el señor ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA  el 19 de diciembre de 2006 y 13 de marzo, 14 de junio, 16 de  octubre  y  20 de noviembre de 2007, en ellas tampoco se observa que aquél haya  aportado  los  documentos  cuya valoración echa de menos la Fiscalía, a saber,  los  folios  de matrícula, fichas catastrales, escrituras públicas y planos de  los  inmuebles  ALTAMIRA  y  EL NARANJO.   

   

Desde  luego,  en  el juicio oral se anexaron  tales  documentos.  No  obstante,  como  ya  se  indicó,  esas  pruebas  fueron  recopiladas  para  el  proceso  penal  por la investigadora SANDRA LILIANA PRADO  RÍOS,  sin que se haya precisado el momento, cómo y por quién se incorporaron  en  el  trámite  civil.  Por  lo  tanto,  no  es posible afirmar que los mismos  estuvieran  en  el  expediente  examinado por la juez acusada para el momento de  emitir las cuestionadas providencias.    

De   manera  que,  sumadas  las  anteriores  valoraciones,  resulta  infundada  la  tesis según la cual la juez incurrió en  prevaricato  al  no  tramitar  las  peticiones instauradas por el señor ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  toda  vez  que  éste no era parte ni cumplió con su carga  procesal  para  intervenir  como presunto poseedor, por lo que se confirmará la  decisión de absolución en relación con esas decisiones.    

6.2.5  Del auto  del 20 de octubre de 2008   

El  Juzgado  9º  Civil  del  Circuito  de  Bogotá,    por    medio    de   la   sentencia  de  tutela del 16 de octubre  de  2008, ordenó a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA  HERNÁNDEZ, en su condición de Juez 22 Civil Municipal:   

“…  que  en  el término de 48 horas contadas a partir de  la  comunicación,  proceda  a  proferir  las  decisiones que conforme a derecho  corresponden  luego  de  agotada la actuación por comisionado, anule las que se  profirieron  sin  cumplirse  procedimiento  establecido  en la ley de ritualidad  civil  y atienda, como en derecho corresponda, las peticiones tanto del actor en  la   presente  tutela  como  de  las  partes,  que  en  tiempo  se  presentaron,  encaminadas  a  dilucidar si existió o no, actuación del comisionado por fuera  de los límites de la comisión conferida”.   

En orden a cumplir lo dispuesto por el juez de  tutela,  la  acusada,  mediante  auto  del  20  de  octubre  de 2008, resolvió:   

    

1. “El  despacho  comisorio  diligenciado  por  el Juzgado Promiscuo  Municipal  de  PANDI  que  aparece a folios 156 a 206 obre en el expediente para  los  efectos  indicados  en el art. 34 del CP.C. En el término de diez días el  secuestre   preste   caución   por   la   suma  de  $1.000.000.  comuníquesele  telegráficamente.  Igualmente  se  le informará de la obligación que tiene de  rendir  los  informes  sobre  la  administración  de los bienes, so pena de las  sanciones legales a que haya lugar.     

    

1. La  actuación  llevada a cabo con posterioridad al anexamiento del  despacho comisorio se declara nula”.       

Sin  embargo,  el  señor ERNESTO GUTIÉRREZ  VARELA  inició  el  respectivo  incidente de desacato, con fundamento en que, a  través  de  auto del 10 de noviembre de 2008, la procesada le comunicó que una  vez  resolviera  el  incidente de nulidad propuesto por la señora MARÍA TERESA  VARGAS PAZ, el cual negó, daría respuesta a su peticiones.   

Por  lo  tanto,  el  Juzgado  9º  Civil del  Circuito,  previo  a ordenar la apertura del incidente de desacato, por medio de  auto  del  19  de  marzo  de  2009, requirió a la doctora MARZIA PATRICIA PEÑA  HERNÁNDEZ  para  que informara las actuaciones adelantadas con el propósito de  acatar el fallo de tutela.   

Fue  así  como  la  procesada, a través de  oficio  Nº  700  del  24  de marzo de 2009, informó al juez constitucional que  ordenó  la  incorporación  del  despacho comisorio diligenciado por el Juzgado  Promiscuo  Municipal  de  Pandi  para  los  efectos del artículo 34 del C.P.C.,  actuación  a  partir  de  la  cual  se  decretó  la  nulidad  de  lo  actuado.  Posteriormente,  indicó  la juez, la señora MARÍA TERESA VARGAS PAZ promovió  incidente  contra  la  diligencia de secuestro, que le fue negado el 28 de enero  de  2009,  decisión contra la cual aquélla interpuesto recurso de reposición,  por  lo que para ese momento el expediente se encontraba en la secretaría a fin  de correr el respectivo traslado.   

Dicho trámite, continuó la juez, le había  impedido   darle  curso  a  la  oposición  presentada  por  el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA,  a  quien,  mediante auto del 10 de noviembre de 2008, se le  comunicó  que,  una  vez  decidida  la  nulidad solicitada por la demandada, se  tramitaría  sus peticiones, providencia en la que advirtió: “En conclusión,  no  se  presenta la nulidad alegada por la demandada. Si se llegare a establecer  que  efectivamente  se  incluyó  en la diligencia la totalidad o parte del lote  EL  NARANJO,  obviamente el  juzgado  tendrá  que tomar las medidas correctivas respectivas. Esta situación  bien  puede  establecerse  al  resolver las peticiones que existen por parte del  señor ERNESTO GUTIÉRREZ”.   

En  virtud  de  la  respuesta  anterior,  el  Juzgado  9º  Civil del Circuito de la ciudad se abstuvo de iniciar el incidente  de  desacato, tras considerar que la funcionaria demandada ya había resuelto el  incidente  de  nulidad,  al  paso  que aquélla precisó que una vez resuelto el  recurso  de  reposición  contra dicha decisión se contestarían las peticiones  del  señor  ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA. De manera que, concluyó, la juez había  tomado las medidas necesarias para acatar el fallo de tutela.   

Con  fundamento en la anterior decisión, el  Tribunal  sostuvo que la procesada no transgredió los artículos 303 del C.P.C.  ni  23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que, por medio del auto del 20 de  octubre de 2008, había dado cumplimiento al fallo de tutela.   

No  obstante,  el  apelante considera que la  juez  no acató el fallo de tutela, como quiera que el auto del 20 de octubre de  2008  es  confuso  y no resolvió la oposición presentada por el señor ERNESTO  GUTIÉRREZ VARELA.   

Al  respecto,  considera  la  Corte  que  la  acusada  sí  acató  integralmente  la orden del Juez 9º Civil del Circuito de  Bogotá.  En  efecto,  anuló  las  decisiones proferidas con posterioridad a la  incorporación  del  despacho  comisorio  diligenciado, lo cual no significa una  nulidad a futuro, como lo entiende la Fiscalía.   

Recuérdese que el despacho comisorio sí se  encontraba  materialmente  dentro  del  expediente. La omisión consistió en no  ordenar  su  incorporación  acorde  con  el  artículo  34  del  C.P.C., con el  propósito  de  habilitar a las partes y terceros la oposición a la diligencia,  por  lo  que  necesariamente  debía  decretarse  la  nulidad  a  partir  de  la  devolución del mismo al expediente.   

En  segundo término, ordenó que se anexara  el despacho comisorio al expediente.   

En tercer orden, resolvió la nulidad pedida  por  la  demandada, decisión contra la que la peticionaria presentó recurso de  reposición,  luego  de  lo cual, por medio de auto del 12 de mayo de 2009, tras  señalar  que  “considera  el  juzgado  de  vital importancia para resolver el  recurso,  esclarecer  de  manera  determinante,  linderos, cabida, localización  exacta    y    demás    especificaciones    de    los    predios   ALTAMIRA  y  EL  NARANJO  y ello solamente puede aclararse mediante una  prueba  pericial que de la certeza sobre los aspectos y circunstancias indicadas  anteriormente”,   ordenó   la  realización  de  peritaje  por  parte  de  un  funcionario  del  Instituto  Geográfico  Agustín Codazzi, el cual fue aportado  hasta  el 19 de enero de 2010, momento para el cual la procesada ya no presidía  el Juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá.   

En consecuencia, con relación a la petición  del   señor   ERNESTO   GUTIÉRREZ   VARELA,   relacionada   con   la  indebida  identificación    de    los    linderos    de    los    predios    ALTAMIRA  y  EL  NARANJO,  habiendo la juez advertido que era necesario  un  peritaje  para  definir  tal  controversia,  no  le  era  viable resolver la  solicitud  hasta que no se allegara la prueba por ella ordenada, hecho que, como  se  dijo,  ocurrió  cuando  la  acusada ya no era Juez 22 Civil Municipal de la  ciudad.   

En  ese  orden  de ideas, innegablemente, la  doctora  MARZI  PATRICIA  PEÑA HERNÁNDEZ acató a cabalidad el fallo de tutela  en  lo  que  le  era  posible  en  su  momento,  al tiempo que tomó las medidas  necesarias   para  resolver  la  petición  presentada  por  el  señor  ERNESTO  GUTIÉRREZ  VARELA.  Por  lo tanto, se confirmará la sentencia en lo atinente a  ese hecho.   

6.2.6   Del  auto  del  28  de  enero  de  2009   

Mediante  la citada providencia,     MARZIA     PATRICIA     PEÑA     HERNÁNDEZ    negó  la nulidad reclamada  por MARÍA TERESA VARGAS PAZ, decisión  que sustentó de la siguiente forma:   

Ante  las  reclamaciones  de  que se había  secuestrado  otro  predio  diferente  a  ALTAMIRA,  el  Juzgado  dispuso  que el  comisionado  en  diligencia  que debía llevar a cabo en el mismo, determinara y  verificara   si   efectivamente   se   incluyó   LOS   NARANJOS   o   solamente  ALTAMIRA.   

En  la  diligencia  llevada  a  cabo por la  señora  Juez  comisionada  estuvo presente el Personero Municipal de PANDI y el  señor  ERNESTO  GUTIERRREZ. Dentro de la misma quedó establecido por el Agente  del  Ministerio  Público  que el inmueble “el NARANJO, es bastante confuso en  identificación  y  linderos,  no  ocurre lo mismo con el predio ALTAMIRA, cuyos  linderos  me  permito  transcribir  a  la  diligencia…”  Es  decir, que este  último inmueble se encuentra claramente determinado.   

Del  plano  obrante  a  folio 219 INSTITUTO  GEOGRAFICO  AGUSTÍN  CODAZZI, se verifica la ubicación del predio Altamira que  se  identifica  con número catastral 52400010060062 y según el mismo tiene una  forma longitudinal.   

En  conclusión,  no se presenta la nulidad  alegada  por  la  demandada.  Su  se  llegare  a establecer que efectivamente se  incluyó  en  la  diligencia  la  totalidad  o  parte  del  lote  LOS  NARANJOS,  obviamente  el  juzgado  tendrá  que  tomar las medidas correctivas respectivas  (sic)  esta  situación  bien  puede establecerse al resolver las peticiones que  existes por parte del señor ERNESTO GUTIÉRREZ.   

Así,  lo  primero  que se advierte es que,  contrario  a  lo  afirmado  por la Fiscalía, la decisión no se sustentó en el  hecho  de  que  el  señor ERNESTO GUTIÉRREZ VARELA no  fuera  parte,  sino  que  la  juez  valoró  la  diligencia  de verificación de  linderos  efectuada  el  20  de abril de 2007 por la Juez Promiscuo Municipal de  Pandi  y un plano del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elementos a partir  de      los      cuales      concluyó      que     el     bien     ALTAMIRA   se   encontraba   plenamente  identificado.   

Cierto  es que la funcionaria que sucedió a  la  acusada,  al  resolver  el  recurso  de  reposición  interpuesto  contra la  anterior  decisión,  decretó  la nulidad parcial de la diligencia de secuestro  llevada  a  cabo  el  10  de  julio  de 2002. Empero, tal providencia, a lo sumo  indicaría  que  la  decisión  de  la acusada fue desacertada, no que haya sido  manifiestamente contraria a ley.    

Por  otro  lado,  como  se  ha  reseñado en  múltiples  oportunidades,  no  existe  certeza  de que la juez haya tenido a la  vista  algún  elemento  probatorio  indicativo  de  la  tanta  veces mencionada  irregularidad en la diligencia de secuestro.   

Además,  importa  destacar que, resuelta la  nulidad  por parte de aquélla, en auto del 12 de mayo de 2009, ordenó designar  perito  del  Instituto  Geográfico  Agustín  Codazzi,  con  el  propósito  de  verificar  los  linderos, cabida, localización exacta y demás especificaciones  de  los  predios  ALTAMIRA y  EL NARANJO.   

El  dictamen  fue  incorporado  al  proceso  ejecutivo  el  16  de  agosto  de  2011,  con  fundamento  en  el  cual la nueva  funcionaria  decretó  la  aludida  nulidad parcial, de donde se sigue que no es  cierto,  como  lo  sostienen la Fiscalía y el representante de la víctima, que  ambas  funcionarias  hayan  tenido en su poder los mismos elementos probatorios.   

En  lo  atinente  a  la  inspección  de los  predios  efectuada  por  DOMÉNICA  MARCELA DEL CASTILLO TORO, ninguna relación  guarda  con  el  objeto  de  la acusación, pues lo que se debe determinar es la  legalidad  o no de la providencia que negó la nulidad, para lo cual únicamente  deben  tenerse  en  cuenta  aquéllos medios probatorios con lo que la juez haya  contado al momento de emitir su decisión.   

Así, entonces, ni el auto del 28 de enero de  2009  fue  manifiestamente  ilegal  ni se probó que la acusada haya contado con  elementos  probatorios  que  le  permitieran  evidenciar  sin  lugar  a  duda el  secuestro    equivocado    sobre    el   predio   EL  NARANJO,  hechos  que desvirtúan la posible comisión  del delito de prevaricato por acción.   

En  consecuencia, la decisión que se impone  es la confirmación de la sentencia apelada.   

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE  LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

CONFIRMAR  la  sentencia apelada.   

Contra  esta  decisión no procede recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

ACLARACIÓN DE VOTO  

Sentencia     segunda     instancia  16-12-2015   

Radicado. 44178  

Procesado:    MARZIA   PATRICIA   PEÑA  HERNÁNDEZ   

Delitos: Prevaricato por acción y omisión.   

El  suscrito  Magistrado,  con  el habitual  respeto  que  tengo  por  las  decisiones  de los compañeros de Sala, procedo a  consignar  las  razones  por  las que aclaro el voto en el fallo proferido en el  proceso  de  la  referencia  y que no tienen otro objetivo que el de precisar lo  que   en   mi   opinión   debe   ser   hoy   la   tipicidad   del   delito   de  prevaricato.   

A partir de la sentencia (CSJ SP, 23 oct.  2014,  rad  39538),  la  Corporación relativizó la tradicional interpretación  literal  de  la  conducta prevaricadora por acción, para nutrirla de contenidos  constitucionales.  Para  tal  fin,  utilizó  como  baremo  el  principio  de la  inviolabilidad  e intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de  cierre,   para  de  allí  analizar  la  responsabilidad  penal  de  los  demás  funcionarios que administran justicia.   

Concluyó que para predicar la realización  del  delito  de  prevaricato por acción es necesario acreditar que para adoptar  el  funcionario  una  decisión  manifiestamente  contraria  a  derecho  tuvo el  propósito   definido   de   realizar,   permitir   o   facilitar   un  acto  de  corrupción.   

Ahora, con la expresa consagración que de  aquél  privilegio  hizo  el  artículo  8º del Acto Legislativo 02 de 2015, se  hace  necesario reafirmar tales criterios hermenéuticos de la conducta descrita  en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.   

Con  ese  norte  la  Sala  abordará  los  siguientes   temas:   i)  consagración  normativa  y línea jurisprudencial del delito de prevaricato por  acción,  ii) el principio  de  intangibilidad  de  las  decisiones  judiciales  de los órganos de cierre y  iii)   el  ingrediente  subjetivo   en   el   delito   de   prevaricato  por  acción      tratándose     de     funcionarios  judiciales.   

I.  Del delito de prevaricato por acción  (recuento normativo y jurisprudencial)   

1.-    El    artículo   168  del  Código  Penal  de 1936 definía el delito de prevaricato    por   acción   como   el  comportamiento  realizado  por  el  funcionario  o empleado oficial, o por quien  transitoriamente    desempeñara   funciones   públicas,   que   «a   sabiendas»   profiriera   dictamen,  resolución, auto o sentencia contrarios a la ley.   

La  jurisprudencia al respecto destacó que  se  configuraba cuando el funcionario administraba justicia parcialmente, movido  por  simpatía  o  animadversión para con los interesados y con el conocimiento  de ello (auto de 4 de septiembre de 1946, Gaceta LXI, pág. 178).   

Se  identificaban  dos  elementos  para  su  comisión:   i)   que  la  decisión  fuera contraria a la ley; y ii)  que  el  juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado por un  interés, afecto u odio hacia alguna de las partes.   

Se  precisó que el elemento «a  sabiendas» era una intención especial  necesaria  para  tener  el  carácter  delictivo. A ese elemento subjetivo de la  intención  dolosa  caracterizada  por ese conocimiento deliberado de que con la  decisión      cometía      una      «injusticia  flagrante»,   se   le  debían  sumar  los  móviles  determinantes de simpatía o animadversión.   

Bajo  esa  perspectiva,  no  bastaba  con  demostrar  la  incorrección  jurídica  de  la decisión, sino que era menester  acreditar   la   «incorrección  moral»;  los  factores  internos  del  obrar  a  sabiendas  y  el  motivo,  sentimiento  o pasión que hubiera inspirado al servidor judicial para emitir la  decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV 222).   

Se  le  ubicaba  como un abuso de autoridad  calificado  en  el sentido de que el acto arbitrario o injusto consistía en que  el  funcionario  al  resolver el asunto puesto a su consideración lo hacía sin  tener  en  cuenta la ley, lesionando manifiestamente o sin razón la justicia y,  por ende, los derechos de las personas.   

2.-  Ese  elemento subjetivo, como especial  conciencia  por  parte del juzgador, desapareció de los proyectos normativos de  las  comisiones que se integraron en los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un  nuevo  estatuto punitivo. Y evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149  del  Decreto-Ley  100  de  1980  definía  la conducta prevaricadora como la del  proferir  resolución o dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del  servidor público.   

La Corte Suprema de Justicia con base en esa  nueva   redacción   determinó   que  no  era  necesario  demostrar  el  móvil  específico  que se perseguía con el proveído de esa especie, pues bastaba que  el sujeto agente lo hubiera proferido con tal conocimiento.   

Así,   no  se  requería  demostrar  los  ingredientes  adicionales  de  simpatía  o  animadversión  hacía  una  de las  partes,  sólo  que  se tuviera conciencia de que el pronunciamiento se apartaba  ostensiblemente  del  derecho,  sin  importar  el motivo específico que hubiere  tenido el servidor público para actuar así.   

Si  bien se afirmó que la eliminación del  término   «a  sabiendas»  resultaba  afortunada  en  cuanto  significaba una reiteración del dolo, sí se  insistió  en  que  para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un  sentido  de  injusticia.  La ilegalidad manifiesta de  la  resolución habría de surgir de la sola comparación entre lo decidido y el  sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso.   

En   cuanto  a  la  imputación  al  tipo  subjetivo,   en   ese  entonces  comprendida  dentro  de  la  categoría  de  la  culpabilidad,  se  dijo  que  el  actuar  doloso  requería  entendimiento de la  manifiesta  ilegalidad  de  la  resolución proferida, conciencia de que con tal  proveído  se  vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada  definición  del  conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del servidor  público,  de  quien  se esperaba que debía dictar un pronunciamiento ceñido a  la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746).   

3.- Tratándose ya de su consagración en  el  artículo 413 de la Ley 599 de 2000 —que  en lo sustancial no varió con  la   normativa  anterior,  pues  sólo  se  incluyó  el  término  «concepto»  para  diferenciarla  del  «dictamen»—,   la  Corporación  ha  precisado  que  el tipo objetivo está integrado por un sujeto  activo  calificado,  al  exigirse  que  sea  un  servidor público, con el verbo  rector   de   proferir,   y   con   los  ingredientes  normativos:  i)  dictamen,  resolución  o concepto, y  ii)  ser  manifiestamente  contrario  a  la  ley.  En cuanto al sujeto pasivo del delito, como está dentro  del  bien  jurídico  de la administración pública, tal comportamiento lesiona  un  interés  jurídico  cuyo  titular  es  el  Estado,  siendo  posible que, en  ocasiones,  pueda  catalogarse  como  pluriofensivo,  cuando resulten vulnerados  bienes jurídicos de los particulares.   

Acerca  del  segundo  elemento normativo la  Sala  ha  indicado  que  el  cotejo de la decisión ha de denotar fácilmente su  contrariedad  con  el  ordenamiento,  al  ser palmaria la ausencia de fundamento  fáctico  y  jurídico  o  evidente  la  arbitrariedad  o  capricho del servidor  público  producto de su intención de apartarse del imperio de la Constitución  o  la ley a cuyo mandato ha de estar sujeto (SP 8 oct  2008, rad. 30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).   

Y como quiera que en la labor de administrar  justicia  el servidor ha de atender no sólo los aspectos fácticos puestos a su  consideración,  sino  los  jurídicos,  de la forma cómo aquellos se ajustan a  éstos,  proceso  que ha de estar mediado por las pruebas, se ha clarificado que  el  prevaricato  puede ocurrir en uno o en ambos de esos aspectos, pues al fin y  al  cabo  la  función judicial se materializa al determinar cuál es el derecho  que  corresponde  a  los  hechos (CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956; 25 abr. 2007,  rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar. 2011, rad. 35037).   

Respecto   al   elemento   subjetivo,  ha  enfatizado   la  Corte  que  el  error,  la  ignorancia,  la  negligencia  o  la  equivocación  sin  voluntad  de  emitir  una  decisión  manifiestamente ilegal  impide  la  consumación  del delito en estudio, ora porque medie una equivocada  valoración  probatoria,  o  una  errada  interpretación normativa —que  puede  superarse con el ejercicio  de  los  recursos  en  las  instancias—,  sino que ha de ser patente el actuar intencionado o malicioso del  servidor  al  apararse  conscientemente  de  su  deber funcional (CSJ SP 17 sep.  2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).   

En relación con la contrariedad manifiesta  con  la ley, la Corte ha explicado que se refiere a las decisiones en contravía  a  lo  que  revelan  las pruebas o las disposiciones normativas que permitirían  resolver   el   asunto   «de   tal   modo   que  el  reconocimiento  que  se  haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una  deliberada  y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el  ordenamiento  jurídico»  (CSJ  SP. 7 feb. 2007, rad.  25568).   

A   contracara,   ha   advertido  que  no  resultarían   típicas  las  decisiones  en  las  que  se  plasmen  fundamentos  «siempre  que  se erijan en razones atendibles, como  tampoco  las  que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten  diversas  interpretaciones  o  criterios,  bien  por  su  complejidad ora por su  ambigüedad,  pues  ciertamente  no  puede  perderse  de  vista  que en el mundo  jurídico   suelen   presentarse   este  tipo  de  discrepancias»  (CSJ SP 27 nov. 2013, rad. 42049).   

La   Corte   Constitucional   en   varias  oportunidades  y  por  diferentes  motivos  ha  confrontado  el aludido precepto  (artículo 413 del Código Penal), con el texto constitucional:   

En  la  sentencia CC C-917/01, cuya demanda  planteaba  que  se trataba de un tipo penal en blanco que vulneraba el principio  de  legalidad,  esa  Corporación  concluyó que contrariamente sí respondía a  una  descripción inequívoca «pero ella requiere que  se  haya  proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte contrario a  la  ley,  de  manera  manifiesta,  lo  que  indica  claramente  que esa conducta  constitutiva  de  delito  tiene  como referente necesario a la ley, en cada caso  concreto,  para  comparar,  luego, la actuación del servidor público al emitir  la  resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por parte del  funcionario  penal  competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si  esa   violación,   en   caso   de   existir,   resulta  manifiesta,  es  decir,  ostensible».   

A  su  turno,  en  CC  C-503/07,  en que se  demandaba    la    expresión    “ley”  del citado artículo, la Corte se declaró inhibida para fallar  de   fondo,   ya  que  «la  expresión  ‘ley’,  única  sobre  la  cual  recae la  demanda,  aisladamente  considerada  carece  de  un  alcance  regulador propio y  autónomo  que  permita  llevar  a  cabo  un  examen  de  constitucionalidad. Lo  anterior  resulta  claro  si  se  considera  que,  de  llegar a ser retirada del  ordenamiento   la   sola   palabra   ‘ley’,  el  tenor  literal  del tipo penal de prevaricato por acción resultaría carente de  sentido lógico alguno».   

Finalmente,  en  la  CC  C-335/08 en que se  demandaba   su   inconstitucionalidad   porque   el   término   “ley”  era  restrictivo y no abarcaba la  Constitución   Política,   esa  Corporación  determinó  que  los  servidores  públicos,  incluidos  los  jueces  y  los  particulares  que  ejercen funciones  públicas,     pueden     incurrir     en     el    delito    de    prevaricato  por  acción  al  emitir una  decisión  manifiestamente  contraria a los preceptos constitucionales, la ley o  un acto administrativo de carácter general.   

Señaló  que  el  artículo  230 del texto  superior   al   referirse   a   la  «ley»,  alude  a  las  distintas  fuentes  del  derecho  que  deben ser  aplicadas para resolver un caso concreto.   

También  precisó  que  la  contradicción  respecto  de  los  precedentes  sentados  por  las  Altas  Cortes,  per  se,  no  da lugar a la comisión del  delito   de   prevaricato   por  acción,  salvo  que  se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos  de  control de constitucionalidad de las leyes o que su desconocimiento conlleve  la  infracción  directa  de  preceptos  constitucionales o legales o de un acto  administrativo de carácter general.   

Al  referirse al carácter vinculante de la  jurisprudencia  de  las  Altas  Cortes,  dada la función unificadora que les es  encomendada,  que  a  la  postre garantiza la vigencia del derecho a la igualdad  ante  la  ley  de  los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, indicó  que   si  bien  es  criterio  auxiliar  de  la  actividad  judicial,  «es  razonable  exigir,  en aras del principio de igualdad en la  aplicación   de   la   ley,  que  los  jueces  y  funcionarios  que  consideren  autónomamente  que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las  altas  cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y  adecuada  su  decisión,  pues,  de  lo  contrario,  estarían  infringiendo  el  principio    de   igualdad   (CP   art.   13)»   (CC  T-123/95).   

A su turno, en la sentencia CC C-836/01, al  abordar  el  tema  de  la doctrina probable, cuando la Corte Suprema de Justicia  adopta  tres  decisiones uniformes, declaró exequible el  artículo 4º de  la   Ley   169   de   1896,   que   la   consagra,  condicionado  «siempre  y  cuando  se  entienda  que la Corte Suprema de Justicia,  como  juez  de  casación,  y  los  demás jueces que conforman la jurisdicción  ordinaria,  al  apartarse  de  la  doctrina probable dictada por aquella, están  obligados  a  exponer  clara  y  razonadamente  los  fundamentos  jurídicos que  justifican su decisión».   

Por  último,  destacó que al consagrar el  artículo  243  del  texto  superior  que  los  fallos  dictados  por  la  Corte  Constitucional  en  ejercicio  del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa  juzgada  constitucional,  y  que ninguna autoridad puede reproducir el contenido  material  del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, conduce  a  que  todas las autoridades públicas en Colombia, incluidos los jueces, deben  acatar  lo  decidido  por  esa  Corte  en  sus  fallos  propios  de ese control.   

II.  De la inviolabilidad de las decisiones  de los órganos de cierre de la administración de justicia.   

1. Como ya se advirtió, la Sala con la CSJ  SP  23 oct. 2014, rad. 39538, replanteó el análisis  del  delito  de  prevaricato por acción  a  partir  de  una interpretación que se nutre de los valores y  principios  del  texto  superior  y  en  virtud del bloque de constitucionalidad  analizó,  por  ejemplo,  que  en  el  Estatuto  de  la  Corte Interamericana de  Derechos   Humanos,   cuando   en   el   artículo   2°   le  asigna  funciones  jurisdiccionales  a  sus jueces, en el numeral 2° del artículo 15 se establece  que  «No  podrá  exigírseles  en  ningún  tiempo  responsabilidad  por  votos  y  opiniones  emitidos  o  actos  realizados  en el  ejercicio de sus funciones».   

Advirtió que en el derecho comparado tal  privilegio  también  está  consagrado, v. gr., en España, en la Ley Orgánica  2/1979,   del   Tribunal  Constitucional,  en  su  artículo  22  establece  que  “Los   Magistrados  del  Tribunal  Constitucional  ejercerán  su  función  de  acuerdo  con  los  principios  de  imparcialidad y  dignidad  inherentes  a  la  misma;  no  podrán ser  perseguidos   por   las   opiniones   expresadas   en   el   ejercicio   de  sus  funciones…”.   

La intangibilidad  de  las  decisiones  judiciales  de  los  órganos  de cierre, cuyo carácter  teleológico  es  asegurar  que  cuando  las Altas Cortes  ejerzan  la  jurisdicción  lo  hagan  en  cumplimiento  de  la  independencia y  autonomía  (obviamente,  consultando  la  imparcialidad  y objetividad que debe  comandar  la  administración de justicia), no es una  prerrogativa  personal  sino  institucional  en  favor  de la administración de  justicia  y  del  equilibrio y separación de poderes, como manifestación de la  democracia,  y consecuencia connatural a la función de los máximos órganos de  la rama judicial.   

Tal dispensa está inmersa en el principio  de  la  naturaleza  de  las  cosas  (“rerum  natura”,  “la  nature  des choses”,  “données  réelles”),  dado  que  los  sistemas jurídicos no son cerrados y la  solución  de  los  casos  se  ilustran  a  través  de métodos empíricos para  reconstruir   la  historia  y  en  ese  proceso  se  deben  ponderar  y  adecuar  situaciones   humanas,  sociales  y  culturales  a  las  proposiciones  legales,  debiendo  los magistrados elegir la hipótesis que realice la justicia, más que  el tenor literal de la ley.   

De  esta  forma se realza la autonomía e  independencia  en  la  administración  de justicia, reconocida igualmente en el  artículo   5°   de   la   Ley  Estatutaria  de  Administración  de  Justicia:  «Ningún   superior   jerárquico   en   el  orden  administrativo  o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar  a  un  funcionario  judicial  para imponerle las decisiones o criterios que deba  adoptar en sus providencias».   

La  Corte  Constitucional,  en  el  control  previo   hecho   a   ese   estatuto   —que  luego  se  convertiría  en  la  Ley  270  de  1996—,  en  la  sentencia CC C-037/96, tras  destacar  que  el artículo 5° de esa normatividad al garantizar «la  plena independencia y autonomía del juez respecto de las otras  ramas   del  poder  público  y  de  sus  superiores  jerárquicos»  no  afrentaba  alguna  disposición  constitucional,  enfatizó en  la intangibilidad e inviolabilidad de las decisiones  de  los  órganos de cierre en la administración de justicia, no siendo posible  reclamar  un  error  judicial  ni  siquiera  contra  el  Estado, salvo cuando se  advierta un acto de corrupción de los Magistrados.   

«Sentadas     las     precedentes  consideraciones,   conviene   preguntarse:   ¿Respecto   de   las  providencias  proferidas  por  las  altas  corporaciones  que hacen parte de la rama judicial,  cuál  es  la  autoridad  llamada  a  definir  los  casos en que existe un error  jurisdiccional?  Sobre  el particular, entiende la Corte que la Constitución ha  determinado   un  órgano  límite  o  una  autoridad  máxima  dentro  de  cada  jurisdicción;  así,  para  la jurisdicción constitucional se ha previsto a la  Corte  Constitucional  (Art.  241 C.P.), para la ordinaria a la Corte Suprema de  Justicia  (art.  234  C.P.),  para  la  contencioso administrativa al Consejo de  Estado   (Art.   237   C.P.)   y  para  la  jurisdiccional  disciplinaria  a  la  correspondiente  sala  del  Consejo  Superior  de la Judicatura (Art. 257 C.P.).  Dentro  de  las  atribuciones  que  la  Carta  le  confiere  a  cada una de esas  corporaciones,   quizás   la   Característica   más  importante  es  que  sus  providencias,  a  través  de  las  cuales  se  resuelve en última instancia el  asunto  bajo  examen,  se  unifica  la jurisprudencia y se definen los criterios  jurídicos aplicables frente a casos similares.   

En otras palabras, dichas decisiones, una  vez  agotados todos los procedimientos y recursos que la ley contempla para cada  proceso   judicial,   se  tornan  en  autónomas,  independientes,  definitivas,  determinantes  y, además, se convierten en el último pronunciamiento dentro de  la  respectiva  jurisdicción.  Lo  anterior, por lo demás, no obedece a razón  distinta  que  la  de garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante  la  certeza  de  que  los  procesos judiciales han llegado a su etapa final y no  pueden  ser  revividos  jurídicamente  por  cualquier otra autoridad de la rama  judicial o de otra rama del poder público…».   

El criterio adoptado por la Sala Penal en la  sentencia  en  comento  se hizo frente al modelo de Estado social y democrático  de  derecho  como el consagrado en nuestra Constitución Política, que reconoce  la   separación   e   independencia   de   las   ramas  del  poder  público  y  específicamente  establece  los  artículos  228 y 230 del mismo texto superior  que  el  servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la Constitución y a  la ley.   

Con  esa  óptica, se destaca que la ley es  sólo  uno  de  los  medios que se vale el funcionario judicial para administrar  justicia,  porque las circunstancias de la persona, de la sociedad, etc., le han  de  servir  para  llegar  a  una  justicia  material y real, siempre que su  gestión  esté  enmarcada  dentro  de  la  Constitución,  como  lo  dispone el  artículo  2º  inciso 2º, pues tiene el deber de proteger a las  personas  en  su  vida,  honra,  bienes,  creencias, derechos y libertades, además de dar  efectividad  y  cumplimiento  a  los  fines esenciales del Estado de servir a la  comunidad,  promover  la  prosperidad  general,  garantizar la participación de  todos  en  las  decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y  la vigencia de un orden justo.   

Lo  anterior  tiene  sentido,  ya  que la  administración  de  justicia  es  un  servicio  esencial del Estado (Ley 270 de  1996,  art.  125),  su  misión  no  se limita a la aplicación fría de la ley,  porque   su   objetivo   es   mayor   «alcanzar  la  convivencia  social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar  la  integridad  de  un  orden  político,  económico y social justo»  (CC  C-037/96),  por  ello  se  insistió  que  el  juez en el  tráfico  jurídico  pone  a  tono  al  Estado  con la sociedad, la familia y el  individuo,  lo  que  supera el mero conocimiento de la ley; por ser una función  pública  sus  decisiones deben abrevar no en la política partidista sino en la  política de los valores fundantes señalados.   

2. La tesis jurisprudencial planteada (CSJ  SP  23  oct.  2014,  rad.  39538),  se  ha  de  perfilar  ahora  frente  al Acto  Legislativo  02  de  2015, denominado «Equilibrio de  Poderes  y  Reajuste  Institucional»,  que entró a  regir  a  partir  del  1  de  julio  de  2015  y  adicionó  a  la Constitución  Política  un  nuevo  artículo, el 178-A, que en su  inciso  1º establece que los funcionarios de altas corporaciones (es decir, los  magistrados  de  Corte  Constitucional,  Corte  Suprema  de Justicia, Consejo de  Estado  y Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual que el     Fiscal     General     de     la    Nación):    i)             «serán    responsables  por  cualquier  infracción disciplinaria o penal cometida en el  ejercicio    de    sus   funciones   o   con   ocasión   de   estas»;  ii) a  ellos  «no  podrá  exigírseles  en ningún tiempo  responsabilidad   por  los  votos  y  opiniones  emitidos  en  sus  providencias  judiciales   o   consultivas,   proferidas  en  ejercicio  de  su  independencia  funcional»;          y         iii) serán  responsables,   bien   sea   ante   la   justicia   penal  o  la  disciplinaria,  «por  favorecer  indebidamente  intereses propios o  ajenos».   

Este inciso surgió en la ponencia para el  primer  debate  (segunda  vuelta)  de  dicho  acto  legislativo,  «por  medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes  y   Reajuste   Institucional»,  como  consecuencia  directa   de   la   propuesta,   orientada  a  lograr  mayor  eficiencia  en  la  administración  de justicia, de «poner en marcha un  organismo  del  más  alto  nivel encargado de derivar la responsabilidad de los  magistrados   de   las   más   altas   Cortes   y   el  Fiscal  General  de  la  Nación»  (Gaceta  458 de  2014,  exposición  de  motivos  al  proyecto  de acto legislativo número 18 de  2014-Senado).   

En otras palabras, la consagración de un  Tribunal  de  Aforados  implicaba  la  necesidad de asegurar la autonomía en la  adopción  de  decisiones,  es  decir,  que  los  altos  funcionarios  no fueran  investigados  por  la  interpretación  que del derecho hicieran en ejercicio de  sus  funciones.  Así  se  explicó en el informe de ponencia para primer debate  (segunda vuelta) al proyecto de acto legislativo:   

Inevitablemente  tendremos  que tener las  consideraciones  propias  que  sostienen  los privilegios del fuero, pero no los  privilegios  personales  sino  los institucionales tendientes a la conservación  de  la  independencia  de  las  instituciones, esto con el fin de garantizar que  como  dignidades  del  poder  del  Estado  y  depositarios de la confianza de la  Nación  los aforados puedan ejercer sus funciones con la tranquilidad de que no  serán  coartadas  sus  decisiones de una manera ligera, y que se investigará y  acusará  con  el  respeto  de todas las garantías a las que tienen derecho las  personas    que    ostentan    cargos    de   tales   dignidades.   (Gaceta 138 de 2015, informe de ponencia  para  primer  debate -segunda vuelta- al proyecto de acto legislativo número 18  de 2014-Senado).   

El  fuero,  por  lo  tanto, partía de la  premisa  conforme  a  la  cual  debía representar, en principio, «una   garantía   para  la  autonomía  en  el  ejercicio  de  las  funciones»  (ibídem).  La  propuesta  inicial  del  artículo 178-A quedó de la siguiente manera:   

Artículo  178-A-.  Los magistrados de la  Corte  Constitucional,  de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y  el  Fiscal  General  de  la  Nación  son  inviolables  por  el contenido de las  providencias  judiciales, salvo que se demuestre que estas fueron proferidas con  el  propósito  de  favorecer  indebidamente  intereses  propios o ajenos, o que  hayan incurrido en causales de indignidad por mala conducta.   

Ya que la regla general consistía en que  «los  funcionarios  aforados  son  autónomos en la  adopción  de  sus  fallos» (ibídem), ello entonces  conllevaba  que  un  magistrado de una alta corte o el Fiscal General de ninguna  manera  podrían «ser cuestionados judicialmente por  el   contenido   de   sus   decisiones»,  pero  sí  «por conductas que resulten en delitos o razones de  indignidad  por  mala  conducta». En todo caso, como  se  dejó constancia en la ponencia, la independencia de la Rama Judicial tenía  que     ser    «absoluta    para    emitir    sus  providencias»  (ibídem,  constancia    de    la    senadora    Claudia    López   Hernández).   

Posteriormente,  en  la  ponencia  para  segundo  debate  del  proyecto,  y  luego  de  ciertas  objeciones  que  incluso  figuraron   en   los   medios   de   comunicación,   se   quiso  «precisar   el   ámbito   de   protección   a   las  providencias  judiciales»   con   la   siguiente   propuesta  de  redacción:   

Artículo  178-A-.  Los magistrados de la  Corte  Constitucional,  de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y  el  Fiscal  General  de  la  Nación  serán  responsables por cualquier falta o  delito  cometido  en  el  ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas. En  todo  caso,  no  podrá  exigírseles  en  ningún tiempo responsabilidad por el  contenido  de  las  providencias  judiciales,  proferidas  en  ejercicio  de  su  autonomía  y  dentro del imperio de la ley, sin perjuicio de la responsabilidad  a  la  que  haya  lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos o  por   incurrir  en  causales  de  indignidad  por  mala  conducta  (  Gaceta  213  de  2015,  informe de ponencia para segundo debate al  proyecto   de   acto   legislativo   número   18   de   2014-Senado;   153   de  2014-Cámara).   

         Por  último, se planteó «eliminar la  expresión  relacionada con los daños causados», en  la   medida   que  «compromete  la  responsabilidad  patrimonial  de  los  magistrados  por  el  sentido  de  sus  fallos»,  así  como  «puede significar un  riesgo  para  la autonomía judicial y no es aconsejable si se quiere permitir a  las  altas  cortes  funcionar  efectivamente como órganos de cierre».       Igualmente,       fue      propuesto      «sustituir  la expresión “autonomía” con “independencia”,  que  es  más  precisa para describir el ámbito de libertad con que cuentan los  jueces  para  fallar»13  y eliminar «la  expresión  “dentro  del  imperio  de  la  ley”,  por  ser  redundante» (Gaceta 303 de  2015,  informe  de  ponencia  para primer debate -segunda vuelta- al proyecto de  acto  legislativo números 153 de 2014 –Cámara-;        y        18        de       2014-Senado).   

El    texto    definitivo    quedó  así:   

Artículo  178-A-.  Los magistrados de la  Corte  Constitucional,  de  la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado,  de  la  Comisión  Nacional  de  Disciplina  Judicial  y el Fiscal General de la  Nación  serán  responsables por cualquier infracción a la ley disciplinaria o  penal  cometida  en  el  ejercicio  de sus funciones o con ocasión de estas. En  todo  caso,  no  podrá  exigírseles  en ningún tiempo responsabilidad por los  votos  y  opiniones  emitidos  en  sus  providencias  judiciales  o consultivas,  proferidas  en  ejercicio  de  su  independencia  funcional, sin perjuicio de la  responsabilidad  a  la  que  haya  lugar  por  favorecer indebidamente intereses  propios o ajenos.   

En  este  orden de ideas, según la norma  constitucional,  los  magistrados  de  las  altas  corporaciones,  así  como el  Fiscal,  serán  responsables por la realización de cualquier conducta punible,  incluida,  claro  está,  la  de  prevaricato  por  acción  contemplada  en  el  artículo  413 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, no podrán ser judicializados  por  los  contenidos  (es  decir,  por los votos, decisiones u opiniones) de sus  providencias,  a menos que hayan actuado de manera indebida con el propósito de  favorecer intereses suyos o de terceros.   

Para la Corte el novel artículo 178-A del  texto  superior  introdujo  un ingrediente subjetivo distinto al dolo en el tipo  del  artículo 413 del Código Penal, relacionado con la intención, de ahí que  para  su  configuración deban concurrir circunstancias fácticas distintas a la  acción  de proferir una decisión, de favorecer indebidamente intereses propios  o ajenos.   

Y si ello es así para el Fiscal General y  los  magistrados  de  las altas corporaciones, no hay óbice alguno para que los  demás  jueces  y  fiscales  de  la  República  puedan  ser  cobijados  por tal  protección.   

Las siguientes son las razones que llevan  a la Corte a una tal conclusión:   

i) El artículo 5 de la Ley 270 de 1996, o  Estatutaria  de  la  Administración de Justicia, consagra, en sentido integral,  la  autonomía  e  independencia  de  la  Rama  Judicial «en el ejercicio de su  función  constitucional  y  legal  de  administrar  justicia» (inciso 1º), de  suerte   que  «ningún  superior  jerárquico  en  el  orden  administrativo  o  jurisdiccional  podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario  judicial  para  imponerle  las  decisiones  o  criterios que deba adoptar en sus  providencias» (inciso 2º).   

Al   respecto,   sostuvo   la   Corte  Constitucional  que dicha independencia y autonomía debe ser plena en relación  con    las    otras    ramas    del    poder    público    y   sus   superiores  jerárquicos:   

«La  independencia,  como  su  nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios  encargados  de  administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo  indica  la  norma  bajo  estudio,  a insinuaciones, recomendaciones, exigencias,  determinaciones  o  consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de  la  misma  Rama  Judicial,  sin  perjuicio  del ejercicio legítimo por parte de  otras  autoridades  judiciales  de  sus competencias constitucionales y legales.  […]  En  igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también,  como  lo  reconoce  la  disposición  que se estudia, respecto de los superiores  jerárquicos  dentro  de la Rama Judicial. La autonomía es, entonces, absoluta.  Por  ello  la  Carta  dispone  en  el  artículo  228  que  las decisiones de la  administración  de  justicia “son independientes”, principio que se reitera  en  el  artículo  230  superior cuando se establece que “[l]os jueces, en sus  providencias,  solo  están sometidos al imperio de la ley”, donde el término  “ley”,  al  entenderse en su sentido general, comprende en primer lugar a la  Constitución Política» (CC C-037/96).   

ii) Supeditar la configuración del delito  de  prevaricato  por acción en las providencias o decisiones proferidas por los  jueces,  magistrados  y  fiscales a la sola valoración (acerca de la manifiesta  ilegalidad  o  no  de  una providencia) que adelanta un intérprete de la norma,  bien   sea  la  Comisión  de  Aforados  o  los  funcionarios  competentes  para  investigar   o  juzgar  a  los  demás  funcionarios,  afecta  la  independencia  judicial,  en  tanto que los condiciona o determina el riesgo que representaría  el  ser  judicializados  solo  por  adoptar  decisiones  susceptibles de generar  rechazo o repudio en ciertos sectores de la sociedad.   

En   otras   palabras,   incide  en  la  independencia  del  juez  la  simple eventualidad de que podrá ser investigado,  juzgado  o  condenado tan solo por un criterio jurídico diverso, relativo a que  dictó una decisión manifiestamente contraria a derecho.   

De ahí que resulte indispensable amparar  la  autonomía  e  independencia  de  todos los jueces, sobre todo para aquellas  situaciones  en  las  cuales  es  necesario  la  prevalencia  de  las garantías  judiciales  a  pesar  de  las  opiniones  dominantes en la sociedad o propias de  ciertos  consensos.  Por  eso,  se  ha  dicho  en la doctrina que «debe  haber  un juez independiente que intervenga para reparar las  injusticias  sufridas,  para  tutelar los derechos, aunque la mayoría o incluso  los  demás  en  su  totalidad  se  unieran contra él; dispuesto a absolver por  falta  de  pruebas  aun  cuando  la  opinión  general  quisiera la condena, o a  condenar,  si  existen  pruebas,  aun  cuando  esa  misma  opinión demandase la  absolución»   (Ferrajoli,   Luigi,   Derechos   y  garantías:  la  ley  del  más  débil,  Editorial  Trotta, Madrid, 2004, pág.  27).   

Y, iii) la sola vinculación al órgano de  cierre  de ninguna manera constituye parámetro objetivo de diferenciación para  concluir  que  en  la  configuración  del  delito de prevaricato por acción no  concurre  respecto  de  los demás jueces y fiscales el ingrediente de favorecer  de manera indebida intereses propios o ajenos.   

En  efecto,  si  bien  es  cierto que las  decisiones  de  las altas corporaciones tienen cierta fuerza vinculante para los  jueces,  lo  cierto  es  que  tanto los magistrados de las altas cortes como los  demás  funcionarios  judiciales  conservan  su  autonomía e independencia para  cambiar  o no atenerse al precedente, en tanto cumplan la carga argumentativa de  explicar tal postura, tal como se reseñó párrafos atrás.   

En conclusión, cuando el sujeto activo en  la    conducta    punible    de   prevaricato   por  acción  se  trate  de un magistrado, juez o fiscal,  sin  perjuicio  de  su  pertenencia  o  no  a una alta corporación, la conducta  punible  solo se configurará cuando concurra en el caso concreto circunstancias  fácticas  distintas a la emisión de la providencia o resolución que apunten a  demostrar  el  ánimo  por  parte  del  sujeto agente de favorecer indebidamente  intereses propios o ajenos.   

III. Estructura    dogmática    del    delito    de    prevaricato   por  acción   

1.  De  acuerdo  con  las  precisiones  que  anteceden  y  atendiendo  la  fuerza vinculante de la novel norma constitucional  (Acto  legislativo 02 de 2015, artículo 8, por medio del cual se introduce a la  Constitución  Política el artículo 178 A), la Corte concluye que el delito de  prevaricato  por  acción se  configura de la siguiente manera:   

El  sujeto  activo  es  calificado. Como se  trata   de  un  delito  propio  en  cuanto,  únicamente,  puede  realizarlo  un  funcionario   público  a  quien  legalmente  le  esté  discernida  por  ley  o  reglamento,  potestad  o  facultad  decisoria  frente  a  un  determinado asunto  jurídico.   

En  efecto,  el bien jurídico protegido en  Colombia  con  el  delito  de prevaricato es de amplio espectro pues se trata de  “La     Administración     Pública”  (Ley  599  de  2000, Libro Segundo, Título XV), y se afirma lo  anterior  por  cuanto  éste,  en  tratándose  de  esa  específica  hipótesis  típica,  es  comprensivo tanto de la actividad jurisdiccional propiamente dicha  (administración  de justicia) como de todas aquellas funciones decisorias de la  administración  en  general, de suerte que el objeto jurídico de amparo no son  solo  los  litigios  judiciales  (penales,  civiles, laborales, etc.) en los que  intervienen  partes  con  pretensiones enfrentadas, sino también los asuntos de  jurisdicción  voluntaria,  y  los diversos trámites o procedimientos previstos  ante  las  otras  autoridades  que  integran  la administración pública (ramas  ejecutiva   y  legislativa,  en  asuntos,  por  ejemplo,  mineros,  tributarios,  fiscales,  aduaneros,  etc.) en los que la sociedad espera que el funcionario (a  semejanza    del   juez)   resuelva   con   estricto   apego   al   ordenamiento  jurídico.   

La imputación al  tipo   objetivo  consiste  en  que  el  sujeto  activo  «profiera   resolución,   dictamen   o   concepto  manifiestamente   contrario  a  la  ley»,  hipótesis  descriptiva:  i) regida por  una   inflexión   del   verbo   proferir,  la  cual  no suscita mayor discusión dado que debe entenderse en  su  sentido  natural y obvio de decidir, resolver, o pronunciarse el funcionario  sobre  un  asunto  jurídico  en  el  que  ejerce  competencia;  y  ii)  especificada  en  su objeto material  por          los          ingredientes         normativos         «resolución»,       «dictamen»      o      «concepto» que en cuanto a su significado  o  alcance  no  entrañan  mayor  problema  pues  se entiende que son las formas  mediante  las cuales el servidor oficial materializa su facultad decisoria en un  asunto  jurídico, actos funcionales que dentro de la configuración del injusto  deben  ser en su contenido «manifiestamente contraria  a la ley».   

Respecto   de  este  último  ingrediente  normativo,  dado que es eminentemente valorativo, el criterio dominante tanto en  la   academia  como  en  la  jurisprudencia  es  que  tal  inconsonancia  de  la  resolución,  dictamen  o concepto con el orden jurídico puede ocurrir bien por  falseamiento  de  los  hechos  ora  por  distorsión o inaplicación de la norma  pertinente,  pero  en uno u otro caso la contrariedad debe aparecer de tal forma  notoria,  advertible,  inequívoca,  ostensible  que  ni  aún el más inexperto  operador  jurídico  habría  resuelto  o  decidido  el  asunto en los términos  reprochados.   

Ahora  bien,  en  cuanto  a la imputación  al  tipo  subjetivo, es allí  en  donde  tiene incidencia la precisión jurisprudencial que se reitera en este  pronunciamiento,  ya  que  con  ocasión  de  la  fuerza  vinculante de la norma  constitucional  introducida  con  el Acto Legislativo 02 de 2015, en tratándose  de  las  altas  dignidades judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el  que   se   incorpora  el  artículo  178A  en  la  Carta  Política),  y  demás  funcionarios  pertenecientes  a la Rama Jurisdiccional (magistrados de tribunal,  jueces  y  fiscales  en  todos los órdenes) como ya quedó dicho, la intención  típica  ya  no se entiende limitada a la sola constatación del conocimiento de  la  manifiesta contrariedad de la ley en la toma de la decisión y a la voluntad  consciente  de  resolver  en ese sentido, sino que además deben aparecer hechos  objetivos  con  base  en  los cuales pueda afirmarse que el funcionario obró de  tal  forma  determinado  o con la finalidad de favorecer indebidamente intereses  propios o ajenos.   

La      expresión     «favorecer  indebidamente intereses propios o ajenos»  debe aludir a una situación fáctica que no solo sea diferente al  proferimiento  de  la  decisión  que  se  reputa  contraria  a la ley de manera  manifiesta,  sino  que  implique la realización de actos de corrupción, motivo  por  el  que  la  precisión  jurisprudencial  aquí  plasmada  exige definir la  noción  de  corrupción,  no  de  manera casuística y en atención a cada caso  concreto,  sino  de  modo  general  y  abstracto,  de  forma tal que sea posible  siempre  y  en  todo  caso  discernir  si  la  providencia  que  contraviene  el  ordenamiento jurídico puede calificarse de prevaricadora.   

          La  primera aproximación a la precisión de dicho concepto, la más  natural y obvia, es desde luego la gramatical.   

         Así,  se  tiene  que el diccionario de la Real Academia Española  define  la  expresión «corrupción» como «acción  y  efecto  de  corromper»  y «en las organizaciones,  especialmente  en las públicas, práctica consistente en la utilización de las  funciones  y  medios  de  aquellas en provecho, económico o de otra índole, de  sus gestores».   

         A   su   vez,  define  el  verbo  «corromper»  como  «alterar    y    trastocar   la   forma   de   algo»,  «echar  a  perder,  depravar, dañar,  pudrir»  o  «sobornar  a  alguien con dádivas o de otra manera»,   

         Pero   sin   dificultad   se   advierte   que  la  interpretación  simplemente  gramatical  de la noción resulta insuficiente, básicamente por el  alcance abierto e indeterminado que se le atribuye.   

         La  organización  no  gubernamental  Transparencia Internacional,  por  su  parte, define la corrupción como «el abuso  del  poder  encomendado  para  beneficio  privado»14.        Pero       esa       conceptualización  tampoco  parece  suficiente,  pues  se  ofrece  excesivamente general y ambigua.   

         No  obstante,  las  anteriores  dificultades  interpretativas son,  fácilmente  superables,  pues  desde  el  mismo  Derecho es posible extraer una  definición  más  precisa  y  concreta de lo que debe entenderse por un acto de  corrupción.   

         En  efecto, la Corte Constitucional tiene dicho que «en  el  ordenamiento  jurídico  actual existen elementos de juicio  que,  a partir de la lectura integral del mismo, permiten determinar al operador  jurídico  si  un  hecho punible constituye un acto de corrupción»15.   

          La    Corporación   se   refiere   expresamente   a:   i)  La  Convención Interamericana Contra  la  Corrupción,  incorporada  al ordenamiento vernáculo mediante la Ley 412 de  1997;  ii) la Convención de  las   Naciones   Unidas   Contra   la   Corrupción,  aprobada  mediante  la  Ley  970  de  2005;  y iii) el  artículo 1º de la Ley 1474 de 2011.   

         El  artículo  6°  del primer instrumento aludido, la Convención  Interamericana  Contra  la  Corrupción,  prevé  como  actos de corrupción los  siguientes:   

a.  El  requerimiento  o  la  aceptación,  directa  o  indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza  funciones  públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios  como  dádivas,  favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona  o  entidad  a  cambio  de  la  realización  u  omisión de cualquier acto en el  ejercicio  de  sus  funciones públicas;            

   b.  El ofrecimiento o el otorgamiento,  directa  o  indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza  funciones  públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios  como  dádivas,  favores,  promesas  o  ventajas para ese funcionario público o  para  otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier  acto  en  el  ejercicio  de  sus  funciones públicas;            

   c.  La  realización  por  parte de un  funcionario  público  o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier  acto  u  omisión  en  el  ejercicio  de  sus  funciones,  con el fin de obtener  ilícitamente   beneficios   para  sí  mismo  o  para  un  tercero;                                  

    d.   El  aprovechamiento  doloso  u  ocultación  de  bienes  provenientes  de cualesquiera de los actos a los que se  refiere  el presente artículo; y            

   e.  La  participación  como  autor,  co-autor,  instigador,  cómplice,  encubridor  o  en cualquier otra forma en la  comisión,   tentativa  de  comisión,  asociación  o  confabulación  para  la  comisión  de  cualquiera  de  los  actos  a  los  que  se  refiere  el presente  artículo».   

Adicionalmente,  la  Convención,  en  los  artículos  8° y 9°, expresamente impone a los Estados parte la obligación de  tipificar  como  delito  en sus respectivas legislaciones internas las conductas  de soborno transnacional y enriquecimiento ilícito.   

Por su parte, la Convención de las Naciones  Unidas  contra  la  Corrupción,  aunque  no  contiene  una  definición  de las  nociones  de  corrupción  o  acto  de  corrupción,  vincula  los conceptos con  conductas  punibles específicas, cuya penalización ordena a los Estados parte,  así:   A)   soborno   de  funcionarios  públicos  nacionales;  B)  soborno  de  funcionarios   públicos   extranjeros   y  de  funcionarios  de  organizaciones  internacionales  públicas; C) malversación o peculado, apropiación indebida u  otras  formas  de desviación de bienes por un funcionario público; D) abuso de  funciones;  E)  enriquecimiento  ilícito;  F)  soborno en el sector privado; G)  malversación  o  peculado  de  bienes  en  el  sector  privado; H) blanqueo del  producto   del   delito;   I)  encubrimiento;  y   J)  obstrucción  de  la  justicia.   

         El  artículo  1° de la Ley 1474 de 2011, que de conformidad con lo  discernido  por  la  Corte  Constitucional en la providencia previamente aludida  «constituye  otro criterio normativo de referencia»  para definir el contenido de la categoría de actos de  corrupción,  refiere  a:  i)  los  delitos  contra  la  administración  pública  (peculado  en sus distintas  modalidades,  concusión, cohecho y celebración indebida de contratos, tráfico  de   influencias,   enriquecimiento   ilícito,   entre  otros)  y  ii) soborno transnacional.   

En  conclusión ha de entenderse por acto  de  corrupción  el  que  está  dirigido  a materializar, facilitar, promover o  lograr  la realización de una o más de las conductas punibles definidas en los  textos normativos examinados.   

La  tesis  que  prohija  esta  Sala  no  es  extraña  en  el  orden  jurídico.  En  Alemania,  por  ejemplo, la doctrina en  relación  con  el  delito  de prevaricato por acción sostiene que en cuanto al  tipo   subjetivo   «éste  debe  abarcar  tanto  el  conocimiento  de  que  se  dirige  o  se  decide  un  asunto  jurídico  como la  conciencia  de que se tuerce el Derecho y de que se produce, con ello, un efecto  perjudicial  o  beneficioso  para  una  parte» (Ferrer  Barquero,  Ramón, El castigo del juez injusto: un estudio de derecho comparado,  Florida  Internacional  University,  Miami,  1999,  pág.  85, citando a Wessels  J/Hettinger,    M.    Strafrecht    Besonderer   Teil.   1.   Straftaten   gegen  Persönlichkeits – und Gemeinschaftsweete, pág. 292 y 293).   

Ello  es así ahora en nuestra legislación  porque   el  espíritu  de  la  reforma  constitucional  comentada,  como  puede  fácilmente  constatarse  en  los  registros de sus diferentes debates, es el de  privilegiar  la  función  judicial  blindando  al  máximo  la  independencia y  autonomía  de  la  administración  de justicia, la cual puede verse seriamente  coartada,  y  por  esa  vía  el  mismo  Estado  de  Derecho,  si  se  acepta la  posibilidad  de  que las decisiones de los jueces sean cuestionadas en la esfera  penal  por  una  simple  disparidad  de  criterios  entre  el destinatario de la  decisión  y quien la emite, o entre éste y quien postreramente esté revestido  de autoridad para revisar su conformidad con el orden jurídico.   

Puesto  en palabras más breves y directas,  el  advenimiento  del  artículo  178 A de la Constitución Política implica el  enriquecimiento   del   ingrediente   subjetivo   del  injusto  de  prevaricato   por   acción,  cuando  del  estudio  de  tal  comportamiento  delictivo se trate frente a actuaciones de los  magistrados  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  la  Corte Constitucional, el  Consejo  de  Estado,  la  Comisión  Nacional  de Disciplina Judicial, el Fiscal  General  de  la Nación, magistrados de tribunal, jueces y fiscales de todos los  órdenes,  en  procura  de  garantizar  la  autonomía  e  independencia de esos  funcionarios en el cumplimiento de sus funciones.   

         Respetuosamente,   

         EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER   

         Magistrado   

         Fecha ut supra   

    

1  CSJ SP 16/03/11, rad. 32.685.   

2 CSJ  SP 27/07/07, rad. 28.649.   

3  CSJ SP 02/10/03, rad. 20.648; 27/10/04, rad. 22.639 y  05/10/11, rad. 30.592.   

4  CSJ SP 05/10/11, rad. 30.592.   

5 CSJ  SP 23/02/05, rad. 19.762.   

6  Por  la cual la acusada denegó la nulidad solicitada  por la parte demandada.   

7  CSJ. AP. 29/07/15, rad. 44031.   

8  Pronunciamiento   reiterado  en  SP  03/07/13,  rad.  40226.   

9  Decisión del 24 de junio de 1986.   

10  Providencia del 24 de junio de 1986.   

11  Pronunciamiento  reiterado  por la Sala en SP 28/02/07, rad. 22185; SP 18/06/08,  rad.  29382; SP 22/08/08, rad. 29913; SP 03/06/09, rad. 31118; SP 26/05/10, rad.  32363;  SP  31/08/12,  rad.  35153;  SP  10/04/13, rad. 39456; SP 26/02/14, rad.  42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias.   

12 CSJ  AP 23/05/12, rad. 38.382.   

13  Ibídem.   

14  En                      World                      Wide                     Web,  https://www.transparency.org/glossary/term/corruption.   

15  Sentencia  C  – 434 de  2013.