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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
Radicado No. 47368
AP3576-2016
Aprobado Acta No. 172
Bogotá, D. C., junio ocho (08) de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2015, condenó a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, en su condición de exjuez Primero Laboral del Circuito de esa ciudad, como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, por el que la Fiscalía General de la Nación le formuló acusación.
Inconformes el defensor y el procesado, interpusieron recurso de apelación cuya decisión ocupa la atención de la Sala.
HECHOS
Según se reseña en el escrito de acusación, el doctor FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO en su condición de Juez 1º Laboral del Circuito de Quibdó, tramitó los siguientes procesos ejecutivos laborales contra el Departamento del Chocó:
I. Radicado 2007-00677 promovido por Jeremías Hurtado, Diputado de la Asamblea Departamental, en el cual el acusado profirió las siguientes decisiones:
1. Interlocutorio No. 588 de 17 de abril de 2009, ordenando el embargo de recursos del Departamento del Chocó consignados en la cuenta No 578373995 del Banco AvVillas, denominada propósitos generales, así como los dineros correspondientes a los impuestos de telefonía celular en cuantía de $681.187.381,oo.
2. Interlocutorio No. 423 de 12 de mayo de 2009, en el que dispuso el embargo del remanente que llegare a existir en los procesos ejecutivos instaurados por Jhon Fredy Ortíz y otros, radicados 2007-605 y 2007-661.
3. Interlocutorio No. 534 de 9 de junio siguiente, reiterando el decomiso de los dineros que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo laboral radicado 2007-605.
4. Interlocutorio No. 1030 de 19 de octubre del mismo año, donde dispuso el embargo de los títulos Nos. 433030000183329 y 433030000184432 por valor de $87.228.452,80 y $73.389.587.oo respectivamente, que al día siguiente ordenó entregar al demandante.
II. Radicado 2008-434 promovido por el Diputado Omar Francisco Vidal Rojas, dentro del que se dispusieron los siguientes embargos:
1. Con Interlocutorio No. 534 de 8 de junio de 2009, el de los dineros consignados al Departamento del Chocó por impuesto de telefonía celular y los correspondientes a sobretasa de la gasolina que pagaba Exxon Móvil de Colombia.
2. Con el No. 1031 de 20 de octubre de 2009, el de los dineros existentes en la cuenta No. 33303000182-5 del Banco Agrario de Medellín, de la que es titular la Gobernación del Chocó, hasta un monto de $1.091.738.170.oo.
3. Y con el No. 1075 de 3 de noviembre siguiente, del título No. 433030000185760 por un valor de $ 632.104.059.oo, constituido con recursos del Departamento dentro del proceso 2007-677.
III. El 26 de octubre de 2009, MENA CASTILLO dictó interlocutorio No. 1052 dentro del proceso radicado 2007-677, mediante el cual decretó el embargo del título No. 433030000171653 por cuantía de $1.328.167.225, pese a que dicho depósito debía retornarlo al Departamento del Chocó o al PROCESO EJECUTIVO RADICADO 2007-538, adelantado por Comfachocó contra ese ente territorial; expediente que remitió al Juzgado Civil del Circuito de Quibdó –radicado 2009-314- en cumplimiento del fallo de tutela emitido el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Chocó en el que se declaró la nulidad de esa actuación por incompetencia, y se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares así como la devolución de todos los dineros retenidos al Departamento en mención.
No obstante, el procesado autorizó la entrega del título al día siguiente, pese a carecer de competencia, además siendo que el auto aprobatorio de la liquidación del crédito no había cobrado ejecutoria.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Por los anteriores hechos, el 16 de junio de 2014 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia formuló imputación contra FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo, previsto en el artículo 413 del Código Penal.
2. El 30 de septiembre siguiente, el Fiscal radicó escrito de acusación y, el 2 de diciembre de ese mismo año, luego de varios aplazamientos, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó se cumplió la audiencia de formulación de acusación por la conducta imputada.
3. El 10 de marzo de 2015 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se decidió sobre las solicitudes probatorias elevadas por las partes1.
4. El juicio oral se agotó en varias sesiones, concretamente los días 30 de julio de 2015, 6 y 7 de octubre siguiente, última fecha en la que el juez colegiado anunció el sentido del fallo condenatorio.
5. El 25 de noviembre posterior el Tribunal Superior de Quibdó dio lectura a la sentencia por cuyo medio condenó a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO a las penas principales de 120 meses de prisión, multa de $135.331.200.oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 176 meses, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
LA SENTENCIA RECURRIDA
Para el a quo, los procesos ejecutivos 2007-00677 y 2008-434 presentan una irregularidad común, por cuanto no obstante tratarse de demandas de pago de prestaciones sociales elevadas por diputados, en contravía de lo dispuesto en los artículos 299 de la Constitución Política, 119 del Decreto 111 de 1996 y 513, inciso 5º, del C.P.C., el juez procesado ordenó el embargo de recursos del Departamento del Chocó, ente territorial que no estaba obligado a responder por las acreencias a cargo de la Asamblea Departamental, dado que esa Corporación cuenta con autonomía financiera y presupuestal.
Sostuvo que antes de iniciarse el trámite de estos procesos ya se conocían pronunciamientos conforme a los cuales era claro que el Tribunal Superior de Quibdó consideraba que la Asamblea, por carecer de personería jurídica, debía ser convocada por conducto del Departamento, pero quien debía responder era la primera entidad, razón por la cual solo podían perseguirse sus bienes dado que son personas jurídicas diferentes, con presupuestos independientes.
Aseveró el a quo el quebrantamiento del artículo 513, inciso quinto, del Estatuto Procesal Civil, pues se embargaron recursos de propiedad del Departamento sin que existiera norma que le impusiera el deber de responder por los pasivos de la Asamblea. Y aun de aceptarse que con posterioridad la entidad territorial asumió tales obligaciones, hecho que por demás no se comprobó, ello no revestía de legalidad a tales actos. En estas circunstancias, el procesado profirió decisiones manifiestamente contrarias a las normas en cita.
Según el Tribunal, la orden de entrega del depósito judicial No. 433030000171653 por $1.328.167.225,oo emitida dentro del proceso ejecutivo No. 2007-677-título constituido en el proceso ejecutivo de Comfachocó contra el Departamento del Chocó, radicado 2007-538-, es una conducta prevaricadora, dado que el juzgado para ese momento ya no tenía el conocimiento del asunto por la declaratoria de la nulidad por incompetencia que hizo el Tribunal Superior de Quibdó disponiendo en consecuencia el envío de las diligencias al Juzgado Civil de Circuito y la devolución de los dineros retenidos a las cuentas del Departamento; de cualquier manera el título no podía entregarse, si se considera que el auto 820 de 31 de agosto de 2009, que aprobó la liquidación del crédito, no había cobrado ejecutoria, desconociendo el procesado el artículo 521.3 del C.P.C.
En relación con el aspecto subjetivo de la conducta punible, aseguró que las pruebas indican que el acusado procedió con dolo pues conocía la interpretación del superior funcional acerca de «la inembargabilidad de los bienes del departamento por obligaciones de la asamblea departamental dada su autonomía administrativa y presupuestal», como se estableció en el trámite de los procesos 2007-677 y 2008-434, dado que con la demanda del primero se acompañó pronunciamiento del Tribunal de 24 de julio de 2006 en ese sentido y la apoderada de la entidad territorial propuso excepciones solicitando el levantamiento del embargo con cita de «precedentes» de los Tribunales Contencioso Administrativo y Superior de Quibdó; como también sucedió en el segundo.
Para el a quo, el juez se apartó de estos «precedentes» e incluso de sus propios pronunciamientos, como por ejemplo la decisión de 14 de diciembre de 2006, sin exponer las razones tendientes a demostrar la incorrección de los argumentos del superior, respecto de un tema que no es de alta complejidad y no admite diversas interpretaciones.
Por otra parte, el acusado sabía que el proceso en el que obraba el título judicial No. 4330300000171653, no estaba bajo la órbita de su competencia, en razón de la nulidad que decretó su superior funcional el 27 de julio de 2009, cuyo cumplimiento él mismo dispuso en auto del 22 de septiembre siguiente, con orden de levantar las medidas cautelares y devolver los dineros retenidos a las cuentas de origen, designio que incumplió con el posterior embargo de ese depósito.
El dolo con el que procedió, agregó, se refleja en la rapidez con la que dispuso la entrega de dicho título, el cual excedía notoriamente el valor adeudado al demandante, exceso que trató de enmendarse con la devolución al día siguiente de la suma de $632.104.059.oo. Además, en la acción de tutela interpuesta por el Gobernador, se estableció que el crédito ascendía a $961.249.263 y se cancelaron $1.337.089.965.oo.
Sin embargo, frente a la nulidad obtenida por vía de tutela advirtió el Tribunal que no existe prueba que permita inferir el conocimiento del juez sobre la interposición de recursos contra el interlocutorio que aprobó el crédito en el proceso 2007-677, dado que los escritos aparecen agregados con posterioridad al embargo y entrega del título, por lo que concluyó que la conducta era atípica por no estar demostrado el dolo.
LA IMPUGNACIÓN
I. La defensa técnica
El recurrente concreta los reparos en los siguientes aspectos puntuales:
1. Nulidad por violación del derecho a la defensa técnica.
En criterio del recurrente el derecho a la defensa técnica de MENA CASTILLO se vulneró por cuanto el defensor público designado, no tuvo oportunidad de comunicarse con él por hallarse recluido en un centro carcelario distante de Quibdó, solo pudiendo hacerlo hasta el día de la audiencia. Añadió el defensor que tal situación se mantuvo a lo largo del juicio, con graves consecuencias, pues únicamente se escuchó un testimonio de descargo y los documentos no se incorporaron al juicio debido a que el anterior abogado no tuvo tiempo suficiente para entrevistarse con el testigo de acreditación.
Afirmó que esos documentos resultaban esenciales para la defensa, entre ellos, el proceso disciplinario contra Liz Virgema Gutiérrez, con el que se demuestra que los hechos indiciarios deducidos por el Tribunal contra el procesado no son tales, como lo relativo al embargo de $1.328.167.225 y que la Gobernación estaba a cargo del pago de las acreencias de la Asamblea, según informa Fiduagraria en oficio de 28 de junio de 2010; pruebas que debían cotejarse con el Decreto No. 0575 de 11 de agosto de 2009, que revelaban cómo el Departamento asumió el pasivo de dicha Corporación, quedando así sin fundamento la acusación.
Sostuvo que en principio se podría afirmar que el vicio se convalidó, porque el procesado se comunicó vía telefónica con el defensor para desistir de esas pruebas, sin embargo ello obedeció a que ignoraba la técnica de la Ley 906 de 2004 y se plegó a los consejos del abogado, profesional que luego denunció penalmente a MENA CASTILLO, quien rindió indagatoria ante la Fiscalía 111 Delegada ante el Tribunal.
Para el defensor su predecesor desistió injustificadamente de elementos materiales probatorios de significativa importancia y no tuvo oportunidad de entrevistarse con el acusado para diseñar conjuntamente una estrategia defensiva que le permitiera ponerse en contacto con el investigador para introducir las evidencias, ignorando que era indispensable contar con el testigo de acreditación, lo cual incidió negativamente en la defensa y en él, comprometiendo el resultado de la actuación procesal.
Afirma el impugnante que habría lugar a la responsabilidad del Estado en la merma de los derechos del acusado, pues aunque nominalmente contó con un defensor público, éste no ejerció la gestión a la que estaba obligado para hacer efectivo el derecho a la asistencia técnica de un abogado, situación que el Tribunal ignoró pese a ser advertido por el propio togado de las dificultades para realizar su labor, que se vio reflejada en los resultados adversos.
Por estas razones, solicita retrotraer la actuación a la fase del juicio, en particular al momento en que se llevaría a cabo la práctica de las pruebas decretadas a la defensa, en orden a que se permita al nuevo defensor incorporar los medios de convicción que echa de menos.
1. Nulidad por violación del derecho a la defensa material.
Aseveró que el procesado tiene derecho, si es su voluntad, a comparecer al juicio como testigo y alegar de conclusión, de modo que negarle esa facultad constituye una infracción a la defensa que se traduce en una nulidad en los términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, por violación del artículo 29 constitucional.
Para el recurrente es un absurdo pensar que la existencia de la defensa técnica restringe la material, pues una manifestación esencial del derecho de defensa del procesado es la de ser oído en juicio, que el Estado debe garantizar en todos los estadios procesales, porque es a él a quien le asiste el derecho a renunciar a esa prerrogativa.
Por tanto, solicita se invalide lo actuado a partir del momento en que la Fiscalía presentó alegatos de conclusión, en orden a habilitar la oportunidad de que el procesado haga lo propio.
1. Atipicidad de las conductas atribuidas.
Tras referirse a los elementos que estructuran la conducta de prevaricato, aduce el apelante que los jueces, atendiendo las múltiples interpretaciones que la norma permite, adoptan la que estiman más justa, como en efecto hizo su representado, quien fundado en el artículo 513 del C.P.C., dedujo que las medidas cautelares recaen sobre quien tiene la condición de parte demandada y no sobre una persona que carece de personería jurídica, como es el caso de la Asamblea Departamental.
Tal condición, agregó, resulta necesaria para imponer la cautela, así se indique que la Asamblea tiene autonomía presupuestal y administrativa, pues depende de los desembolsos que el Departamento le hace, y en este caso las acreencias que los servidores públicos reclamaban, justamente no se habían podido sufragar porque la Gobernación no había efectuado la trasferencia.
Para el defensor la Corporación departamental bajo el principio de reserva legal no puede ser sujeto de dichas medidas, salvo en materia de contratación, de ahí que el acusado no siguiera la línea trazada por el Tribunal, por cuanto sólo está sometido al imperio de la ley y en nuestro medio no rige un modelo de precedente rígido.
Advirtió que, en sentencia de 20 de mayo de 2015, en el radicado No. 44916, la Corte consideró prevaricadora la conducta del doctor MENA CASTILLO, consistente en imponer medidas cautelares de embargo y secuestro a la Gobernación del Chocó pese a que la excluyó como parte demandada.
Aunado a ello, destacó, es un hecho notorio, de conocimiento público exento de prueba, que el Departamento del Chocó celebró un acuerdo de reestructuración de pasivos en el marco de la Ley 550 de 1999, exactamente el 27 de noviembre de 2001, que permitía inferir que la Gobernación actuaba como representante legal de la Asamblea Departamental, asumiendo directamente sus pasivos. En esos términos debía girar los dineros a ésta de un fondo común operado por la Gobernación a fin de depurar las acreencias, cuantificar su monto, suspender las acciones judiciales de embargo, etc., dada la grave cesación de pagos que se presentó en esa época.
En criterio del apelante, bastaba leer el Decreto No. 0575 de 11 de agosto de 2009 para verificar que comprendía, no solo las obligaciones del Departamento, sino las de entidades descentralizadas y las de la Asamblea Departamental.
En cuanto al aspecto subjetivo, señaló que para deducir el dolo no resulta suficiente considerar el embargo de bienes de la Gobernación, contra la tesis que sostenía el superior acerca de que esto no era posible, por cuanto se cercenaría la autonomía judicial, ya que el acusado consideraba que solo se permitía decretar medidas cautelares contra la parte demandada, que era la Gobernación del Chocó, motivo por el cual aquél estimó que la ley lo autorizaba a embargar sus recursos. Con ese entendimiento, no se podía inferir la comisión de un prevaricato.
Para el defensor, el acuerdo de reestructuración de pasivos que realizó el Departamento cambia radicalmente el panorama, por cuanto legitimó a la Gobernación para convertirse en sujeto pasivo de las obligaciones de la Asamblea; convenio que durante su vigencia generó un estado de incertidumbre y discusión en torno a la aplicación de la ley, siendo uno de ellos, el problema jurídico que nos ocupa.
Por estos motivos, estima que si bien en nuestra legislación no es factible valorar documentos que no fueron incorporados al juicio, el desconocimiento del derecho de defensa torna imperativo acoger la indagatoria ofrecida por el procesado el 4 de agosto de 2009, aportada por el apoderado de la Gobernación y la certificación del Contador General del Departamento del Chocó, que da cuenta que el crédito de Jeremías Castillo Hurtado se reconoció como una obligación a cargo del ente territorial.
Por todo lo expuesto, el apoderado solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado, dado que el delito no se configuró, y de considerarse que el tipo objetivo se materializó, pide a la Corte reconocer un error de tipo a favor del acusado.
Respecto del tercer evento, relacionado con el embargo del depósito judicial constituido dentro del radicado No. 2007-538, cuya actuación fue declarada nula, señaló que el alcance dado por el fallador a la decisión del Tribunal, desborda el contenido de la providencia, pues los dineros liberados se podían afectar si se tiene en cuenta que las obligaciones por satisfacer vinculan siempre el patrimonio del deudor como prenda del acreedor.
II. La defensa material.
Sostuvo que el proceso se tramitó sin darle oportunidad de exponer la versión de los hechos o justificar su actuación, so pretexto de que se trata de un procedimiento eminentemente técnico en el que solo interviene el defensor, por lo que en criterio del Tribunal otorgarle la palabra al procesado afectaría el principio de igualdad de armas. Se vulneró, añade, el debido proceso, porque aun cuando el defensor de confianza renunció, fue obligado a comparecer a la audiencia con la que se dio inicio al juicio oral, sin su presencia y sin haber designado un defensor público.
Solicita se declare la nulidad del juicio por infracción a su derecho a la defensa, pues aunque el magistrado ponente accedió a aplazar la audiencia por petición del defensor público, el tiempo otorgado fue insuficiente y la diligencia se celebró sin que éste conociera su versión de los hechos y los motivos que lo llevaron a tomar la decisión objeto de investigación, abogado que por demás figura como denunciante en una investigación que se adelanta en su contra. Tampoco el Tribunal le dio la oportunidad de intervenir en los alegatos, impidiéndole ejercer su derecho a la defensa material.
Justifica la legalidad de las decisiones que el Tribunal calificó de prevaricadoras, con base en los siguientes argumentos:
1. Resolvió los procesos conforme a los procedimientos ejecutivos, observando los requisitos legales de las medidas cautelares, que solo se disponen sobre bienes de propiedad de la parte demandada, sea esta una persona natural o jurídica.
2. Solo se pueden demandar entidades públicas con personería jurídica, por cuanto de ello depende que tengan «representación legal y de actuación». Los Departamentos, por disposición constitucional y legal, son entes territoriales con personería jurídica, atributo del que carecen las Asambleas Departamentales pese a tener autonomía administrativa y presupuestal así como facultad para contratar.
3. Embargó cuentas del Departamento por ser la parte demandada y estar a cargo de transferir los dineros para el funcionamiento y pago de la nómina de la Asamblea, tema frente al cual el Tribunal Superior de Quibdó tiene un criterio jurídico diverso, extraño a las normas de los procesos ejecutivos, pues aunque la Asamblea tiene autonomía administrativa, depende de los recursos que le trasfiere el ente territorial.
En consecuencia solicitó se revoque la condena y, en su lugar, se le absuelva de los cargos.
Respecto de los radicados 2007-677 y 2008-434, alega violación directa de la ley por aplicación indebida.
Expuso, aludiendo a los artículos 299 de la Constitución Nacional, 11 del Decreto No. 111 de 1996 y 513 inciso 5º del C.P.C., que en relación con el primero, el Tribunal confunde autonomía administrativa y presupuestal con personería jurídica; el segundo solo indica que la Asamblea Departamental tiene capacidad para contratar y el tercero que el ejecutante puede pedir el embargo de los bienes del demandado, que fue lo que él ordenó, por ende, no hay violación de la ley.
Aduce que frente a este tema hay disparidad de criterios jurídicos, advirtiendo que los cargos los atribuye el Tribunal por no haber acogido la tesis de inembargabilidad de los recursos del Departamento, que a lo sumo provocaría la revocatoria de algunos fallos en segunda instancia, pero que no implicaría la comisión del delito de prevaricato, pues la decisión que adoptó tiene soporte jurídico y fáctico en las siguientes razones:
1. Lo que habilita a una entidad para ser sujeto de medidas cautelares en un proceso ejecutivo es tener la condición de persona jurídica y la Asamblea Departamental carece de ese atributo.
2. El Departamento es el representante legal de esa Corporación, parte demandada en el proceso, por ello fue objeto del mandamiento de pago y medida cautelar, como así lo establece el artículo 513 del C.P.C.
3. .El llamado a responder era el Departamento del Chocó porque asumió el pago de todas las acreencias de las entidades descentralizadas y de la Asamblea, en razón del proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, como se reconoce en el Decreto 0575 de 11 de agosto de 2009, ente territorial del que en todo caso tendrían que tomarse los recursos para sufragar las acreencias de aquella.
Agrega, que la ley procesal define que solo se pueden embargar los bienes del demandado, por lo que no se puede calificar de prevaricador el considerar que se pueden confiscar las cuentas que contienen los dineros con los que van a satisfacerse las obligaciones pendientes, dado que el Departamento y la Asamblea tienen el mismo pagador y los recursos del primero se transfieren a la segunda; además, el Gobernador del Chocó reconoció que hasta el 2009 tuvo a cargo las obligaciones de esa Corporación.
De otra parte, afirma, la sentencia no indica la contradicción abierta con alguna norma específica sobre el tema ni con algún precedente jurisprudencial; sostiene que en el fallo impugnado se asevera que la postura es equivocada por que no se ajusta a la interpretación del Tribunal, lo cual impide aseverar que se actualizan los elementos objetivos del tipo de prevaricato por acción, porque no se está ante una manifiesta contrariedad con la ley y se trata de una decisión «que no supera el riesgo permitido dentro de la actividad procesal de un sistema de partes».
Respecto de la tercera conducta, se refiere el acusado señalando que el fallador no precisa la norma violada y no se puede predicar incompetencia porque el embargo se decretó en el proceso 2007-677 y no en el 2007-538. Además, en ninguna irregularidad incurrió, pues en virtud de la nulidad decretada por el Tribunal, los recursos liberados pasaron a ser prenda general de los acreedores del Departamento, dado que lo que ata un depósito judicial a un proceso, es la vigencia del embargo; agrega que el a quo olvida que en estos casos el juez puede disponer la devolución al demandado, pero esa orden se entiende sin perjuicio de que en otros procesos se decrete el embargo de esos bienes, por cuanto no los excluye del tráfico jurídico ni los convierte en inembargables.
Por estos motivos solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que se le absuelva de prevaricato por acción por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, esto último por ausencia de dolo.
Precisa que actuó, convencido de que su decisión era ajustada a derecho, dada la interpretación razonable de las normas sustanciales y procesales aplicables, lo que en la dogmática jurídica penal se denomina error de tipo, el cual implica la ausencia de dolo, derivada del desconocimiento acerca de que se esté realizando uno de los elementos configuradores del tipo penal, tal y como se extrae del artículo 32, numeral 10º, del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Competencia.
1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó.
En atención al principio de prioridad, la Sala se ocupará en primer término del cargo por violación al derecho de defensa, toda vez que de llegar a establecerse su desconocimiento, tornaría inane el análisis del punto central del debate que plantean los recurrentes, orientado a acreditar la atipicidad de los ilícitos por los que fue condenado en primera instancia FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO.
El derecho a la defensa
Los recurrentes solicitan se declare la nulidad del juicio oral por violación del derecho a la defensa técnica y material que le asiste a FRANCISCO MENA CASTILLO, básicamente por la imposibilidad de comunicarse personalmente con el defensor público, quien renunció a las pruebas que acreditaban su inocencia, siendo que además el Tribunal le negó la oportunidad de intervenir en los alegatos de conclusión en ejercicio de su defensa material.
Para abordar el estudio, conviene recordar que es indiscutible que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales, inexorablemente da lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal viciado, como lo señala el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
No obstante, la Sala2 en reiteradas ocasiones ha sostenido que los motivos de ineficacia de los actos procesales se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
Veamos:
«En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)»
Así, entonces, la afectación de garantías fundamentales que conlleva a la invalidación del proceso debe comportar, en virtud de los principios citados, la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura del proceso en cualquiera de sus etapas, el modo como el acto anómalo afecta la actuación o conculca las garantías procesales de los partes intervinientes, la trascendencia del yerro incurrido y la irreparabilidad del daño. Lo anterior por cuanto el remedio extremo de la nulidad no opera por la sola presencia de un vicio.
Es sabido que el derecho de defensa, garantía integrante del debido proceso que los tratados internacionales de derechos humanos y la legislación nacional reconocen, está revestido de una serie de prerrogativas para hacer efectiva su protección, las cuales deben respetarse en todo el proceso penal como requisito sine qua non de su legitimidad y validez, ya que su inobservancia se castiga con la nulidad del procedimiento.
Este derecho comporta, entre otras, la facultad del procesado de participar en el debate jurídico, de manera que le asegura la posibilidad de concurrir a la actuación, intervenir en el mismo, conocer, presentar y controvertir las pruebas, interrogar, presentar alegatos, interponer recursos, entre otras acciones, a través de sí o de un defensor profesional del derecho, lo cual impone a los operadores judiciales la obligación de velar por su ejercicio pleno y efectivo en todas las etapas procesales.
El Código de Procedimiento Penal, en el artículo 8º, define el contenido y alcance de tal garantía. En su texto señala, en los literales e, h, j y k, las facultades del procesado de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, conocer los cargos que le sean imputados, solicitar, conocer y controvertir las pruebas, tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual puede, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en la audiencia a los testigos de cargo, etc.
De acuerdo con estas potestades, la Corte Constitucional3 ha sostenido que el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos modalidades, la defensa técnica y la defensa material. La primera es la que ejerce un abogado escogido por el sindicado, denominado apoderado de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría Pública, y, la segunda, es la que realiza directamente aquél.
1. Defensa técnica
El derecho a la asistencia cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrada como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que señala: «(…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento …».
Así mismo, la Ley 906 de 2004 en el artículo 8º, literal e), establece a favor del procesado el derecho a ser asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.
Igualmente, en el ámbito internacional se hace especial reconocimiento a este derecho, como lo hace la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8-d, que contempla entre las garantías judiciales mínimas del proceso penal, el «derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor». Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14-3-d, prevé entre las prerrogativas procesales del sindicado «hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección (…)».
Por tanto, toda persona sujeta a una investigación penal tiene derecho a la defensa técnica, a menos que la asuma directamente, de manera que en el evento de que no cuente o no designe apoderado de confianza, el Estado tiene el deber de procurarle de oficio un defensor público, cuya gestión deben asegurar los operadores judiciales en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones.
La importancia de esta garantía en el procedimiento acusatorio desarrollado en la Ley 906 de 2004, la definió la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 2011:
«En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales. Para la Corte, el principio de igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección».
Justamente uno de los motivos de la apelación en este caso tiene que ver con el desconocimiento del derecho de defensa técnica efectiva, por cuanto el defensor público designado no tuvo la oportunidad de comunicarse con el procesado impidiéndole diseñar una estrategia defensiva. Además ese abogado desistió de varias pruebas y no estuvo en condiciones de incorporar al juicio documentos esenciales y eficaces para refutar la teoría del caso de la Fiscalía, situación que para los recurrentes se reflejó en el resultado adverso del proceso.
Con el propósito entonces de verificar los argumentos de los apelantes, necesario resulta que la Sala examine lo que aconteció en el juicio, en especial la intervención del defensor público, a fin de determinar si en realidad se vulneró el derecho de defensa técnica.
La audiencia de formulación de acusación, luego de ser aplazada en dos oportunidades por petición de la defensa, se celebró el 2 de diciembre de 2014 con la concurrencia del Fiscal, el agente del Ministerio Público, los representantes de las víctimas -Departamento del Chocó y Rama Judicial- y el doctor Rafael Ángel Ramírez Restrepo, apoderado de confianza de FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, quien a través de aquél manifestó su voluntad de no asistir a la diligencia y de no acogerse a los cargos endilgados.
En esta sesión, luego de formular la acusación, la Fiscalía descubrió los elementos probatorios que entregó al defensor con excepción de los procesos ejecutivos que se comprometió a remitir en 3 días después, y se fijó fecha para realizar la audiencia preparatoria el 2 de febrero de 2015, que se postergó a petición de las partes.
Con escrito radicado el 3 de marzo de 2015, el acusado recusó al Tribunal Superior de Quibdó invocando la causal 4ª del artículo 56, petición frente a la que el magistrado ponente, al inicio de la audiencia preparatoria, negó darle trámite por tratarse de una solicitud extemporánea, argumentando también que la Corporación no estaba inmersa en la causal de impedimento alegada, por cuanto el asunto bajo examen se refería a hechos diversos.
En dicha diligencia a la que compareció el procesado, celebrada el 10 de marzo siguiente, el apoderado manifestó que no había observaciones frente al descubrimiento por parte de la Fiscalía; acto seguido la defensa hizo lo propio respecto a los elementos probatorios que pretendía llevar a juicio, relacionando los testimonios de Alfredo Potes Gamboa, Roger Pastor Mosquera Lozano, Elizabeth Cury Moreno, Fredy Lloreda Palacios, Rodolfo Murillo Guzmán, Liz Virgema Gutiérrez Cuesta y del testigo de acreditación Carlos Enrique Ramírez Mosquera, a través del cual introduciría el Decreto No. 0575 de 11 de agosto de 2009 de la Gobernación del Chocó, el proceso disciplinario que se adelantó contra la señora Gutiérrez Cuesta y la versión de la misma rendida dentro de éste y el oficio de Fiduagraria dirigido al Juzgado que regentaba el acusado, en el que se daba cuenta de los pasivos que asumió la Gobernación, pruebas cuya práctica reiteró al efectuar las solicitudes probatorias, siendo las mismas decretadas por el Tribunal.
La realización del juicio oral se programó para los días 30, 31 de julio, 4, 5 y 6 de agosto de 2015, luego de ser aplazado por petición del Fiscal y el procesado en dos ocasiones.
El 27 de julio de ese año, el doctor Rafael Ángel Ramírez Restrepo, apoderado de confianza de MENA CASTILLO presentó renuncia al cargo, que el Tribunal aceptó dentro de los 5 días siguientes, condicionándola a la obligación de concurrir a las sesiones de 30 y 31 de julio; situación que el acusado manifestó conocer, solicitando al Tribunal la designación de defensor público por carecer de recursos.
En la audiencia de 30 de julio se dio inicio al juicio oral al que no concurrió el acusado ni los representantes de las víctimas, pese a estar debidamente notificados. En ella se le dio la palabra a la Fiscalía para que iniciara la práctica de las pruebas, luego de lo cual se le concedió el turno al defensor del acusado con ese mismo propósito, quien solicitó suspender la sesión arguyendo que no previó que en ella el ente acusador agotaría su intervención, por lo que no convocó al testigo de acreditación ni a los demás declarantes, razón por la que el a quo reprogramó la diligencia para los días 21 al 23 de septiembre de esa misma anualidad.
El 12 de agosto de 2015, por petición del Tribunal, la Defensoría del Pueblo, Regional Chocó, informó de la designación del doctor César Augusto Valencia Mosquera como defensor público del procesado FRANCISCO MENA CASTILLO, profesional que fue notificado de las fechas fijadas para la continuación del juicio.
No obstante, el 23 de septiembre siguiente, cuando se reanudó el juicio con presencia del acusado a través del sistema de videoconferencia, el defensor solicitó el aplazamiento de la diligencia aduciendo la imposibilidad de comunicarse con aquél, lo que obligó al Tribunal, en aras de garantizar su derecho de defensa, a señalar los días 6, 7 y 8 de octubre de esa misma data y ordenó citar los testigos de la defensa por la secretaría de la Corporación, tras requerir al abogado sobre el particular.
El 6 de octubre de 2015, en la continuación de la diligencia, a la que concurrieron todas las partes y el acusado por el medio antes referido, el defensor manifestó que «de común acuerdo con mi defendido» renunciaba a las pruebas testimoniales de Alfredo Potes Gamboa, Roger Pastor Mosquera Lozano, Elizabeth Cury Moreno, Fredy Lloreda Palacios, Rodolfo Murillo Guzmán, Carlos Enrique Ramírez Mosquera, éste último testigo de acreditación, pero llamó a declarar a Liz Virgema Gutiérrez Cuesta, testigo común con la Fiscalía. A continuación pretendió la aducción directa del oficio de Fiduagraria, el proceso disciplinario de Liz Virgema Gutiérrez y el Decreto No. 0575 de 11 de agosto de 2009, expedido por la Gobernación del Chocó.
Frente a la explicación del Tribunal acerca de que esos elementos materiales de prueba tenían que incorporarse a través de un testigo de acreditación y con la manifestación del magistrado sobre: «si usted desea introducir esos documentos con el investigador podemos proceder a la práctica de esa prueba», e insistirle… «proceda entonces a manifestar si es su deseo practicar esa prueba», el defensor adujo: «como ya lo manifesté desde un principio la defensa no cuenta, la defensoría del pueblo no pudo, no tuvo tiempo suficiente de hacer lo pertinente con el señor Carlos Enrique Ramírez Mosquera en referencia a que compareciera a este juicio para introducir estos documentos luego, entonces, la defensa que le queda, abstenerse de introducirlos porque no existe, no tiene testigo de acreditación que sería el investigador en este caso … toco desistir de ella porque no existe el elemento como introducirlos, se tenía por parte de quien les habla la pretensión equivocada de que por ser documentos de carácter público tenían vida propia y podían ser introducidos de manera directa…».
De ello inmediatamente el ponente dio traslado a las partes y el acusado FRANCISCO MENA CASTILLO expresó «no tengo ningún comentario». El Tribunal entonces, ante la «manifestación de la defensa y la actitud que asumió el acusado» aceptó el desistimiento, dio por concluida la etapa probatoria y concedió la palabra a las partes para presentar las alegaciones de cierre, negándole al procesado esa posibilidad con el argumento de preservar el principio de igualdad de armas.
Del recuento de lo sucedido en el juicio se puede concluir, que aunque el procesado MENA CASTILLO durante todo el trámite procesal siempre estuvo asistido por un profesional del derecho, de confianza inicialmente y público después, no contó con una defensa técnica efectiva, lo cual afectó gravemente sus intereses e incidió en el resultado adverso del proceso.
En efecto, es claro que la renuncia del apoderado de confianza a tres días de iniciarse el juicio oral repercutió negativamente en la labor defensiva, pues pese a que el nuevo defensor fue compelido por el a quo para que asistiera a la primera sesión programada, este solicitó el aplazamiento de la diligencia al momento de corresponderle el turno para practicar las pruebas decretadas, argumentando la imposibilidad de ubicar el testigo de acreditación y no prever que la Fiscalía culminaría en esa fecha su intervención, lo que impidió la recepción oportuna de las mismas.
De otro lado, el defensor público renunció a la totalidad de los elementos probatorios que habían sido decretados a su antecesor con excepción del testigo común con la Fiscalía, dejando al acusado sin medios de contradicción y defensa.
Y si bien pretendió la introducción de la prueba documental al juicio, no pudo hacerlo debido a su ignorancia acerca de la forma como en dicho escenario se deben incorporar los documentos, a consecuencia de lo cual también desistió de las pruebas documentales que habían sido decretadas a solicitud del defensor anterior.
Al respecto resulta oportuno recordar que la prueba documental en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004, como lo precisó la Sala en reciente pronunciamiento4,
«..está atada al testigo de acreditación, siempre que el evento esté desprovisto de la urgencia de recurrir a los métodos de autenticación e identificación plasmados en el artículo 426 del mismo estatuto. En esas circunstancias y, siguiendo con la misma legislación, debe atenderse a lo dispuesto en su canon 337.5.d. que crea el requisito del testigo de acreditación para la aducción, entre otros, de la prueba documental a la audiencia del juicio oral. De todas maneras y con razón, la Sala ya había precisado acerca de lo imprescindible que resultaba dicha figura en aras de la incorporación de documentos públicos a la audiencia del juicio oral, a pesar de que se encuentren dentro de las previsiones del artículo 425 de la Ley 906 de 2004 ya que ello conlleva a dejar de lado la autenticación referida en el canon 426 subsiguiente, sin exceptuarla de la formalidad relacionada con dicho testigo». (CSJ AP 5233-2014).
Estas circunstancias evidencian que el procesado no contó con una defensa técnica adecuada, por cuanto es indudable que la renuncia de su apoderado a la práctica de las pruebas por éste solicitadas y autorizadas, truncó el cumplimiento de la estrategia defensiva encaminada a probar su inocencia, a partir justamente de los documentos no allegados al juicio, de cuya interpretación, según el propio acusado, es dable concluir que las decisiones por él adoptadas y que constituyen el objeto de la acusación por prevaricato, estaban revestidas de legalidad.
De otra parte, la actividad desempeñada por el defensor público fue impropia y desacertada, pues en su breve desempeño en las audiencias, mostró falta de diligencia, improvisando el cumplimiento de su labor y siendo evidente su desconocimiento acerca del procedimiento y dinámica probatoria contemplada en la Ley 906 de 2004.
Nótese que pese a ser designado con un mes de anticipación a la celebración del juicio oral, no se ocupó del estudio del proceso ni logró siquiera comunicación con su representado, situación que lo forzó a solicitar el aplazamiento de la diligencia, mostrando absoluta negligencia y descuido en el ejercicio de su gestión, al punto que le mereció el llamado de atención del a quo y de los demás intervinientes.
Además, se observa que los elementos probatorios de los que desistió resultaban necesarios para sacar avante la tesis defensiva, dada su clara relación con el tema de prueba, tal y como lo anunció su antecesor al solicitar su práctica, justificando así la pertinencia de los medios de convicción de los que en su totalidad renunció el nuevo defensor.
En efecto, de conformidad con lo expuesto en la audiencia preparatoria, con los testimonios de los diputados de la Asamblea Alfredo Pote Gamboa, Fredy Lloreda Palacios y Elizabeth Cury Moreno, buscaba la defensa acreditar que el Departamento del Chocó sufragaba los salarios y prestaciones sociales de los miembros de esa Corporación, la reestructuración de pasivos del Departamento del Chocó acorde con la Ley 500 de 1999, en orden a probar que la actuación del juez procesado estuvo enmarcada dentro de la legalidad.
Por otra parte, con la declaración de Rodolfo Murillo Guzmán, quien fungió como pagador en ese ente territorial, se daría cuenta cómo funcionaba la Asamblea Departamental, los pagos a su cargo, cómo y quién estaba designado para efectuarlos. Con el mismo propósito el testimonio de Roger Palacios Mosquera, ex Secretario de Hacienda de ese Departamento, que dado su conocimiento en la materia, confirmaría la atipicidad de la conducta enrostrada al procesado.
Así mismo, con la declaración de Carlos Enrique Ramírez Mosquera, técnico en criminalística y ciencias Forenses, el primigenio defensor pretendía introducir los siguientes documentos:
* El Decreto No. 0575 de 11 de agosto de 2009, expedido por la Gobernación del Chocó en el cual reconoce esa entidad que dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos asumió las deudas de las entidades descentralizadas y las de la Asamblea Departamental.
* El Proceso disciplinario adelantado contra Liz Virgema Gutiérrez, secretaria del Juzgado que regentaba el acusado, con el cual se demostraría el criterio de ese Despacho acerca de que los recursos del Departamento del Chocó podían ser embargados dentro de los procesos ejecutivos No. 677 y 434.
* Y el oficio No. 0755 de 28 de junio de 2010 de Fiduagraria, en el cual se consigna la relación de créditos inmersos en el proceso de reestructuración de pasivos del Departamento del Chocó, entre los que se encontraban las acreencias de los diputados de la Asamblea, quién y cómo se cancelaban, a fin de probar que era esa entidad quien debía responder por tales obligaciones.
Es evidente entonces, la utilidad, conducencia y pertinencia de los elementos probatorios dejados de practicar por la desidia del abogado defensor, puesto que con base en ellos se pretendía controvertir y rebatir la tesis del ente acusador, según la cual resultaba contrario a la ley embargar los recursos del Departamento por acreencias de la Asamblea Departamental a la que no estaba obligado, para demostrar que las decisiones adoptadas por el juez MENA CASTILLO no eran constitutivas de prevaricato por acción.
Tal inactividad procesal no puede entenderse entonces como una estrategia defensiva diversa a la de su antecesor sino como el abandono del defensor público de las funciones que le fueron encomendadas, por cuanto con ese comportamiento privó a su asistido de la totalidad de los medios de defensa con los que contaba y que ya habían sido decretados.
En tal contexto, se advierte la afectación del derecho a la defensa técnica de FRANCISCO MENA CASTILLO y, de paso, de la garantía a la contradicción propia del proceso adversarial, pues el abogado designado por el Estado en manera alguna cumplió con los deberes de asesor técnico que su cargo le demandaba y de tal forma oponerse, en igualdad de condiciones, a la acusación formulada por el Fiscal. Tampoco realizó ninguna acción positiva para obtener una decisión favorable o cuando menos una condena más benigna para su representado.
Y si bien es cierto el procesado coadyuvó con su autorización a la configuración del vicio, ello no desvanece la ausencia de defensa letrada efectiva, pues por esta causa se redujeron visiblemente las posibilidades defensivas de éste, y no se presentó el necesario contradictorio entre las hipótesis de la Fiscalía y la defensa, ejercicio determinante para refutar la pretensión condenatoria del Estado, dada la ausencia total de prueba en favor de los intereses del incriminado y la mera figuración o aparente defensa que hizo el profesional designado, lo que inexorablemente impone retrotraer el proceso para garantizar al acusado el ejercicio de una verdadera y real defensa de sus derechos.
La pasividad injustificada del defensor público en la etapa probatoria, repercutió en perjuicio de los intereses de MENA CASTILLO, por cuanto es evidente que tenía a su alcance medios probatorios idóneos para oponerse a la acusación de la Fiscalía y sin embargo no lo hizo, conculcando de esa forma la garantía fundamental que le asistía al procesado de contar con una defensa técnica efectiva.
En este sentido, la Sala, ha precisado5:
«[s]obresale lo repetitivo que fue el legislador en cuanto a que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es, aun cuando el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial, toda vez que en tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía conlleva consecuencias que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuado6».
En suma, la falta de un abogado defensor diligente y actualizado, denota a todas luces el quebrantamiento de esa garantía fundamental, cuyo restablecimiento solo es posible llevar a cabo anulando la actuación desde el momento en que correspondía el turno a la defensa para la práctica de sus pruebas en la audiencia de juicio oral.
Por último, dado el presunto incumplimiento de los deberes profesionales por parte del abogado César Augusto Valencia Mosquera, quien fungió como defensor público del acusado, la Sala compulsará copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó, a fin de que determine su responsabilidad disciplinaria.
A propósito de la temática que involucra este asunto, la Sala hace propicia la ocasión para llamar la atención de los profesionales del derecho acerca de la responsabilidad que implica asumir la defensa de alguna persona en una causa criminal, en especial durante el curso del juicio oral, y los exhorta para que cumplan con responsabilidad el deber que les corresponde dentro de la actuación procesal y, salvo que surja una razón poderosa, no abandonen la misión encomendada, pues al margen de que tengan motivos contractuales para no seguir actuando, el interés público de la Administración de Justicia debe estar por encima de las controversias privadas que se deriven del contrato de mandato celebrado entre el cliente y el abogado, las cuales podrán decidirse por la vía civil pero sin afectar el desarrollo del proceso penal, pues, en principio, el interés general de lograr una pronta y cumplida justicia, debe prevalecer sobre el interés personal del profesional del derecho que en un momento dado pueda verse afectado por la conducta de su cliente.
En últimas, el mensaje que la Corte quiere enviar a los abogados, va dirigido a que tomen conciencia del enorme compromiso ético que asumen frente a la Administración de Justicia, cuando aceptan representar intereses de personas involucradas en asuntos penales, para que en lo posible cumplan su tarea hasta la finalización de los casos, y no declinen con facilismo el encargo profesional que se les ha conferido, pues ello generalmente ocasiona serios retrasos en el trámite de los procesos y contribuye negativamente a la imagen que los ciudadanos se forman del sistema judicial.
Colorario de lo expuesto, la Corte decretará la nulidad de la actuación a partir del momento en que se concedió la palabra a la defensa para practicar las pruebas que fueron autorizadas en la audiencia preparatoria, para lo cual se remitirá el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó a efectos de que se reponga la actuación del juicio, con citación personal del abogado de confianza designado por el acusado.
Cuestión final – defensa material
La Sala deber hacer una específica consideración respecto de la vulneración del ejercicio del derecho de defensa material, que también se postula como causa invalidatoria del proceso, dado que el Tribunal negó al procesado la oportunidad de intervenir en los alegatos conclusivos.
La defensa material entraña para el procesado «la posibilidad de ser oído o de guardar silencio» (CSJ SP, 24 jun. 2015, rad. 39.703), por tanto toda persona sujeta a un proceso penal tiene derecho, si esa es su voluntad, a ser escuchado en todas las etapas de la actuación.
El derecho a la última palabra, como también es conocido en el ámbito internacional, aparece consignado en los artículos 8° y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, cuando disponen que toda persona tiene derecho «a ser oída», entre otras, «en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella».
En el contexto del sistema penal acusatorio, también la ley señala amplias potestades para hacer efectivo el derecho a la defensa material por parte del acusado, como lo señala el artículo 130:
«Atribuciones. Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el artículo 8º de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella».
Así, se contempla la posibilidad que declare en su propia causa (art. 394), además de la facultad de esa parte de presentar su teoría del caso y alegatos conclusivos, guardar silencio o renunciar a hacerlo, interponer recursos, elevar solicitudes y peticiones de diferente índole, interrogar a los testigos o pedir pruebas, etc. , tal como lo precisó la Corte al referir a la posibilidad que le asiste al procesado de declarar en su propia causa (AP6395-2015, rad. 41198):
«El derecho a la defensa material, en el contexto del sistema penal acusatorio, tiene varias connotaciones, por ejemplo, la facultad que le asiste al procesado de presentar alegatos introductorios y conclusivos, interponer recursos, elevar solicitudes y peticiones de diferente índole, interrogar a los testigos directamente, pedir pruebas y guardar silencio o renunciar a hacerlo».
Lo anterior permite concluir que el procesado tiene derecho, con apego al debido proceso, a intervenir en el juicio y a la última palabra para ejercer su propia defensa en diferentes oportunidades, incluso que su testimonio se practique no solo cuando es solicitado y decretado en audiencia preparatoria, sino también «cuando no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia al derecho a guardar silencio y así lo reclama antes de agotada la práctica probatoria en el juicio oral», como lo admitió la Sala en el pronunciamiento en mención.
En esa medida, es incuestionable el derecho que le asiste al enjuiciado de presentar alegatos conclusivos, expresando su voluntad de intervenir para ejercer su propia defensa luego de escuchados los demás intervinientes y su defensor.
Esta garantía la consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en el artículo 6°, como el derecho que tiene toda persona de «defenderse personalmente» o «por sí mismo».
También lo ha ilustrado la Corte Constitucional, según la cual el derecho a la última palabra implica «la garantía de que (el) imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los demás sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible mediante la intervención en último lugar en cada una de tales oportunidades»7.
Queda así evidenciado en este asunto, la conculcación también del derecho de defensa material del acusado por cuanto el Tribunal le negó la oportunidad de presentar sus propios alegatos conclusivos en una comprensión equivocada y desatinada del principio de igualdad de armas, que por el contrario implica, entre otros aspectos, con el objeto de lograr el equilibrio del acusado y la Fiscalía en derechos, obligaciones, oportunidades, información y conocimientos, que el primero, una vez se haya enterado de la totalidad de los contenidos probatorios y los alegatos de las partes, pueda renunciar a guardar silencio y solicitar ser oído en el juicio oral.
La información que puede ofrecer el procesado y la posibilidad de explicar su conducta, resulta importante pues bien puede refutar o poner en entredicho la credibilidad de aspectos que tengan incidencia en su situación jurídica, lo cual puede realizar en las oportunidades señaladas en la ley, como es el momento de presentar las alegaciones conclusivas, en ejercicio de su derecho fundamental de defensa material.
En tal medida, el anterior criterio deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal, para cuando, una vez subsanada la actuación y en el momento oportuno, si el procesado insiste en presentar alegatos de cierre, le permita hacerlo.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del proceso, desde el momento en que se le concedió la palabra al defensor para que diera inicio a la práctica de las pruebas decretadas a solicitud suya, a efectos de que el apoderado de confianza designado por FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO pueda proceder a su práctica.
SEGUNDO: COMPULSAR COPIAS a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó o la entidad que haga sus veces, a fin de que se investigue la conducta del abogado César Augusto Valencia Mosquera.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
1 Se programó la audiencia de juicio oral para los días 28,29 y 30 de abril de 2014; Por solicitud del procesado se fijó para el 19 al 21 de mayo siguiente, no obstante ante la imposibilidad del Fiscal de asistir en esa fecha, se reprogramó para los días 2,3 y 4 de junio, que se aplazó a petición del procesado para el 17,18 y 23 de junio y, posteriormente para el 30 y 31 de julio, 4, 5 y 6 de agosto, por cuanto el Fiscal ni el defensor podían comparecer.
2 CSJ SP, 26 nov. 2011, rad. 32143; CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29092.
3 Sentencia C-025 de 2009.
4 CSJ AP 1092-2015, radicado 44925, auto de 4 de marzo de 2015.
5 CSJ SP, 18 Abr. 2012, Rad. 34465
6 Cfr. Sentencias de 22 de junio de 2006 y 6 de septiembre de 2007, Radicaciones N° 22304 y 16958, respectivamente.
7 Corte Constitucional, sentencia C – 1195 de 2005.