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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP4901-2018
Radicación n° 53.476
(Aprobado Acta No. 382)
Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el Fiscal Noventa y Tres Especializado de Cali contra la sentencia del 23 de mayo de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que revocó parcialmente la proferida el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado del mismo lugar, para absolver a Walter Agudelo Hernández de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo (8 eventos); concierto para delinquir agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado; fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos:
El 24 de abril de 2014 la Fiscalía 42 Especializada de Cali presentó escrito de acusación en el cual narró que desde el año 2010 empezó a operar en el municipio de Sevilla (Valle) una organización criminal denominada LOS RASTROJOS, liderada por MOSNEY MEJÍA MORA alias EL GORDO o CACHETÓN, quien reclutó personas para esa organización, las llevó a una finca del municipio de Sevilla (Valle) en la que hay un lago, donde les indicó las funciones que debían cumplir; alias EL TÍO les dio dinero, alimentación, armas y motocicletas; MOSNEY MEJÍA MORA y alias EL T[Í]O les ordenaron “acabar” con los denominados PINGÜINOS, dependientes de la banda criminal LOS URABEÑOS.
Agregó el persecutor que el 7 de noviembre de 2010 MOSNEY MEJÍA MORA alias CACHETÓN fue víctima de un atentado, y después de ese hecho se cometieron varios delitos en Sevilla, a saber:
(i) El 21 de noviembre de 2010, en el interior de la Panadería EL COMPETIDOR, se le dio muerte al señor ARNULFO JARAMILLO DUQUE; el crimen lo cometió un sujeto que se movilizaba en una motocicleta, a quien se le dio captura momentos después, siendo identificado como JHONATAN CAICEDO CORT[É]S alias EL MONO, quien fue condenado por ese crimen. Ese homicidio ocurrió porque alias EL TÍO, como comandante de LOS RASTROJOS de Sevilla (Valle), dio la orden de matar a alias EL CABEZÓN (Jefe de LOS URABEÑOS), pero en el momento de ejecutar esa orden el señor ARNULFO JARAMILLO DUQUE estaba al lado de alias EL CABEZÓN, sujeto este último que resultó herido.
(ii) El 23 noviembre de 2010, en la finca LA CRISTALINA, ubicada en el municipio de Florida (Valle), se le dio muerte a CÉSAR ANTONIO SÁNCHEZ VALENCIA y a JENNY SORAIDA MOLINA RODAS; la orden para matar a esa pareja la dio alias EL TÍO a alias EL BURRO, sujeto que ejecutó esa orden utilizando una pistola SIC SAWER (sic).
(iii) El 31 de diciembre de 2010 se lanzó una granada contra un establecimiento de comercio de la familia ARBELÁEZ; como consecuencia de ese hecho resultaron heridas varias personas, entre ellas la señora RITA CECILIA ROMÁN QUINTERO; el sujeto que lanzó la granada es conocido con el alias de SHAKIRA, quien realizó esa acción por orden de alias EL TÍO; en la ejecución de ese atentado también participó alias CARENIÑO.
(iv) El 31 de diciembre de 2010, a las 18:30 horas, en el interior del bar denominado COPAS Y MÁS COPAS, se dio muerte a: LUIS GONZAGA V[É]LEZ, ANDRÉS FELIPE VELÁSQUEZ OVIEDO y JOSÉ JAIME VELÁSQUEZ TABARES; la orden para ejecutar ese atentado la dio alias EL TÍO, la que fue ejecutada por alias SHAKIRA y alias BWS utilizando una pistola GLOK y una pistola JERICHO 9 milímetros. Cuando ocurrieron esos homicidios las víctimas se encontraban “en absoluto estado de indefensión o inferioridad, si se tiene en cuenta que se hallaban totalmente desprevenidos, sin medios de defensa…”
(v) El 27 de enero del 2011 alias EL T[Í]O ordenó que se le diera muerte al señor JULIO CÉSAR GÓMEZ -hermano del entonces alcalde del municipio de Sevilla (Valle)-; esa orden fue cumplida por alias SHAKIRA y alias EL BURRO; como consecuencia de ese atentado también falleció la señora DORA ELENA ECHEVERRY ROJAS.
(vi) El 8 de marzo de 2011 se le dio muerte al vendedor de jugos ANDRÉS LEONARDO HOYOS; ese homicidio lo ejecutó alias SHAKIRA con una pistola GLOK, cumpliendo orden dada por alias EL T[Í]O.
Afirmó la Fiscalía que alias EL T[Í]O dotó de armamento a alias CALICHE y a alias BWS y les ordenó que le prestaran seguridad a WALTER AGUDELO HERNÁNDEZ, ya que aquel era quien prestaba sus predios para el reclutamiento y pernoctada de LOS RASTROJOS, guardaba en sus propiedades fusiles y municiones de esa organización, era jefe financiero de la misma y entregaba información relacionada con las direcciones de establecimientos comerciales, nombres y denominación social de negocios pertenecientes a quienes pudieran ser víctimas de extorsión.2
2. El 28 de enero de 2014, ante el Juzgado Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Buga, el Fiscal 42 Especializado de Cali le imputó a Walter Agudelo Hernández los delitos de concierto para delinquir agravado –como autor-, homicidio agravado en concurso homogéneo (8 eventos); fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado; fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; y lesiones personales agravadas –a título de coautor- (artículos 340 incisos 2 y 3; 103 y 104.7; 365 incisos 1 y 2, numeral 1; 366 y; 111, 113 inciso 2, 104.8 y 119 del Código Penal) y a Juan Pablo Lozano Molina, en idénticos grados de participación, los tres primeros punibles mencionados –el lesivo de la vida en 3 casos-3, cargos a los que no se allanaron. Igualmente, se legalizó las capturas y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4.
3. El 9 de abril del anotado año, el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulante de Cúcuta legalizó la captura y la imputación formulada por idéntico Fiscal en contra de Mosney Mejía Mora por los reatos de concierto para delinquir, homicidio en concurso homogéneo y sucesivo (9 eventos) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, todos agravados5. Se le impuso igual medida de aseguramiento que a los anteriores6.
4. El 24 del último mes mencionado se presentó el escrito de acusación7 y la verbalización correspondiente se realizó con la dirección de la Juez Tercera Penal del Circuito Especializada con funciones de conocimiento de Buga el 26 de junio posterior8.
5. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de enero9, 21 de mayo10 y 13 de julio de 201511, y el juicio oral se cumplió los días 28 de julio12, 11 de septiembre13, 7 de octubre14 y 515 y 26 de noviembre ulteriores16, 22 de abril17, 25 de julio18 y 12 de agosto de 201619 y, 9 de febrero20, 7 de marzo21 y 15 de mayo de 201722.
Al cabo de la última sesión, se anunció sentido del fallo condenatorio en los mismos términos que la acusación, salvo porque respecto de Walter Agudelo Hernández la a quo omitió incluir pronunciamiento alguno respecto de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, y, asimismo, el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se lo atribuyó en la modalidad simple, mientras a Juan Pablo Lozano Molina le endilgó éste reato en su cariz agravado.
En decisión aparte, pero en igual fecha, se negó la amnistía de iure y la libertad condicionada de que trata la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, solicitada por Mosney Mejía Mora.
6. El 20 de octubre de 2017, la Juez cognoscente emitió sentencia por cuyo medio condenó a los acusados de la siguiente forma:
6.1. Walter Agudelo Hernández a las penas de quinientos setenta y seis (576) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (9 eventos23), concierto para delinquir agravado –como coautor impropio24- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado25.
6.2. Mosney Mejía Mora a las penas de quinientos sesenta y cuatro (564) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (8 eventos), concierto para delinquir agravado –como coautor impropio26- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
6.3. Juan Pablo Lozano Molina a las penas de cuatrocientos noventa y dos (492) meses de prisión y dos mil setecientos (2700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (3 eventos), concierto para delinquir agravado27 –como coautor material28- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
De igual modo, todos fueron condenados a la sanción accesoria de quince (15) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria29.
7. Inconforme con esa decisión, el defensor de Agudelo Hernández la apeló30, siendo revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 23 de mayo de 2018, en el sentido de absolver a dicho procesado de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado (8 eventos31), lesiones personales agravadas, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos32.
En consecuencia, se ordenó la libertad inmediata del inculpado y se compulsaron copias de la actuación, con destino a la Fiscalía, para que se investigue la conducta de Carlos Flórez Agudelo33.
8. Los representantes de la Fiscalía y las víctimas interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación34, pero solo el primero presentó, en tiempo, el libelo correspondiente35.
LA DEMANDA
Previa identificación de las partes e intervinientes, el Fiscal recurrente sintetiza los hechos y la actuación procesal, acápite en el que compendia las pruebas practicadas en el juicio y se da a la tarea de «analizar el contenido del fallo de segunda instancia»36, el cual reprueba por no valorar en conjunto el acervo probatorio.
En el cometido de acreditar tal aserto, empieza por aseverar que uno de los testigos de cargo –Jonathan Caicedo Cortés- no tuvo la oportunidad de conocer personalmente a alias “Guineo” –al parecer, sería el apodo del inculpado-, ni lo mencionó como miembro de la organización “Los Rastrojos”, porque aquél fue capturado en flagrancia al inicio de la actividad delictiva de esa estructura criminal, esto es, el 21 de noviembre de 2010, tras la comisión del homicidio de Arnulfo Jaramillo Duque y, por eso, solo alcanzó a suministrar datos sobre la formación y orden jerárquico del grupo delincuencial de la época –alias “Romy”, “El Tío”, “Anfibio”, entre otros-, la forma de reclutamiento y los sitios de reunión a los que fueron convocados inicialmente, por ejemplo, la finca “El Lago”, ubicada en Sevilla (Valle), donde estuvo hasta el 6 de ese mes.
Resalta que dicho testimonio coincide con lo narrado por Carlos Flórez Fajardo –miembro de dicho grupo delincuencial-, quien contó que i) fue reclutado a finales de octubre de 2010, ii) lo hospedaron en la finca “El Laguito”, cuyo propietario se decía era el señor “Walter” y iii) estuvo allí 15 días porque éste venía siendo extorsionado por la banda “Los Pingüinos” y buscó ayuda en “Los Rastrojos”, razón por la que, por orden de alias “El Tío”, permaneció prestándole seguridad, con alias “BWS” en la finca “Los Nogales” por un mes, para lo cual se le suministró un fusil AK-47. Este relato, asegura el demandante, «obedece a una concatenación lógica (…) y no es una situación que se pueda calificar de referencia, como equivocadamente lo puntualiza el (…) Tribunal (…)»37, pues «concuerda en un todo, con la prueba documental, pericial y testimonial debatida [y] aprobada en este caso»38 -no precisa-.
El anotado testigo, dice el libelista, constituye prueba directa de los hechos, al punto que señaló que Walter se reunía con alias “El Tío” en la finca “Los Nogales” y que allí le dio dinero para la organización e información sobre las potenciales víctimas de extorsión en Sevilla, misma que sirvió para que el propietario de un establecimiento llamado “La Finquita” pagara la exigencia que le hicieron, episodio que el deponente conoció porque escuchó cuando el acusado se lo reportó a alias “El Tío”.
A juicio del recurrente, el ad quem «desconoció las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia de primera instancia»39, porque desatendió que, según Flórez Fajardo, “Los Rastrojos” se financiaban con las extorsiones y los aportes de Mosney, Walter y alias “El Tío” y, Walter desistió de la seguridad que le prestaba esa organización cuando “Los Pingüinos” fueron exterminados.
En este punto, el Delegado de la Fiscalía destaca que Walter Agudelo Hernández tenía interés en que “Los Rastrojos” acabaran con “Los Pingüinos” que trabajaban para “Los Urabeños”.
A juicio del funcionario instructor, la colegiatura ignoró las reglas de apreciación de la prueba porque olvidó que, como consecuencia de la información suministrada por Agudelo Hernández a alias “El Tío”, “Los Rastrojos” mataron a Julio César Gómez Diez y a su compañera Dora Elena Echeverry Rojas, pues en el bolsillo del pantalón de Juan Pablo Lozano Molina –capturado en flagrancia, con ocasión de una extorsión- se le encontró un listado en el que aparecía el nombre del referido occiso, hecho al cual se refirió Flórez Fajardo y está ratificado por las actas de inspección judicial a la carpeta concerniente a los mentados homicidios –en la que constan las necropsias, las actas de derechos de los capturados y el mencionado listado-.
Se queja de que el juez plural desestimara el testimonio de Flórez Fajardo pese a que no es insultar sino que está respaldado por las pruebas recién enunciadas e incluso por el mismo Walter Agudelo Hernández, en la medida que admitió que “Los Rastrojos” le enseñaron una lista de personas a extorsionar en la que estaba su amigo Gómez Díez y no hizo nada para evitar esa conducta y que lo asesinaran.
Para el señor Fiscal, el Tribunal
se limitó a enunciar las pruebas debatidas en el juicio, pero realmente no las valoró en todo su contenido y su conjunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 380 de la [L]ey 906 de 2004, pues a pesar de que el acusado WALTER AGUDELO HERNÁNDEZ, renunció a su derecho de no autoincriminación y decidió declarar en su propio juicio, lo que se devela en su intervención procesal, es que s[í] se reunía en forma permanente con alias EL T[Í]O, cabecilla de la organización los Rastrojos de Sevilla, solo que se muestra no como victimario, sino como víctima, pues dijo que los Rastrojos lo habían extorsionado, y admite que CARLOS FLÓREZ FAJARDO, más conocido como CALICHE, había perno[c]tado varios días en una finca que él tenía, donde residía, pero que no lo hacía para prestarle seguridad personal, sino como una presión o coacción, para que él en su condición de víctima, pagara el saldo de un dinero que le quedó adeudando a la organización delincuencial que nos ocupa, y hasta que pagara ese saldo.40
Enseguida, se queja de que el fallador de segundo grado le confiriera total credibilidad al acusado, «sin tener ningún respaldo probatorio»41 y, en cambio, se la restara a Carlos Flórez Fajardo, que sí goza de pruebas de corroboración, testigo este que no solo reconoció fotográficamente al procesado sino también lo señaló en el juicio como cabecilla financiero del grupo delincuencial.
Destaca que, el enjuiciado
cumplió tareas como proporcionar alojamiento a sus integrantes, alimentación, suministro de recursos económicos y adicionalmente se reunía con alias EL T[Í]O, a quien le informaba y proporcionaba los nombres de las personas pudientes del pueblo y de sus negocios, para que pudieran ser objetivos de extorsiones por parte de la organización, siendo una de las víctimas (…) el hoy occiso JULIO C[É]SAR GÓMEZ D[Í]EZ y su compañera afectiva, de todo lo cual hizo alusión CARLOS FLÓREZ FAJARDO, que fue ampliamente corroborado en juicio, a través de las pruebas decretadas y debatidas por las partes.42
Una vez cita en extenso la sentencia CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31085, relativa a la figura de la coautoría impropia, afirma que el fallo condenatorio de primera instancia debió ser confirmado porque el procesado admitió que i) tenía una finca de café, dos más alquiladas de cítricos y otra que le administraba a su hermano de nombre “Los Nogales” ii) dos o tres integrantes de “Los Pinguinos” estaban detrás de él, iii) en diciembre de 2010, Mosney Mejía le exigió $20.000.000 a cambio de no atentar contra su vida y pese a que éste sufrió un atentado el mismo día de la exigencia dineraria, siguió siendo extorsionado por la organización, en razón de lo cual fue citado a las fincas “La Graciosa” y “La Cristalina”, lugar éste donde les ofreció $10.000.000, que entregó dos días después, iv) conoció a alias “Cara de Niño” quien lo requería por el día en que pagaría el excedente y, v) Carlos Flórez Fajardo permaneció en su finca por 15 días a manera de coacción mientras pagaba el saldo de la extorsión y no para prestarle seguridad.
En criterio del libelista, tales manifestaciones del acusado no tienen soporte probatorio, por lo cual insiste en reprobar que se desestimara el testimonio de Carlos Flórez Fajardo y que se lo catalogara de mentiroso y de prueba de referencia respecto del concierto para delinquir agravado.
A continuación, cita jurisprudencia acerca de la autoría mediata y reproduce algunos fragmentos del fallo de segundo grado, luego de lo cual acusa a la colegiatura de una «errónea interpretación de la ley»43, como consecuencia de «aplicar en este caso el aporte del profesor CLAUS ROXIN, en torno al tema de la autoría mediata, cuando es claro que el AQUO, fundament[ó] la responsabilidad penal del procesado en el fenómeno jurídico de la coautoría impropia»44.
El demandante asegura que no es cierto que no presentó prueba de que el acusado se puso de acuerdo para cometer los delitos atribuidos a “Los Rastrojos”, pues, a través del testimonio de Carlos Flórez Fajardo, probó que aquél se reunía voluntaria y permanentemente con alias “El Tío” para tratar temas relacionados con las personas que irían a ser extorsionadas.
Tampoco es verdad, afirma, que el juez de primer nivel condenara al inculpado solo por hacer parte de la banda delincuencial, sino que las aseveraciones del testigo Flórez Fajardo no fueron desvirtuadas por la defensa y en cambio resultaron confirmadas por el dicho del propio procesado en el sentido anotado atrás.
Advera que no era necesario acreditar que Agudelo Hernández era superior jerárquico de alias “El Tío”, ya que basta el señalamiento de Flórez Fajardo acerca de que aquél era un cabecilla financiero. Igualmente, tacha de intrascendente que dicho declarante no señalara inicialmente al acusado dentro de la línea de mando de la organización y que únicamente se refiriera a él de manera posterior.
Para el funcionario impugnante, es irrelevante si el encausado tenía capacidad o no de oponerse a las decisiones criminales de alias “El Tío”, porque, en este caso, están probados los elementos de la coautoría impropia: acuerdo común, división de tareas –aporte a la nómina de la organización y suministro de información sobre posibles víctimas- y esencialidad de la contribución.
Opina el representante de la Fiscalía que la colegiatura «analizó un fragmento muy pequeño del gran universo probatorio, desconociendo el mandato contenido en el artículo 380 de la [L]ey 906 de 2004»45, así como olvidó
aquella premisa mayor según la cual, casi siempre que varias personas (sic) una acción en forma coordinada, es porque previamente han acordado su realización y aquí surge claro que la seguridad personal que la organización los Rastrojos, le prestaron (sic) a WALTER AGUDELO HERNÁNDEZ, fue hasta cuando se exterminaron los llamados PINGÜINOS, (…); también se destaca como una actividad coordinada el suministro de información sobre comerciantes y hacendados del pueblo que podrían ser víctimas de extorsiones (…).46
Para el censor, las conclusiones del Tribunal en el sentido que la Fiscalía no demostró que el enjuiciado tenía mando dentro de la organización criminal y que la presencia de uno o dos miembros de la misma en la finca los Nogales no lo hace integrante de ella, son consecuencia de «no haber analizado todo el universo probatorio»47.
Por igual, se muestra en desacuerdo, con que el ad quem considerara que el hecho de que el acusado le regalara dinero a Carlos Flórez Fajardo y a alias “BWS” no demuestra que financiara la banda criminal.
Cierra este apartado señalando que el juez plural desconoció la jurisprudencia sobre «imputación recíproca y (…) no ser necesario el conocimiento personal entre los coautores»48.
En acápite separado, al amparo de la causal tercera, postula un cargo, mediante el cual acusa el fallo de segundo grado de
haber violado directamente la ley sustancial, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. EXCLUSI[Ó]N EVIDENTE (sentido de la violación), el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia y APLICACIÓN INDEBIDA del principio del INDUBIO (sic) PRO REO, previsto en el artículo 7º de la [L]ey 906 de 2004; es decir, por haber incurrido en la causal de casación señalada en precedencia, consagrada en el numeral tercero (3), del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (…).49
Enseguida, precisa que se trata de «errores de hecho en la modalidad de falsos juicios de existencia por omisión, al no valorar la totalidad de la prueba, el mencionado Tribunal Superior, y por cuanto no aplicó normas de carácter legal, (…), incidiendo definitivamente en el resultado del proceso, por virtud de un falso raciocinio»50.
En desarrollo de la censura, insiste en que se inobservó el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, al concluir que el acusado no hacía parte de la línea de mando de “Los Rastrojos” y no se probó su pertenencia a ese grupo, siendo que actuó bajo coautoría impropia.
Así mismo, es del criterio que el ad quem «desconoció o mal interpretó el alcance del artículo 29, inciso segundo (2º) del Código Penal»51, acerca de la coautoría impropia, así como la jurisprudencia de la Corte sobre el particular.
Añade que en el análisis probatorio no se vieron reflejadas «la sana crítica y normas de la experiencia y la lógica, creyéndole al incriminado sus planteamientos ilógicos e irracionales que planteó en su defensa, en contravía de lo señalado por la prueba que arrib[ó] al juicio oral la Fiscalía General de la Nación, con gran esfuerzo, como se evidencia en los registros»52.
Remata reiterando que se incurrió en infracción “directa” de la ley sustancial «al valorar solo una parte de las pruebas y además valorarlas en forma aisladas (sic), sin concordancia alguna»53.
Solicita «CASAR TOTALMENTE el fallo impugnado»54 y confirmar el de primer nivel.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el canon 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación pretende «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del precepto 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará la demanda en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche, de las contempladas en la disposición 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las referidas finalidades; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación extraordinaria, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:
Para empezar, prescinde del ineludible deber de identificar la finalidad perseguida, de aquellas contempladas en el canon 180 de la Ley 906 de 2004, lo cual se ofrecía indispensable para delimitar el ámbito del reproche.
Así mismo, es manifiesta la confusión del censor tanto en la postulación del cargo como en su desarrollo. En efecto, de un lado, porque acusa la infracción directa de la ley sustancial, pero lo hace al amparo de predicados propios de la causal tercera del precepto 181 ejusdem, que regula la violación indirecta de la ley sustancial y, de otro, debido a que, si verdaderamente este es el sentido de ataque escogido, invoca el falso juicio de existencia por omisión de manera simultánea con el falso raciocinio, además que reprueba tanto el desconocimiento de las reglas de producción –errores de derecho- como de apreciación de las pruebas –errores de hecho-, lesionando además el principio de autonomía.
Tan contradictoria proposición de la censura se torna aún más intrincada cuando se advierte que ni el falso juicio de existencia por omisión ni el falso raciocinio aparecen debidamente sustentados e incluso que la demanda falta al principio de corrección material.
En verdad, si bien el actor asegura que se dejaron de analizar varios de los medios de convicción practicados en el juicio, particularmente, el testimonio de Carlos Flórez Fajardo, lo cierto es que, al tiempo admite que sí se valoraron pero no en el sentido pretendido por esa parte, lo cual descarta el error pregonado.
Y pasando al falso raciocinio se tiene que más allá de la sola referencia a la ruptura de las leyes de la sana crítica, concretamente a las reglas de la experiencia y a los postulados de la lógica, no identifica cuál de ellos fue violado en el caso concreto, salvo porque aseguró, sin comprobar la generalidad, universalidad y mecanismo de verificación de su premisa, que «casi siempre que varias personas (sic) una acción en forma coordinada, es porque previamente han acordado su realización»55, a efecto de hacer ver, sin ninguna fórmula de juicio, que el procesado recibió seguridad personal de “Los Rastrojos”, hasta cuando exterminaron a “Los Pingüinos”.
Así mismo, es claro que el resto del libelo no corresponde más que a un alegato de instancia, proscrito en sede de casación en la medida que se dedica a oponer su personal criterio frente a los razonamientos del Tribunal, dejando de lado la ineludible carga de especificar el error de juicio cometido por la judicatura.
Es así que el demandante se queja del mérito positivo asignado al testimonio del inculpado y el demérito otorgado al relato de Carlos Flórez Fajardo, desconociendo que, dada la relativa discrecionalidad de los jueces para valorar los medios de prueba, la credibilidad conferida o no al acervo probatorio no es susceptible de ser cuestionada, sino a través del error de hecho por falso raciocinio, cuando quiera que se demuestre la lesión de los parámetros de la sana crítica, cometido éste no emprendido por el libelista.
Ciertamente, aunque el censor intenta rebatir el criterio plasmado en la sentencia de segunda instancia, insistiendo en la necesidad de darle crédito a la versión incriminatoria entregada por Carlos Flórez Fajardo, en el sentido que el acusado era el cabecilla financiero de la organización, que éste se reunía con alias “El Tío” a efecto de suministrar la información de las probables víctimas de extorsión y que prestó sus inmuebles para que dicha banda operara, al punto que, en alguna ocasión dicho testigo habría permanecido un tiempo en la finca “Los Nogales” para prestarle seguridad respecto de la banda “Los Pingüinos”, no se ocupa de evidenciar los yerros in iudicando de la sentencia a la hora de evaluar esa prueba y las que se ofrecieron como instrumentos probatorios de corroboración, de cara a las justificaciones esgrimidas por el acusado.
En verdad, la Sala observa que, desde la típica petición de principio, el Fiscal del caso advera que se impone creer en el dicho de su testigo porque dice la verdad, y que no es viable, en cambio, darle mérito a lo narrado por el enjuiciado debido a que es un mentiroso, sin más soporte que su mera opinión y la efímera referencia a otros medios de persuasión que corroborarían su aserto, pero cuyo vínculo es del todo inexistente, como cuando afirma que, producto de la información suministrada por Agudelo Hernández a alias “El Tío”, “Los Rastrojos” mataron a Julio César Gómez Díez y a su compañera Dora Elena Echeverry Rojas, pues en el bolsillo del pantalón de Juan Pablo Lozano Molina –capturado en flagrancia con ocasión de una extorsión- se le encontró un listado en el que aparecía el nombre del mentado occiso.
Mientras tanto, el censor omite referirse a las reflexiones del Tribunal, las cuales le permitieron descartar la verisimilitud del testimonio incriminatorio de Carlos Flórez Fajardo y ratificar la versión exculpatoria del acusado, dando paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo.
Es así como destacó el ad quem, que los otros miembros de la organización criminal que depusieron en el juicio negaron cualquier militancia del procesado en esa estructura delincuencial.
Resaltó la colegiatura, asimismo, que si bien Jhonatan Caicedo Cortes aseveró que supo, a través de Mosney Mejía, que alias “Guineo” era el propietario de la finca “El Lago” y que facilitaba ese y otros predios a “Los Rastrojos”, dicho contenido probatorio constituye prueba de referencia porque no es algo que percibiera el testigo de manera directa, como igual resultaba referencial la versión de Carlos Flórez Fajardo en el sentido que se decía que dicha finca era del señor Walter, además que no se llevó prueba alguna al juicio que acreditara que al acusado se lo conociera con ese sobrenombre.
En este punto, es oportuno resaltar que, si bien el recurrente considera que ese segmento probatorio del testimonio de Flórez Fajardo no es de referencia, no solo no lo invoca a través del error de derecho por falso juicio de legalidad sino que tampoco explica, así fuera escuetamente, por qué ese fragmento de la declaración no tiene tal connotación y solo se ocupa de resaltar que se trata de un testimonio directo porque su conocimiento de los hechos fue personal.
El impugnante pretende justificar que Jhonatan Caicedo Cortes no ubicara a Walter Agudelo Hernández como miembro de la organización criminal debido a que fue capturado al inicio de las operaciones de dicho grupo y no lo habría alcanzado a conocer; sin embargo, con ello no hace más que confirmar la deficiencia demostrativa de ese testimonio de cara al tema de prueba.
Ahora, sostiene el censor que el testimonio de Flórez Fajardo no es insular e incluso está respaldado por el mismo Walter Agudelo Hernández, toda vez que admitió que i) tuvo contacto con “Los Rastrojos”, ii) vio una lista de personas a extorsionar entre las que estaba su amigo Gómez Díez sin hacer nada para evitar su trágico final y iii) alojó a algunos de los miembros de la referida banda en una finca de su propiedad, entre ellos a Flórez Fajardo; no obstante, tal postura del demandante deviene contraevidente, en la medida que desconoce las justificaciones esgrimidas al respecto por el acusado, que terminaron siendo avaladas por el Tribunal.
Del mismo modo, se advierte que el juez plural encontró razonable la justificación esgrimida por el encausado en el sentido que cuando se reunió con miembros de dicha banda delincuencial no lo fue con los propósitos señalados por el testigo de cargo –financiación de la organización criminal y suministro de información sobre las eventuales víctimas-, sino para negociar los términos de la extorsión a la que estaba siendo sometido, propósito en el que incluso se vio precisado a hospedar por un corto tiempo a Flórez Fajardo en uno de sus predios, hasta tanto pudo pagar el saldo del valor exigido.
Nótese al respecto, cómo la colegiatura destacó que no obstante que Flórez Fajardo aseguró que las reuniones del procesado con el cabecilla de “Los Rastrojos” tenían por propósito apoyar económicamente a dicho grupo, al ser preguntado si vio que el acusado entregaba dinero con ese fin, lo negó y aclaró que solo él y alias “BWS” habrían recibido $300.000 de sus manos, dinero que por otro lado negó haber percibido éste último y que el enjuiciado explicó le regaló de manera fraccionada a aquél porque se lo pidió para visitar a su familia y que, a juicio del ad quem, tampoco prueba la financiación de la banda criminal.
Repárese cómo las contradicciones intrínsecas y extrínsecas del testimonio de Flórez Fajardo, sobre todo respecto del relato de Juan Pablo Lozano Molina, alias “BWS”, quien negó haber recibido del acusado dádivas o armas y lo excluyó de todo vínculo con “Los Rastrojos”, constituyeron razones suficientes para que el juzgador colegiado no creyera en las manifestaciones incriminatorias de aquél.
De otra parte, el censor juzga equivocado que el Tribunal abordara el tema de la autoría mediata para visibilizar el error del a quo al condenar al acusado por los homicidios agravados, por cuanto, afirma el libelista, el juez de primera instancia solo habría apelado a la figura de la coautoría impropia.
No obstante, por un lado, la crítica enderezada a reprobar una «errónea interpretación de la ley»56, como consecuencia de «aplicar en este caso el aporte del profesor CLAUS ROXIN, en torno al tema de la autoría mediata, cuando es claro que el AQUO, fundament[ó] la responsabilidad penal del procesado en el fenómeno jurídico de la coautoría impropia»57, ha debido elevarse por la senda de la causal primera.
Y por otro, la lectura del fallo del a quo permite advertir que ninguna razón le asiste al recurrente, pues, en efecto, el juzgador unipersonal sí apeló a aquella categoría –autoría mediata- al señalar que el concepto de coautoría se extendía a los dirigentes del grupo delincuencial, considerando su orden jerárquico o línea de mando, aunque no fueran ejecutores directos del accionar criminal, luego, no devenía del todo exótico que el ad quem resaltara la confusión dogmática de su inferior y que infiriera que no se acreditó que i) el acusado hiciera parte de la referida línea de mando, ii) impartiera instrucciones para la comisión de los homicidios y extorsiones o iii) tuviera la capacidad de oponerse a las decisiones del cabecilla de la banda –alias “El Tío”-.
Finalmente, resulta lesivo del principio de no contradicción que se afirme en el libelo que el ad quem «desconoció o mal interpretó el alcance del artículo 29, inciso segundo (2º) del Código Penal»58 acerca de la coautoría impropia, así como la jurisprudencia de la Corte sobre el particular, toda vez que tal postulación inadvierte que argüir la falta de aplicación de dicha norma excluye la posibilidad de alguna hermenéutica equivocada y viceversa.
En todo caso, está bien resaltar que, el Tribunal sí examinó los presupuestos que delimitan la coautoría impropia de cara al caso concreto, encontrando que no se estaban satisfechos porque no se probó el acuerdo común, la división de tareas y el aporte esencial que el procesado habría prestado en la comisión de los homicidios.
Lo infundado de la demanda determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del canon 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004.
3. Por último, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente cuando, aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas finalidades, por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues la Sala observa que, frente a Juan Pablo Lozano Duque se dedujo una circunstancia de agravación específica respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que no consta en la acusación y, de otro lado se verifica que la tasación de la pena de prisión en relación con el mismo injusto no se sujetó al principio de legalidad porque se aplicó una norma que no estaba vigente para el tiempo de los hechos, con directa repercusión en el término de prescripción de la acción penal, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías mencionadas.
Así las cosas, eventualmente cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.
4. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322 y precisadas en auto AP-3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el Fiscal Noventa y Tres Especializado de Cali contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, procede el regreso de la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Igualmente, confirmó la condena por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, respecto de Mosney Mejía Mora y Juan Pablo Lozano Molina.
2 Cfr. folios 275-277 del cuaderno original 2.
3 Se precisa que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones se le atribuyó a este acusado en la modalidad simple y el de concierto para delinquir sólo involucró el agravante del inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.
4 Cfr. folios 39-40 del cuaderno 1.
5 Se precisa que a este procesado se le endilgaron los mismos agravantes que a Walter Agudelo Hernández.
6 Cfr. folio 34 del cuaderno 1.
7 Cfr. folios 1-31 ibidem. Se aclara que a folio 9 del escrito de acusación –que coincide con el folio 9 del cuaderno principal- se consignó, en relación con Walter Agudelo Hernández, que la acusación comprendía, un homicidio –cuya víctima fue Arnulfo Jaramillo Duque- que el Fiscal afirmó haber olvidado imputar; no obstante, en el acápite de la acusación sólo aludió a 8 homicidios.
8 Cfr. folios 32-39 ibidem. Se precisa que en el acta respectiva se menciona que la acusación en contra de Mosney Mejía Mora se eleva por el delito de homicidio agravado ocurrido respecto de 3 personas pero el audio de esa diligencia revela que verdaderamente le fueron endilgados 9. En la misma ocasión, se aclaró que los homicidios atribuidos a Walter Agudelo Hernández eran 8 y no 9.
9 Cfr. folios 139-140 ibidem.
10 Cfr. folios 175-176 ibidem.
11 Cfr. folios 185-187 ibidem.
12 Cfr. folios 197-198 ibidem.
13 Cfr. folios 199 y 202 ibidem.
14 Cfr. folios 224-225 ibidem.
15 Cfr. folios 244-245 ibidem.
16 Cfr. folios 326-327 del cuaderno 3.
17 Cfr. folios 1-2 del cuaderno 2.
18 Cfr. folios 50-51 ibidem.
19 Cfr. folios 56-57 ibidem.
20 Cfr. folios 107-108 ibidem.
21 Cfr. folios 113-114 ibidem.
22 Cfr. folios 152-153 ibidem.
23 Incluida como víctima Arnulfo Jaramillo Duque.
24 Se precisa que en la parte motiva de la providencia este título de imputación se realiza en relación con el delito de homicidio agravado.
25 En este punto, se ofrece aclarar que el juez de primera instancia olvidó dictar sentencia por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, respecto de Walter Agudelo Hernández.
26 Se aclara que en la parte motiva de la providencia este grado de participación se efectúa frente al delito de homicidio agravado.
27 Solo se le atribuyó la circunstancia de agravación específica de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.
28 Se precisa que en la parte motiva de la providencia este título de imputación se realiza en relación con el delito de homicidio agravado.
29 Cfr. folios 182-200 ibidem.
30 Cfr. folios 200 bis-214 ibidem.
31 El ad quem aclaró que su inferior se equivocó al condenar a Walter Agudelo Hernández por la comisión de 9 homicidios, en la medida que la acusación solo involucró 8.
32 El Tribunal advirtió que la a quo omitió dictar sentencia por los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y lesiones personales agravadas, respecto de Walter Agudelo Hernández, pero lo consideró intrascendente en la medida que procedía fallo absolutorio respecto de todos los injustos endilgados.
33 Cfr. folios 275-317 ibidem.
34 Cfr. folios 322 y 326 ibidem.
35 Cfr. folios 329-367 ibidem.
36 Cfr. folio 342 ibidem.
37 Cfr. folio 346 ibidem.
38 Cfr. folios 346-347 ibidem.
39 Cfr. folio 347 ibidem.
40 Cfr. folio 349 ibidem.
41 Ibidem.
42 Cfr. folio 350 ibidem.
43 Cfr. folio 357 ibidem.
44 Ibidem.
45 Cfr. folio 361 ibidem.
46 Cfr. folio 362 ibidem.
47 Ibidem.
48 Cfr. folio 363 ibidem.
49 Cfr. folio 364 ibidem.
50 Ibidem.
51 Cfr. folio 365 ibidem.
52 Cfr. folio 366 ibidem.
53 Ibidem.
54 Ibidem.
55 Cfr. folio 362 ibidem.
56 Cfr. folio 357 ibidem.
57 Ibidem.
58 Cfr. folio 365 ibidem.
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