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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP466-2018
Radicación Nº 51653
Aprobado acta Nº 38
Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO; JULIO CESAR ORTIZ MATEUS, y HUMBERTO ORTIZ JAIMES, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el emitido en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual los tres primeros fueron condenados como coautores del delito de tráfico fabricación o porte estupefacientes, agravado, y el último como coautor de lavado de activos también agravado.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según los fallos de primero y segundo grado, con base en los resultados de una indagación previa iniciada en julio de 2004, la Unidad de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, estableció la existencia de una organización dedicada al delito de tráfico de sustancias alucinógenas, cuyos integrantes, entre otros, eran RICARDO NIETO CLAVIJO, DAVID VEGA ZAMBRANO, JULIO CESAR ORTIZ MATEUS y HUMBERTO ORTIZ JAIMES1, clan que habría realizado en el año 2005, al menos, cinco hechos concretos constitutivos de esa conducta punible, a saber:
El envío e ingreso a los Estados Unidos de Norte América de ciento diez (110) kilogramos de clorhidrato de cocaína incautados el 2 de febrero de 2005 en Miami, junto con diez mil (10.000) dólares.
La remisión en un vuelo que salió de Buenos Aires (Argentina) hacia Bruselas (Bélgica) de ciento cincuenta y cuatro (154) “dediles” contentivos de clorhidrato de cocaína, los cuales eran trasportados por una pareja en el interior de sus aparatos digestivos, personas que fueron aprehendidas el 26 de febrero del mismo año en el aeropuerto de Zaventem (Bruselas).
La posesión de quince mil cien (15.100) kilogramos de clorhidrato de cocaína que fueron decomisados el 12 de mayo del citado año en desarrollo de una operación denominada “Mangosta”, adelantada por el Batallón Fluvial Nº 70 de la Armada Colombiana en coordinación con la Policía Nacional, en el sitio conocido como Bocas de Congal, San Jacinto Milagro y Los Esteros (Guabal – Nariño).
El envío a Holanda en el barco MAERSL OLUF (el cual cubría la ruta Guayaquil-Balboa-Rotterdam) del contenedor UXXU431796-4, en cuyo interior, camuflados en un cargamento de cacao, fueron decomisados el 9 julio de 2005 en el puerto de Rotterdam (Holanda), doscientos veinticinco (225) kilogramos de clorhidrato de cocaína.
Finalmente, la incautación el 24 de septiembre del mismo año, en Porto de Belem (Brasil) por parte de autoridades de ese país, de doscientos diecisiete (217) kilogramos de cocaína.
Además, las labores investigativas (interceptaciones telefónicas, y diligencias de allanamiento y registro) permitieron establecer que los involucrados, durante el tiempo en que incurrieron en las comentadas actividades delictivas, llevaron a cabo diversos movimientos a nivel nacional e internacional con significativas cantidades de divisas que eran entregadas y recibidas en distintos sitios, o a través de productos financieros en diversos bancos, dinero que tendría su origen en el obrar al margen de la ley de los implicados.
2. Con ocasión de lo anterior, el 20 de octubre de 2005 la Fiscalía General de la Nación abrió formalmente investigación y ordenó, previa captura, la vinculación mediante indagatoria, entre otros, de RICARDO NIETO CLAVIJO, DAVID VEGA ZAMBRANO, JULIO CESAR ORTIZ MATEUS y HUMBERTO ORTIZ JAIMES2, a quienes tras resolverles el 2 de noviembre siguiente la situación jurídica de manera provisional3, el 13 de abril de 2007 les formuló resolución de acusación en los siguientes términos4:
2.1. En relación con DAVID VEGA ZAMBRANO como coautor de concierto para delinquir agravado por estar orientado al tráfico de sustancias alucinógenas, en concurso con la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, por su relación con la “adquisición, ofrecimiento, venta y exportación” de los diez (10) kilos de cocaína incautados en Miami, Estados Unidos, el 2 de febrero de 2005, conductas atribuidas de conformidad con la Ley 599 de 2000, artículos 340, inciso segundo, 376 y 384, numeral 35.
2.2. Dado que RICARDO NIETO CLAVIJO se acogió a sentencia anticipada por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, el pliego de cargos respecto de él giró acerca de la realización de las “acciones punibles de adquirir, ofrecer y sacar estupefacientes del país” debido a que estuvo pendiente y coordinando el viaje de las dos personas capturadas en Bélgica con cocaína en su aparato digestivo el 26 de febrero de 2005, y porque el ente investigador entendió que el lenguaje cifrado que empleaba en diversas conversaciones telefónicas interceptadas se refería a otras acciones delictivas semejantes, razón por la que concluyó que “los envíos superaron los cinco kilos”, y en consecuencia le endilgó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en modalidad agravada según los artículos 376 y 384, numeral 3, de la Ley 599 de 20006.
2.3. Frente a JULIO CESAR ORTÍZ MATEUS, como también él optó por el mecanismo de sentencia anticipada en relación con los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la acusación se estructuró sobre la base de que aquél y otro procesado (Uwe Wagener Silva) sostuvieron conversaciones entre sí y con otros implicados de cuyos contenidos se desprende que estaban pendientes del tráfico de drogas frustrado con el decomiso de cocaína ocurrido en Holanda el 12 de mayo de 2005, y que luego de ese suceso también se pusieron en contacto para intentar la recuperación del alcaloide, razón por la que se le atribuyó el delito de tráfico de estupefacientes agravado, de acuerdo con los artículos 376 y 384, numeral 3º, de la Ley 599 de 20007.
2.4. Finalmente, puesto que contra HUMBERTO ORTÍZ JAIMES se allegaron pruebas demostrativas de que las actividades desarrolladas por él en la confabulación criminal se orientaron a legalizar el dinero producto del tráfico de estupefaciente, el ente investigador lo gravó con pliego de cargos en calidad de coautor de concierto para delinquir con fines de lavado de activos y lavado de activos, de conformidad con los artículos 323-4 y 340-2 de la Ley 599 de 20008.
El reseñado pliego de cargos fue confirmado integralmente el 27 de junio de 2008, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los encausados9.
3. La fase de la causa la asumió el 28 de enero de 2009 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá10, y una vez agotado el debate probatorio, en desarrollo de la sesión de audiencia pública celebrada el 9 de mayo de 2014, el Delegado de la Fiscalía, con base en “el objeto factico… consignado en la resolución de acusación”, propuso la variación de la calificación jurídica de los cargos así11:
3.1. Respecto de DAVID VEGA ZAMBRANO como coautor de concierto para delinquir con fines de tráfico de sustancias alucinógenas, y de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “en concurso homogéneo en relación de las conductas de Bélgica, Colombia, Holanda y Brasil”;
3.2. En relación con RICARDO NIETO CLAVIJO y JULIO CESAR ORTÍZ MATEUS les atribuyó ser coautores de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes “en concurso homogéneo en relación de las conductas de Bélgica, Colombia, Holanda y Brasil” y a la vez “heterogéneo con concierto para delinquir con fines de narcotráfico”;
3.3. Y respecto de HUMBERTO ORTÍZ JAIMES reiteró la calificación como coautor del concurso heterogéneo compuesto por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir con fines de lavado de activos.
4. Luego de surtirse el rito inherente al mecanismo de la variación de la calificación jurídica, la juez de conocimiento dictó sentencia de primera instancia el 8 de marzo de 201612, la cual, por omisión sustancial en su parte resolutiva, adicionó el 4 de abril13. Las decisiones adoptadas fueron las siguientes:
4.1. Pese a que en relación con el delito de concierto para delinquir tanto con fines de narcotráfico como de lavado de activos, la Juez en las consideraciones estudió el fenómeno de la extinción de la facultad punitiva por el transcurso del tiempo y lo halló configurado, en la parte resolutiva declaró prescrita la acción penal y la respectiva cesación de procedimiento en favor de VEGA ZAMBRANO, NIETO CLAVIJO, ORTÍZ MATEUS y ORTIZ JAIMES únicamente frente al delito de concierto para traficar, conducta que no le fue imputada al último de los citados.
4.2. A DAVID VEGA ZAMBRANO el a-quo lo declaró coautor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, “únicamente” en relación con la cocaína incautada el 12 de mayo de 2005 en Nariño (Colombia), y por ello le impuso como penas principales doscientos (200) meses de prisión y multa equivalente a tres mil (3.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por otra parte, lo absolvió de la misma conducta punible frente a los decomisos de alcaloide ocurridos en Bélgica, Holanda y Brasil el 26 de febrero, 9 de julio y 24 de septiembre de 2005, respectivamente, y omitió pronunciarse en la parte resolutiva acerca de la responsabilidad de aquél por la cocaína introducida a Miami, Estados Unidos, e incautada el 2 de febrero de 2005.
4.3. En cuanto a RICARDO NIETO CLAVIJO lo declaró coautor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado en relación con el clorhidrato de cocaína decomisado el 12 de mayo de 2005 en Nariño (Colombia), en concurso homogéneo con el mismo punible, pero sin la agravación, frente al suceso que culminó con la sustancia alucinógena incautada 26 de febrero de 2005 en Bélgica, razón por la que le impuso las penas principales de doscientos diez (210) meses de prisión y multa equivalente a tres mil ciento cincuenta (3.150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Igualmente lo absolvió del aludido comportamiento en cuanto a los hechos vinculados con los decomisos de estupefacientes ocurridos en Holanda y Brasil el 9 de julio y 24 de septiembre de 2005, respectivamente.
4.4. Frente a JULIO CESAR ORTÍZ MATEUS la declaración de responsabilidad como coautor la concretó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en cuanto a los hechos relacionados con la cocaína incautada en Nariño (Colombia) y en Holanda, en su orden, el 12 de mayo y 9 de julio de 2005, motivo por el que le infligió como penas principales doscientos veinte (220) meses de prisión y multa equivalente a tres mil trescientos (3.300) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Igualmente lo absolvió de la conducta punible en cuestión respecto de los sucesos concernientes a los decomisos de alucinógenos acaecidos en Bélgica y Brasil el 26 de febrero y 24 de septiembre de 2005, respectivamente.
4.5. Pol último, a HUMBERTO ORTÍZ JAIMES lo condenó en calidad de coautor del delito de lavado de activos provenientes del narcotráfico, y en consecuencia la impuso las penas principales de ciento veinte (120) meses de prisión y multa de mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
4.6. A todos los antes citados los gravó el a-quo con la sanción accesoria de ley por igual lapso de la privativa de la libertad y les negó los subrogados penales por ausencia del requisito objetivo.
5. Contra el expresado pronunciamiento interpusieron recurso de apelación los defensores de los citados acusados, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo resolvió el 10 de julio de 2017 en el sentido de confirmar integralmente la decisión atacada14, fallo de segunda instancia respecto del cual los mismos sujetos procesales, en tiempo, formularon y sustentaron el recurso extraordinario de casación15.
II. LAS DEMANDAS
6. En el orden en que fueron presentados los escritos de los recurrentes, los fundamentos de los respectivos cargos propuestos por aquéllos se resumen de la siguiente manera:
6.1. El apoderado de HUMBERTO ORTIZ JAIMES, al abrigo de “la causal TERCERA de casación contemplada en el art. 207 del CPP, numeral 3, de la Ley 600 de 2000”, postuló tres reproches.
6.1.1. Inicialmente y con carácter principal asegura que la sentencia de segunda instancia está viciada por “motivación incompleta o deficiente” “al no haberse dado respuesta a la apelación interpuesta y sustentada por la defensa”. Puntualiza que los fallos de primero y segundo grado, en concreto, acerca del delito de lavado de activos atribuido a su prohijado, padecen de:
(i) “AUSENCIA DE MOTIVACIÓN respecto de la existencia de tipicidad subjetiva, participación y culpabilidad” ya que no se indica cuáles son los elementos de prueba que sirvieron para arribar a la “conclusión y demostración del dolo o de la autoría”, aspectos que el censor estima que los juzgadores sustentaron en “afirmaciones subjetivas o juicios hipotéticos” o en “de conjeturas y especulaciones”;
(ii) “Incompleta motivación respecto de la determinación de la tipicidad objetiva” toda vez que no se motivó la demostración de los elementos estructurales del tipo penal, a saber: “sujeto activo, el pasivo, el objeto material, el objeto jurídico, las conductas, los elementos normativos jurídicos y extrajurídicos” previstos en la hipótesis delictiva del artículo 323 del Código Penal, la cual transcribe, para luego asegurar que la motivación insuficiente alegada es ostensible frente a la acreditación del elemento “dineros provenientes de actividades ilegales” sustentado únicamente, asegura, en el significado que los agentes investigadores Margarita Olaya Flórez y Luis Eduardo Jiménez Salamanca le otorgan al contenido de interceptaciones diversas, sin que los juzgadores expusieran si tal raciocinio de los aludidos funcionarios está amparado en criterios objetivos o subjetivos, y
(iii) Omisión en el fallo de segundo grado de la respuesta al disenso planteado en la apelación respecto del desacato de la prohibición de doble incriminación, toda vez que no se reconoció y el Tribunal no estudió el hecho comprobado del juzgamiento del acusado ORTIZ JAIMES en los Estados Unidos por el delito de lavado de activos, justamente con base en los mismos hechos que motivaron la presente actuación.
6.1.2. En subsidio del anterior y respaldado en la misma causal de casación, el actor alega la “vulneración del principio de non bis in ídem o prohibición de doble incriminación”, lo cual habría determinado que la sentencia atacada fuera emitida en un juicio viciado de nulidad.
Luego de transcribir un extenso fragmento de la decisión de 23 de mayo de 2007 (rad. 26547), por medio de la cual esta Corporación conceptuó de manera favorable a la solicitud de extradición de ORTIZ JAIMES por los delitos de concierto para delinquir con fines de traficar sustancias alucinógenas y por incurrir en lavado de activos, según los cargos por los que fue requerido por las autoridades de los Estados Unidos, el demandante concluye que “queda claro y superada toda duda” en cuanto a que su representado fue juzgado en Colombia por los mismos hechos y delitos por los que se le proceso en el país del norte, y en consecuencia depreca la nulidad de todo lo actuado.
6.1.3. Como segundo cargo subsidiario y con sustento en la “causal PRIMERA de casación contemplada en el art. 207 del CPP, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, consistente en la violación indirecta de la ley, al haber incurrido los falladores” en errores de hecho por falso juicio de existencia al desconocer una prueba válidamente practicada y al suponer hechos que en realidad carecen de demostración.
En relación con la última modalidad de yerro el censor arguye que en la sentencia de primera instancia se invocó como respaldo de las transacciones ilegales con divisas los “extractos de las respectivas entidades bancarias”, cuando lo cierto es que a la actuación no se allegaron documentos de esa naturaleza y, en cambio, el aspecto objetivo del delito de lavado de activos lo tuvo por acreditado el fallador de primer grado con el testimonio de María Margarita Olaya Flórez, quien se limitó a suministrar su personal interpretación del contenido de las conversaciones interceptadas en diferentes abonados.
Acerca de la primera modalidad de dislate alegada el demandante señala que, por el contrario, si está demostrado que el acusado ejercía la actividad profesional de cambio de divisas con sujeción a las directrices de la autoridad competente (Banco de la República), y que en desarrollo de la misma la compra y venta de moneda extranjera puede permitir una alta rotación de un único capital, es decir que “DIEZ MILLONES DE PESOS pueden rotar sin exagerar 50 veces al día” lo cual, en criterio del actor, deja sin sustento la cifra o cuantía del presunto lavado de activos establecida de manera “ligera o con subjetivismo” por los funcionarios de policía judicial, a los que le dio crédito el juzgador, al sostener aquellos que esta fue de $5.621’640.153.
Destaca que la mejor prueba en el proceso de la equivocada valoración de los falladores es el cuaderno encontrado en el allanamiento y que sustenta las cantidades indicadas en el “informe 130”, pues esas sumas no son de operaciones de cambio de un solo día sino de varios meses, y era carga de la Fiscalía demostrar qué clase de transacciones se realizaron, con quién y en qué tiempo con el fin de evidenciar el carácter ilícito de esas negociaciones, labor que, asegura, no fue cumplida por el ente acusador, y que por lo tanto las afirmaciones sentadas en las sentencias de primera y segunda instancia se apartan ostensiblemente de la verdad probada.
Con base en el comentado reproche solicita casar el fallo condenatorio y en su lugar emitir uno absolutorio a favor de su representado por no haberse demostrado el tipo penal de lavado de activos.
6.2. A su turno el defensor de JULIO CESAR ORTIZ MATEUS propuso tres cargos cuyos fundamentos se compendian así:
6.2.1. Con base en la causal tercera sostiene que el fallo atacado fue dictado en un proceso viciado de nulidad por desconocimiento de la garantía fundamental de non bis in ídem, toda vez que como en la sentencia anticipada de 18 de enero de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado por concierto para delinquir con fines de narcotráfico y lavado de activos, en el acápite de los hechos se hizo mención a los sucesos concretos por los que fue juzgado y condenado su cliente en ésta oportunidad, ello implica que se presenta identidad en cuanto a los supuestos fáctico y el personal de las dos actuaciones, aun cuando en esta última la denominación jurídica sea diferente.
Por lo anterior solicita casar la decisión cuestionada y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación que originó esta causa.
6.2.2. El memorialista denuncia como cargo subsidiario del anterior y con estribo en la causal primera de casación, cuerpo primero, la violación directa de la ley sustancial a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, toda vez que su representado fue condenado en calidad de coautor de tráfico de estupefacientes, pero los hechos declarados y aceptados por el Tribunal como probados no coinciden con la modalidad de intervención atribuida.
Trascribe el recurrente las consideraciones pertinentes tanto de la resolución de acusación como del fallo de segundo grado en cuanto a la participación que se endilgó al citado acusado, consistente, en concreto, en haber llevado a cabo labores encaminadas a recuperar el estupefaciente incautado en Holanda el 9 de julio de 2005, y destaca luego que sólo se puede predicar coautoría cuando el aporte a la realización del delito se realiza de manera antecedente o concomitante con su ejecución.
Agrega que si con posterioridad al envío del contenedor con droga y a la llegada del mismo a un destino equivocado fue contactado ORTIZ MATEUS para procurar su recuperación, ello evidencia que en ningún momento intervino en la realización de uno cualquiera de los verbos rectores del tipo penal de tráfico de estupefacientes por el que fue condenado, es decir, que su participación fue posterior a las fases ejecutiva y consumativa de la conducta punible, además que la colaboración que le fue requerida no fue exitosa por carecer de los medios adecuados para que fuera efectiva.
Señala que el comportamiento censurado es por lo tanto irrelevante y carece de idoneidad para producir un resultado típico, ya que no es posible ser coautor después de la consumación de la conducta punible, de suerte que al no estar reunidos los presupuestos exigidos en la ley, la doctrina y la jurisprudencia para predicar el dispositivo amplificador del tipo penal de la coautoría, se configura la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, y la consecuente falta de aplicación del artículo 446 del mismo estatuto en el que está previsto el delito de favorecimiento, conducta en la cual, asegura, eventualmente pudo incurrir su defendido con la acción reprochada.
Solicita entonces que la sentencia sea casada y en su lugar la Corte dicte fallo de reemplazo en el que se ajuste la pena a la establecida para el punible últimamente aludido.
6.2.3. Finalmente postula el censor un segundo cargo subsidiario con base en la causal primera de casación, cuerpo segundo, en el que asegura la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar los medios de prueba.
Con el fin de acreditar la especie de vicio alegada, el recurrente empieza por hacer una transcripción de las conversaciones interceptadas en las que se identificó la participación de su prohijado en los eventos de tráfico de estupefacientes que culminaron con los decomisos del alcaloide el 12 de mayo y 9 de julio de 2005 –en Colombia y en Holanda, respectivamente–, y a renglón seguido consigna la estimación que el Tribunal otorgó a esos medios de conocimiento para afirmar que su defendido intervino como coautor en tales comportamientos.
Luego se remite al contenido de las interceptaciones para ofrecer su particular interpretación de los correspondientes diálogos, y así concluir que en lo que hace relación al primer evento, si bien en aquéllas sus interlocutores hacen “relación a los 15.100 kilogramos incautados”, en ningún momento ellos expresan haber sufrido una afectación directa por ese suceso, de suerte que de las mismas no puede extraerse o deducirse la ejecución de una acción que indique dominio del hecho y por lo tanto carecen de rigor para demostrar la autoría o participación de ORTIZ MATEUS en relación con la droga incautada en Colombia el 12 de mayo de 2005.
Y, con la misma metodología, en cuanto al segundo episodio el actor señala que de acuerdo con el tenor exacto de la interceptación del 13 de julio de 2005, transcrita con el número 396, es claro que el alcaloide incautado en Holanda el 9 de julio anterior no le pertenecía a su representado, sino que éste fue buscado por los verdaderos dueños de esa droga para que intentara su recuperación, siendo ostensible entonces el error por tergiversación, ya que de acuerdo con ese elemento de prueba no puede el acusado ser condenado por tráfico de estupefacientes, sino máximo como favorecedor de tal delito, y ello implica que se aplicó indebidamente el artículo 376 del Código Penal, cuando el que debió ser activado era el 446 del mismo ordenamiento.
Concluye el censor con la solicitud de casar la sentencia recurrida, para en su lugar, “en aplicación del in dubio pro reo” absolver a su prohijado de los cargos endilgados.
6.3. Por último el defensor de los procesados RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO propuso también varios reproches cuyos fundamentos son los siguientes.
6.3.1. Con carácter principal y apoyado en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula un primer reproche principal en el que denuncia la vulneración de la garantía del juez natural en lo referente a la imputación fáctica originada en la incautación de 15.100 kilogramos de clorhidrato de cocaína el 12 de mayo de 2005 en el departamento de Nariño, ya que en su opinión por el factor territorial ese episodio tenía que ser conocido en la fase de la causa por un Juez Penal del Circuito Especializado del lugar donde ocurrieron los hechos.
6.3.2. Sustentado en el citado motivo de impugnación también arguye como principal el desconocimiento del principio del juez natural en relación con la imputación fáctica inherente al decomiso de la sustancia estupefaciente (cocaína) ocurrido el 26 de febrero de 2005 en el aeropuerto de Zaventem (Bruselas-Bélgica), a una pareja que venía en un vuelo procedente de Buenos Aires (Argentina), quienes llevaban la droga en su aparato digestivo.
Sobre ese suceso el criterio del autor es que la competencia para investigar y juzgar a todas las personas comprometidas en la realización de esa conducta punible era de las autoridades judiciales de Bélgica.
Como pretensión común a estos dos cargos el recurrente solicita decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir inclusive del cierre de investigación, y ordenar la remisión de las diligencias ante las autoridades competentes para el conocimiento de los respectivos sucesos.
6.3.3. Postula con carácter subsidiario, bajo el amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), error de valoración probatoria por falso juicio de identidad al sopesar los juzgadores la transcripción Nº 282 relacionada con el contenido de la llamada interceptada el 17 de mayo de 2005 a la 1:55 p.m., y vinculada con la imputación fáctica inherente al decomiso de cocaína ocurrida en el departamento de Nariño el 12 de mayo de 2005.
El censor transcribe el contenido de la citada interceptación y destaca como de la misma no es posible, de manera directa o por vía inferencial, deducir una acción concreta que evidencie la participación o compromiso penal de NIETO CLAVIJO en la conducta delictiva de tráfico de estupefacientes predicada con base la referida incautación de sustancia alucinógena.
Ejercicio argumentativo semejante lleva acabo el actor en relación con la transcripción del contenido de tres llamadas telefónicas interceptadas (dos el 17 de mayo de 2005 y una el 18 de ese mes), esgrimidas para deducir compromiso penal en ese hecho a DAVID VEGA ZAMBRANO, arribando a la misma conclusión acerca de la imposibilidad de predicar con base en los respectivos textos un acto concreto de intervención en el delito endilgado.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados del cargo inherente a la incautación de droga ocurrida el 12 de mayo de 2005 en el departamento de Nariño.
6.3.4. Finalmente invoca como motivo de casación la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo amparo sostiene la violación del principio de congruencia por cuanto en la diligencia de indagatoria, al resolver de manera provisional la situación jurídica, o en la acusación, al procesado RICARDO NIETO CLAVIJO nunca le fue puesta de presente la imputación fáctica por los sucesos relacionados con el decomiso de droga ocurrido en el departamento der Nariño, vulnerando ello el debido proceso y su derecho de defensa.
Puntualiza que el cargo es trascendente porque debido a ese yerro se impidió a su prohijado defenderse de la atribución de responsabilidad frente a ese hecho, e incluso acogerse a la figura de sentencia anticipada, como quiera que solo se tuvo noticia de la incriminación al ser variada la calificación jurídica de la conducta en la audiencia de juzgamiento.
Como colofón solicita casar la sentencia por el yerro advertido y absolver a los procesados respecto del delito de tráfico de estupefacientes inherente a la incautación de droga ocurrida el 12 de mayo de 2005 en el departamento de Nariño.
III. CONSIDERACIONES
7. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia.
Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.
En el presente asunto la Sala advierte que cada uno de los censores en sus diferentes reproches plantea aspectos, en su mayoría, suficientemente discutidos en el curso del proceso y en los fallos de instancia, de donde surge que en sus cuestionamientos la pretensión velada es imponer su criterio, más no la objetiva acreditación de auténticos yerros in procedendo o in iudicando cometidos en el quehacer propio de la actividad judicial, razón que obliga a anunciar desde ahora el rechazo de las correspondientes demandas, excepto el cargo por incongruencia propuesto por el apoderado de NIETO CLAVIJO y VEGA ZAMBRANO.
8. En primer lugar la Sala abordará el análisis de los requisitos de adecuada sustentación de las censuras planteadas con sustento en la causal tercera de casación.
A este respecto es menester tener en cuenta que esa senda de cuestionamiento está sometida a una serie de exigencias y principios de acuerdo con los cuales es imprescindible la correcta y cabal demostración del vicio alegado, así como la objetiva constatación de su trascendencia en la actuación procesal objetada.
Con el fin de asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, son de inexcusable observancia práctica —no simplemente retórica, como lo hicieron los demandantes— las reglas que orientan la declaración de nulidades previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, las cuales se concretan en los siguientes postulados.
Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien pretenda la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
8.1. Acerca del primer reproche expuesto en la demanda allegada en nombre de ORTIZ JAIMES, relacionado con supuestos vicios de motivación, aun cuando ciertamente por vía causal tercera es posible denunciar agravios de esa estirpe, las razones que aduce el censor carecen de corrección material, pues tanto en el fallo de primera instancia, como en el de segundo grado —en este último con sujeción a los motivos de apelación— se atendieron los puntos acerca de los cuales el memorialista alega el vicio.
A este respecto importa recordar que según decantada jurisprudencia de esta Sala16, los vicios de motivación que eventualmente determinan la nulidad son:
(i) Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos lógico jurídicos en los cuales sustenta su decisión; (ii) motivación incompleta o deficiente, la cual se configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos aspectos, o porque los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que se sustenta el fallo, o porque se dejan de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto; y (iii) motivación ambivalente o dilógica, que ocurre cuando el raciocinio plasmado por el juzgador es en tal grado dilógico que no permite entender el verdadero sentido de la decisión o porque las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva.
Sin embargo, lo que se constata en el presente asunto es, como ya se indicó, que en forma contraria a la supuesta ausencia de motivación sobre la “tipicidad subjetiva” y la motivación incompleta en relación con la “tipicidad objetiva” que el actor alegó en el mismo reproche, la lectura de lo consignado por el a-quo en el acápite 8.6.,17 del respectivo fallo, permite concluir que el funcionario plasmo un análisis concreto de los medios de conocimiento (documentos hallados en allanamientos y el contenido de interceptaciones telefónicas), en los que encontró acreditados esos aspectos para atribuirle responsabilidad al citado acusado en el delito de lavado de activos.
Ahora bien, la sentencia de segunda instancia, en el apartado 5.1.,18 están compendiados en seis puntos los aspectos atacados en el recurso de apelación por el defensor de ORTIZ JAIMES —en el que como eje central también se blandieron reproches acerca de la motivación—, y la respuesta frente a cada una de las respectivas inconformidades, en particular acerca de los elementos objetivo y subjetivo del delito de lavado de activos, está ampliamente expuesta y sustentada en el apartado 6.3.2.1.,19, del referido fallo.
Constatado lo anterior, es palmaria la carencia de fundamento del reproche, razón determinante de su inadmisión.
8.2. Ahora bien, el mismo demandante en una de las secciones del cargo atrás analizado (supra 6.1.1.) acusa al sentenciador de segundo grado por motivación incompleta al omitir dar respuesta a la queja relacionada con la violación del non bis in ídem por el hecho de que, según él, ORTIZ JAIMES, conforme a extradición autorizada por esta Corporación, fue juzgado en los Estados Unidos por el delito de lavado de activos, aspecto éste, el de la extradición, que en el segundo cargo subsidiario vuelve a esgrimir como determinante de nulidad de la actuado (supra 6.1.2.)
Pues bien, como se dijo al estudiar el anterior reproche, la súplica carece de corrección material en cuanto a su primera premisa, y de fundamento jurídico serio en la segunda.
En efecto, el Tribunal al iniciar la respuesta a los motivos de apelación del defensor del citado procesado, de entrada se ocupó de ello y precisó cómo en este asunto no ocurrió agravio a la comentada garantía, ya que el juzgamiento en los Estados Unidos lo fue por el delito de concierto para transferir dinero a ese país para promover la realización de una actividad ilegal, que en la legislación colombiana se identifica con el punible de concierto con fines de lavado de activos (C.P. art. 340-2), mientras que el cargo por el cual fue condenado en este proceso, lo constituye o se sustenta en las actividades concretas que tipifican el delito autónomo de lavado de activos (Ídem, art. 323).
De lo expresado refulge también la ausencia de fundamento jurídico de la nulidad autónoma que propuso el demandante en el segundo cargo subsidiario, ya que al revisar el concepto favorable de extradición emitido por la Corte el 23 de mayo de 2007 respecto de ORTIZ JAIMES, se constata la indemnidad del axioma invocado, como que en efecto aquella medida se autorizó por un solo delito, distinto del que aquí fue objeto de condena, en los siguientes términos:
Recuérdese que, de conformidad con el numeral 1° del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal, para que la extradición se pueda conceder se requiere que el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.
Teniendo en cuenta la acusación número 06-20344-CR-Huck del 6 de junio de 2006, dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, se sabe que a Humberto Ortiz Jaimes se le acusó de concierto “para importar cinco o más kilogramos de una sustancia controlada (cocaína) a los Estados Unidos” (cargo 1) y “para transferir dinero a los Estados Unidos para promover la realización de una actividad ilegal, específicamente el tráfico de sustancias controladas” (cargo 2).
En esas condiciones, advierte la Sala que los dos cargos, de acuerdo con los hechos que se imputan y las normas allegadas, encuentran adecuación típica en nuestro sistema penal en lo reglado en el artículo 340, inciso segundo, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 del 29 de enero de 2002 y por el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006, el cual prevé el concierto para delinquir relacionado con el tráfico de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y lavado de activos, habida cuenta que, como quedó visto, Humberto Ortiz Jaimes, con conocimiento, se concertó con otras personas para importar cocaína a los Estados Unidos y para transmitir y transferir un instrumento monetario y fondos a un lugar en los Estados Unidos.
Cabe agregar que el citado delito de concierto para delinquir tienen señalada pena privativa de la libertad que oscila entre ocho (8) y dieciocho (18) años de prisión. 20
El demandante pretermite que en la dogmática penal un comportamiento típico es el concierto o simple conjunción de voluntades orientada a llevar a cabo acciones tendientes a dar apariencia de legalidad a dinero cuya fuente son actividades de narcotráfico —u otra actividades ilícitas—, delito de mera conducta, y otro autónomo resulta de las acciones específicas o concretas con las que se materializa ese propósito (el “blanqueo” de capital ilegal), que se erige como delito de resultado.
Así mismo, tampoco reparó en que según la sistemática penal “con una sola acción u omisión, o con varias acciones u omisiones” pueden resultar infringidas —o tipificadas— “varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”, de suerte que al no atender esta circunstancia y la anterior, dejo de percibir que en la situación fáctica imputada al procesado en este asunto se le condenó únicamente por las acciones o actividades que realizó para efectivamente disimular las ganancias obtenidas a través de la empresa criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en la que ORTIZ JAIMES y los otros procesados se hallaban comprometidos.
Lo antes puntualizado es razón suficiente para la inadmisión del cargo segundo subsidiario expuesto en la comentada demanda.
8.3. Los razonamientos que acaban de exponerse para evidenciar la falta de sustento serio de la nulidad deprecada por violación al non bis in ídem, igualmente deben hacerse extensivos a la queja principal propuesta en la demanda presentada a nombre de ORTIZ MATEUS (supra 6.2.1.).
Según el aludido recurrente, como su prohijado dentro del presente asunto se acogió a sentencia anticipada por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, dado que en el acápite de hechos de la respectiva sentencia se precisó que materia de ese concierto fueron, entre otros, los decomisos de alucinógenos por los que ahora fue condenado por vía ordinaria, estarían satisfechos los requisitos para predicar la vulneración de la comentada garantía, pues sobre esos hechos hay cosa juzgada a raíz del fallo anticipado emitido el 18 de enero de 2007 frente a aquéllos delitos.
El demandante en la construcción del argumento que sustenta el reproche incurre en inexcusable desatención del principio de corrección material, por desconocimiento o manejo incompleto de la actuación, ya que revisadas las constancias procesales se constata que la solicitud de sentencia anticipada elevada por ORTIZ MATEUS, con el aval de su entonces defensor, tuvo lugar con posterioridad al cierre de investigación (de 22 de agosto de 2006), esto es, luego de que aquél ya había sido indagado y resuelta su situación jurídica en forma expresa por los delitos de lavado de activos, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (Ley 599 de 2000, artículos 323, 340, 376 y 384-3)21.
Y en ese contexto fue que el 28 de agosto de 2006 se presentó la referida solicitud de sentencia anticipada22, pero únicamente “por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir”, escrito en el que los sujetos procesales interesados pidieron también llevar a cabo previamente una ampliación de indagatoria del precitado “con el fin de salvaguardar el principio rector de contradicción e inmediación”.
El instructor obró en consecuencia23 y a las 10:00 a.m., del 12 de septiembre de 2006 recibió ampliación de injurada a ORTIZ MATEUS, en la que éste con vehemencia rechazó su participación o intervención en los cinco hechos concretos de tráfico de estupefacientes de los que se ocupó la presente actuación, y en armonía con ello culminó la diligencia con la siguiente exhortación “…quiero rogar a la señora fiscal se precluya la investigación por el delito de narcotráfico en el que repito no tengo nada que ver. Eso es todo”24.
Inmediatamente después, en la misma fecha, a las 12:10 pm., se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, en cuyo desarrollo recapituló la funcionaria de manera detallada los hechos, el devenir procesal y las pruebas, así como el mérito otorgado a éstas, por virtud de todo lo cual concluyó la probable responsabilidad del citado en los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, trafico fabricación o porte de estupefacientes agravado, y lavado de activos. Tras lo anterior, con sujeción a la expresa solicitud de sentencia anticipada de ORTIZ MATEUS y en armonía con lo señalado por él en ampliación de injurada, la fiscal lo inquirió acerca de si aceptaba responsabilidad en los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, cargos que aceptó aquél, razón por la que en el comentado acto procesal la instructora ordenó la correspondiente ruptura de la unidad procesal25.
La anterior rememoración evidencia que la imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con ocasión de los cinco concretos casos aquí tratados, al contrario de lo afirmado por el demandante, no quedó comprendida dentro de la estructura típica de los cargos que con fines de sentencia anticipada aceptó el señalado enjuiciado, específicamente en el de concierto para delinquir en actividades de narcotráfico, ni fue excluido por virtud de aquél trámite de la facultad punitiva del Estado, la cual conservó de manera incólume para gravarlo luego, como en efecto ocurrió, con resolución de acusación por ese injusto.
Baste lo anterior para afianzar el rechazo de la queja que por nulidad elevó el defensor del acusado, con base en la supuesta vulneración de las garantías de cosa juzgada y non bis in ídem, al carecer tal pretensión de fundamento fáctico y jurídico serios.
8.4. De los cargos que con apoyo en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3) se adujeron en las demandas, resta por observar si cumplen las exigencias de adecuada fundamentación los dos primeros del libelo incoado en nombre de los procesados NIETO CLAVIJO y VEGA ZAMBRANO (supra 6.3.1. y 6.3.2.), en los que el censor denuncia la violación de la garantía del juez natural por ausencia de competencia del funcionario ante el cual tuvo lugar el juicio para dilucidar la responsabilidad frente los decomisos de cocaína ocurridos en el 26 de febrero de 2005 en Zaventem (Bruselas – Bélgica) y el 12 de mayo siguiente en Bocas de Congal, San Jacinto Milagro y Los Esteros (Guabal – Nariño – Colombia).
Para el recurrente, en términos concretos, la competencia frente al primer suceso aludido estaba radicada en las autoridades judiciales de Bélgica, mientras que frente al segundo en el Juez Penal del Circuito Especializado de Nariño, ello porque fue en los respectivos territorios donde se concretó la incautación de las sustancias estupefacientes de marras.
El reproche en cuestión no cumple con la exigencia de demostrar la real presencia de un dislate con la capacidad de enervar el trámite agotado, pues el exiguo argumento del censor desconoce la realidad factico-procesal, y en razón de ello no contempla otros mandatos legales que para el caso en cuestión legitiman la competencia fincada en el Juez Penal del Circuito Especializado de Bogotá que falló el presente asunto.
En efecto, la apertura de la investigación previa en relación con una organización de personas dedicada a actividades de narcotráfico, cuyos miembros operaban desde diferentes ciudades del país e incluso del extranjero, ocurrió el 27 de julio de 2004 en Bogotá por parte de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación.
A partir de ese momento, según el artículo 83 de la Ley 600 de 2000, el cual consagra las cláusulas de la competencia a prevención, el eventual juzgamiento de quienes la Fiscalía individualizara como miembros de la respectiva agrupación delictiva, quedó radicado en los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, lo mismo que el juzgamiento de los delitos conexos descubiertos a raíz de las labores investigativas desplegadas, esto con sujeción a lo normado en el artículo 89 inciso segundo, en armonía con el 91 del citado Estatuto Procesal Penal, es decir, para este caso, de las conductas punibles de lavado de activos y los hechos constitutivos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes llevados a cabo por miembros del clan delincuencial.
La anterior es razón suficiente para no aceptar los reproches planteados determinantes de nulidad por la presunta vulneración del principio del juez natural.
9. Ahora bien, en lo que respecta a la segunda censura de la demanda impetrada en representación de ORTIZ MATEUS (supra 6.2.2.), en caminada por la senda de la violación directa de la ley sustancial, sea lo primero señalar que cuando se acude a ésta no son admisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que es obligación aceptar que la situación fáctica declarada en la sentencia es acertada, porque la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios:
i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa.
iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
En la queja estudiada el recurrente, solo en apariencia, acepta la valoración de la situación fáctica declarada en los fallos, pues sostiene que como lo acreditado con los medios de convicción es la posterior actuación de ORTIZ MATEUS para intentar la recuperación del cargamento de cocaína incautado el 9 de julio de 2005 en un contenedor en Rotterdam (Holanda), tal modo de obrar o aporte de su representado no reúne los presupuestos para aplicar el dispositivo amplificador de la coautoría (Ley 599 de 2000, artículo 29) respecto del delito de tráfico de estupefacientes por el que fue condenado aquél.
Y en consonancia con lo anterior agrega que el específico comportamiento observado por su defendido se adecúa más bien, de manera objetiva, al tipo penal de encubrimiento por favorecimiento descrito en el artículo 446 del Código Penal, por el censor asegura que debió ser condenado se defendido.
Sin embargo, la presentación así de simplificada del suceso no concuerda con el amplio y detallado estudio consignado en los fallos de primero y segundo grado26, en el que merced al contenido de las interceptaciones de múltiples llamadas relacionadas con el aludido de comiso y los documentos encontrados en el allanamiento a la residencia del citado, entre otras circunstancias se probó: (i) que ORTIZ MATEUS era el centro de la organización dedicada al tráfico de estupefacientes, la cual a partir de él se articulaba en tres sub-grupos; (ii) que el citado era quien poseía todos los datos que permitían identificar y ubicar el cargamento de droga incautado; (iii) que esos datos aquél fue quien los entregó a un tercero para negociar la recuperación de la droga; y (iv) que los documentos hallados en su domicilio respecto de una empresa de contenedores que hacía envíos desde Guayaquil, coinciden con la que se empleó para la remisión del alcaloide a Holanda.
Con base en esos aspectos debidamente demostrados y que el censor no contempló en su totalidad, por vía inferencial los juzgadores desestimaron la misma pretensión expuesta ahora través del recurso extraordinario —que el acusado no puede ser coautor—, pues los funcionarios concluyeron, palabras más palabras menos, que atendida la estructura jerárquica del clan delictivo, cuyo centro era el acusado, no era menester que éste ejecutara alguno de los verbos rectores de la conducta, pues las reseñadas circunstancias indicaban que el psicotrópico era de la organización y que él tuvo dominio funcional en esa concreta operación de tráfico de narcóticos, aun cuando otros ejecutaran materialmente las respectivas acciones, deviniendo por ello acreditada su condición de coautor.
En suma, como el demandante no fue fiel a todas las constataciones fácticas y valoración probatoria plasmada en los fallos, sino que estructuró el fundamento del cargo por violación directa de la ley sustancial a partir de una aprehensión, incompleta, insular y descontextualizada de lo realmente acreditado en las instancias, la censura no será admitida, dado que con tal forma de alegar veladamente se cuestiona la realidad declarada en el fallo impugnado, objetivo improcedente por la vía seleccionada.
10. Los demandantes en los respectivos escritos también expusieron reproches por presunta violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de valoración probatoria.
Esa vía de ataque, cuando las sentencias de primero y segundo grado coinciden en el mismo sentido y forman de tal suerte una unidad jurídica inescindible, es obligación del censor enfrentar por separado las respectivas consideraciones, con el fin de demostrar respecto de ambas motivaciones que en la valoración de los elementos de conocimiento se habría incurrido en errores de derecho (falsos juicios de legalidad y de convicción), o hecho (falso juicios de identidad, existencia o raciocinio).
Al acudir a la primera modalidad, dado que en materia penal los diferentes medios de prueba no están sometidos a un sistema tarifado, debe tenerse en cuenta que, en principio, son de excepcional ocurrencia los llamados falsos juicios de convicción, salvo que por norma expresa se asigne a cierto elemento de conocimiento un determinado peso probatorio.
Hacen parte de la misma división los llamados falsos juicios de legalidad, especie de vicio de más fácil constatación y demostración, pues la disertación respectiva debe estar orientada a evidenciar que los juzgadores apreciaron elementos de conocimiento que carecían de requisitos legales en su aducción, práctica o incorporación, o que desestimaron los que sí los reunían so pretexto de no satisfacerlos.
A su turno, cuando se alega que la decisión está viciada por errores de hecho, el desarrollo argumental debe partir por aceptar que las pruebas son legales y que no tienen asignado en la ley valor suasorio, para así enfocarse en ilustrar, de manera clara y objetiva, que los juzgadores incurrieron en:
i) Falso juicio de existencia, el cual se presenta porque el funcionario deja de apreciar el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o hace precisiones fácticas extrañas a los elementos de prueba obrantes, o que atribuye a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición);
ii) Falso juicio de identidad, modalidad que ocurre cuando el juez, al aprehender el contenido de un medio de prueba le recorta apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que le hace decir a la prueba lo que en realidad no afirma.
Para acreditar los citados vicios, atendida su naturaleza objetivo contemplativa, en el primer evento, es preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra adjunto el medio de prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo y que carece de acreditación con las pruebas allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión o distorsión).
iii) Finalmente, en el falso raciocinio, además de que se debe aceptar que la prueba no es tarifada y que fue allegada con sujeción a las ritualidades que la gobiernan, a diferencia de los dos anteriores errores de hecho el desacierto no se concreta en la aprehensión de su contenido, sino que el yerro recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, cuando dichas inferencias desconocen los postulados de la sana crítica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica, o máximas de la experiencia).
De ahí que en tal especie de vicio le corresponde al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia equivocadamente empleada por el funcionario, y cuál es la que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a sus intereses.
Luego de lo anterior, en uno u otro caso, esto es, sea que se trate de errores de derecho o de hecho, es forzoso ilustrar cómo los respectivos desaciertos fueron determinantes de una conclusión jurídica equivocada, en la medida que la corrección de tales desaguisados y la nueva valoración de esas pruebas, en conjunto y de manera racional, lleve a una solución favorable a la parte que alega tales vicios.
Ninguno de los recurrentes atendió las exigencias argumentativas que de acuerdo con la pedagogía de la Sala permiten la clara y objetiva acreditación de vicios de la comentada estirpe.
10.1. En el reproche (supra 6.1.3.) que el apoderado de ORTIZ JAIMES formuló por presuntos vicios de valoración probatoria, adicional a la confusa citación que hace de la causal en la que se encuentran previstos esos dislates, lo cierto es que el actor no consigue acreditar los alegados yerros de falso juicio de existencia por suposición y falso juicio de existencia por omisión.
Acerca del primer dislate la inconformidad se fundamenta en unos pocos renglones que extrae del fallo emitido por el a-quo, en los que se alude a que con el estudio de “los extractos de las respectivas entidades bancarias”27 también se acreditó las cuantiosas transacciones que no pudo justificar el acusado ORTIZ JAIMES, hecho que contribuyó a afirmar el aspecto objetivo del delito de lavado de activos.
La queja del demandante es porque, según él, en parte alguna de la actuación están aportados los referidos documentos, lo cual sería determinante del falso juicio de existencia por suposición.
La inconformidad carece de fundamento serio, de una parte, porque cuestiona las consideraciones de la sentencia de primera instancia, cuando debió hacerlo primero en relación con las de segundo grado; y de otra, porque la prueba documental que echa de menos está relacionada en el Informe de Policía Judicial Nº 601 de 31 de agosto de 200628.
Y si el actor hubiese observado las exigencias técnicas para demostrar el reproche en cuestión, además de empezar la respectiva crítica vinculante con remisión a las consideraciones del ad-quem, habría advertido que en esa decisión se llena el vacío en el que fundamentó su discrepancia, pues allí sobre ese aspecto se precisó:
Al respecto, nótese que varias de las cuentas identificadas en el allanamiento realizado a la residencia de HUMBERTO ORTIZ JAIMES fueron objeto de seguimiento y obtenidos los correspondientes extractos bancarios, se constaron movimientos por valores significativos, que refuerzan el caudal probatorio acopiado a lo largo de la investigación; a manera de ejemplo aquélla con Nº 204-10404-6 a nombre de Luis Ernesto Gómez Gómez, presenta consignaciones entre el 2004 y 2006 por $2.078’338.134, en la Nº 6326-5313136, registrada a nombre de Lina María Sánchez Cuellar, se reporta por el mismo concepto entre 2004 y 2005 un total de $98’020.000, la Nº 1017-2536155 a nombre de Dora María Duque con $253’ 966.681, cuenta Nº 205115813963 registrada a Kim Tae Yoon y/o Hee Kim Sunh que reportó consignaciones que ascendieron a $1.053’843.022, entre otras que fueron consignadas en el informe Nº 601 de 31 de agosto de 2006.29
El falso juicio de existencia por omisión carece también de fundamento, pues no es cierto que en la sentencia de segunda instancia hubiesen dejado de ser valorados los documentos que demuestran que al acusado ejercía legítimamente la actividad profesional de compra y venta de divisas.
Para advertir la falta de rigor de esa afirmación basta con leer las consideraciones plasmadas por el ad-quem a partir del segundo párrafo de la página 55 del fallo y que culminan en la página 5930, en las que se indica porque los “registros informales” incautados en el domicilio del procesado no se acompasan con la actividad de la “CASA DE CAMBIOS H. JAMES”, pues no corresponden a verdaderos soportes de contabilidad, al no reunir las exigencias impuestas por la DIAN a través de la Circular Externa Nº 170 de 10 de Octubre de 2002 y la Resolución Nº 05610 de 2005 en la que le fue autorizada la compra y venta profesional de divisas, ya que las respectivas operaciones, que ascendieron a $5.621’640.153, no fueron reportadas a dicha entidad y sus destinatarios no estaban debidamente identificados.
Precisó igualmente el Tribunal que el origen ilícito de tales caudales se acreditó, de otra parte, con el contenido de las llamadas interceptadas al procesado en las que en lenguaje cifrado hablaba con otros de los miembros de la organización ilegal, quienes reconocieron su dedicación al tráfico de drogas, así como el común acuerdo para llevar a cabo operaciones que escondieran el origen de los recursos de ese delito.
En resumen, la crítica que el demandante formuló en éste cargo no demuestra un yerro de valoración probatoria como el alegado, sino su muy particular criterio, el cual es por supuesto insuficiente para derruir el de los falladores de primero y segundo grado, motivo suficiente para rechazar esta censura.
10.2. A su turno el defensor de ORTIZ MATEUS (supra 6.2.3.) y el de NIETO CLAVIJO y VEGA ZAMBRANO (supra 6.3.3.), aducen la configuración de falsos juicios de identidad en relación con el contenido de las llamadas interceptadas y esgrimido en las sentencias para deducir responsabilidad, al primero, con el tráfico de drogas derivado de los decomisos ocurridos en Colombia el 12 de mayo de 2005 y en Holanda el 9 de julio siguiente; en tanto que a los dos últimos sólo en la incautación inicialmente indicada.
Los demandantes coinciden, en esencia, en afirmar que del tenor literal o leguaje exacto y explícito de las respectivas conversaciones no es posible predicarles la responsabilidad atribuida como coautores, respecto de ORTIZ MATEUS porque los diálogos dan cuenta de acciones posteriores a los sucesos que a lo sumo indicarían un encubrimiento, y respecto de los segundos porque, sencillamente, los diálogos no son demostrativos de un codominio del hecho.
No obstante que los censores llevaron a cabo un cotejo entre el contenido las respectivas llamadas y el que fue plasmado por los juzgadores, tal ejercicio no les permitió hacer evidente el yerro alegado, pues lo advertido es la coincidencia entre una y otra fuente; en cambio lo que se percibe de la argumentación es la equivocada selección del ataque en casación, pues han debido demandar un falso raciocinio como quiera que es palmar que los juzgadores por vía inferencial, con base en el lenguaje cifrado empleado en las llamadas interceptadas la participación como coautores de los acusados en las conductas punibles por las que fueron condenados.
En otras palabras, los demandantes tenían que llevar a un ejercicio mediante el cual demostraran que los postulados de la sana crítica empleados por el ad-quem en cada caso para arribar al convencimiento de que en efecto los procesados actuaron como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes endilgados, fueron errados o indebidamente aplicados, para luego enseñar cómo o cuál de esas reglas de la sana crítica obligaba a una conclusión diferente a la sostenida en las sentencias.
Sin embargo, nada de lo anterior hicieron, pues se limitaron ambos recurrentes a expresar su criterio valorativo frente al contenido de los respectivos diálogos, de acuerdo con el cual exponen una explicación diferente pero no necesariamente acertada, ni mucho menos demostrativa de que el razonamiento de los sentenciadores de primero y segundo grado fue errado por agravio a las directrices que integran la sana crítica.
En razón de lo anterior los correspondientes reproches también serán rechazados, ya que en virtud de sus deficiencias no habilitan la posibilidad de un análisis de fondo del fallo en el punto cuestionado.
11. Diferente a como ocurre con los reproches atrás estudiados, el expuesto en último término por el abogado que prohíja los intereses de NIETO CLAVIJO y VEGA ZAMBRANO (supra 6.3.4.), depurado de afirmaciones que distraen de su genuino y expreso propósito, pone en evidencia de manera objetiva que entre el acto de acusación formal y la sentencia existe una disonancia o incongruencia en desmedro de sus asistidos.
Como la Sala observa, en principio y tras cotejar las respectivas piezas procesales que la queja goza de seriedad y objetividad, aceptará el reproche para su estudio de fondo, sin perjuicio de hacer extensivos los efectos a quienes se hallen en la misma situación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. NO ADMITIR las demandas de casación formuladas por los defensores de HUMBERTO ORTIZ JAIMES y JULIO CESAR ORTIZ MATEUS, como tampoco los dos cargos principales y el primero subsidiario alegados en el libelo allegado en nombre de RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO, de acuerdo con lo puntualizado.
2. ADMITIR el cargo cuarto (segundo subsidiario) de la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO NIETO CLAVIJO y DAVID VEGA ZAMBRANO, con sujeción a lo señalado en la parte considerativa.
Consecuente con lo anterior se ordena correr traslado de ese reproche a la Procuraduría General de la Nación para los fines de ley.
3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 También hacían parte de la asociación delictiva Jesús Humberto Ricardo Rojas, Jorge Humberto Gonzáles Callejas, Wilson Díaz Vargas, Fredy Alonso Díaz Vargas, y Uwe Wagener Silva.
2 Cuaderno original 6, folio 236. Cuaderno original 7, folios 24-97.
3 Cuaderno original 8, folio 175.
4 Cuaderno original 23, folio 1-59. Se destaca que éste pronunciamiento no se ocupó de la situación de Jesús Humberto Ricardo Rojas y Jorge Humberto Gonzáles Callejas porque ellos aceptaron los cargos atribuidos en la injurada y al resolverles su situación jurídica; además respecto de Wilson y Fredy Alonso Díaz Vargas —quienes también aceptaron cargos por concierto con fines de lavado y lavado de activos— se precluye la investigación por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes, y respecto de Uwe Wagener Silva la acusación se limitó al delito de tráfico de estupefacientes por los hechos de Holanda (fol. 56 y 57).
5 Ídem, folios 35-40.
6 Ídem, folios 41-46.
7 Ídem, folios 56 y 57.
8 Ídem, folios 46-54.
9 Cuaderno original segunda instancia Fiscalía, folios 8-84.
10 Cuaderno original 24, folio 6.
11 Cuaderno original 28, folios 73-77.
12 Cuaderno original 35, folio 56-176.
13 Ídem, folios 97-201.
14 Cuaderno del Tribunal, folios 62-161.
15 Ídem, folios 195-250, 251-286, y Cuaderno del Tribunal II, folios 2-71.
16 Cfr. Entre otras, sentencias de 28 de septiembre y 9 de noviembre de 2006, 7 de febrero y 18 de julio de 2007, y 24 de julio de 2013, radicaciones 22041, 23495, 23331, 26255 y 36448, respectivamente.
17 Cuaderno original 35, folios 151 a 159.
18 Cuaderno del Tribunal, folios 77-79.
19 Ídem, folios 107 a 120.
20 Radicación 26547.
21 Cuaderno original 8, folios 175 a 214 y Cuaderno Original 19, folio1.
22 Cuaderno original 19, folio127.
23 Cuaderno original 19, folio 291.
24 Cuaderno original 20, folios 116-118.
25 Ídem, folios 119-142.
26 Cuaderno original 35, folios 112-1137. Cuaderno del Tribunal, folios 134-153.
27 Cuaderno original 35, folio 158, primer párrafo.
28 Cuaderno original 19, folios 161-286.
29 Cuaderno del Tribunal, folios 115-116.
30 Cuaderno del Tribunal, folios 116-120.