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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
Aprobado Acta No. 288
AP3659-2018
Radicación: 53170
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Verifica la Sala si la demanda de casación presentada por la defensa del procesado Flavio Enrique Montenegro Pulido, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así:
En el año 2006, Sandra Patricia Moreno Robayo trabajaba en ventas informales y dejaba a su hija menor de 14 años K.T.J.M [de 8 años de edad] al cuidado de la abuela paterna, María Erisilda Moreno de Jiménez, en una casa ubicada en la carrera 96 A número 130 D-33 en el barrio Gloria Lara de la localidad de Suba.
Para entonces, también residía en dicho inmueble Flavio Enrique Montenegro Pulido, quien era el compañero permanente de María Moreno y la persona que según se dice, en varias oportunidades se aprovechó de la niña para encerrarla en una de las habitaciones del lugar con el fin de tocarle la vagina por encima de la ropa.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Los hechos fueron denunciados por la madre de la menor el 30 de mayo de 2007.
2. Años después, el 21 de agosto de 2013, la Fiscalía formuló imputación contra Flavio Enrique Montenegro Pulido como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, cargo que éste rechazó.
No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.
3. El escrito de acusación se presentó el 15 de noviembre de 2013; la acusación fue formulada ante el Juez 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en audiencia de 25 de agosto de 2014.
4. La vista preparatoria se surtió en sesiones de febrero 16 y 20 de mayo de 2015 y la de juicio oral, los días 21 de septiembre de 2015, 26 de enero, 18 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 14 de febrero y 17 de octubre de 2017. En esta última data el juez de conocimiento anunció que el fallo sería condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
5. En concordancia con lo anterior, el 15 de diciembre de 2017, se profirió fallo adverso contra Flavio Enrique Montenegro Pulido, a quien se le impuso la pena de 80 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Los mecanismos alternativos a la pena de prisión fueron negados, razón por la que se dispuso que en firme la sentencia, se libraría la correspondiente orden de captura.
6. La decisión de primer grado fue apelada por la defensa del acusado, lo cual motivó el pronunciamiento del Tribunal Superior de Bogotá que en sentencia de 27 de abril de 2018, ratificó el fallo recurrido.
7. Contra el citado proveído promovió casación el abogado defensor de Montenegro Pulido.
LA DEMANDA
El recurrente se ocupa en primer término de exponer la finalidad perseguida con el recurso, hacer un resumen de la sentencia opugnada y de los hechos, para luego ocuparse de sustentar un único cargo contra la sentencia condenatoria así:
Bajo la égida de la causal tercera del artículo 181 de la ley procedimental penal, sostiene que la evaluación de la prueba resulta contraria a la sana crítica, ya que en la «experticia psicológica» el profesional sostuvo que el relato de la menor era débil e inconsistente, circunstancia a la que las instancias no le dieron la trascendencia que merecía.
Explica que la conclusión del «psicólogo» es concordante con lo que el censor califica como una invención de la menor sobre el supuesto abuso, estrategia a la que acudió para evitar ser corregida por un incidente en el colegio.
Sobre la citada probanza afirma el recurrente que el Tribunal dejó de apreciarla, tanto individualmente como en conjunto, motivo por el que no se tuvieron en cuenta las iniciales afirmaciones de la menor en las que involucra a su abuelastro, Flavio Enrique Montenegro Pulido, como a su tío, para luego en versión posterior, achacarle el abuso sexual únicamente al primero.
En seguida trascribe apartes de la prueba presuntamente omitida, como de la entrevista psicológica rendida por K.T.J.M el 6 de junio de 2007 y de la practicada el 22 de abril de 2010, para indicar que en la última narración agrega hechos no informados con antelación como que le tocó todo el cuerpo, que cerró la puerta con llave, lo cual sucedió en dos ocasiones.
Precisa que el vicio que se configura es el de falso juicio de existencia por omisión cuando se dejó de valorar el testimonio del perito Luis Jesús Prada Moreno, quien concluyó que el relato de la niña rendido el 30 de mayo de 2007, es inconsistente y puede no ser cierto.
También considera el censor que el fallador incurrió en un falso juicio de identidad al no haberse tenido en cuenta la totalidad de lo consignado en el dictamen pericial sexológico.
Insta a la Sala a verificar si se trató de una omisión o de una valoración errada de la prueba, «en cuyo evento estaríamos ante un error de hecho por falso raciocinio».
Se ocupa del testimonio de Miguel Arturo Jiménez para indicar que con base en su declaración lo que se advierte es que entre el procesado y la madre de la menor existía una enemistad, lo cual motivó a la progenitora de K.T.J.M a denunciar falsamente a Montenegro Pulido.
Aclara que la animadversión hacia el procesado provino de los reproches que éste le hacía a la denunciante por el maltrato al que sometía a sus hijas y la forma como las reprendía.
El demandante insiste en la concurrencia de falsos juicios de identidad y existencia cuando el sentenciador estimó que la versión de la ofendida no era contradictoria.
En un acápite que denomina materialidad de la conducta el censor sostiene que el hecho que se calificó como acto sexual en menor de 14 años no se acreditó, pero que de haberse demostrado, de todas manera es atípico porque el obrar del procesado es carente de dolo.
Menciona la figura de la diversidad socio cultural y la idiosincrasia del acusado, quien acostumbra a consentir a sus nietas y expresarles su afecto a través de caricias a las que la menor les otorgó un carácter lujurioso. Para el defensor de Montenegro Pulido, el supuesto episodio abusivo consistió en que el acusado sentó en sus piernas a la niña K.T.J.M para decirle que cuando ella fuera grande se iban a casar pero que por ahora eran novios, abrazarla y darle besos en las mejillas, suceso que en criterio del libelista está exento de cualquier connotación sexual.
Afirma que se configura un falso juicio de existencia por suposición que recayó en la prueba de un hecho indicador de la responsabilidad del procesado, fundado en la apreciación de una entrevista que éste rindió en la que aceptó haberle dicho a la menor que eran novios, sentarla en sus piernas, darle besos en la mejilla y «gustos», puesto que de tales expresiones de afecto no se puede derivar una situación de abuso sexual como la sostenida por la niña K.T.J.M. En esta misma inconformidad afirma que la conclusión acogida por el Tribunal no se compadece con las reglas de la lógica y la sana crítica por haber dado credibilidad al testimonio de la ofendida.
Se dedica a restar mérito al testimonio de la menor al señalar que cada vez que declaraba sobre los hechos, agregaba circunstancias diferentes a las de la versión anterior, por ejemplo cuando responsabilizó de tocamientos abusivos a su tío y a su abuelastro, para luego desligar al tío, aspecto que para el demandante es demostrativo del síndrome de acomodación.
Señala que dejaron de practicarse varias pruebas con las que se habría demostrado que la historia relatada por la menor fue una invención suya con el objeto de distraer la atención de sus padres y evitar la reprimenda por los comportamientos «indecorosos» en los que fue sorprendida en el colegio por una de las docentes por lo que tuvo que ser atendida por la psicóloga de la institución educativa.
Demerita la valoración psicológica allegada al juicio, según la cual el comportamiento de K.T.J.M es característico de menores que han sido objeto de abuso sexual, ya que para el censor la niña siempre ha sido «tremenda desde pequeña», por manera que cualquier afectación en su conducta no puede ser atribuida al presunto abuso ejecutado por el procesado.
Critica que el Tribunal hubiera otorgado mérito demostrativo a esta experticia y no al dictamen sexológico que es más concluyente.
Se refiere ahora a una nulidad derivada de defectos en la gestión de los anteriores defensores la que califica de «paupérrima», así como de la falta de valoración probatoria, la carencia de medios de convicción para sustentar una condena y la no aplicación de los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia.
Como peticiones frente a las inconformidades propuestas, solicita que se case el fallo de segunda instancia y de manera subsidiaria, se absuelva a Flavio Enrique Montenegro Pulido, al tiempo que la nulidad del proceso por falta de defensa, puesto que en parecer del recurrente el defensor debió solicitar la práctica de igual número de testigos a los deprecados por la Fiscalía y no haberse limitado a solo dos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Resulta pertinente recordar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.
Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de requerimientos argumentativos que el recurrente está en deber de cumplir, con apego a los principios que guían el recurso extraordinario tales como el de crítica vinculante, sustentación suficiente, proposición jurídica completa, entre otros.
Calificación de la demanda
El primer yerro en la apreciación de las pruebas lo hace recaer en «la experticia psicológica» por no haber sido valorada por el Tribunal que incurrió en un falso juicio de existencia por omisión.
Inicialmente corresponde precisar que el medio de convicción al que en realidad se refiere el casacionista no es la valoración psicológica practicada a la víctima, sino la experticia médico legal sexológica realizada por un galeno adscrito al Instituto de Medicina Legal.
Huelga recordar que el falso juicio de existencia por omisión es un error de hecho que pertenece al terreno de la violación indirecta de la norma sustancial y que supone que el fallador no tiene en cuenta un elemento de juicio legalmente aportado, trascendente para la definición del caso.
Aquí el recurrente hace afirmaciones que no se acompasan con el principio de corrección material y a partir de ese desatino, es que postula el falso juicio de existencia en mención.
En efecto, contrario a lo que manifiesta el demandante, el Tribunal hizo expresa referencia al testimonio del perito (médico forense), Luis Jesús Prada Moreno, asignándole el valor que consideró adecuado cuando lo confrontó con la pericia psicológica. Así se pronunció el ad quem:
Ahora, tratándose de los dictámenes periciales obrantes en la actuación, mal puede el impugnante tomar de allí el relato de los hechos que hiciera K.T.J.M a los profesionales en la materia, para sacar sus propias conclusiones en torno a la consistencia de la incriminación; ya que la valía de tales medios de conocimiento y su apreciación probatoria gira en torno a los saberes científicos de los expertos, aplicados al caso concreto, no en lo que dijo o dejó de decir la víctima en un escenario que antecede al juicio, de conformidad con los artículos 405 y 420 dela Ley 906 de 2004.
Con esta aclaración, se evidencia que el peritaje psicológico le dio su respaldo al señalamiento, ta como se indicó antes; mientras que la medicina forense representada por el doctor Luis Jesús Prada Moreno, no estuvo en la capacidad de confirmar o desechar los abusos sexuales, ya que ninguna huella de trauma se encontró en el cuerpo de la ofendida y tal ausencia de lesión no es incompatible con sus dichos.
Al tiempo, debe reconocerse que el galeno se extralimitó en el desarrollo de su tarea, al conceptuar sobre la cohesión interna y externa del relato de la joven; tema que escapaba al objeto de su experticia, cual era única y exclusivamente realizar el primer reconocimiento médico legal sexológico a la menor; de modo que esas apreciaciones suyas no podían servir para fijar consecuencias jurídico penales como se hizo errónea e innecesariamente en el fallo del 15 de diciembre de 2017.
Lo que revela la argumentación de la demanda es que el desacuerdo no radica en la omisión de apreciar ese medio de prueba, sino en el mérito que el Tribunal le otorgó al considerar que el señalamiento hecho por el médico forense acerca de que el relato de niña, para ese entonces de 8 años de edad, «no es muy detallado y poco consistente. No hay coerción descrita», no resta crédito al testimonio que K.T.J.M rindió en juicio, como tampoco a las conclusiones de la psicóloga que la valoró, ya que el dictamen sexológico forense nunca estuvo orientado al análisis científico de la narración de la víctima, sino a determinar la presencia de hallazgos físicos en el cuerpo de la niña que evidenciaran algún tipo de manipulación sexual.
Por ello para el Tribunal la pericia psicológica ofreció mayores elementos para sustentar la conclusión del fallo que otorgó poder demostrativo el testimonio de la ofendida.
Ningún error en la anterior deducción, identifica el censor, puesto que su inconformidad gravita en torno a que ofrece mayor mérito lo atestado por el médico forense que lo concluido en el concepto psicológico, simplemente porque el primer medio de conocimiento resulta más conveniente a la postura de la defensa que optó por atacar la credibilidad del dicho de K.T.J.M.
Sobre esto último, el recurrente se dedica en gran medida a poner de presente lo que él califica como contradicciones en las diferentes versiones suministradas por la víctima, para luego postular un falso juicio de identidad por cercenamiento de la tantas veces mencionada experticia médico legal sexológica, lo cual devela la falta de coherencia en su discurso, pues sobre una misma prueba alega que fue omitida como cercenada y de todas formas no logra demostrar que tal medio, o bien fue ignorado por el sentenciador, o su contenido fue valorado parcialmente y lo que se observa en la sentencia es que el Tribunal apreció en su totalidad la valoración médico forense pero no con el alcance pretendido por el casacionista.
Agota todas las formas de error de hecho posibles frente al citado medio de conocimiento, pues ahora se refiere a un falso raciocinio que apenas enuncia, por lo que deja de exponer a la Sala en qué consintió al citado vicio y traslada esa carga argumentativa a la Corte cuando solicita expresamente que la corporación identifique cual fue el desatino en la apreciación de dicha experticia forense, con lo cual en últimas lo que propone es el desconocimiento del principio de limitación a efectos de que la Sala asuma la sustentación del cargo que se propone.
Pretende ajustar su velada intención de sustraer cualquier mérito a los señalamientos de la ofendida, aduciendo falsos juicios de identidad y existencia, esta vez respecto del testimonio Miguel Arturo Jiménez pero no demostrando que fue omitido por el Tibunal o su contenido apreciado en forma incorrecta, sino a partir del dicho del declarante, el censor adopta sus propias conclusiones con el objeto de que sean acogidas por la Corte, en orden a que se concluya que la denuncia de los hechos fue producto de una retaliación de la madre de la niña hacia el procesado.
El anterior planteamiento hace palpable la manera como la demanda es utilizada para expresar un discurso libre sobre la valoración de las pruebas y que a la defensa le parece la adecuada, al margen por completo del rigor que exige la casación y de los presupuestos lógicos que deben agotarse para lograr identificar los errores de razonamiento por parte del fallador de segundo grado.
Además del anterior dislate, varias de sus quejas no las ajusta a las causales de casación como cuando dice que la materialidad del delito no se acreditó, pero que de haberse demostrado, la conducta del acusado es atípica por ausencia de dolo, habida cuenta que, primero dicha cuestión se queda a mitad de camino, pues no se propone de manera completa al desconocer la Sala las razones de tales conclusiones y, segundo, porque no se expresa cual fue la vía por la que el Tribunal dedujo equivocadamente que sí tuvo ocurrencia el delito y que el acusado conoció el hecho y quiso su realización.
En una muestra de total falta de rigor argumentativo, ahora apela a la diversidad socio cultural como eximente de responsabilidad del acusado debido a que las “caricias” que le hacía a la menor, para éste nunca tuvieron una connotación sexual. Además de que no ajusta tal queja a cualquiera de las causales de casación, no acredita que el procesado pertenezca a un medio socio cultural distinto en el que los tratos que este ejercía sobre la menor sean tolerados, de manera que no tuviera conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta.
En sustento de esta novedosa cuestión presenta una realidad fáctica distinta, ya que el recurrente concreta los gestos de cariño hacia la niña, a conductas muy diferentes a las referenciadas por la menor y las ejercidas por su abuelastro, toda vez que las mismas no se limitaron a sentarla en sus piernas para darles besos en la mejilla y decirle que eran novios, sino a tocamientos en su partes íntimas propiciando encuentros a solas con la menor.
Estas circunstancias no son abordadas por el demandante, en orden a concluir que de las mismas no se logra deducir una intención sexual abusiva, ni precisa cuál fue el error del Tribunal al adoptar una conclusión en ese sentido.
Aunque alude a un falso juicio de existencia por no haberse tenido en cuenta las manifestaciones que hizo el acusado al respecto, lo que en realidad se intenta es confrontar el dicho de la menor con el del procesado para que se privilegie la declaración del segundo, puesto que nuevamente considera la defensa que el relato de K.T.J.M no es creíble.
En un fallido intento por restar mérito a esta prueba se ocupa de descalificar a la testigo a quien señala de realizar conductas indecorosas en su colegio y de ser una niña «tremenda».
Con dicho planteamiento lo que se evidencia es que la discusión propuesta en casación es un alegato propio de las instancias, cuya intención no es otra que la de imponer la postura según la cual el relato de la víctima fue una invención suya.
Para ello el recurrente utiliza una serie de justificaciones que resultan contradictorias como cuando señala que el propósito de K.T.J.M era el de direccionar la atención de sus padres al hecho que atribuye el procesado para evitar ser amonestada por un episodio sexual con un compañero del colegio, y al mismo tiempo sostiene que la madre ideó una estrategia para perjudicar al procesado.
En cuanto al reparo de nulidad, el mismo debió ser propuesto en cargo separado y por vía de la causal segunda. Su fundamento se establece a partir de lo que el actual defensor considera, debió ser la gestión de sus antecesores, es decir, el reparo con el que se pretende la invalidación del proceso, no deja de ser más que una simple crítica personal a la actuación de los profesionales del derecho que representaron los intereses del procesado, sin que identifique en concreto cual fue la actuación violatoria del derecho de defensa técnica, puesto que pese a que al parecer la misma consiste en que el número de testigos solicitados por la defensa debe ser igual al peticionado por la parte acusadora, no percibe la Corte de qué manera un aspecto meramente cuantitativo incide en la adecuada labor del defensor técnico.
Los defectos del libelo de casación surgen evidentes y solo pueden conducir a su inadmisión.
De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala, en punto de asegurar su salvaguarda.
En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación desde CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Flavio Enrique Montenegro Pulido.
SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria