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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
AP361-2017
Radicación N°. 48261
(Aprobado acta Nº. 17)
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Raymundo Rafael Barrios Barceló en contra de la sentencia del 25 de enero de 2016, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla confirmó parcialmente el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de esa ciudad y condenó al procesado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Ad quem los resumió así:
«El Señor ALFREDO ARRAUT VALERO, cuando fungía como Alcalde del Municipio de Soledad, da cuenta a la Fiscalía que en atención a varias comunicaciones recibidas por parte de FINDETER, tuvieron conocimiento de la existencia de convenios suscritos y ejecutados por el municipio durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998, en los cuales aparecen saldos sin reintegrarse. Señala que al no aparecer en la entidad mencionada, relacionada y soportada la ejecución total de dichos convenios a pesar de los esfuerzos realizados con el objeto de localizar en el archivo de la administración los soportes de los mismos, por lo cual informa a los distintos órganos de control para que evalúen esos hechos y establezcan si existe o no responsabilidad en el manejo de los diferentes hechos.
Se compulsaron copias para que se investigara lo relacionado con la ejecución del convenio Nº 4527 de 1995, celebrado entre el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social – Fis y la Alcaldía de Soledad, representada legalmente por RAIMUNDO BARRIOS BARCELO»1
1. Por los anteriores hechos la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito ordenó indagación previa el 2 de noviembre de 20042, apertura de investigación formal el 8 de agosto de 20053 y vinculó al procesado mediante indagatoria el 24 de octubre del mismo año4.
1. El 16 de junio de 2008 el ente instructor decretó el cierre de la investigación5 y el 31 de julio de 2009 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Raymundo Rafael Barrios Barceló, como probable autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales6. La defensa, dentro del término, interpuso apelación, recurso que la Fiscalía 8ª Delegada ante el Tribunal confirmó el 6 de diciembre de 20117.
1. Una vez celebradas las audiencias preparatoria8 y pública9, el 11 de junio de 2014 el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla condenó a Barrios Barceló a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
1. El 25 de enero de 2016, el Tribunal Superior de esa misma ciudad, al conocer del recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó parcialmente el fallo recurrido por cuento concedió al procesado la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria y en lo demás dejó en firme la sentencia recurrida10.
LA DEMANDA
Una vez el defensor identifica los sujetos procesales, los hechos y la actuación, con estribo en la causal 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula un solo cargo en contra la sentencia del Tribunal, al considerar que fue dictada en juicio viciado de nulidad por desconocer «la garantía de investigación integral» consagrada en el canon 20 del mismo estatuto procesal.
Cargo Único
El demandante señala que no se efectuó íntegramente la labor del ente acusador de «investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado» por prescindir «de traer al proceso los soportes documentales de los contratos celebrados entre el municipio de SOLEDAD y el Fis» que además de acreditar la ejecución del convenio 4527 de 1995, eran necesarios para «imputar correctamente» el tipo de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
El delito requiere para su configuración, «por tratarse de un tipo penal en blanco» el «reconocimiento del tipo de contrato y los requisitos esenciales que le son inherentes a la actuación administrativa».
A la postre, enlista las siguientes pruebas que a su juicio dejaron de practicarse, pese haberse solicitado en la diligencia de indagatoria y la apelación de la acusación: (i) Declaración de Arnold Archbol Gamero, que fue el funcionario delegado en contratación de la alcaldía de Soledad para la época de los hechos, con quien se probaría la suscripción de los contratos «dentro de los parámetros legales del derecho administrativo», (ii) «Declaración de los contratistas NICOLAS GUETE, RICARDO AUGUSTO RAMIREZ, DIEGO ALBERTO LONDOÑO GOMEZ, quienes podrían dar fe de la ejecución de los contratos que se celebraron de conformidad con los proyectos y el convenio 4527», (iii) «Declaración de los rectores de las instituciones educativas para la época de los hechos, pues de conformidad con las normas legales eran los encargados de vigilar y dar informe sobre la ejecución contractual al municipio», (iv) «Declaración de JUAN VARGAS CANTILLO para dar cuenta del objeto, valores, descripción de los proyectos, instituciones, reparaciones locativas beneficiadas, los aportes y pagos a contratistas en virtud de los convenios de cofinanciación y (v) el «Informe de inspección judicial a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN del municipio de Soledad en el que deben constar los soportes documentales de los contratos celebrados para desarrollo del convenio, … como lo indicó RAYMUNDO BARRIOS BARCELO en su indagatoria».
Aduce que la imputación es «defectuosa» porque la adecuación de la conducta en el artículo 146, hoy 410 del Código Penal, exige «el establecimiento de los requisitos legales del tipo de contrato de que se trate para hacer el reenvío que permita adecuar la acción u omisión a las conductas de la infracción» y hace referencia a la sentencia de la Corte Constitucional C- 917 de 2001 para respaldar su tesis.
Cita también el pronunciamiento CSP, SP, 20 may. 2003, rad. 14699, de esta Corporación, para afirmar que en reiteradas determinaciones la Sala, atendiendo el fallo de constitucionalidad referido, demanda para estructurar el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales «examinar el tipo de contrato para determinar los requisitos esenciales» y «los pasos que la administración debe seguir hasta la celebración del contrato» junto con la conducta de tramitar, celebrar o liquidar, de manera que la Fiscalía y los jueces de instancia se apartaron de lo definido por la jurisprudencia para los tipos en blanco.
Explica el censor, que la imputación se circunscribió a la «omisión de no celebrar contratos por escrito (sic)» así como en «haber ordenado el pago a los contratistas sin soporte documental» por lo que se pregunta si la Fiscalía determinó la clase de contrato verbal y si el desembolso de dineros a contratistas sin soporte corresponde al tipo que se imputa.
Expone que realizar pagos sin haber encontrado los soportes documentales no equivale a incumplir un requisito esencial del contrato, que era deber del ente acusador determinar las normas alusivas al mecanismo de selección desconocido y a las exigencias contractuales de cada acuerdo de voluntades que se estiman vulneradas.
Acto seguido afirma que en la indagatoria su defendido advirtió los defectos de la investigación, al señalar los lugares donde la Fiscalía podía recopilar la información «del material probatorio que resultaba necesario para hacer la imputación» pero esto se desestimó y únicamente se valoraron los aportes documentales entregados en esa diligencia, donde se registra una anotación del convenio con cargo a los proyectos 7615 y 6761, la primera de una consignación de 90 millones de pesos, al igual que la anulación de un registro, y la segunda, una anotación por 49.950.000 «fuera de las columnas debe y haber».
Reprueba que el oficio y la evidencia de la ejecución del convenio aportada por el procesado el 25 de octubre de 2005, no se apreció, a pesar de que a su juicio, acreditaban la suscripción de contratos para la ejecución del convenio y el seguimiento administrativo realizado por el procesado. Dentro de estos documentos, destaca el informe del arquitecto Juan Vargas Castillo, el que imponía investigar la etapa precontractual, ofertas y realización de anticipos.
Por todo lo expuesto pide casar la sentencia y en su lugar se profiera la nulidad de lo actuado hasta antes del cierre de la investigación.
CONSIDERACIONES
1. La Sala inadmitirá la demanda que se examina por no reunir las exigencias previstas en la ley, como pasa a verse.
La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el memorialista la obligación de presentar una demanda en la que acredite el cumplimiento de los requisitos de índole formal y sustancial prescritos en la ley.
Además de los presupuestos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación, el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 consagra en el numeral 3º, la obligación de enunciar la causal y formular el cargo, e indicar en forma clara y precisa los fundamentos que le asisten y las normas que estima conculcadas, las fallas atribuibles al sentenciador y el daño producido por la decisión recurrida, así como demostrar su efectiva trascendencia en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en la disposición 206 ibídem.
Desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, exige que la petición de casación debe ser elaborada por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando, al efecto, las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a manera de un alegato de instancia.
La impugnación que se examina no acata los presupuestos que rigen el trámite de casación, como pasa a verse.
1. El actor sostiene, en lo sustancial, que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad, por desconocimiento del principio de investigación integral. Sin embargo, al desarrollar el cargo cuestiona además el alcance dado por el Tribunal al canon 146 del Decreto 100 de 1980, en la estructuración de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para lo cual extrae apartes de las sentencias C-917 de 2001 y CSP, SP, 20 may. 2003, rad. 14699, con lo que entremezcla argumentos que no corresponden al inicialmente planteado. De esta forma desatiende el principio de autonomía que rige en esta sede extraordinaria, conforme al cual el fundamento del ataque debe corresponder con su enunciación.
El alcance errado de una disposición normativa, debe formularse por la vía de la violación directa de la ley sustancial, donde el reparo gravita solo en estricto derecho y quien la alega debe admitir la fijación de los hechos y la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal y controvertir la ubicación equivocada en la ley. Esta postulación se traduce en la falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, normada en el primer apartado del numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
De entrada se advierte el argumento contradictorio del demandante, porque mientras afirma que el objeto único de su reproche es denunciar una nulidad que afecta el procedimiento, desarrolla una proposición in iudicando verificable al momento de emitir el fallo por la senda de la interpretación errónea.
Si bien al inicio expone un planteamiento de alguna manera afín a la causal invocada, al postular que en la instrucción no se practicaron pruebas solicitadas por la defensa, el cual como lo tiene sentado la Sala, comporta un error in procedendo de garantía, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa, súbitamente abandona esa línea argumentativa para aducir que el yerro se concretó porque los pronunciamientos emitidos durante la actuación procesal (refiere a la resolución de acusación y las sentencias), desconocieron la cualificación del delito imputado, decantada por la Corte Constitucional en el fallo C-917 de 2001, y por esta Corporación atendiendo «el precedente jurisprudencial citado» propuesta que en nada se compadece con el error argüido.
De otra parte, cuando se plantea el motivo de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, no basta con afirmar que se presentaron omisiones probatorias, sino que es necesario acreditar que las mismas tienen relevancia demostrativa real y trascendencia, esto es, con el poder de cambiar la visión de los hechos investigados e incidir en la definición del asunto (CSJ SP14476-2015, octubre 21, Cas. 44127 y SP15530, 11 nov. 2015, rad. N°44915).
El censor se limita a exponer que si se hubieran practicado ciertas pruebas se habría modificado la realidad fáctica y aclarado los hechos, pero no explica por qué, sin su concurso, no era objetivamente posible justificar una decisión de condena.
La viabilidad del reparo comporta relacionar los medios de conocimiento y explicar que son procedentes, pertinentes, conducentes y posibles todavía de practicar, así como qué se acreditaría con los mismos, para brindarle a la Sala la oportunidad de confrontar sus contenidos eventuales con las motivaciones del fallo y poder definir si en realidad se vulneraron las garantías fundamentales del procesado.
La postulación de un cargo con tal alcance, obliga al censor a discernir sobre la manera como las pruebas dejadas de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del acusado, bien en cuanto al grado de responsabilidad deducido, frente a la sanciones impuestas o, simplemente, porque los medios de convicción omitidos tienen el poder de desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o de acreditar cualquier circunstancia de beneficio.
El actor tan solo se queja de la ausencia de la declaración de Arnold Archbol Gamero, funcionario del que dice fue delegado en contratación para la época de los hechos, así como de las de los contratistas Nicolás Guete, Ricardo Augusto Ramírez, Diego Alberto Londoño Gómez, las de los rectores de las instituciones educativas presuntamente beneficiadas, con quienes probaría la suscripción y ejecución de los contratos estatales dentro del contexto del convenio y, con el testimonio de Juan Vargas Cantillo, se reconocería un informe suscrito por éste en su calidad de jefe del banco de proyectos del municipio, en donde reseñaba la realización de proyectos para la materialización del acuerdo de voluntades suscrito con la autoridad del orden nacional.
Por último refiere que se debió practicar inspección judicial en la secretaría de educación municipal porque, en la indagatoria, el procesado señaló que en ese lugar se hallaban los documentos y evidencias de la adecuada inversión de los recursos.
Es oportuno aclarar que los testimonios de Arnold Archivold, Nicolás Guete, Ricardo Augusto Ramírez, Diego Alberto Londoño Gómez y de los directivos de los colegios fueron mencionados el 21 de octubre de 2009 en el escrito de apelación de la resolución de acusación, instancia procesal en la que era improcedente, pero además, expresamente se señaló en ese recurso que se proponían por si la Fiscalía los consideraba necesarios11. No obstante el funcionario de segundo nivel además de mencionar los medios acopiados necesarios para calificar la instrucción y formular acusación, resaltó que las probanzas sugeridas bien podían ser solicitadas y practicadas en juicio, lo que no ocurrió así, pues el representante de la defensa no hizo uso de las oportunidades adjetivas subsiguientes para ello.
Por su parte, el testimonio de Juan Vargas Cantillo y la inspección judicial a la Secretaría de Educación de Soledad no fueron pedidos en el transcurso de la actuación, de manera que lo manifestado va en contravía del principio de corrección material, acorde con el cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal. (CSJ AP, 29 jun. de 2016, rad. 46318).
Siendo lo anterior así, es evidente que el demandante quebranta las pautas lógicas del ataque propuesto, porque no agotar todo el universo de posibilidades probatorias que eventual o hipotéticamente pueden plantarse frente a determinado asunto, por sí solo, no configura una irregularidad, sino el haberse dejado de practicar pruebas que por su estrecha relación con el caso, tenían la virtualidad de modificar el supuesto fáctico que sirvió de fundamento a la decisión cuestionada, condiciones que no reúnen las pruebas que se echan de menos.
Esa insuficiencia demostrativa no impide señalar que, como se verifica en los fallos, el convenio No 4527 del 29 de diciembre de 1995 suscrito entre el Municipio de Soledad y el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS)12 cuyo valor era de $146.947.500 y el aporte del Fondo fue de 139.950.000 que fueron debidamente transferidos, se liquidó unilateralmente con ejecución en cero porque el ente territorial no presentó ninguna prueba de su desarrollo13, pese a que contaba con el término de 30 días para iniciar la contratación de obras civiles14 y a los múltiples requerimientos del FINDETER, como lo acredita la comunicación del 14 de agosto de 2003 en la que solicitó el reintegro de los recursos por no haber sido consumados, motivo por el cual el 5 de septiembre siguiente el Alcalde informó a la Fiscalía General de la Nación que no aparecían los soportes de la ejecución de los mismos ni de los saldos a devolver.
Conforme a lo anterior, el Tribunal expone los argumentos de los que emerge la consumación del delito atribuido y el total desprecio de Raymundo Rafael Barrios Barceló por el deber de cuidado con los recursos públicos15, realidad probatoria frente a la cual el libelista no concreta confrontación alguna y solo trata de anteponer su óptica apreciativa con el objetivo de prolongar el debate agotado en las instancias, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado y que a esta sede llega bajo el amparo de la doble presunción de acierto y legalidad.
1. Por otra parte, el representante de la defensa cuestiona la adecuación de la conducta imputada, argumentando, con sustento en una decisión de la Corte Constitucional reafirmada por la jurisprudencia de esta Sala, que el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, del artículo 146, hoy 410 del Código Penal, requiere para su estructuración que el operador jurídico identifique los requisitos esenciales ignorados, las normas referentes al mecanismo de selección y el contrato junto con sus exigencias legales, en cada caso.
Como se advierte, este planteamiento del defensor no guarda relación con la postulación de la causal de casación tercera que pregona en la demanda e igualmente los falladores no lo abordaron puesto que no fue objeto de controversia en las instancias, de donde emerge la clara falta de interés por parte del recurrente para su formulación por no cumplir el deber de identidad o sincronía temática.
La legitimación jurídica para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación ii) la correspondencia temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes (artículo 40 de la ley 600 de 2000) y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se acoge a sentencia anticipada. (CSJ AP4075, 29 jun. 2016, rad. 47968, SP, 16 ene. de 2012, rad. 35438, reiterada en auto del 30 de julio de 2014, rad. 44134).
Por tanto, la ausencia de controversia en el transcurso de la actuación comporta la conformidad del sujeto procesal e impide, en virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine esta situación.
Y en todo caso, la tesis expuesta por el libelista, de la que según se logra entender, solo se puede arribar al tipo si la autoridad transita uno a uno los pasos que el procedimiento administrativo establece, no es más que su interpretación subjetiva y personal.
Los juzgadores puntualmente señalaron, en primer lugar, que el procesado ostentaba la calidad de servidor público y en esa condición le correspondía suscribir los contratos estatales con cargo a los recursos del convenio Nº 4527 de 1995, celebrado entre el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social – Fis y la Alcaldía de Soledad, con lo que se cumple el primer presupuesto de la conducta punible cuya estructuración demanda un sujeto activo calificado16.
En segundo lugar, se realizaron pagos y movimientos de dinero sin un acuerdo contractual previo, como lo verifican los pronunciamientos del registro del libro contable de los convenios del año de 1995 a 1997 en el folio 51, con lo que fehacientemente se colige la intervención en la fase de celebración sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez al tiempo que desconoce los principios de responsabilidad, transparencia, legalidad, economía y planeación. En este orden de ideas, no formalizar los contratos por escrito y realizar libranzas en estas circunstancias, refrendan la configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Contrario a lo manifestado por el abogado, se observa pacíficamente que el proceder en el ejercicio de valoración de la conducta y su adecuación típica, guarda identidad con la jurisprudencia reiterada por esta Corporación en la materia. (CSJ SP, 20 may. 2009, rad. 31654, SP 6809, 25 may. 2016, rad. 40605, SP4597, 13 abr. 2016, rad. 38878, SP2146, 24 feb. 2016, rad. 40627 y SP9225, 16 de jul. 2014, rad. 37462, entre otros pronunciamientos).
1. Como queda expuesto, la demanda formulada no cumple con las mínimas exigencias para su admisión, toda vez que en su confección no se atendieron los parámetros legalmente establecidos y ampliamente enseñados por la jurisprudencia, el actor se limita a formular una multiplicidad de ideas desordenadas y carentes de estructura argumentativa, en las que expresar su opinión mediante un alegato desprovisto de técnica, que dista de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, en cuanto no tiene el carácter de tercera instancia y se ocupa de develar yerros que afectan la constitucionalidad o legalidad de la sentencia recurrida acorde con los motivos consignados.
Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos a los reseñados que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda examinada.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 08 Cuaderno del Tribunal.
2 Folio 45 y 46 Cuaderno Original No. 1
3 Folio 55 y 56 Ibídem
4 Folio 59 al 63 Ibídem.
5 Folio 130 Ibídem.
6 Folio 138 al 143 Ibídem.
7 Folio 6 al 23 Cuaderno Segunda Instancia Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
8 Folio 182 Cuaderno Original Nº 1
9 Folio 16 al 21 Cuaderno de la Causa.
10 Folio 8 al 33 Cuaderno del Tribunal.
11 Folio 147 Cuaderno Original No. 1
12 Folio 36 a 38 Ibídem.
13 Folio 25 Cuaderno del Tribunal.
14 Folio 38 Cuaderno Original No. 1
15 Folio 28 Cuaderno del Tribunal.
16 Folio 32 Cuaderno de la Causa.