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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2702-2016
Radicación N° 43263
(04 de mayo de 2016)
Aprobado mediante Acta No. 141
Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Decide la Sala sobre las solicitudes elevadas por la defensa del ex Gobernador de Arauca, JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, consistentes en que se acceda al traslado del dictamen «para la construcción I etapa del parque histórico y eco-turístico los Libertadores en el municipio de Tame», rendido por el ingeniero JOSÉ MIGUEL VEGA RODRÍGUEZ, y que se decreten algunas pruebas, habiéndose culminado la práctica de pruebas en la audiencia pública.
HECHOS
1. El 19 de diciembre de 2013, el Fiscal 10º de la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el mérito del sumario seguido contra JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, profiriendo en su contra resolución de acusación como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, tipificados en los artículos 410 y 397 del Código Penal en concurso heterogéneo, de conformidad con los siguientes hechos:
El 25 de abril de 2006, el entonces Gobernador del Departamento de Arauca, ACOSTA BERNAL, celebró el contrato No. 069 con el consorcio ECO- PARK 2006, cuyo objeto fue la construcción de la primera etapa del parque histórico y eco turístico Los Libertadores en el Municipio de Tame-Arauca, por valor de tres mil ochocientos siete millones ciento treinta y ocho mil diecisiete pesos ($3.807.138.017).
Se denunció que la fuente de financiación del proyecto provenía de los recursos de regalías y no correspondía a la destinación determinada en el artículos 361 de la Constitución Política y la Ley 756 de 2002 para ese rubro; además, que fue celebrado sin la preexistencia de planos arquitectónicos, constructivos, estructurales, ni plan de manejo ambiental.
En la ejecución hubo incumplimiento de las obligaciones del contratista y mal manejo del anticipo, sin embargo, la administración no hizo nada para asegurar la entrega de las obras, dar por terminado el contrato o declarar su caducidad, por el contrario, dio lugar a la suspensión del mismo, suscripción de prórrogas y adición de recursos.
ANTECEDENTES
1. Calificado el mérito del sumario por el Fiscal 10º de la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 19 de diciembre de 2013, la defensa interpuso recurso de reposición, recusó al Fiscal que conocía el proceso y pidió la nulidad de la actuación.
El Fiscal Delegado no aceptó la recusación y el Fiscal General de la Nación la declaró infundada.
2. La Secretaría de Casación Penal de esta Corporación corrió el traslado dispuesto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la defensa insistió en la declaración de nulidad y en subsidio pidió la práctica de pruebas, como también lo hicieron la Fiscalía y el representante del Ministerio Público.
3. En audiencia preparatoria, la Sala negó la nulidad y ordenó las pruebas solicitadas por la defensa técnica, el Ministerio Público y el Fiscal 10º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a excepción de la ampliación de la indagatoria que denegó por improcedente.
Para la recepción de los testimonios se comisionó al Tribunal Superior de Arauca, Sala Única y a la Sala del Tribunal Superior de Bucaramanga.
La defensa interpuso el recurso de reposición, insistiendo en la declaratoria de nulidad, considerando que el Fiscal instructor carecía de competencia para adelantar tal etapa. La Corte mantuvo incólume la decisión, por medio de auto de 27 de octubre de 2014.
4. El 11 de febrero de 2015, la defensa nuevamente deprecó la declaratoria de nulidad, la cual negó esta Sala el 11 de marzo de 2015.
5. Evacuada la práctica de pruebas por comisión, se dio inicio a la audiencia pública el 30 de noviembre de 2015, escuchándose en interrogatorio al procesado y el 1º de diciembre de 2015 las declaraciones de LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA y OLGA PATRICIA SIERRA CASTILLO, disponiendo la continuación de la diligencia los días 10 y 17 de mayo de 2016.
6. La defensa del ex Gobernador JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL en escrito presentado ante la Sala solicitó, de una parte, se le corriera traslado del dictamen pericial «para la construcción I etapa del parque histórico y eco-turístico los Libertadores en el municipio de Tame» rendido por el ingeniero JOSÉ MIGUEL VEGA RODRÍGUEZ, con el objeto de ejercer la defensa técnica y efectuar las respectivas solicitudes de aclaración, ampliación o adición.
Además, se ordenen incorporar al proceso como pruebas:
1. La certificación suscrita por EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO, Secretario de Infraestructura Física Departamental de Arauca y JULIE ANDREA PÉREZ, interventora externa del Consorcio Ecoparque, precisando que «[e]n la misma se deja constancia de varias aclaraciones realizadas a la Contraloría General de la República».
2. Estudio de impacto ambiental del proyecto Parque Histórico y Eco-turístico Los Libertadores en Tame- Arauca, suscrito por la ingeniera ambiental MARÍA ELENA ORTEGA AMAYA, de noviembre de 2005.
Destacó que sólo tuvo conocimiento de la existencia de estos documentos a través del testimonio rendido por LIBARDO BALAGUERA BLAGUERA el 1º de diciembre de 2015, advirtiendo que el contenido de los mismos «pueden arrojar luces que permitan conducir a la absolución de mi prohijado».
Sustentó la procedencia de su petición en lo preceptuado por el artículo 409 de la Ley 600 de 2000 que otorga al Juez las atribuciones para el direccionamiento de la audiencia y lo faculta para la toma de decisiones que permitan cumplir los fines del procedimiento. Peticiones reiteradas posteriormente en dos ocasiones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia
Como se indicó en pronunciamientos precedentes, pese a que el acusado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL ya no desempeña el cargo de Gobernador del Departamento de Arauca, la Sala es competente para conocer de la causa seguida en su contra, en razón a que las conductas por las cuales fue acusado por la Fiscalía General de la Nación, guardan relación con las funciones que para esa época desempeñaba, de conformidad con lo normado en los artículo 235-4 de la Constitución Política y su parágrafo, y 75- 6 de la Ley 600 de 2000.
1.- Del traslado del dictamen pericial
La prueba pericial, considerada como un medio de conocimiento técnico-científico o artístico, capaz de orientar al funcionario judicial en la labor de investigación y juzgamiento, se encuentra regulada a partir del artículo 249 de la Ley 600 de 2000 y debido a los conceptos técnicos que allí se precisan, el legislador previó dos formas para su contradicción, de una parte, la posibilidad que los sujetos procesales «soliciten su aclaración, ampliación o adición» -artículo 254 íbidem-, y la objeción al dictamen –artículo 255 de la misma obra-, el cual «podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública».
Según lo ha considerado la Corte (CSJ. AP 18 may. 2006, rad. 24012) la primera forma de contradicción busca «superar vacíos, ambigüedades o hacer precisiones sobre determinados aspectos que corresponden por naturaleza a la materia objeto de la prueba pericial», mientras que la objeción «se ocupa del error grave, la fuerza y el dolo, censuras estas que deben tramitarse como incidente».
En relación con el ejercicio del derecho de contradicción, en cualquiera de las dos formas señaladas está sujeto a criterios de oportunidad y fundamentación. No puede ejercerse de manera caprichosa ni dilatoria, pues debe atender a las finalidades antes indicadas.
En cuanto a la oportunidad de objetar el dictamen, el artículo 255 del estatuto procedimental de 2000 dispuso como límite para proponerlo la finalización de la audiencia pública; sin embargo, en punto a la aclaración, ampliación o adición el legislador no determinó taxativamente el momento de hacerlo, en razón a que la contradicción puede hacerse efectiva desde el mismo momento en el que el dictamen es incorporado al proceso, ya que desde ese momento es conocido por los sujetos procesales, así lo ha estimado desde antaño y en forma pacífica esta Corporación (CSJ. SP. 28 feb. 2002, Rad. 15024):
[E]l traslado que la ley establece del dictamen no tiene por objeto que los sujetos procesales conozcan su contenido (si la prueba hace parte del proceso, es de obviedad suma entender que están en condiciones de conocerlo), sino procurar su contracción, y esto puede ser realizado en cualquier estado del proceso, antes de la audiencia pública, a solicitud los sujetos procesales que pretendan su ampliación o aclaración (quienes pueden pedir que se corra el traslado respectivo), o directamente por la vía de la objeción, de suerte que, si omiten hacerlo, ha de entenderse que no es su interés contradecirlo. (Subrayas fuera de texto).
En decir, el límite para proponer la aclaración, ampliación o adición es previo al inicio de la audiencia pública, dado que es en ese estadio procesal donde se suscita el debate sobre los medios de prueba incorporados a la actuación.
Pues bien, en el presente evento es evidente lo inoportuno de la petición, pues ya se inició la audiencia pública, se cumplió la etapa probatoria y está pendiente que los sujetos procesales presenten sus alegatos. Es en ese momento que el defensor elevó la petición de traslado del del dictamen pericial fundado en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000.
Lo que se advierte es que el postulante pretende habilitar los términos ya fenecidos, previstos el artículo 254 de la Ley 600 de 2000. En efecto, el dictamen fue presentado el 12 de febrero de 2000, durante el transcurso de la etapa de instrucción y aun así no lo controvirtió. En la etapa de juicio se agotó el traslado dispuesto en el artículo 400 íbidem, se surtió la audiencia preparatorias y tampoco lo hizo, sólo vino a elevar la petición, finiquitada la etapa probatoria en la audiencia pública, con el claro propósito de revivir las etapas procesales superadas, anhelo totalmente improcedente, de acuerdo con el principio de preclusión que rige el trámite procesal, de acuerdo con el cual:
[el proceso penal] consta de unas etapas consecutivas, dentro de las cuales han de llevarse a cabo determinados actos, de modo que, una vez concluida cada una de ellas, la actividad de las partes y del mismo juzgador se agota, y luego no es viable realizar tales actos porque, de hacerlo, carecerían de eficacia.1
Ahora, el abogado conocía la existencia de esa prueba, como quiera que antes fungía como suplente del apoderado del acusado, y ahora como su defensor principal desde antes de fijarse fecha para la celebración de audiencia pública, es decir, con tiempo suficiente para ejercer oportunamente el derecho de contradicción.
Así las cosas, la petición de traslado del dictamen pericial reseñado será negada por extemporánea.
2. De las solicitudes probatorias
En la suspensión de la audiencia pública, la defensa solicitó se tuvieran como pruebas los siguientes documentos:
1. La certificación suscrita por EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO, Secretario de Infraestructura Física Departamental de Arauca y JULIE ANDREA PÉREZ, interventora externa del Consorcio Ecoparque, precisando que «[e]n la misma se deja constancia de varias aclaraciones realizadas a la Contraloría General de la República».
2. Estudio de impacto ambiental del proyecto Parque Histórico y Eco-turístico Los Libertadores en Tame- Arauca, suscrito por la ingeniera ambiental MARÍA ELENA ORTEGA AMAYA, de noviembre de 2005.
Adujo que tuvo conocimiento de ellos con la declaración rendida por el señor LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA en desarrollo de la audiencia pública en la sesión del 1º de diciembre de 2015.
Al tenor de lo preceptuado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proceso, los sujetos procesales pueden aportar y solicitar pruebas. Con ello el legislador definió la oportunidad para solicitar pruebas en el juicio y ser practicadas en la audiencia pública, no obstante, pueden presentarse eventos en los cuales de la práctica probatoria surtida en la audiencia pública surja la necesidad de variar la calificación jurídica provisional por error o por prueba sobreviviente respecto de un elemento básico estructural del tipo penal –tal como lo consagra el artículo 404 íbidem-, evento en el cual el Juez correrá el traslado para que las partes puedan peticionar la práctica de nuevos elementos de convicción respecto de esa nueva acusación.
De otro lado, el artículo 409 del Estatuto Procedimental Penal del 2000 prevé la posibilidad de solicitar pruebas sobrevinientes, derivadas de las practicadas en el juicio, pues «corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos».
Según esta reglamentación, el Juez sólo podrá ordenar la práctica de otras, atendiendo exclusivamente a la necesidad de lograr el esclarecimiento de los hechos. Así lo ha considerado esta Corporación (CSJ. SP 14 sep. 2011, Rad. 33688):
Las anteriores previsiones permiten concluir que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas, el juez como director de la audiencia pública podría ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, y puede hacerlo aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que les conceda el uso de al (sic) palabra para que inicien las intervenciones finales, porque el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales (art. 407 ib.).
En síntesis, el juez podrá decretar de oficio las pruebas que se deriven de las practicadas en la audiencia pública, previamente ordenadas en virtud del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez y, finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.
La facultad otorgada al juez no puede ser caprichosa, está orientada a la necesidad de conocer la verdad de los hechos investigados y sujeta a la novedad revelada por las pruebas practicadas en la audiencia pública. Esta habilitación no puede ser empleada para suplir etapas ya agotadas, de lo contrario se resquebrajaría la estructura del debido proceso.
En el caso sub examine, en cuanto tiene que ver con la certificación suscrita por EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO y JULIE ANDREA PÉREZ, es claro que el documento se conoció en la declaración rendida por LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA en audiencia pública, de donde surge la novedad en la actuación.
Ahora, el peticionario pretende demostrar con este documento los diseños utilizados en el acuerdo de transacción Nº 08-01-2011, el presupuesto y gasto asignado al contrato Nº 069 de 2006 y el avance en las etapas de construcción del parque histórico y ecoturístico Los Libertadores de Tame- Arauca; aspectos que resultan pertinentes, conducentes y útiles para el conocimiento de la verdad, pues con ello se puede establecer si la ejecución de la obra carecía o no de la planeación y seguimiento requerido para garantizar el éxito de la inversión, de allí que la Sala accederá a su aducción al proceso. Razón por la cual se oficiara a la Secretaría de Infraestructura Física de la Gobernación de Arauca, para que allegue la respuesta otorgada el 6 de mayo de 2014 por los Ingenieros EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO GUTIÉRREZ, JULIE ANDREA PÉREZ y JORGE EDUARDO GONZÁLEZ con destino al doctor URBANO AMELCIGA MARTÍNEZ, dentro del asunto «respuesta a su oficio sin fecha, recibido en esta Secretaría el día 05 de mayo de 2014, correspondiente al proceso de responsabilidad fiscal 80813-064-227».
Respecto de la solicitud de incorporación como prueba del estudio de impacto ambiental del proyecto Parque histórico y ecoturístico los Libertadores en Tame- Arauca, suscrito por la Ingeniera MARÍA ELENA ORTEGA AMAYA en noviembre de 2005, aprecia la Sala que el peticionario tampoco cumplió con la carga de justificar su pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad, además la novedad exigida para el decreto de una prueba sobreviniente no está dada.
Si bien en audiencia pública LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA al ser interrogado sobre la existencia de un plan ambiental para la construcción del parque histórico y ecoturístico resaltó:
[E]l contenido de los estudios tiene una parte teórica y de diseños, la teórica, el proyecto, la descripción las etapas, el estudio de impacto ambiental que fue presentado en noviembre de 2005, incluye plano en autocad y físicos que están en la Secretaría de Infraestructura, así aparecen en certificaciones posteriores, lo cual permitía adelantar con toda ajustado a la ley el proceso de licitación.2
El mismo testigo al declarar el 25 de julio de 2013 en la Fiscalía, en presencia de la defensa del doctor ACOSTA BERNAL, al ser interrogado sobre el concepto técnico de viabilidad ambiental contestó:
Inicialmente, el departamento contrató la elaboración del estudio de impacto ambiental cuyos resultados se conocieron en noviembre de 2005, como los trámites ambientales correspondían a la Secretaría de Agricultura y Medio Ambiente desconozco la fecha precisa en la que se solicitó a CORPORINOQUIA la expedición del documento ambiental pero en el aval del 8 de febrero de 2006, debidamente firmado por el director de la corporación, ya aparece el concepto de que no se necesita licencia ambiental.3
Y Sobre el conocimiento de la existencia del plan ambiental suscrito por la Ingeniera MARÍA ELENA ORTEGA AMAYA en noviembre de 2005, el mismo ACOSTA BERNAL, en el memorial presentado a la Fiscalía General de la Nación el 7 de enero de 20144, en el que manifestó su inconformidad con la acusación, anexó como elemento de convicción, justamente dicho documento.
Lo anterior denota que lo novedoso de la prueba no existe, ya que desde la etapa de instrucción se conocía de ella, de donde resulta claro que con esta petición la defensa pretende superar los olvidos de su antecesor en la defensa principal, al no pedir la prueba dentro del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Resulta inadmisible que esta figura extraordinaria sea empleada como un mecanismo para revivir etapas ya superadas, pues esto atenta contra el principio de preclusividad de los actos procesales, actuar que a juicio de la Sala desatiende la lealtad que debe predicarse de los sujetos procesales, más cuando se insiste, quien ahora funge como defensor del procesado ACOSTA BERNAL, se desempeñó a lo largo de la actuación como suplente. Razón por la cual será despachará negativamente la petición probatoria elevada por la defensa.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
RESUELVE
PRIMERO: No acceder al traslado del dictamen pericial rendido por el ingeniero JOSÉ MIGUEL VEGA RODRÍGUEZ, ni al decreto como prueba del documento denominado plan ambiental, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído
SEGUNDO: Decretar como prueba la respuesta otorgada el 6 de mayo de 2014 por los Ingenieros EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO GUTIÉRREZ, JULIE ANDREA PÉREZ y JORGE EDUARDO GONZÁLEZ con destino al doctor URBANO AMELCIGA MARTÍNEZ, dentro del asunto «respuesta a su oficio sin fecha, recibido en esta Secretaría el día 05 de mayo de 2014, correspondiente al proceso de responsabilidad fiscal 80813-064-227». Para lo cual se oficiará a la Secretaría de Infraestructura Física de la Gobernación de Arauca para que remita copia de ella.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ. AP4690-2014
2 A record 19.03 del Cd contentivo de audiencia pública de 1º de diciembre de 2015
3 A folio 72 del cuaderno 6 actuación de la Fiscalía.
4 A folios 59 a 181 el cuaderno 7 de la actuación de la Fiscalía.