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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP2145-2016
Radicación N° 45381
(Aprobado acta N° 120)
Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la sociedad NIKITUS TRADING LTDA., contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado 18 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad y absolvió a Iván Genaro Peña Moscoso y José Alejandro Cárdenas Campo por los delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado y hurto calificado y agravado.
HECHOS
El A quo los resumió en los siguientes términos:
La situación fáctica, según el escrito de acusación, se desprende de la denuncia formulada por el señor Carlos Mattos Barrero, en calidad de representante legal de la sociedad NIKITUS TRADING LTDA., quien manifestó que el 30 de julio de 2007 un Tribunal de Arbitramento de Bogotá profirió laudo arbitral dentro del proceso iniciado por el representante legal de METROKIA S.A., IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO, en contra de las sociedades AYMESA S.A., INMOBILIARIA ABODA S.A., INMOBILIARIA CUMBREWELL S.A., EMPRONORTE OVERSEAS INC., UNIKIA S.A., KIA PLAZA S.A., NIKITUS TRADING LTDA. y CÉSAR FABIÁN GALARZA GARCÉS, donde se declaró la nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones realizadas entre dichas compañías y en consecuencia ordenó las restituciones mutuas entre las partes.
De acuerdo con lo anterior indicó la Fiscalía que, IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO, siguiendo instrucciones del abogado JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO, dispuso la exclusión de NIKITUS TRADING LTDA., CÉSAR FABIÁN GALARZA GARCÉS y EMPRONORTE OVERSEAS INC., de la sociedad METROKIA S.A., para posteriormente, el 13 de marzo de 2008 llevar a cabo la asamblea anual de accionistas sin convocar a los antes mencionados, sesión en la que realizó el reparto de dividendos, derecho del cual fueron privados los retirados del libro de accionistas de esa empresa; situación que generó la solicitud de NIKITUS TRADING LTDA., a la Superintendencia de Sociedades para que declarara ineficaz la convocatoria a la asamblea de accionistas, con sustento en que la sociedad METROKIA S.A., no podía excluir del libro de accionistas a ninguna persona natural o jurídica, tal y como así lo ordenó, decisión que fue apelada por parte del representante legal de METROKIA S.A. y confirmada en segunda instancia.
De la situación anterior partió la Fiscalía General de la Nación para indicar que los señores IVAN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO ejecutaron de manera fragmentada las órdenes consignadas en el laudo arbitral referenciado, las cuales sólo favorecían a la empresa METROKIA S.A. o a algunos de sus accionistas, sustrayéndose con ello de dar cabal cumplimiento en su totalidad a dicho laudo arbitral.
En ese orden de ideas los acusados dispusieron realizar actuaciones para desconocer los derechos de NIKITUS TRADING LTDA. y CÉSAR FABIÁN GALARZA, como socios de METROKIA S.A., cuando aún no se encontraba en firme la decisión arbitral, como quiera que se estaban llevando a cabo acciones judiciales en contra del referido fallo.
Además de lo anterior, se desconocieron las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades, quien dejó sin efectos las decisiones adoptadas en la asamblea de accionistas celebrada el 13 de marzo de 2008 y su convocatoria, así como agotar las actuaciones consecuentes para restablecer la legalidad, sin que a la fecha de la denuncia esto hubiese ocurrido.
En igual sentido, manifestó el Ente Acusador en su escrito que, se produjo una adulteración en el libro de registro de accionistas de la empresa METROKIA S.A., en las anotaciones 12 y 25 de octubre de 2007, 2 y 4 de abril de 2008, anotaciones que tienen que ver con una nueva composición accionaria, el traspaso de acciones y el registro de utilidades para los nuevos accionistas, alterando el documento como tal y distorsionando la realidad de la información que debía consignarse.
Respecto del despojo de derechos patrimoniales significativos, la Fiscalía indicó en su escrito, que, dicha conducta se ejecutó por parte de los acusados so pretexto de dar cumplimiento a una orden judicial, configurándose con ello la conducta típica de Hurto calificado y agravado1.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 1º de diciembre de 2010, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Iván Genaro Peña Moscoso y José Alejandro Cárdenas Campo, por los delitos de fraude a resolución judicial en concurso con falsedad en documento privado y hurto calificado y agravado, previstos en los artículos 454, 289, 239, 240-2 y 241-4 del Código Penal2.
2. El escrito de acusación se presentó el 23 de diciembre de ese año3, y la audiencia respectiva tuvo lugar el 11 de marzo de 2011, bajo la dirección del Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad4.
3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 6 de mayo5, 2 de junio6, 19 de julio7, 14 de octubre8 y 7 de diciembre de 20119, y la de juicio oral, en sesiones que iniciaron el 12 de marzo de 201210 y culminaron el 26 de junio de 2013 con anuncio del sentido de fallo de carácter absolutorio11.
5. El 30 de agosto siguiente, el Juzgado profirió sentencia por cuyo medio absolvió a Iván Genaro Peña Moscoso y José Alejandro Cárdenas Campo de los cargos que les formuló la Fiscalía, por los delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado y hurto calificado y agravado12.
6. En providencia del 8 de septiembre de 2014, la Sala Mayoritaria13 del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, confirmó en su integridad la decisión del A quo14.
LA DEMANDA
El apoderado de la sociedad NIKITUS TRADING LTDA., luego de reseñar los antecedentes fácticos y procesales, y de sintetizar los argumentos de los fallos de primera y segunda instancia, formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, no sin antes precisar que la finalidad del recurso es obtener el restablecimiento del derecho constitucional a la libre asociación, previsto en el artículo 38 de la Carta Política, cuyo alcance ilustra con jurisprudencia constitucional y conceptos de la Superintendencia de Sociedades, al tiempo que destaca lo previsto en los artículos 195 y 496 del Código de Comercio, que tratan sobre la inscripción de reuniones en el libro de actas y acciones y de la negociación de acciones nominativas, respectivamente.
Concreta que dicha garantía se le afectó a la sociedad que representa, con la decisión del Tribunal Superior de Bogotá de no declarar responsables a quienes se sustrajeron «dolosamente» del laudo arbitral, lo cual condujo a su injustificada exclusión del libro de accionistas de METROKIA S.A.
Primer cargo: violación directa.
Refiere el casacionista que el Ad quem desconoció las normas de carácter civil y constitucional que debieron ser examinadas para determinar si, efectivamente, los acusados cometieron los delitos de fraude a resolución judicial y falsedad en documento privado.
Se trata de los artículos 228 de la Carta Política, 488 del Código de Procedimiento Civil, 1746 del Código Civil y 40, parágrafo 2, del Decreto 2279 de 1989.
Lo anterior, toda vez que en la sentencia se consideró, equivocadamente, que las interpretaciones hechas por las partes eran válidas en tanto cualquier norma en el campo del derecho tiene espacio para la discusión y que ese simple ejercicio no constituye la comisión de una conducta punible.
De haberse aplicado los citados preceptos, difícilmente se habría podido concluir que Iván Genaro Peña Moscoso y José Alejandro Cárdenas Campo, no cometieron los delitos en comento.
En orden a demostrar la anterior premisa, comienza por recordar que el fallador dio por hecho que las restituciones mutuas, ordenadas en el laudo arbitral dictado el 30 de julio de 2007, podían ser ejecutadas de distintas formas, dependiendo de la interpretación jurídica que hicieran las partes, sin que ello constituyera fraude a resolución judicial.
Una vez transcribe apartes de la sentencia de primera instancia, comenta que dicho juzgador, valiéndose de la supuesta libertad interpretativa, concluyó que no era indispensable que METROKIA acudiera a un proceso ejecutivo para cumplir correctamente las órdenes contenidas en el laudo, con lo cual avaló «el proceder arbitrario y delictivo de dicha sociedad», al haber actualizado el libro de accionistas, pese a no estar cumplido el pre requisito establecido por los árbitros, consistente en que NIKITUS devolviera los títulos representativos de las acciones.
Luego refiere que la aplicación de las normas al inicio anunciadas, fue producto de un desconocimiento total, en tanto la defensa, como el representante de la víctima, los acusados y hasta del propio profesor Jairo Parra Quijano, pusieron de presente aquellas normas y los juzgadores ni siquiera las mencionaron en sus decisiones.
Con la finalidad de enseñar el contenido de las disposiciones que echa de menos, y su aplicación al caso concreto, el impugnante trae a colación lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento el 13 de julio de 2007 y señala que, como allí se decretó la nulidad absoluta de la venta de las acciones de METROKIA S.A., realizada entre las sociedades AYMESA S.A., INMOBILIARIA ADOBA S.A., INMOBILIARIA CUMBREWELL S.A. y UNIKIA S.A., como vendedoras, y las sociedades NIKITUS TRADING LTDA., EMPRONORTE OVERSEAS S.A. y César Galarza Garcés, como compradores, se hacía indispensable recurrir a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil que establece los efectos de la declaratoria de nulidad, señalando, entre ellos, el deber de las partes de efectuar restituciones mutuas.
Los falladores, en lugar de dar aplicación a ese precepto, para ver si efectivamente los denunciados habían cometido las conductas punibles, aceptaron la interpretación que de dicho artículo hicieron aquellos. Al respecto, el A quo concluyó que «la interpretación y materialización del proceso arbitral no configura delito pues que la misma se trata de la visión jurídica con la que cada parte ve las órdenes impartidas».
Recuerda, a continuación, que NIKITUS debía devolver al representante legal de METROKIA los títulos representativos de las acciones que había adquirido en el año 2005 y, solo entonces, esta firma debía proceder a realizar las anotaciones correspondientes en el libro de accionistas, esto es, eliminar a NIKITUS y reincorporar a AYMESA y ABODA S.A., para así devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de la compraventa y que se cumplieran los efectos de la nulidad.
Sin embargo, Iván Genaro Peña Moscoso y José Alejandro Cárdenas Campo adujeron que, como la nulidad absoluta había sido decretada y las cosas habían vuelto al estado previo a la negociación, no había impedimento para efectuar las anotaciones en el libro de accionistas.
En este punto, dice, fue donde se equivocaron los falladores, al desconocer lo referente a las restituciones mutuas, al tenor del precepto 1746 del Código Civil, con lo cual, tomaron por cierta, una interpretación «ilegítima».
También ignoraron lo dispuesto en el parágrafo 2º del canon 40 del Decreto 2279 de 1989 (Por el cual se implementa la solución de conflictos particulares y se dictan otras disposiciones), que asigna a los jueces ordinarios la competencia para conocer de la ejecución de los laudos arbitrales. De manera que, si la intención de los acusados, era dar cumplimiento a lo ordenado en el laudo debieron iniciar un proceso ejecutivo para que NIKITUS cumpliera su obligación de devolver los títulos y, solo entonces, efectuar las anotaciones en el libro de accionistas, pero no hacerlo de manera arbitraria.
Insiste que METROKIA solo podía efectuar los asientos en el libro de accionistas, cuando obtuviera los títulos de las acciones y, en caso contrario, acudir a la jurisdicción ordinaria, tal como lo establece el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.
Los sentenciadores, al considerar que las interpretaciones eran válidas, aceptaron que Peña Moscoso y Cárdenas Campo no debían valerse de un proceso ejecutivo para lograr el cumplimiento de NIKITUS y que podían hacer el registro en el libro de accionistas aunque no tuvieran en su poder los títulos representativos de las acciones, con lo cual, además de vulnerar las normas citadas, omitieron considerar que la administración de justicia es una función pública, según el canon 228 de la Carta Política.
Agrega que los procesados no tenían ningún impedimento para acudir al proceso ejecutivo y así cumplir con el precepto 195 del Código de Comercio, que les obliga tener actualizado el libro de accionistas.
En punto de la trascendencia de la falta de aplicación aludida, precisa que si los falladores hubiesen contemplado la aplicación de las normas en referencia, indefectiblemente hubieran decido condenar a los implicados por el delito de fraude a resolución judicial y, consecuentemente, por la falsedad en documento privado.
Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia.
Aduce el libelista que el Tribunal omitió la apreciación de pruebas legalmente practicadas en el juicio oral, por cuanto dejó de valorar las declaraciones de Peña Moscoso y Cárdenas Campo, al tiempo que desconoció la Resolución No 341-03686 de la Superintendencia de Sociedades, las cuales demostraban, fehacientemente, el dolo por parte de los encartados en lo que respecta al fraude a resolución judicial.
Previamente recuerda que la sentencia de segunda instancia está limitada por los fundamentos de los recursos de alzada. Con esa advertencia, aduce que el representante de la Fiscalía General de la Nación exteriorizó su desacuerdo con la valoración probatoria y solicitó que se estudiaran los testimonios de los procesados y la resolución de la Superintendencia de Sociedades.
Luego de hacer referencia a la exposición del delegado del ente instructor y al contenido de los señalados elementos, dice que de estos se deriva el obrar doloso de los implicados, al decidir desatender el fallo del Tribunal de Arbitramento.
En ese sentido, aprecia en el testimonio de Peña Moscoso cuatro temas que concreta así:
En el primero, hizo referencia a su presentación académica y experiencia laboral para demostrar que no tenía conocimiento de la disciplina del derecho; en el segundo, habló de la relación de METROKIA con la empresa NIKITUS y su representante Carlos Mattos hasta antes de proferido el laudo arbitral, e igualmente, la manera como se llevó a cabo la venta de las acciones a NIKITUS, cómo ésta entró a ser accionista de METROKIA y, desconocer que NIKITUS estaba representada por Carlos Mattos; en el tercero, describió el proceso arbitral que adelantó como representante de METROKIA, contra NIKITUS y César Galarza, entre otros, y, en el cuarto, y más importante, está relacionado con la ejecución de las órdenes contenidas en el laudo.
El implicado, asegura, reconoció haber sacado a NIKITUS del libro de accionistas, admitió haber tomado dicha determinación a sabiendas que esta empresa no había devuelto las acciones, pretextando que la decisión del Tribunal de Arbitramento estaba compuesta por una parte ‘vital’, que es la decisión de nulidad absoluta, y otra ‘trivial’, que son las órdenes para adelantar las restituciones mutuas, y que, según su entender, «lo legitimó para desconocer las disposiciones que buscan asegurar las restituciones mutuas».
Al indagársele por las razones que lo llevaron a sacar a NIKITUS del libro de accionistas, «desconociendo de esta manera el literal b) del resuelve tercero del laudo», manifestó que era para evitar un grave perjuicio económico de la empresa.
En concreto, de la declaración de Peña Moscoso concluye: i) que él efectivamente sacó a NIKITUS del libro de accionistas; ii) que lo hizo a sabiendas de que METROKIA no había recibido los títulos representativos de las acciones por parte de NIKITUS, y iii) que conocía la obligación que el laudo le imponía de modificar el libro de accionistas una vez verificada dicha entrega de títulos, por parte de todos los enumerados en la decisión. Sin embargo, por considerar que esa parte del laudo era «trivial», resolvió, hacer caso omiso a la orden clara y expresa, señalada en el literal b) del tercer resuelve.
En otras palabras, dicho implicado, asesorado por Cárdenas Campo, «y sabiendo que su proceder contrariaba la resolución proferida dentro del proceso de arbitramento…quiso, a pesar de esto, realizar dicha acción».
Así «de manera dolosa decidió desconocer las órdenes impuestas por el laudo arbitral».
En cuanto al testimonio de José Alejandro Cárdenas Campo, asesor de METROKIA, refiere que los temas de su testimonio se pueden resumir en cinco puntos: i) la presentación y formación de dicho abogado, donde evidencia su conocimiento en temas de derecho comercial y procedimiento arbitral; ii) los detalles de la relación que tuvo Carlos Mattos, como representante legal de NIKITUS, con la empresa METROKIA, donde es importante resaltar aquella manifestación en la que reconoció que esta compañía sabía, desde siempre, que aquel era el representante legal de NIKITUS; iii) la relación de los pormenores del proceso arbitral; iv) la presentación de varios conceptos jurídicos, entre otros, el término de ejecutoria de los laudos arbitrales; v) la forma como determinó que éste debía ejecutarse y el alcance que le dio al mismo, lo cual, a juicio del censor, resulta relevante.
El abogado, dice el actor, además de indicar que METROKIA actualizó su libro de accionistas sin que NIKITUS hubiese devuelto los títulos representativos de las acciones, presentó tres justificaciones para ello: i) que de no haber procedido así, se habría desconocido la nulidad absoluta decretada por el laudo; ii) que el término exigido por el Tribunal para el registro del libro se cumplió a cabalidad y iii) que METROKIA no podía acudir a un proceso ejecutivo para exigir la entrega de las acciones, por falta de legitimación por activa.
Así, «tratando de inducir en error al juez», manifestó que los términos del laudo, para realizar la actualización, se reducían a cinco (5) días, pasados los quince (15) otorgados a los compradores para devolver los títulos.
Más adelante, aduce que la decisión del implicado, de actualizar el libro de accionistas, aun cuando NIKITUS no había hecho la entrega de los títulos, la justificó con tres argumentos diferentes:
1. Que no haber realizado la modificación del libro de accionistas, en la forma como se hizo, habría desconocido la nulidad absoluta decretada por el Tribunal de Arbitramento, tanto así, que existiría una divergencia injustificada entre el laudo y el libro de accionistas.
2. Que el plazo conferido a METROKIA para dicha actualización, no estaba condicionado a la entrega de las acciones por parte de los compradores, simplemente se reducía a un plazo de cinco (5) días después de los quince (15) otorgados a dichos compradores para la entrega de los títulos.
3. Que METROKIA no podía iniciar un proceso ejecutivo para la entrega de las acciones por parte de NIKITUS ya que carecía de legitimación por activa.
Además, dijo que verificó la entrega de los títulos representativos de las acciones por parte de sus compradores.
Dice el actor que al sopesar dicha declaración en su totalidad, no se puede perder de vista que las razones con las que pretendió justificar su actuar doloso, no son de recibo, por las siguientes razones:
1. El legislador previó una excepción a la obligación, por parte del representante legal, de mantener actualizado el libro de registro de accionistas, como es lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Comercio. Así, contrario a lo que quiere hacer ver el acusado, el ordenamiento jurídico sí permite al representante legal, no registrar las acciones, siempre y cuando medie una orden judicial en ese sentido. Es decir, la divergencia entre la composición accionaria establecida en el laudo y el libro de accionistas sería legítima, siempre que dicha decisión condicionara la actualización, como en efecto lo hizo.
2. El acusado manifestó que las acciones debían restituirlas los compradores a los vendedores, omitiendo de manera permanente y «hasta intencional», que para esto debían entregarlas primero al representante de METROKIA.
3. Para proceder a actualizar el libro de accionistas, sin previa entrega de las acciones por parte de NIKITUS, recuerda que el Código de Comercio, en su artículo 195 obliga a las sociedades por acciones a mantener actualizado el libro de registro, y el 406 ejusdem establece que en caso de una adjudicación forzada de acciones, es indispensable para su registro en el libro, la entrega de los títulos nominativos que las representen.
Conforme a esas dos normas, lo afirmado por el abogado, en cuanto a la falta de legitimación por activa, para adelantar un proceso ejecutivo, es falso porque siendo una obligación de las sociedades anónimas mantener actualizado el libro de accionistas, es claro que está legitimada para requerir la entrega de los títulos.
Concluye que en el testimonio de José Alejandro Cárdenas Campo, no valorado por el Ad quem, se evidencia su obrar doloso al momento de actualizar el libro de accionistas, sin que NIKITUS hubiese devuelto las acciones, y que las razones suministradas para ejecutar dicha acción, resultan «falsas e insuficientes», demostrando únicamente la manipulación que hace de su conocimiento del derecho comercial para llevar al fallador de primera instancia a conclusiones equívocas.
Por otra parte, en cuanto a la Resolución No 341-03686 de la Superintendencia de Sociedades del 26 de diciembre de 2008, prueba igualmente omitida, considera necesario destacar su parte resolutiva, que da cuenta del desconocimiento que hubo, por parte de los procesados, de la orden establecida en el laudo arbitral, al igual que de las múltiples disposiciones legales.
De lo anterior discierne, que una valoración de todos los elementos de conocimiento, los que resultan conducentes para determinar si hubo un obrar doloso, por parte de los acusados, son básicamente, el laudo arbitral, la resolución de la Superintendencia de Sociedades del 26 de septiembre de 2008 y los testimonios de Peña Moscoso y Cárdenas Campo, y de Jairo Parra Quijano. Las demás pruebas que fueron estipuladas o practicadas, tuvieron por objeto narrar la manera como se realizó la compraventa de las acciones.
Luego dice que, para atender los lineamientos jurisprudenciales en punto de la demostración del falso juicio de existencia, presentará dos aspectos que son convergentes y divergentes entre los señalados elementos de juicio.
Frente a lo último, refiere que la primera discordancia nace al comparar lo previsto entre el literal b) del tercer resuelve del laudo y la respuesta de Cárdenas Campo en cuanto al momento en que METROKIA podía realizar la actualización del libro de registro de accionistas.
Al respecto, reitera que la obligación de METROKIA, de actualizar el libro de accionistas, podía llevarse a cabo una vez se le entregaran los títulos representativos de las acciones y no, como aquél lo dice falsamente, al cabo de cinco (5) días de transcurridos los quince (15) días dados a los compradores para devolverlos.
La orden contenida en el laudo resulta tan clara, que no precisa ningún ejercicio de interpretación.
Afirma el actor que esta contradicción entre el laudo y el testimonio del acusado, solo evidencia una intención de llevar a equívoco al juez de primera instancia y de desconocer una de las órdenes del laudo arbitral para asegurar las restituciones mutuas.
La segunda divergencia recae en el dicho del abogado Cárdenas Campo y la Resolución de la Superintendencia, la cual pone de presente todas las normas que se violaron por parte de METROKIA al haber actualizado el libro de accionistas.
Otra disonancia, es aquella que nace entre la afirmación, según la cual, METROKIA no estaría legitimada por activa para iniciar un proceso ejecutivo contra NIKITUS, tal como lo alegó Cárdenas Campo, y la exposición del profesor Parra Quijano.
Luego de elaborar un cuadro comparativo de ambas exposiciones, dice el letrado que la declaración del implicado no solo resulta falsa de cara a las precisiones del catedrático, en cuanto a que METROKIA, para cumplir su obligación de actualizar el libro, necesitaba que se le hubiesen entregado las acciones, sino que pone de presente, una vez más, «su intención de confundir al juez», haciéndole creer que el proceso ejecutivo sería para que le entregaran las acciones a dicha firma, en calidad de accionista, lo cual era imposible.
Opina el actor, que las justificaciones suministradas por los procesados, fueron «un ardid desplegado por ellos para confundir al juez de primera instancia, haciéndole creer que su proceder, a pesar de ser claramente contrario al laudo arbitral y muchas otras normas del ordenamiento jurídico», era una interpretación ajustada a derecho.
Por último, recuerda que mientras Peña Moscoso manifestó que no sabía que la empresa NIKITUS estaba representada por Carlos Mattos, el abogado Cárdenas Campo reconoció que siempre fue de público conocimiento, contradicción que si bien no está relacionada con la tipicidad subjetiva, sí mengua la credibilidad de ambos en alto grado.
En cuanto a la trascendencia del yerro por falso juicio de existencia, refiere, entre otros aspectos, que la falta de valoración probatoria fue determinante en la decisión adoptada por el Tribunal, al punto que no solo le permitió concluir en la ausencia del tipo subjetivo, sino que lo llevó al extremo de desconocer la tipicidad objetiva, pues de los testimonios de los acusados se advierte que sabían que estaban incumpliendo el laudo arbitral.
De haberse tenido en cuenta las pruebas omitidas, se habría evidenciado la tipicidad objetiva del fraude a resolución judicial y el dolo por parte de los acusados y se encontrarían satisfechos los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Tercer cargo: Manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba.
Recuerda el censor, que uno de los argumentos del Tribunal, sino el más importante, es que la decisión de los acusados de incumplir el laudo arbitral resulta justificada y por tanto se excluye su responsabilidad en la medida que NIKITUS habría sido el primero en incumplir dicha determinación.
Pese a que dicho argumento no fue enmarcado en disposición alguna, el Ad quem configuró equivocadamente una causal de exclusión de responsabilidad que no fue prevista por el legislador, incurriendo así en una aplicación indebida del artículo 32 del Código Penal.
Esa fue una de las razones que lo condujo a concluir que no estaban dados los requisitos para condenar. De lo contrario, y siendo que la tipicidad objetiva y subjetiva del fraude a resolución judicial estaba dada, habría condenado a los acusados.
En la demostración del cargo, previa reseña jurisprudencial de lo que debe entenderse por «violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación», dice que de la situación de hecho reconocida por el Tribunal –que más adelante transcribe- se puede afirmar que el incumplimiento del laudo por parte de Peña Moscoso y Cárdenas Campo, «estuvo legitimada, en tanto NIKITUS no había entregado los títulos representativos de las acciones». Sin embargo, no indicó cuáles fueron las normas que le permitieron arribar a esa conclusión.
Luego, advera que las causales excluyentes de responsabilidad, previstas en el artículo 32 del Código Penal, no son taxativas, según lo reconoce la doctrina nacional. No obstante, en el ordenamiento no obra una norma que autorice un retorno a la ley del talión, a hacerse justicia por mano propia, a incumplir una sentencia, solo por el hecho de que otro la incumplió. Tampoco existe disposición que faculte a un Juez de la República a crear causales de exclusión de la responsabilidad, sobre todo teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, 1º de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la sentencia T-077 de 2009.
En orden a demostrar la trascendencia del yerro, dice el jurista que el argumento principal de la Colegiatura, para confirmar la sentencia de primera instancia, es producto de la indebida aplicación del canon 32 del Código Penal, al reconocer que los procesados habían incumplido la decisión del Tribunal de Arbitramento, al sacar del libro de accionistas a NIKITUS, «lo que equivale a reconocer la configuración de la tipicidad objetiva del punible de fraude a resolución judicial».
De lo contrario, habría resuelto condenarlos.
Al final, se refiere a los fines de la casación y concreta que, en virtud de los diferentes alcances que del punible de fraude a resolución judicial dieron, tanto los Magistrados del Tribunal (uno con aclaración de voto y otro con salvamento), como el Juez de primera instancia, se hace necesaria la intervención de la Corte para que suministre las pautas interpretativas sobre ese injusto penal.
Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y emitir fallo de reemplazo mediante el cual se condene a los denunciados como autores de fraude a resolución judicial en concurso con falsedad en documento privado.
CONSIDERACIONES
1. En el marco de la Ley 906 de 2004, la admisibilidad de la demanda de casación está condicionada al cumplimiento de los requisitos formales previstos en el canon 183, esto es, (i) el interés para recurrir, (ii) la indicación de la causal invocada, (iii) la presentación de un desarrollo concreto, suficiente y adecuado de los cargos y sus fundamentos y (iv) que el asunto precise de alcanzar alguna de las finalidades del recurso.
2. El libelo que se examina, no contiene los fundamentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguno de los propósitos de la impugnación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 ejusdem, pues aun cuando propugna por el restablecimiento de la libre asociación, prevista en el canon 38 de la Carta Política, no demostró la manera como los juzgadores desconocieron tal garantía y simplemente estimó que se había vulnerado en virtud de la sentencia absolutoria dictada a favor de los implicados, cuyos raciocinios no refieren aspectos de tal naturaleza.
Además, en la formulación de los reparos, se marginó de los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes a los motivos de casación invocados y, por ende, no demostró los desafueros denunciados en cada uno de ellos.
3. La causal primera, anunciada en el primer cargo, exige, para su viabilidad, la plena aceptación de la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que en el sustento argumentativo se promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, por una de estas razones:
i) Falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce.
ii) Aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida.
iii) Interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene.
3.1. El censor acusa la violación directa, por falta de aplicación de los artículos 228 de la Carta Política, 488 del Código de Procedimiento Civil, 1746 del Código Civil y 40, parágrafo 2º del Decreto 2279 de 1989, pero, en realidad, encamina su ejercicio intelectual a imponer su criterio personal, incurriendo en el frecuente desatino de considerar la casación, como una instancia adicional.
Por consiguiente, la falta de aplicación que recrimina, no deriva de la ignorancia o desconocimiento de las precitadas normas, en virtud de la declaración fáctica y la valoración probatoria realizada por los falladores, sino de su desacuerdo con el criterio judicial que soporta la decisión absolutoria.
Impera recordar que la consagración del recurso extraordinario, en el ordenamiento patrio, obedece a la necesidad de efectuar un control legal y constitucional a la sentencia de segunda instancia, cuando quiera que denote un agravio sustancial con clara incidencia en la declaración de justicia allí contenida. De manera que, si no se enseña el yerro judicial acusado, el recurso pierde su razón de ser, para convertirse en otra instancia regular, al desatender el postulado de trascendencia que rige la impugnación extraordinaria, cuya demostración lógico-jurídica de alguna de las causales, no admite la presentación de posturas disímiles a las asumidas por los juzgadores.
3.2. El casacionista desconoce que el motivo alegado exige una rigurosa carga argumentativa, que implica identificar y comprobar, razonadamente, el precepto indebidamente aplicado y aquellos que, en su lugar, debieron regular el asunto.
Adicionalmente, no asumió el compromiso de aceptar los hechos y la valoración que de las pruebas se hizo en las instancias, pues de entrada deja ver su molestia por la forma como los falladores resolvieron el asunto, al dedicar buena parte de sus reflexiones a descalificar sus consideraciones y a justificar los motivos por los cuales, la situación debatida debió ser analizada en virtud de las disposiciones civiles que identifica como ignoradas, para hacer ver, que su aplicación hubiese conducido a la emisión de un fallo condenatorio.
Así se observa cuando asegura que los sentenciadores se equivocaron al desconocer lo referente a las restituciones mutuas, ordenadas en el laudo arbitral y tomar como cierta la interpretación que al respecto hicieron los implicados Peña Moscoso y Cárdenas Campo, pues lo procedente, en su sentir, era acudir a lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, que establece los efectos de la nulidad, señalando, entre ellos, el deber de las partes de efectuar las restituciones mutuas.
Igualmente, al recriminar que los implicados no iniciaron un proceso ejecutivo contra NIKITUS para obtener la devolución los títulos representativos de la acciones, entiende que se desconoció el mandato contemplado en el artículo 40, parágrafo 2º, del Decreto 2249 de 1989, (por medio del cual se asigna el conocimiento de la ejecución de los laudos arbitrales a los jueces ordinarios), así como el canon 488 del Código de Procedimiento Civil.
Con ese particular análisis, concluye que si los falladores hubiesen contemplado la aplicación de estos preceptos, indefectiblemente habrían decidido condenar a los denunciados por fraude a resolución judicial y falsedad en documento privado, aunque nada menciona acerca del hurto calificado y agravado por el cual también se formuló acusación.
Todo ello, en contravía de la providencia censurada, frente a la cual no evidencia el desacierto jurídico que pretende hacer valer, justamente, porque la discusión no recae –como correspondía- en aspectos eminentemente jurídicos, a partir de la plena aceptación de los presupuestos fácticos y probatorios declarados en los fallos de instancia, y cuando alude a sus motivaciones, lo hace para criticarlas, porque no coinciden con su postura argumentativa, según la cual, los implicados hicieron una interpretación ilegítima de lo resuelto en el laudo arbitral y optaron por evadir las órdenes allí impartidas.
Valga apuntar, que los juzgadores no encontraron estructurada dicha conducta punible, ni las otras por las cuales fueron acusados Peña Moscoso y Cárdenas Campo, pero por razones que el recurrente se sustrajo de abordar.
En ese orden, si el A quo advirtió que la discusión de las partes involucradas en el laudo, se generó en la forma de ejecutarse, y que «ambas ópticas son jurídicamente válidas», no surge razonable que se le atribuya algún yerro de selección normativa, porque es evidente que en su discernimiento no tomó partido por alguna de las hipótesis interpretativas expuestas por la Fiscalía y la defensa, justamente porque «de ese análisis particular realizado por cada parte no puede tomarse como una conducta encaminada a transgredir el sistema penal, ya que dicho actuar encuentra amplio sustento en normas jurídicas que en realidad nada tienen que ver con la intencionalidad que exige el ordenamiento penal para encuadrar la conducta en un tipo penal»15.
Por fuera de ese raciocinio, el actor promueve un discurso encaminado a que se acoja su propuesta, lo cual no sirve para evidenciar el desacierto de selección normativa que denuncia y que fue desechado desde un comienzo, al dejarse establecido, en el fallo de primer grado, que no es del resorte del juez penal realizar interpretación alguna sobre las órdenes impartidas en el laudo arbitral, ni dirimir las desavenencias suscitadas entre las partes de este asunto, en cuanto a la manera de dar cumplimiento a dicha decisión, porque de acuerdo a las competencias establecidas en la ley para el conocimiento de los diferentes procesos, las mismas deben ser resueltas por el juez natural que no es otro que la jurisdicción civil.
De lo anterior se concluye que el demandante desacertó en elegir la senda de la violación directa para, simplemente, dar a conocer las razones por las cuales su criterio intelectivo no coincide con el del sentenciador y, con ello, no hace más que apartarse de la situación fáctica y probatoria declarada en los fallos, contrariando así los lineamientos de la causal invocada.
4. En la demostración del segundo cargo, también se detectan importantes deficiencias, comenzando porque el libelista se vale de los argumentos expuestos, en sede de apelación, por el delegado de la Fiscalía para cuestionar la falta de valoración probatoria respecto de los testimonios de los procesados y la Resolución de la Superintendencia de Sociedades, situación que traduce falta de interés para recurrir, porque si en ese momento no atacó ese concreto aspecto, ello refleja su conformidad con lo resuelto por el juez, y ahora, no puede traerlo como soporte para atacar la legalidad del fallo.
Lo anterior no impide recordar que si bien es cierto, el falso juicio de existencia por omisión se estructura cuando el juzgador no valora un elemento obrante en la actuación, su demostración comporta, además de identificar el medio de prueba, acreditar su trascendencia en la decisión recurrida, haciendo ver que la misma no se soporta con los demás elementos de juicio que fueron examinados por el juzgador.
Entonces, no es suficiente con anunciar la ocurrencia del desacierto y aludir al contenido material del elemento que se dice omitido; también es preciso sopesarlo en su totalidad y confrontarlo con los demás, para evidenciar que su exclusión tradujo un daño sustancial y determinante, al punto de variar la decisión si no se hubiese presentado, sin que sea dable confundir ese vicio con la desestimación de su capacidad suasoria.
En ese orden, con facilidad se detecta la falta de fundamento de la queja, porque según se observa, cada una de las pruebas aludidas por el censor fueron reseñadas por el sentenciador, situación que de entrada excluye la ocurrencia del yerro, tal como lo tiene dicho la Sala de tiempo atrás (CSJ SP, 12 jun. 2003, rad. 17248):
Para que se presente el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión material del (sic) prueba, se requiere que el juzgador haya prescindido de ella de modo absoluto en la motivación de la sentencia. La simple mención de la prueba, en una acepción amplia del verbo apreciar, descarta la existencia de este tipo de error. No es necesario, como parece entenderlo el demandante, que el fallador elabore sobre ella una operación mental en torno a su eficacia demostrativa. Si la incluye en la sentencia, si la menciona, ello significa que la prueba fue atendida. Por eso, contra lo expuesto por el recurrente, esta elemental confrontación entre el texto de la demanda y el cuerpo argumentativo de la sentencia, pone de resalto que el error pregonado no se presentó.
Similar situación se avizora en este asunto, porque ambos falladores hicieron expresa mención de los aludidos elementos de juicio y, por lo tanto, no es posible afirmar su falta de apreciación.
Agréguese que, en todo caso, el impugnante incumple con la labor demostrativa que impone la acreditación del yerro y se dedica in extenso a interpretar el contenido de tales medios de convicción, con lo cual, una vez más, persiste en desconocer el rigor metodológico del recurso extraordinario cuya finalidad no es distinta a la de procurar la revisión de la sentencia de mérito para determinar si la misma fue dictada conforme al ordenamiento jurídico y, para ese efecto, no es admisible postular una simple disparidad de criterios.
Así se verifica, cuando en el desarrollo de la censura, dedica muchas líneas al examen minucioso e individual de los testimonios de los acusados, donde se detiene a identificar los temas que expusieron y las conclusiones que, en su opinión, se desprenden de ellos, cifradas en que, Peña Moscoso, asesorado por Cárdenas Campo, «y sabiendo que su proceder contrariaba la resolución proferida dentro del proceso de arbitramento…quiso, a pesar de esto, realizar dicha acción», y así «de manera dolosa decidió desconocer las órdenes impuestas por el laudo arbitral».
Y, José Alejandro Cárdenas Campo, además de haber obrado con dolo, al momento de actualizar el libro de accionistas, sin que NIKITUS hubiese devuelto las acciones, las razones que esbozó para ejecutar dicha acción, resultan «falsas e insuficientes», demostrando únicamente la manipulación que hace de su conocimiento del derecho comercial para llevar al fallador de primera instancia a conclusiones equívocas.
Con esa metodología, incurre en varias inconsistencias que igualmente atentan contra la viabilidad del cargo, al dejar de considerar que cualquier yerro probatorio que se pretenda hacer valer, impone al interesado la tarea de confrontar las consideraciones fácticas y valorativas del fallo, en orden a la demostración del dislate y su incidencia en la parte resolutiva de la decisión.
La dialéctica que ensaya el demandante es por completo extraña a la naturaleza de la casación, porque en su propósito de demostrar el dolo con el que actuaron Peña Moscoso y Cárdenas Campo, se apoya en su propia interpretación de los hechos, para ensayar una valoración probatoria distinta a la que hizo el sentenciador, con miras a desestabilizar sus juicios, sin patentizar algún yerro sustancial y trascendente.
Fuerza insistir, que la fundamentación de cualquier reparo, destinado a desarticular la doble presunción de acierto y legalidad que se predica de la decisión recurrida, no puede partir de las convicciones intrínsecas del postulante, a quien le está vedado conducirse libremente, como en las instancias para aducir diversas alternativas de solución al caso juzgado, en orden a conseguir respuestas favorables a los intereses de la parte que representa.
Ese, justamente, es el propósito del actor, quien pretende demostrar estructurado el fraude a resolución judicial, mediante un particular y detallado examen de las exposiciones de los acusados, donde reiteradamente enfatiza que METROKIA actualizó el libro de accionistas sin que NIKITUS hubiera entregado las acciones y, de allí, el dolo con el que actuaron Peña Moscoso y Cárdenas Campo, a quienes atribuye el ánimo de engañar al juez con las justificaciones que expresaron al respecto, todo lo cual refuerza con un cuadro comparativo en el que exalta las contradicciones en que incurrió el último de los nombrados frente a las manifestaciones de Jairo Parra Quijano, quien acudió a declarar como perito experto, a instancias de la parte reconocida como víctima, aquí recurrente.
Toda esa polémica converge, como en el primer cargo, a cuestionar el actuar de los denunciados, quienes –en opinión del censor- debieron iniciar un proceso ejecutivo para obtener la entrega de las acciones, pero en lugar de ello, procedieron a actualizar el libro de accionistas, razonamiento con el que pretende extender un debate agotado en las instancias.
Sobre ese puntual aspecto, así razonó el A quo:
En este mismo orden, reclamó la representación de víctimas, en este juicio, con sustento en lo conceptuado por el togado Jairo Parra Quijano, la iniciación de un proceso ejecutivo por parte de los acusados, uno como representante legal y el otro como asesor jurídico de la empresa METROKIA S.A., para hacer exigible la entrega de los títulos que tiene en su poder la empresa NIKITUS TRADING, y con ello dar comienzo a la ejecución del laudo arbitral de manera ordenada; situación que fue objetada por los apoderados de los acusados, indicando entre otras cosas que sería ineficaz tal proceder, puesto que la empresa METROKIA S.A., no ostenta la calidad de propietaria de esas acciones.
Como bien se observa, lo anterior se trata nuevamente de criterios jurídicos respetables, distintos para encaminar el cumplimiento de órdenes impartidas por los árbitros del proceso arbitral; otro argumento que refuerza el despacho, esa supuesta omisión de dar inicio a otro proceso, tampoco constituye la comisión de un delito o el inicio de uno de ellos, ya que es tan viable una teoría como la otra, pero esa discusión pertenece en sí a una divergencia que debe ser tratada por el juez natural y competente, esto es, al que corresponda en el ordenamiento civil, por lo tanto, tampoco es procedente que el juez penal se ocupe de darle la razón a una u otra parte en esta materia16.
Con la misma finalidad de desvirtuar el criterio judicial, sin acreditar un yerro trascendente, el censor examina el contenido de la Resolución expedida por la Superintendencia de Sociedades, para concluir, más adelante, que la sola valoración de las referidas pruebas, evidencia que los acusados configuraron la tipicidad subjetiva del fraude a resolución judicial.
Esas particulares apreciaciones, orientadas a obtener una decisión distinta a la adoptada en las instancias, conducen al fracaso de la censura, porque no sirven para demostrar –como es el objeto del recurso- que la declaración de justicia contenida en la sentencia no corresponde a la realidad y que, de contera, se impone su corrección a través de un pronunciamiento de fondo.
Pero ese objetivo no se consigue cuando en todo momento se ignoran las motivaciones de la decisión confutada y el discurso se reduce a una simple confrontación de criterios, como ocurre en este caso.
La censura, en esas condiciones, no puede ser admitida.
5. En la presentación del tercer cargo, el letrado desconoce los principios de autonomía, coherencia y no contradicción, que comportan la postulación independiente de cada censura, en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.
Recuérdese que el manifiesto desconocimiento de las reglas de las reglas de producción, se puede estructurar, bien, por error de derecho por falso juicio de legalidad, que ocurre al momento de valorar las pruebas practicadas o incorporadas al juicio oral y se aprecia alguna que no cumple con los requisitos contemplados en la ley, o excluye una que sí los acredita. También es posible que se incurra en un falso juicio de convicción porque se valora algún elemento de juicio al margen de las normas reguladoras de su mérito probatorio.
Y, cuando se ignoran las reglas de apreciación, se configuran los errores de hecho que pueden surgir a través del falso juicio de existencia –exclusión o suposición de una prueba – falso juicio de identidad –distorsión o alteración del contenido material o expresión fáctica de un elemento probatorio– y falso raciocinio –desconocimiento de los parámetros de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos motivos, impone la demostración del yerro y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo, tal como se ha dejado sentado por la jurisprudencia de la Sala.
No obstante, sin demostrar alguna de tales hipótesis, es especial la última, expresamente mencionada en el cargo, el demandante cuestiona la indebida aplicación del artículo 32 del Código Penal, pero por la vía directa, incurriendo en evidente contradicción porque la alegación desatiende el presupuesto de coherencia argumentativa, en orden a la demostración clara y contundente del yerro que se pretende hacer valer, de cara a los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia cuestionada, pues a la Corte le está vedado enmendar las deficiencias del libelo o ajustar las pretensiones del demandante.
Lo cierto es que tampoco desarrolla tal pretensión, conforme a las exigencias de correcta fundamentación, porque al edificar la censura, se apoya en algunos segmentos de la decisión y los interpreta a su manera, para deducir que el Tribunal reconoció a los implicados una causal de exclusión de responsabilidad y, por consiguiente, incurrió en el señalado yerro de selección normativa.
Dice, al respecto, que la situación de hecho reconocida por el Ad quem, en la cual se configuró el desacierto, se puede condensar en la afirmación, según la cual, «el incumplimiento del laudo por parte de los señores PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS (esto es la tipicidad objetiva del delito a fraude a resolución judicial) estuvo legitimada en tanto NIKITUS no había entregado los títulos representativos de las acciones», y que dicho aserto consiste en un verdadero reconocimiento de una causal de exclusión de responsabilidad.
Al respecto, se debe señalar que, si la aplicación indebida de la ley sustancial se estructura cuando el juzgador se equivoca en la selección del precepto aplicable al caso concreto, la inidoneidad del reparo surge incuestionable, porque al contrastarlo con los juicios del juez colegiado, no se verifica el reconocimiento de alguna causal de inculpabilidad y, tanto menos, que el fallador, en sus consideraciones, acudiera a lo normado en el artículo 32 del Código Penal.
Léanse los siguientes apartes del fallo de segunda instancia, que incluyen los transcritos por el censor:
De lo narrado se evidencia que, lo que para los recurrentes es una actuación típica de fraude a resolución judicial, para esta Sala Mayoritaria es en realidad la consecuencia de la falta de cumplimiento, entre otros, de la empresa NIKITUS TRADING LTDA., de cumplir su obligación conforme al laudo arbitral.
Ello es así, porque es evidente que la empresa, como accionaria en ese momento de la empresa METROKIA S.A. participó activamente en el proceso arbitral tramitado, pero, habiendo sido vencida en el mismo, decidió negarse a cumplir el referido laudo arbitral, o sentencia judicial.
Tanto es así que, aun después de varios meses, incluso años hasta esta fecha, se ha negado a cumplir el referido fallo.
Se ha pretendido hacer ver a los aquí enjuiciados penalmente como los sujetos agentes de un fraude a resolución judicial, pero, en verdad, de lo que se trata es, más bien, de un fraude a dicha decisión por quienes aquí aparecen como víctimas, porque fueron sus actuaciones las que impidieron desde un comienzo que el fallo se cumpliera.
Así se evidencia de los diversos mecanismos utilizados para burlar la decisión arbitral, porque, se insiste, el primer paso para cumplir el fallo debieron darlo ellos entregando las acciones, tal y como lo ordenaba el laudo.
Debe acotarse en forma puntual que, para que haya fraude a resolución judicial, como hecho o conducta típica, lo primero que debe estar claro es que se haya omitido de manera fraudulenta su cumplimiento. Y se pregunta esta Sala, si podía cumplir el representante legal de la empresa con el laudo, sin que previamente los accionistas –que en realidad y por derecho ya no lo eran- no daban el primer paso-; esto es, entregaban las acciones.
Por ello que, si hay alguien que debía ser investigado penalmente, y juzgado por su conducta desleal y contraria a derecho, debían haber sido los que ya no eran accionistas y demás involucrados, que pretendieron, y siguen pretendiendo lograr fuera del proceso legal, lo que allí habían perdido. Es que no resulta menos que paradójico que siguieran, como lo hicieron, negándose a entregar las acciones, como les había sido ordenado.
Es más, de la relación de los hechos que no tiene discusión, se evidencia que, desde que quedó en firme el laudo –una vez negada la corrección, aclaración o adición del laudo en septiembre de 2007, son ellos los que se encuentran fuera de la ley, al no reconocer la decisión judicial y sí, por el contrario, por medio de diferentes mecanismos obtener lo que en derecho habían perdido.
Así, hablar de fraude a resolución judicial en este caso es algo exótico, pues, si hay alguien que incumplió –que no permitió voluntaria y directamente el cumplimiento del fallo arbitral- son precisamente los que han llevado a la justicia hasta el impensable punto de un juicio penal contra quienes, representante legal y asesor, no podían menos que actuar como lo hicieron, precisamente por las argucias desplegadas por quienes debían prestar toda su colaboración para volver las cosas a su estado anterior; pero que, actuando como lo hicieron, ejecutaban esas conductas sin tener vínculo legal alguno con la empresa, porque ya no eran accionistas de la misma.
Entonces, ¿cómo se puede tipificar como fraudulenta una conducta que no se podía ejecutar conforme al laudo, porque los aquí denunciantes no lo permitieron?; ¿será que cumplirla defectuosamente –si así se puede llamar a lo realizado-, procurando superar el estado de cosas definido por los que no reconocieron el fallo judicial constituya fraude a resolución judicial? Las respuestas son evidentemente negativas.
Faltó en realidad un verdadero ejercicio de adecuación típica en este caso, mismo que no se puede realizar, como se ha pretendido por los apelantes, porque, adolece el proceso de prueba clara y contundente que permita afirmar que el entonces gerente fue quien incumplió el fallo (¿quizá cumplirlo salvando los contratiempos y actos de desconocimiento de los que ya no eran accionistas?); o quizá, que pueda ser sujeto activo de un delito por ejecución precaria de la decisión judicial17.
De lo anterior se sigue que la pretensión no apunta a nada distinto, que sobreponer un personal entendimiento, pues, si en verdad la resolución del asunto se hubiese cifrado en el reconocimiento de alguna causal de inculpabilidad, como lo asegura el libelista, habría sido necesario que los juzgadores tuvieran por estructurado el tipo objetivo, esto es, la realización de la conducta descrita como punible, lo cual no se verificó en este caso.
Así se expresó el A quo:
Por eso brillaron por su ausencia en los alegatos de conclusión de la Fiscalía y del representante de víctima, la argumentación que llevara y condujera a la estructuración de los tipos penales, lo único a lo que se hacía referencia era al conocimiento que habían tenido los procesados sobre los hechos, la ejecución que habían hecho voluntariamente y conscientes de sus actos, pero de ahí extraer los elementos que estructuran cada una de esas conductas punibles, brilló por su ausencia porque no se tenía ni el fundamento fáctico, ni el fundamento jurídico, ni el fundamento probatorio para presentar una argumentación en ese sentido.
Es por todo lo anterior que al Despacho no le queda duda alguna sobre la ATIPICIDAD de las conductas punibles enrostradas por la Fiscalía, por lo tanto, como se dijo en el sentido del fallo, se absolverá a los señores IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO de los delitos de Fraude a resolución judicial, Falsedad en documento privado y Hurto calificado y agravado18.
Por su parte, el Tribunal señaló:
De acuerdo con lo expresado, la Sala Mayoritaria, al no encontrar demostrados, conforme a la ley penal, los presupuestos de tipicidad objetiva para los delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en documento privado y hurto, decide confirmar la absolución dictada a favor de los señores IVAN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO, por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá19.
De este modo, se torna impertinente la propuesta del letrado, porque las razones que suministra no atienden a esos fundamentos argumentativos, en abierto desconocimiento del principio de corrección material, que impone al demandante ajustarse en un todo a la realidad procesal al momento de estructurar las censuras (CSJ AP, 8 oct. 2012, rad. 41412, entre otros).
Así se verifica también cuando, en lugar de atacar los fundamentos del fallo absolutorio, que es el objeto de juicio en sede del recurso, formula diversos cuestionamientos, a la manera de alegato de instancia, como si la Corte tuviese una facultad revisora ilimitada, pues, más adelante, tras recabar con jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no es dable impartirse justicia por propia mano, reitera que para el Tribunal existió una justa causa para que METROKIA se sustrajera de aplicar las órdenes contenidas en el laudo en virtud del incumplimiento de NIKITUS, incurriendo en una aplicación indebida del artículo 32 del Código Penal, puesto que no existe en el ordenamiento jurídico una causal de justificación que prevea dicha hipótesis.
De tiempo atrás, la Sala (CSJ AP, 20 may. 2009) tiene dicho que la casación no es una instancia adicional en la que se puedan presentar simples argumentos de inconformidad con lo decidido por el fallador, porque siempre será necesario evidenciar que la declaración de justicia se fundó en algún error in iudicando o in procedendo trascendente:
Uno de los principios regentes de la casación penal es el de trascendencia, el cual siempre y cualquiera fuere la causal elegida, obliga al impugnante a desarrollar no un alegato personalista, sino a ocuparse en la elaboración de un verdadero juicio lógico-jurídico y por sobre todo objetivando y demostrando los errores en los que se ha incurrido en la sentencia impugnada, enjuiciamiento desde luego discursivo que no es de libre construcción, pues en sus desarrollos y fundamentos debe abstenerse de plasmar sus particulares criterios de apreciación de los hechos o de las pruebas como si fuera un memorial de instancia ni elaborarse a la manera de monólogo interior como aquí ocurre en ligera contraposición a como se hiciera por el Tribunal, pues de forma reiterada se ha dicho por esta Sala que la casación penal no es una tercera instancia.
Por consiguiente, cuando el cargo se concreta en demostrar una abierta discrepancia de criterios, como en este caso, se mantiene incólume la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia en el entendido que los hechos y las pruebas fueron correctamente valorados y el derecho estrictamente aplicado.
6. Se debe señalar, de otra parte, que la posibilidad de unificar la jurisprudencia, en punto del delito de fraude a resolución judicial, no contiene la suficiente justificación que amerite la intervención de la Corte, porque las pautas interpretativas que reclama el actor, no pueden partir de las posturas asumidas por los distintos funcionarios de las instancias, sino del conjunto de pronunciamientos jurisprudenciales encontrados, efecto para el cual, es imperativo agotar un ejercicio de comparación objetiva entre los conceptos jurídicos que al respecto se hayan proferido.
En estas condiciones, se impone la inadmisión del libelo.
7. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201420.
8. No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar, de manera oficiosa, la posible prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude a resolución judicial y, en caso tal, hacer prevalecer la absolución dispuesta a favor de los procesados.
Tiene dicho la Sala21 que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (CSJ AP, 15 jul. 2007, rad. 27383 y AP, 4 mar. 2009, rad. 31109, entre otros).
Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. INADMITIR la demanda formulada a nombre de la sociedad NIKITUS TRADING LTDA.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
SEGUNDO. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude a resolución judicial.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 82 a 84 Cuaderno 7.
2 Folios 6 y 7 Cuaderno 1.
3 Folios 8 a 25 Ib.
4 Folios 172 a 174 Ib.
5 Folios 189 a 201 Ib.
6 Folios 204 a 213 Ib.
7 Folios 215 a 234 Ib.
8 Folios 254 a 260 Ib.
9 Folios 273 a 278 Ib.
10 Folios 1 a 22 Cuaderno 6.
11 Folios 133 a 151 Ib.
12 Folios 1 a 84 Cuaderno 7.
13 La decisión tiene una aclaración de voto y un salvamento de voto.
14 Folios 25 a 78 Cuaderno del Tribunal.
15 Folios 12 y 13 Cuaderno 7.
16 Folio 12 Cuaderno 7.
17 Folios 48 a 50 Cuaderno del Tribunal.
18 Folio 2 Cuaderno No 7.
19 Folio 56 Ib.
20 Radicado 42597.
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