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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2142-2016
Radicación N° 47801
Aprobado Acta Nº120
Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016)
Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ ARNULFO BARRERA SALGUERO, de no ser porque observa que luego del fallo de segundo grado se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según se extrae de los fallos de primero y segundo grado, JOSÉ ARNULFO BARRERA SALGUERO, en condición de alcalde el municipio de Jerusalén (Cundinamarca), celebró el 26 de noviembre de 2000 el contrato Nº 025 por $32’000.000, y el 14 de diciembre siguiente el Contrato Nº 28 por idéntica suma, con contratistas diferentes; sin embargo tales actos tenían similar objeto y fueron adicionados en su cuantía, el primero en la misma fecha, por valor de $12’975.705, y el segundo el 21 de diciembre de 2000, por $15’975.970, proceder que observó el mandatario local para obviar el proceso licitatorio1.
2. Por esos sucesos, luego de la vinculación legal de BARRERA SALGUERO a la actuación penal iniciada con ocasión de los mismos, el 23 de abril de 2007 la Fiscalía General de la Nación profirió en su contra resolución de acusación como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos confirmado el 26 de febrero de 20082.
3. Tras agotarse el trámite de la causa en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, el titular de ese despacho profirió el 30 de abril de 2015 sentencia en disfavor del procesado, como autor responsable del delito atribuido y, en aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 (vigente al tiempo de los hechos) le impuso las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad3.
4. La asistencia técnica del acusado apeló esa decisión y el 18 de noviembre de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó de manera integral, fallo de segundo grado contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, para cuyo trámite arribaron las diligencias a la Corte Suprema de Justicia el 18 de marzo de 20164.
II. CONSIDERACIONES
5. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que:
“La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
“Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
“Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
“Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”5.
6. Igualmente tiene dicho esta Sala6 que la calificación jurídica del delito definida en la sentencia irradia efectos sustanciales para todos los efectos legales, no sólo para la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción de la acción penal en referencia a cualquiera de las fases del proceso, como de vieja data lo tiene definido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación.
En efecto, en fallo de revisión acerca de esa temática hizo las siguientes precisiones:
“Conforme a lo anterior, la Corte encuentra fundada y probada la causal de revisión que se invoca, pues ciertamente con la sentencia de casación atacada debió proferirse simultáneamente la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción con base en el fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la calificación jurídica del hecho y su punibilidad se derivaban del contenido material del fallo de casación. Al omitirse tal resolución, alcanzó ejecutoria una decisión que así no podía producirla con todos sus efectos de cosa juzgada pues, se repite, la acción penal se hizo improseguible por prescripción. Por tal razón se declarará sin valor la ejecutoria del fallo, al tiempo que se dispondrá la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción, en cumplimiento de lo normado en los artículos 36 y 240 del Código de Procedimiento Penal.
[…]
”La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales.
”De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción, produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia.
”De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.
”No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre éste modelo y éstas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.
”Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa”7.
Con posterioridad, en una situación fáctica de contornos semejantes a la aquí dilucidada, reiteró la Colegiatura las consideraciones anteriores, y trajo a colación otras que robustecen tal posición:
“…‘La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.
’Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad [sic] en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal’…”8.
7. El aquí procesado fue condenado como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, Código Penal en vigor al tiempo de los hechos.
Dicha norma difiere de la considerada en el pliego de cargos, es decir, del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 (en vigencia desde el 24 de julio de 2001), en que en ésta fue eliminado el ingrediente subjetivo predicado de la conducta, además que las sanciones pecuniarias y de interdicción de derechos establecidas en la misma son más gravosas que en la anterior, de ahí la decisión acertada del a-quo de aplicar la primera, por favorabilidad, al caso debatido.
Ninguna diferencia hay, en cambio, respecto de la pena de prisión, baremo que guía los cómputos de prescripción de la acción penal, como que en ambas se estableció una sanción privativa de la libertad que oscila entre cuatro (4) y doce (12) años.
Atendiendo lo anterior y de acuerdo con la línea jurisprudencial atrás reseñada, sin dificultad se advierte que respecto del comportamiento delictivo objeto de acusación y de condena confirmada en segunda instancia, la prescripción de la acción penal se configuró luego de proferida esta última, en concreto, el 26 de febrero de 2016, cuando el expediente se hallaba en segunda instancia surtiendo los traslados inherentes al recurso extraordinario de casación, esto es, antes de arribar a esta Corporación para los fines pertinentes.
Lo anterior es así, porque según el artículo 80 del Código Penal vigente para cuando se configuró la conducta punible (Decreto ley 100 de 1980), la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, lapso que de todas formas no puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), salvo las excepciones legales introducidas con posterioridad a la fecha de los hechos en relación con los delitos de desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, entre otros9, o en aquellos específicos punibles en que son víctimas los menores de edad10, y los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones11.
Según la misma legislación (artículos 83 y 84), el término de prescripción empieza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y en los tentados o permanentes, desde la perpetración del último acto; éste cómputo de tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente12, debidamente ejecutoriada, y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada13, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)14.
Sin embargo, según el artículo 82 de la aludida codificación sustantiva, cuando se trata de un delito cometido por un servidor público “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”, como en este caso, el término de prescripción consagrado en el artículo 80 se incrementa en una tercera parte, cláusula según la cual y en armonía con las anteriores, la acción penal por la conducta punible aquí debatida prescribiría, en la fase instructiva en un lapso no inferior a dieciséis (16) años, y en la de juicio en un término de ocho (8) años, computados a partir de la ejecutoria del pliego de cargos o resolución de acusación.
En consecuencia, como en el presente asunto la actuación últimamente referida cobró firmeza el 26 de febrero de 2008, a partir del siguiente día debe contabilizarse los ocho (8) años atrás señalados, los cuales se cumplieron, se reitera, el 26 de febrero de 2016.
8. En conclusión, las anteriores consideraciones constituyen razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la que fue acusado y condenado el procesado, y a ordenar la cesación del procedimiento seguido contra JOSÉ ARNULFO BARRERA SALGADO, por cuanto frente a la señalada especie delictiva el Estado, por virtud de la prescripción, perdió la facultad sancionadora.
Puesto que el citado procesado se encuentran en libertad (en el curso de la actuación no fue afectado con medida cautelar), y en el fallo de primera instancia, confirmado en el de segunda, le fue concedido al enjuiciado el subrogado de la prisión domiciliaria para cuyo cumplimiento dispuso su captura, sin perjuicio de que no se observa la emisión de la respectiva orden, el fallador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición.
Ningún pronunciamiento hace la Sala acerca de la acción civil, toda vez que la misma no fue ejercida en forma simultánea dentro de la presente actuación.
9. No sobra señalar que por sustracción de materia la Sala queda relevada de pronunciarse acerca de la admisión de la demanda de casación interpuesta en por la defensora, sin perjuicio de precisar que si bien es cierto en el cargo postulado se alega la cesación de procedimiento por prescripción, también es verdad que esa pretensión la sustenta la censora con abierto desconocimiento de la realidad fáctica y procesal, en particular, al soslayar la condición de servidor público del procesado, pretermisión con base en la cual reclama la extinción de la acción penal desde antes del fallo de primera instancia, siendo ello, de bulto, carente de fundamento.
10. Por último, dado que entre la ejecutoria de la acusación (26 de febrero de 2008) y la emisión de la sentencia de primera instancia (30 de abril de 2015) transcurrió un lapso superior a siete años, esto es, casi igual al término de prescripción, la Sala dispondrá compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y Cundinamarca, Sala Disciplinaria, para que determine si el a-quo incurrió en irregularidad que amerite la condigna sanción.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la que fue acusado y condenado JOSÉ ARNULFO BARRERA SALGUERO.
2. ORDENAR, en consecuencia, la CESACIÓN del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado, de conformidad con los artículos 38 y 39 del Código penal Adjetivo que gobernó este asunto (Ley 600 de 2000).
3. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.
4. REMITIR COPIA de esta decisión al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y Cundinamarca, para los fines indicados en el punto diez (10) de este pronunciamiento.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original # 2, folios 128-153. Cuaderno del Tribunal, folios 20-37.
2 Cuaderno original # 1, folios 5, 12-14, 232-238, 241-247, 277 y 298-306. Cuaderno del Tribunal, folios 7-16.
3 Cuaderno original # 2, folios 128-153.
4 Cuaderno del Tribunal, folios 3-26 y 36-46. Cuaderno de la Corte, folio 2.
5 Cfr. CSJ SP 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP 8 sep. 2004, rad. 22588.
6 Cfr. CSJ. SP 23 may. 2012, rad. 35256.
7 Cfr. Fallo de revisión del 5 de marzo de 1996, radicación Nº 8336. Criterio reiterado en autos de cesación de procedimiento del 15 de septiembre de 2010 y el 9 de agosto de 2011, radicaciones Nº 34524 y 37082, respectivamente.
8 Cfr. Auto de septiembre 24 de 2002, radicación Nº 12951, en el que se hace la cita transcrita y que corresponde al auto del 9 de abril de 1999, radicación Nº 13165. Y en sentido semejante es también pertinente consultar autos del 25 de febrero de 2004, 27 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2008, radicaciones Nº 18641, 27156 y 28925, respectivamente.
9 Ley 1309 de 2009, artículo 1, modificado por la Ley 1426 de 2010, artículo 1, modificado por la Ley 1719 de 2014, artículo 16.
10 Ley 1154 de 2007, artículo 1.
11 Ley 1474 de 2011, artículo 14.
12 En los delitos enjuiciados por el trámite de la Ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación (artículo 6 de la Ley 890 de 2004).
13 De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en los asuntos sometidos a ese régimen, interrumpido el término de prescripción por la formulación de la imputación, corre nuevamente por la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pero en todo caso no puede ser inferior a tres años.
14 Acerca de este plazo de la prescripción en el juicio, ha de tenerse en cuenta los desarrollos jurisprudenciales recientes en eventos en los que la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas. Cfr. CSJ AP 21 oct. 2013, rad. 39611.