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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP 188-2015
Radicación n.° 42814
(Aprobado Acta n.° 11)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015)
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el denunciante CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ OSPINA, contra la providencia proferida en audiencia por el Tribunal Superior de Pereira el 22 de noviembre de 2013, mediante la cual se decidió favorablemente la solicitud de la Fiscalía de precluir la investigación a favor del doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA GIRALDO, investigado por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en su condición de Fiscal Sexto Delegado ante los jueces penales del circuito de esa ciudad.
ANTECEDENTES
Los hechos objeto de investigación fueron compendiados por el Tribunal A quo de la siguiente manera:
«El Señor Carlos Humberto Martínez Ospina remitió un escrito, en el que solicitó se adelantara proceso penal en contra del señor Robin (sic) José Espitia Giraldo, Funcionario de la Fiscalía General de la Nación, porque puede estar relacionado con los hostigamientos y vulneración de derechos fundamentales de los que han sido víctimas él y su familia.»1
Más adelante, aclaró el Tribunal que:
«Aun cuando el señor Carlos Humberto Martínez Ospina en su intervención refirió hechos que no tienen relación con esta investigación, dado que el señor fiscal informó que por las otras denuncias presentadas por el señor Martínez se adelantan por separado las investigaciones respectivas, no se hará pronunciamiento al respecto y se concentrará la decisión con relación a los hechos de este caso2, respecto a la visita del señor Mauricio Penna al establecimiento de comercio atendido por la progenitora del señor Martínez.»3
No obstante, agrega la Sala, en las consideraciones de la decisión y acorde a lo argumentado por la Fiscalía, el Tribunal incluyó las amenazas de que dice el denunciante fue víctima, posiblemente por parte del Fiscal ESPITIA GIRALDO.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la denuncia cuya investigación fue asignada al Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal de Pereira, se elaboró el programa metodológico y libraron órdenes a policía judicial con el fin de establecer cuáles eran los actos de hostigamiento a los que se refirió el señor MARTÍNEZ OSPINA en su queja.
Adelantadas las diligencias propias de la etapa de indagación preliminar, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Pereira radicó4 solicitud de preclusión, por considerar que se estructuraba la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, a saber, la «atipicidad del hecho investigado».
El 17 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Pereira celebró la audiencia requerida por el ente fiscal, en la que se sustentó la petición de preclusión, en presencia del denunciante, su apoderada judicial, el defensor del indiciado y el Ministerio Público.
Escuchadas las partes e intervinientes, el 22 de noviembre del mismo año se resolvió favorablemente la petición, ordenándose la preclusión de la investigación a favor del doctor ESPITIA GIRALDO.
Contra el anterior proveído interpuso y sustentó recurso de apelación el denunciante.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN
1. La Fiscalía señaló que de los elementos materiales probatorios obtenidos durante la indagación preliminar, se puede establecer que el hecho denunciado por CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ5
, corresponde a uno más de los incluidos en las aproximadamente 18 denuncias formuladas por este ciudadano en contra del Fiscal 6º Seccional de Pereira, quien adelantó y llevó a juicio el proceso penal que cursó en su contra por un delito atentatorio contra la libertad, integridad y formación sexual.
Destaca, igualmente, que con los mismos elementos de juicio quedó probado que la visita que el asistente de la Fiscalía Mauro Penna realizó al inmueble donde residía la madre de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, fue producto de la casualidad debido a que aquél se trasladó a vivir a un barrio cercano, por lo que una noche al llegar a la estación del Megabús, ubicada en Dosquebradas, entró a un local para hacer una recarga a su celular, encontrando que quien lo atendía era la madre de CARLOS HUMBERTO, a quien conocía por sus constantes idas al despacho de la Fiscalía6 donde él laboró durante algunos meses.
Argumenta que con la entrevista rendida por el citado Mauricio Penna se estableció que el mismo no fue enviado a ese sitio por nadie y menos por el doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA, pues para ese momento ni siquiera laboraba con él, ya que había sido asignado a la Secretaría común.
Por lo tanto, aunque la visita al inmueble donde residía la familia del señor MARTÍNEZ tuvo ocurrencia, el hecho no estructura el delito de abuso de autoridad, motivo por el cual solicita se acceda a su petición de precluir la investigación con base en la causal contemplada en el artículo 332-4 de la Ley 906 de 2004.
2. El Ministerio Público coadyuva la solicitud del ente fiscal, pues comparte los planteamientos expuestos, agregando que de la intervención realizada por el denunciante ROBÍN JOSÉ, se deduce que su afirmación acerca de que las amenazas que ha recibido provienen del Fiscal que adelantó su caso, son fruto de su subjetividad.
3. ROBÍN JOSÉ ESPITIA GIRALDO se declara víctima de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, por cuanto su vida cambió a partir del momento que le correspondió, como Fiscal, adelantar un proceso al que se vinculó a esa persona por conductas de carácter sexual.
Reitera que las múltiples irregularidades y violaciones a derechos que alega CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ han sido investigadas por las autoridades y que jamás ha realizado alguna acción tendiente a amenazar al denunciante o a su familia.
4. Por su parte, el abogado defensor expone su conformidad con las argumentaciones efectuadas por el funcionario Fiscal, por lo que solicita se precluya la investigación en favor de su defendido, adicionando que, no solo en este caso, sino en los múltiples en los que el doctor ESPITIA ha tenido que defenderse en razón a las denuncias instauradas en su contra por la misma persona, se pretende cuestionar la sentencia de carácter condenatorio y debatir las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral, producto del cual CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ también ha denunciado a los testigos, peritos, padre de la víctima, el Fiscal, el Juez, los guardianes del INPEC y la Representante del Ministerio Público.
5. La apoderada de la víctima se opuso a la pretensión del representante de la Fiscalía, considerando que la investigación no se encuentra perfeccionada, independientemente de que hacia el futuro proceda la preclusión de la investigación.
6. El denunciante reitera que las amenazas que ha recibido proceden del Fiscal ROBÍN JOSÉ ESPITIA, por cuanto las palabras siempre están encaminadas a que él desista de sus denuncias y «no siga escribiendo contra los judiciales» de Pereira.
Disiente del discurso del Fiscal Delegado, dado que no cree que la visita de Mauricio Penna al inmueble al cual se trasladó su familia después del allanamiento en el que fue capturado, haya sido producto de alguna coincidencia, pues en ese lugar no había ningún letrero que le hiciera pensar al asistente del fiscal que allí funcionaba un café internet.
Afirma que Mauricio le preguntó a su madre por la situación económica y jurídica de él, luego, lo que debe concluirse es que estaba realizando labores investigativas en forma extemporánea.
Refiere que las amenazas no pueden provenir de persona diferente al doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA, porque ha sido el único fiscal al que ha denunciado y porque durante el adelantamiento del proceso por el cual está privado de la libertad intervino de manera amañada.
Culmina su intervención reclamando la investigación no solo de ese hecho referido a la visita a la vivienda donde residía su familia, sino de todas las conductas irregulares cometidas por el funcionario y que lo mantienen injustamente privado de la libertad.
LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL
La Sala de decisión del Tribunal Superior de Pereira accedió a la petición de la Fiscalía Delegada, aclarando que la preclusión procede no por la atipicidad del hecho investigado, sino por la inexistencia del mismo, considerando que:
(i) Aunque la visita de Mauricio Penna al inmueble donde residía la familia de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ ocurrió, no existe vínculo entre ésta y cualquier acto ejecutado por el doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA; por lo tanto, la conclusión que corresponde es que el hecho catalogado como arbitrario o injusto no se desarrolló.
(ii) Si bien CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ insiste en narrar varios episodios de los cuales se siente víctima, en el presente caso, radicado bajo el número 660016000036201300385, sólo se indagó sobre las amenazas que dice haber recibido por denunciar al Fiscal y el hostigamiento a su familia a través de Mauricio Penna, tal y como lo aclaró el Delegado del ente investigador, quien refirió que las otras conductas atribuidas por el denunciante al indiciado ESPITIA GIRALDO, son producto de indagación en 18 procesos diferentes y que la totalidad de las investigaciones requeridas por MARTÍNEZ, asciende a 40.
Por lo tanto, las conductas por las que el señor MARTÍNEZ inculpa al Fiscal 6º Seccional, son producto de especulaciones, dado que no obra ningún elemento material probatorio del cual se pueda inferir la existencia de un acto ilegal que deba enmarcarse en tipo penal alguno.
DE LA IMPUGNACIÓN
El denunciante sustenta7 su disenso con la decisión de preclusión, en los siguientes términos:
La Fiscalía está dejando en la impunidad todas las conductas arbitrarias y delictuosas que el doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA ha cometido y que lo mantienen en prisión pese a su inocencia.
Aunque8 nunca ha dicho que directamente el Fiscal ROBIN JOSÉ ESPITIA GIRALDO lo amenazó, si asevera que las amenazas recibidas se originan en las denuncias «al señor fiscal».9
Reprocha la labor del Fiscal en el proceso que cursó en su contra, por las múltiples violaciones a sus derechos, de lo cual es testigo el abogado Orlando Gutiérrez Guerrero, quien fungió allí como su defensor.
Centrándose en la visita que el asistente del Fiscal realizó al inmueble donde su familia reside, en Dosquebradas, refiere que no es creíble que fuera una simple coincidencia ya que en la casa no existía un aviso que le permitiera a MAURICIO creer que allí funcionaba un café internet; pero además, resulta muy sospechoso que días después se diera el intento de secuestro de su hija, a pocos metros de la vivienda, cuando su señora madre la llevaba en brazos.
Reclama que no se hubiera escuchado en declaración ni siquiera a su señora madre, quien es testigo de las mentiras que ha dicho el señor ROBÍN JOSÉ ESPITIA, así como de las afirmaciones que hizo en torno a su inocencia y que con posterioridad no ha querido reconocer.
Así, demanda la revocatoria de la decisión.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía solicita se declare desierto el recurso interpuesto por CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, pues su intervención se limitó a controvertir los argumentos de la parte solicitante de la preclusión de investigación y no el contenido del proveído.
Subsidiariamente solicita a la Corte confirmar el auto apelado, por cuanto de la extensa sustentación no surge ningún argumento que desvirtúe los planteamientos del Tribunal, menos, al escuchar al denunciante afirmar que nunca sostuvo que el Fiscal haya dado una orden para cometer un acto ilegal.
Por su parte, el Ministerio Público solicita al Tribunal conceder el recurso de apelación por cuanto debe tenerse en cuenta que el apelante no ostenta la condición de abogado y precariamente reveló su inconformidad con la decisión.
Ya en punto de la decisión recurrida, se muestra partidario de la preclusión de investigación por la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, como lo entendió el A-quo y no por la 4ª de la misma norma, debido a que quedó esclarecido que el fiscal indiciado no ejecutó hecho alguno que deba ser enmarcado en un tipo penal, por lo que solicita su confirmación.
Finalmente, el abogado defensor comparte parcialmente la solicitud del Fiscal, pues considera que el recurso de apelación debe concederse para que la segunda instancia conozca las razones de inconformidad del denunciante.
De otro lado, solicita se imparta confirmación a la decisión recurrida, por cuanto su representado no ha realizado acción alguna que pueda catalogarse como delito.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 22 de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Pereira, mediante el cual precluyó la investigación que se adelantaba contra el doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA GIRALDO, Fiscal Seccional de esa ciudad.
1. Aspecto preliminar.
De acuerdo con el artículo 176 de la ley 906 de 2004, la decisión apelada es un auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial de la actuación, contra el cual proceden los recursos ordinarios.
El artículo 177 ibídem prevé que la apelación se concederá en el efecto suspensivo, entre otros, contra «el auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión», es decir, que la decisión mediante la cual se niega o decreta la preclusión de la investigación es un auto interlocutorio, criterio pacífico adoptado por esta Sala de Casación Penal en providencias, tales como: CSJ AP, 21 May. 2014, rad. 43764, CSJ AP, 27 Feb. 2013, rad. 40736 y CSJ AP, 16 Abr. 2008, rad. 29540, entre otras.
El trámite del recurso de apelación contra autos, reglado por el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, dispone que:
«…Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.»
De la lectura de la norma surge evidente que tanto la interposición del recurso como la sustentación, deben efectuarse en la audiencia donde se emitió el auto objeto de reproche.
Igualmente, la sustentación del recurso debe orientarse a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, buscando de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
Sobre la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la víctima no letrada, aunque la Sala inicialmente consideró que no tenía legitimidad para hacerlo por sí misma y que debía designar apoderado para garantizar su acceso efectivo y real a la administración de justicia (CSJ. AP. 9 dic. 2010. Rad. 34782), posteriormente recogió ese planteamiento para aceptar que la víctima podía impugnar y sustentar directamente la decisión, pero que corría con la carga de una debida sustentación, so pena de declarase desierto el recurso (CSJ. AP. 23 feb. 2011. Rad. 35678).
Luego mesuró la anterior postura para señalar que en la impugnación de la víctima no representada por abogado, es factible superar los defectos de fundamentación para admitir la alzada (CSJ. AP. 21 sep. 2011. Rad. 36852). Sin embargo, sobre este aspecto aclaró la Corte en el auto CSJ AP del 03 de julio de 2013, rad. 41.171, que:
(…) bajo el entendido de que cuando no ostenta preparación jurídica y no está representada por profesional del derecho, puede admitirse la apelación superando los defectos de fundamentación en aras de garantizar el contradictorio, siempre y cuando exprese las razones del disenso con lo decidido, lo cual comporta que se refiera directamente a los argumentos expuestos en la providencia impugnada. Así se pronunció la Corporación sobre el punto,
“Y al efecto, precisa la Sala, no es que se reclame del impugnante una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales, sino que, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma.
Por lo tanto, aunque la víctima cuenta con legitimidad para interponer y sustentar directamente el recurso de apelación en contra del auto que decide la preclusión de la investigación, a pesar de que no ostente la condición de abogado, tal y como ocurre en el presente evento, tiene la carga de suministrar las razones de su disenso con la decisión recurrida.
En el caso que ocupa a la Sala, el denunciante fue convocado a la audiencia de preclusión a la que asistió con apoderada, quien no interpuso recursos contra la decisión preclusiva, mientras que aquél exteriorizó su deseo de impugnarla y además cumplió con el deber de argumentar los motivos por los cuales estaba en desacuerdo con la providencia proferida por el Tribunal.
Independientemente de la nula formación jurídica del apelante, éste realizó una amplia exposición en la que, aunque constantemente se desvió del objeto del debate, debiendo ser requerido un sinnúmero de ocasiones por el Magistrado para que se centrara en la situación fáctica que ocupó esta indagación, manifestó su inconformidad con el auto, por cuanto, esencialmente considera que no se practicaron diligencias necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, como escuchar en entrevista a su señora madre y a su hermano.
Atendiendo tales planteamientos, encuentra la Sala acertada la decisión del A quo al tener como sustentado el recurso de apelación, pues aunque ciertamente la mayor parte de la exposición realizada por CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ estuvo dirigida a cuestionar aspectos de los que no se ocupó el Tribunal en el proveído, no puede dejarse de lado que es neófito en temas jurídicos y que de su intervención se logra advertir los motivos de inconformidad, cumpliendo con la carga procesal impuesta por la ley para los recurrentes.
Por consiguiente, la Corte atenderá la alzada interpuesta.
1. De la preclusión de investigación.
Conforme con el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, «en cualquier momento, el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar», posibilidad que conforme con la sentencia C-591 de 2005, abarca la fase de indagación, ante la declaratoria de inexequibilidad de la frase «a partir de la formulación de imputación».
La causal invocada por la Fiscalía, parte legitimada para realizar tal solicitud, corresponde a la atipicidad del hecho investigado, que en este caso no es otro que el relacionado por CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ en su escrito radicado el 24 de septiembre de 2012 en la oficina jurídica del establecimiento carcelario de Pereira, donde se hallaba para ese momento privado de la libertad a raíz de la detención preventiva y posterior sentencia de carácter condenatorio, proferidas en su contra.10
Por lo tanto, aunque el denunciante MARTÍNEZ insiste en que se consideren otros hechos que son objeto de indagaciones independientes, iniciadas con ocasión de las múltiples denuncias formuladas por aquél contra el Fiscal Sexto Delegado ante el CAIVAS, doctor ESPITIA GARZÓN, es lo cierto que esta indagación11 solo cobija la situación fáctica según la cual el Fiscal denunciado ha hostigado a CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ y a su familia con el fin de que desista de las denuncias interpuestas contra aquél, aspecto que fue diáfanamente clarificado tanto por la Fiscalía como por la Magistratura de primera instancia.
Así las cosas, una vez la Fiscalía delimitó la situación fáctica objeto de debate, la decisión confutada se contrajo a: i) la llegada de Mauricio Penna al inmueble donde residía la familia de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ y en el cual funcionaba un local comercial, y, ii) las amenazas que éste dice haber recibido para que desista de las denuncias instauradas y que –en su entender- proceden del doctor ESPITIA.
Aunque en ninguna de las dos eventualidades el indiciado ESPITIA GIRALDO concurre como autor material, el denunciante lo sitúa como la persona que instiga o dirige las conductas investigadas.
Por lo demás, aunque MARTÍNEZ OSPINA informa la existencia de «hostigamientos»12 a su familia, no existe elemento de juicio que reporte tal situación. Para el caso que ocupa a la Sala y acorde con los hechos expuestos por CARLOS HUMBERTO, la afectada sería su señora madre, quien presenció e interactuó con Mauricio Penna durante su ingreso al local comercial, luego, le correspondía poner en conocimiento de las autoridades cualquier hecho o acción por los cuales se sintiera constreñida.
Además, del contenido de la entrevista recibida a CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ13 se descarta que Mauricio Penna le hubiera enviado con su señora madre advertencia, consejo, reclamo, amenaza o cualquier mensaje que conllevara ánimo de coacción, pues el hostigamiento se hace consistir en la presencia de éste en la casa donde residía su familia en el municipio de Dosquebradas, situación que califica de sospechosa el denunciante.
Es cierto que Mauricio Penna labora como Asistente Judicial en la Fiscalía General de la Nación y que se desempeñó en el Despacho dirigido por el doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA, donde se adelantó la investigación en contra de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, razón por la cual conoció a la señora madre del allí implicado, pues como él mismo lo refirió:
«(…) ELLA IBA A AVERIGUAR POR EL PROCESO, DE CÓMO IBA Y DE TANTO IR YA ME DISTINGUÍA CON LA SEÑORA, ESTO FUE EN LA FISCALÍA 6 CAIVAS. LA SEÑORA ERA BASTANTE CHARLATANA, LLEGABA Y PONÍA CONVERSACIÓN.»14
Y es precisamente por el vínculo laboral que existió entre el Fiscal ESPITIA y el Asistente Penna, que el denunciante asumió que:
El Fiscal ROBIN (sic) JOSE (sic) ESPITIA GIRALDO está relacionado con hostigamientos a mi familia y a mi persona porque es en nombre suyo que he recibido las amenazas y exigencias para que desista de estas denuncias penales, además mi familia sospecha de él porque su propio asistente que responde al nombre de MAURICIO adelantó labores investigativas ilegales y extemporáneas en fecha posterior a la culminación oficial de la investigación. El señor MAURICIO no me explico en que forma logró ubicar el inmueble hacía (sic) donde mi familia se fue a vivir para prevenir más hostigamientos y seguimientos, tampoco logro entender quien autorizó a este asistente del Fiscal ESPITIA para indagar a mi familia concretamente a mi madre sobre mis condiciones económicas, negocios o asuntos jurídicos, hechos ocurridos una semana antes de que un desconocido intentara a media cuadra de ese inmueble arrebatarle a mi madre de sus abrazos a mi hija VALERIA cuando la dirección donde vivían debería ser desconocida para el señor MAURICIO, evidentemente mi familia está siendo perseguida, me resulta no solo un atropello sino inexplicable que el asistente del doctor ESPITIA haya continuado con la investigación en mi contra sin la autorización legal15.
Sin embargo de este relato no surge un señalamiento sobre el vínculo entre la llegada de Mauricio Penna al inmueble donde vivía la madre de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ y el Fiscal ROBÍN JOSÉ ESPITIA, hecho que por demás se descarta definitivamente con la explicación ofrecida por el mismo Penna sobre el porqué de su arribo a ese lugar:
«RESULTA QUE PARA EL MES DE MAYO DE 2012, MÁS O MENOS, ME FUI A VIVIR A UN CONJUNTO RESIDENCIAL BOSQUES DE MILÁN, EN LA MANZANA 2 CASA 19ª PISO 2 DE DOSQUEBRADAS, CASA DONDE VIVE EL FISCAL JHON JAIRO ARIAS Y UNA NOCHE QUE ME FUI EN MEGABUS, CAMINO AL CONJUNTO, ME BAJÉ EN LA ESTACIÓN DEL MEGABUS QUE HAY AHÍ EN EL CENTRO COMERCIAL DE DOSQUEBRADAS Y CUANDO ME DIRIGÍA A LA CASA NECESITABA HACER UNA RECARGA AL CELULAR, CUANDO VI UN LETRERO, UN LOCALCITO DE COMUNICACIONES, DE TELECOMUNICACIONES Y CUANDO INGRESO ME ENCUENTRO CON LA SEÑORA EN MENCIÓN Y POR LA AMISTAD QUE YO LE TENÍA DEL DESPACHO LA SALUDÉ AMABLEMENTE Y LE PREGUNTÉ QUE DESDE CUÁNDO TENÍA EL NEGOCITO, QUE ME ALEGRABA MUCHO YA QUE ELLA ME HABÍA CONTADO, CUANDO LO DEL PROBLEMA DE CARLOS HUMBERTO, QUE LE HABÍA TOCADO CERRAR EL NEGOCIO, YO PARA ESE MOMENTO NO TENÍA CONOCIMIENTO DEL ESTADO DEL PROCESO TODA VEZ QUE YA NO PERTENECÍA A LA FISCALÍA 6 CAIVAS, LE PREGUNTÉ QUE SI HACÍA RECARGAS Y ME DIJO QUE NO HACÍA RECARGAS, SIMPLEMENTE ME DIJO QUE TENÍA INTERNET Y OTROS SERVICIOS COMO DE PAPELERÍA Y ESO FUE TODO, ME DESEPEDÍ Y SEGUÍ EL RUMBO PARA MI CASA…»
Visita casual que no podía ser producto de alguna orden emitida por el doctor ROBÍN JOSÉ porque para entonces el Asistente en mención ya no laboraba en el Despacho del Fiscal 6º, del cual se había retirado hacía aproximadamente seis meses, tal como lo indicó Mauricio Penna en la entrevista que rindiera el 15 de mayo de 2013:
EN NINGÚN MOMENTO HE RECIBIDO DIRECTRICES DEL DR. ROBIN PARA REALIZAR SEGUIMIENTO ALGUNO, NI LABOR INVESTIGATIVA ALGUNA, LA ÚNICA LABOR QUE REALIZABA ERA DE ASISTENTE EN EL DESPACHO DONDE CONOCÍ A LA MADRE DEL SEÑOR CARLOS HUMBERTO…
Por lo demás, no puede dejarse de lado que los asistentes de las Fiscalías, aunque tienen funciones de policía judicial por asignación transitoria del Fiscal General de la Nación, no realizan actos de investigación de campo.
De tal forma que de esa coincidencia desafortunada para el denunciado, no se puede deducir de manera agraviante que éste persigue a la familia de MARTÍNEZ OSPINA, abusando de su investidura como Fiscal, menos, si quien recibió la visita en un local abierto al público, no denunció que se tratara de actos hostiles o amenazantes en su contra.
Además, tampoco tendría que sorprender a CARLOS HUMBERTO el hecho de que Mauricio Penna hubiera ingresado al negocio que atendía su madre, dado que era un lugar abierto al público y visible para cualquier transeúnte, siendo absolutamente comprensible que atendiendo la naturaleza del negocio, cualquier persona llegara a preguntar si allí vendían recargas para celular.
Cosa distinta si se tratara de un inmueble destinado exclusivamente para la vivienda, con las puertas cerradas y sin un sitio adaptado como local comercial, eventualidad que quedó descartada por cuanto el mismo denunciante aceptó que en el lugar su madre vendía «manualidades»16, dejando claro, eso sí, que «allá nunca hubo un establecimiento con fines de vender o comercializar servicios de telecomunicaciones»17, pero ello no descarta el dicho de Penna, en el sentido de que entró al local comercial preguntando si allí recargaban minutos a celular y que al encontrar a la madre de CARLOS HUMBERTO atendiendo el negocio, la saludó porque la conocía y después de cruzar algunas palabras y al no hallar el servicio requerido, se despidió y salió con rumbo hacia su casa.
Entonces, no existe evidencia alguna de que Penna hubiera ingresado al local comercial, con un fin ilícito y determinado por ROBÍN JOSÉ ESPITIA.
Bajo esa óptica, la Sala comparte las argumentaciones del Delegado de la Fiscalía a partir de las cuales el hecho es atípico, y no, como lo entendió el A-quo, inexistente, pues ciertamente Mauricio Penna estuvo en el inmueble ubicado en Dosquebradas, donde la madre de CARLOS HUMBERTO vivía y adecuó un espacio para vender al público diversos artículos.
Contrario a lo expresado por el Tribunal de Pereira, este hecho investigado se constató, fue una manifestación material, concreta y perceptible por los sentidos, sin que la visita haya sido desconocida por alguna de las partes.
Pero pese a la ocurrencia material del hecho, éste no configura el delito descrito en el artículo 416 del Código Penal, por cuanto ninguna de sus acciones reviste las características propias de un acto arbitrario o injusto emanado en desarrollo del cumplimiento de sus funciones o extralimitándose de ellas.
De antaño la Corte ha señalado las dos modalidades a través de las cuales se incurre en el delito de abuso de autoridad (CSJ. SP. 20 abril 2005. Radicado 23285):
…la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor público en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley.
A su turno, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce un derecho una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles18”.
Por otra parte, tampoco milita información, evidencia o elemento material probatorio del cual se concluya que el doctor ESPITIA GIRALDO cometió un acto arbitrario o injusto. Ni siquiera el denunciante puede afirmarlo, pues durante la sustentación del recurso expuso:
«…Por qué se preocupó tanto en asegurar que él no ha enviado al señor MAURICIO PENNA a mi casa y que además él ya no es su asistente?. En qué parte de mi denuncia Señores Magistrados -revisen absolutamente todos mis escritos- a ver en dónde dice que yo aseguré que él lo envió?, en ninguno…»19
Para mayor convicción, sobre el tema señaló CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ: «…Yo jamás he dicho que el señor fiscal ROBIN JOSE ESPITIA GIRALDO me ha amenazado eso es una interpretación que ha hecho la fiscalía, pero si aseguro que he recibido amenazas concretamente por haber denunciado penalmente al señor fiscal…»20
Sobre las amenazas que dice haber recibido el denunciante por denunciar al doctor ESPITIA GIRALDO, cabe destacar que tales señalamientos provienen completamente de las presunciones de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, quien reconoce la ausencia de cualquier acción material desplegada por el propio indiciado.
A propósito de este asunto, MARTÍNEZ cita en su denuncia como testigo al abogado Orlando Gutiérrez Guerrero21, quien fue entrevistado con el fin de obtener información, respondiendo que:
«…YO ACTUO (sic) COMO ABOGADO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN EL CASO DE CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ. EN LAS MÚLTIPLES VISITAS QUE LE HICE A MI DEFENDIDO A LA CÁRCEL LA 40 DE LA CIUDAD DE PEREIRA ESCUCHÉ DE SUS PROPIOS LABIOS LAS MISMAS QUEJAS POR LAS QUE AHORA SE ME PREGUNTA PERO LA VERDAD ES QUE YO NO TENGO UN CONOCIMIENTO DIRECTO DE ESOS HECHOS PORQUE SÓLO LO ESCUCHÉ DE ÉL, EN DONDE ME RELATÓ QUE EL SECRETARIO DEL DR. ROBIN JOSÉ ESPITIA HABÍA APARECIDO A (sic) UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO, CAFÉ INTERNET, Y A RAÍZ DE ESO ÉL PENSÓ QUE LO ESTABAN ESPIANDO, PORQUE EL CAFÉ INTERNET ES DE LA FAMILIA DE ÉL, ESO FUE EN DOSQUEBRADAS…CON RELACIÓN A LOS HOSTIGAMIENTOS LA VERDAD ES QUE NO ME CONSTA ABSOLUTAMENTE NADA DE ELLO, EL TEMA LO HE TRATADO ALGUNAS VECES CON EL DR. ROBIN ESPITIA, DE MANERA EXTRAPROCESO Y EL SIEMPRE ME HA DICHO QUE NADA TIENE QUE VER CON ESO, QUE DE PRONTO PUDO HABER SIDO UNA COINCIDENCIA QUE SU COLABORADOR HAYA IDO HASTA EL SITIO DE RESIDENCIA O ESTABLECIMIENTO DE ESTA FAMILIA…»22
De esa manera, sobre este segundo hecho objeto de la indagación, igualmente se advierte la subjetividad de las suposiciones de MARTÍNEZ OSPINA, quien no ofrece datos serios para concluir que existe un vínculo entre las amenazas que dice está recibiendo; las personas que lo han presionado para que desista de las denuncias instauradas «contra los judiciales» y el indiciado, luego, de cara a este hecho debe predicarse que el Fiscal investigado no lo cometió, de ahí que la preclusión procede por la existencia de la causal 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, en punto de las entrevistas que sostiene CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ deben practicarse, es evidente su irrelevancia, por cuanto establecido, como ha quedado, que Mauricio Penna llegó hasta un inmueble ubicado en Dosquebradas en donde funcionaba un local comercial que era atendido por la madre de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ, nada nuevo aportarían a la investigación las entrevistas que éste extraña, pues la indagación arrojó como resultado que las inculpaciones en contra del Fiscal ESPITIA se fundamentan, no en acciones concretas, sino en elucubraciones que surgen del particular entender del denunciante que se niega a creer que la visita haya sido una casualidad, y por el contrario, la percibe como un acto arbitrario.
Muestra de que solo se trata de conjeturas, son sus intervenciones y escritos:
«…el señor Espitia podría estar relacionado con hostigamientos y vulneración de derechos fundamentales a mi familia y a mi humanidad…»23
El Fiscal ROBIN JOSE ESPITIA GIRALDO está relacionado con hostigamientos a mi familia y a mi persona porque es en nombre suyo que he recibido las amenazas y exigencias para que desista de estas denuncias penales, además mi familia sospecha de él porque su propio asistente… adelantó labores investigativas ilegales…24
(…)
no es descabellado señalar al Fiscal ESPITIA como responsable de mi situación actual porque es en su nombre que actúan las personas que me han constreñido ilegalmente y dadas las circunstancias que realmente estoy cansado de denunciar sin ningún éxito hasta ahora pues llevo casi dos años en prisión gracias a las actuaciones del mencionado Fiscal..25
(…)
Me siento acorralado por el Fiscal ESPITIA porque es un servidor público demasiado influyente en el Eje Cafetero Colombiano, con las suficientes conexiones y el poder no solo para que asesinen a mi o a cualquiera de los miembros de mi núcleo familiar aunque él afirma que no se permite violar la ley y que es un funcionario judicial ético y responsable, la realidad es que tanto para mi familia como para mi persona ese funcionario es un evidente y gravísimo peligro para la sociedad…26
Discurso que sostuvo durante la sustentación de este recurso:
…para mí la visita de MAURICIO PENNA JARAMILLO a mi familia si fue a realizar labores de investigación porque así lo aseguro una fiscal en Dosquebradas el 15 de agosto, mi pregunta es, entonces para quién estaba realizando la investigación cuando días después de esa visita ocurre otra situación de la que fue víctima con mi hija?…27
Cómo no voy a conectar las amenazas en mi contra con abuso de autoridad, cuando el 17 de septiembre de 2013 en la audiencia pasada cinco minutos antes de ingresar acá al palacio en el área del parqueadero se me acerca un sujeto y me agrede verbalmente y en su agresión verbal hace alusión a situaciones sexuales y me toma unas fotografías, cuando en este tipo de diligencias judiciales lo usual es que el fotografiado, el centro de la atracción de los fotógrafos sea el acusado y no la víctima, no el denunciante?.28
…si a mí viene una persona a amenazarme, voy a hacer un supuesto, por ejemplo por haberlo denunciado a usted, cómo no voy a conectar esa amenaza con usted?.29
Qué entonces Magistrados voy a pensar yo?
Dada la cantidad de amenazas en mi contra, cómo no voy a conectar yo ese hecho como una presión, como una forma más de persuadirme para que no escriba más en contra del señor Fiscal si días después de esa visita en un inmueble al que mi familia se tuvo que cambiar para evitar ser hostigada ocurre esa tentativa de secuestro a mi hija…30
…Es casi imposible no atribuible al señor Fiscal haber envido a su asistente a verificar… quizás mi nueva posición frente a la situación en la que él sabe que tiene pecados penales…31
De ahí que sea innecesario escuchar, a modo de ejemplo, al hermano de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ OSPINA por cuanto a lo sumo podría confirmar que Mauricio Penna entró al local comercial que es usualmente atendido por su señora madre.
De igual manera, se muestra irrelevante conocer lo que pudiera señalar la Fiscal de Dosquebradas que, según afirma MARTÍNEZ, le dijo que el asistente de la Fiscalía fue a realizar una labor de arraigo, dado que quedó probado que MAURICIO: i) no cumplía labores de policía judicial en campo; ii) para el momento que ingresó al establecimiento comercial ya no laboraba en la Fiscalía donde se adelantaba el proceso contra el denunciante; iii) bajo la gravedad del juramento afirmó que ni el doctor ROBIN JOSÉ ni ninguna otra persona le ordenó ir hasta ese inmueble, y, iv) ingresó a ese establecimiento abierto al público desconociendo que pertenecía a la madre de MARTÍNEZ OSPINA.
Y la declaración de la señora OSPINA no se muestra pertinente frente a los fines de la indagación, pues el denunciante refiere que ella podrá informar que un desconocido intentó arrebatarle a su hija de los brazos. Pero además dará cuenta de las pretendidas mentiras en que ha incurrido el Fiscal 6º Delegado y las supuestas actuaciones irregulares de él durante el trámite del proceso que se adelantó en contra de su hijo, eventos ajenos a los que ocupa esta noticia criminal.
Entonces, ninguna labor investigativa que se realice será suficiente para sacar del imaginario de CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ que el Fiscal ROBIN JOSÉ ESPITIA fraguó toda serie de abusos de autoridad a través de actos arbitrarios e injustos para perjudicarlo.
Precisamente, en razón de ese entender, que no le permite a MARTÍNEZ discernir que el Fiscal se limitó a cumplir con su rol de parte, ha instaurado 18 quejas y denuncias en contra del funcionario32, una de ellas, la que ocupa la atención de la Sala.
Además, pese a que MARTÍNEZ OSPINA asegura que el Fiscal ESPITIA cometió actos ilegales para atemorizarlo a él y a su familia, culmina su entrevista sospechando de seis personas más:
…quiero dejar constancia y bajo la gravedad del juramento de que en el caso que ocurra un atentado en contra de mi vida e integridad o cualquier otro hecho que ponga fin a mi existencia, señalo como principal responsable de ello al Fiscal ROBIN JOSÉ ESPITIA GIRALDO y como sospechosos razonablemente señalados a los servidores públicos DIANA ROCÍO LOPEZ LOPEZ (sic) –Procuradora Judicial en los Penal, JAIRO SANTANA CARDONA y JHONNY ALEXANDER LINCE CARMONA –Investigadores del CTI de Pereira, ROBELLY ALBERTO TRUJILLO AVILA (SIC) –Subdirector de la Cárcel de Pereira, JULIAN (sic) LOPEZ (sic) LONDOÑO y RUEBN (sic) POSADA JARAMILLO miembros de la guardia del INPEC de la Cárcel la Cuarenta de Pereira…»
De otro lado, para responder la manifiesta inquietud del impugnante, quien se queja de no contar con la asesoría necesaria para instaurar las denuncias, ha de indicar la Sala que el documento que la contiene no requiere de formalidad alguna para activar el aparato jurisdiccional, conforme a lo normado por el artículo 69 de la Ley 906 de 2004.
Frente al acompañamiento para sustentar la apelación interpuesta, recuérdese que la judicatura le designó a una profesional del derecho para que interviniera en esta indagación como su apoderada, solo que ésta resolvió no presentar recurso alguno en contra de la preclusión de la investigación, decisión que no se interpuso a su determinación de controvertir el auto.
Del mismo modo, su intervención a través de la cual sustentó el recurso de alzada se atendió sin exigencias adicionales a las relacionadas con el límite que circunscribe el tema objeto del pronunciamiento, bastando con la exposición en términos sencillos de las razones que lo llevaron a disentir del proveído rebatido. Prueba del respeto a sus garantías se encuentra en la concesión del recurso pese a que la sustentación carece de argumentos jurídicos.
Finalmente, no sobra recordar que ningún pronunciamiento corresponde a la Sala frente a la existencia de las amenazas y la conducta de los miembros del INPEC, así como hechos que no fueron puestos en consideración de la judicatura por la Fiscalía, por concernir a otras investigaciones.
Acorde con las anteriores consideraciones, y como quiera que se encuentran probadas las causales 4 y 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, se confirmará la decisión de fecha 22 de noviembre de 2013, con las precisiones realizadas en precedencia.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la preclusión de la investigación proferida a favor del doctor ROBÍN JOSÉ ESPITIA GIRLADO.
Contra esta decisión no procede recurso.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 1 de la decisión apelada.
2 Corresponde al NUIC 660016000036201300585
3 Folio 5 ibídem.
4 el 26 de junio de 2013.
5 Corresponde a los hechos narrados en el escrito de fecha 20 de septiembre de 2012, radicado en la oficina Jurídica de la Cárcel de Pereira el 24-09-12: «Le ruego respetuosamente su ayuda, con el fin de que se inicie proceso penal en contra del ciudadano Robin (sic) José Espitia Giraldo, funcionario público adscrito a la Fiscalía en Pereira Risaralda; actuaciones que conoce plenamente el abogado Orlando Gutiérrez Guerrero (TP27474). El señor Espitia podría estar relacionado con hostigamientos y vulneración de derechos fundamentales a mi familia y mi humanidad. Casos relacionados en los cuales se puede sospechar complicidad del sujeto señalado, son los siguientes:
a. 661706000066201200913
b. 660016000036201204454
c. 660016000036201203623
d. 660016000036201201239
Cabe anotar que temo por mi vida y la de mi familia, desde que tuve la valentía de denunciar al corrupto señor Robin (sic) José Espitia Giraldo y si algo llegare a pasar con mi vida e integridad, él es el primer sospechoso».
6 6ª adscritas al CAIVAS donde cursaba la investigación contra CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ.
7 Video n.º 5. Desde el récord 01:00 hasta el minuto 28:31.
8 Video n.º 5 al minuto 04:50
9 Minuto 04:50 del mismo video.
10 radicado 660016000105201100014.
11 660016000036201300585
12 Folio 4 cuaderno de la Fiscalía.
13 El 8 de abril de 2013
14 Corresponde a transcripción de un aparte de la entrevista rendida el 15 de mayo de 2013 por MAURICIO PENNA JARAMILLO, obrante al folio 82 del cuaderno de la Fiscalía. Las mayúsculas fijas corresponden al texto en cita.
15 Folios 38 y 39 del cuaderno de la Fiscalía que corresponden a la entrevista realizada a CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ el 8 de abril de 2013.
16 Minuto 26:04 del registro de video n.º 5.
17 Minuto 26:04 ibídem.
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 23285., 20 de Abril de 2005.
19 Minuto 25:00.
20 Al minuto 04:50 del registro n.º 5 del cd rotulado: «Dr. José Robin Espitia Giraldo».
21 Defensor Público de CARLOS HUMBERTO en el proceso que se le siguió por delitos atentatorios contra el bien jurídico de la sexualidad.
22 Folios 80 y 81 del cuaderno de la Fiscalía. Corresponde a transcripción de apartes de la entrevista rendida el 23 de abril de 2013 por el abogado ORLANDO GUTIÉRREZ GUERRERO.
23 Denuncia presentada en la Oficina Jurídica de la Cárcel de Pereira.
24 Folios 1 y 2 de la entrevista que rindiera CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ el 8 de abril de 2013.
25 Folio 6 ibídem.
26 Folio 10 ibídem.
27 Minuto 11:40 del video ubicado en el registro n.º 5 del cd. Audiencia llevada a cabo el 22 de noviembre de 2013.
28 Minuto 17:04 del mismo registro.
29 19:33 ibídem.
30 Minuto 25:20 ibídem.
31 Minuto 28:07 ibídem.
32 Como lo informó el Fiscal Delegado durante la sustentación de solicitud de preclusión de la investigación.