Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP163-2018
Radicación n° 48664
(Aprobado Acta n° 6)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018)
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por la representante de la parte civil, en contra del fallo proferido el siete de abril de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó parcialmente la sentencia condenatoria emitida el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
El Tribunal declaró probado que ABELARDO OTÁLVARO OTÁLVARO, a partir del año 1999, accedió carnalmente a la menor DXDO, cuando esta tenía 6, 9 y 10 años de edad. Los dos primeros hechos ocurrieron en el municipio de Agua de Dios, y el último en esta ciudad. Para llevar a cabo las conductas ilegales, el procesado aprovechó la confianza que en él habían depositado la víctima y los familiares de esta.
ACTUACIÓN RELEVANTE
Una vez surtidos los trámites previstos en la Ley 600 de 2000 para la fase de instrucción, el cuatro de octubre de 2013 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de ABELARDO OTÁLVARO OTÁLVARO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en los artículos 208 y 212 del Código Penal, con las circunstancias de calificación consagradas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ídem. Esta decisión quedó ejecutoriada el 29 de octubre del mismo año.
Durante la fase de juzgamiento, luego de agotado el debate probatorio, la Fiscalía realizó un cambio en la calificación jurídica, en los términos del artículo 404 del referido estatuto procesal, en virtud del cual adecuó los hechos en el delito de acceso carnal violento, bajo las mismas circunstancias de agravación.
El 26 de febrero de 2015 el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 168 meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito incluido en la acusación, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y por la apoderada de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente el fallo impugnado. Lo modificó, en el sentido de subsumir los hechos en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, bajo la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º. En consecuencia, redujo las referidas penas a 71 meses y 4 días. En los demás aspectos, la sentencia de primera instancia se mantuvo incólume. Lo anterior, mediante proveído del 7 de abril de 2016, que fue objeto del recurso de casación presentado por la apoderada judicial de la parte civil.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
La impugnante presentó un solo cargo, al amparo de la causal consagrada en el numeral primero del artículo 227 de la Ley 600 de 2000, por considerar que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 208 del Código Penal y “dejó de aplicar el artículo 205 de la misma obra”, toda vez que, en su sentir, el procesado incurrió en el delito de acceso carnal violentó, tal y como lo concluyeron la Fiscalía y el juzgado de primera instancia.
Luego de trascribir algunos apartes de jurisprudencia y doctrina que consideró aplicables al caso, resaltó que el Tribunal dio por sentado en varias ocasiones que el procesado amenazó repetidamente a su víctima “para evitar que narrara lo sucedido”, lo que generó en ella “un gran impacto”. Trajo a colación otros apartes del fallo, que serán referidos más adelante.
Basada en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, para que se mantenga la condena emitida en primera instancia por el delito de acceso carnal violento agravado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212 ídem.
Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.
Igualmente, se debe tener claro que el recurso de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas en las instancias pertinentes, salvo que se demuestre un error del fallador, debatible por alguna de las causales de casación que consagra la ley.
Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.
2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por la apoderada judicial de la parte civil no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones:
En primer término, debe tenerse en cuenta que la impugnante planteó que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, en cuanto omitió aplicar el artículo 205 del Código Penal, que consagra el delito de acceso carnal violento. Ello, según lo ha decantado esta Corporación desde tiempos inmemoriales, supone aceptar la premisa fáctica de la decisión.
Aunque la impugnante hizo algunas trascripciones descontextualizadas del fallo, al parecer con la intención de demostrar que el Tribunal declaró probado que los accesos carnales se perpetraron mediante violencia, lo cierto es que esa corporación dejó sentado que, en su sentir, no se aportaron pruebas suficientes de esa circunstancia. Al efecto, el juzgador advirtió lo siguiente en la primera parte de su argumentación:
De este modo habrá de decirse que para la Sala, efectivamente en el proceso, se encuentran pruebas fehacientes que demuestran a no dudarlo la materialidad de la conducta punible, que si bien no resulta ser aquella por la que la Fiscalía pidió se condenara y por la que así lo realizó el a quo, esta se degradaría en una similar, esto es, la inicialmente imputada, al no encontrarse demostrado uno de los elementos del acceso carnal violento, pero que de todos modos encajaría en la consagrada en otra disposición del Código Penal, como se refirió.
Luego, hizo alusión a los varios episodios de abuso sexual:
Así, la misma en su denuncia, como primer episodio, referido al año 1999, atesta que siendo trabajador el encartado en una obra que sus padres estaban realizando, y cuando ella se encontraba jugando con su hermano menor de nombre Néstor Javier, en un arenal, OTÁLVARO OTÁLVARO, se acercó a jugar con ellos, pidiéndole que le acompañara al apartamento donde vivían, que queda en la misma casa que era grande, la cual su padre estaba dividiendo en apartamentos, señalando que dicho señor la llevó al baño del primer piso, le empezó a bajar la pantaloneta y la ropa interior, le dijo que no se preocupara, que no le iba a hacer nada malo, que simplemente iba a jugar (…) siempre sugiriéndole que no se preocupara, que no estaba sucediendo nada malo, no obstante advirtiéndole que si llegaba a contar algo de lo sucedido, no le iban a creer, la iban a castigar por ello y la despidió diciéndole que siguiera jugando.
Un segundo episodio, recuerda la ofendida ocurrió a la edad de 7 años, aproximadamente en el año 2000, cuando se encontraba en vacaciones de inicio de año con sus hermanos Juan Camilo y Néstor Javier, refiriendo que sus padres habían salido de casa un momento, habiéndoles dejado la plata para el almuerzo con el hoy denunciado, quien la llamó aparte de sus hermanos y le dijo que tenía que irse con él, a lo que ella responde que no quería, que se quedaría con aquellos, manifestándole aquél que entonces no le daría la plata del almuerzo; no obstante en ese momento, llegó su hermano Juan Camilo y le pidió que se fuera a ver televisión con él; sin embargo aduce posteriormente, que ello ocurrió cuando tenía aproximadamente 11 años de edad, de lo que no recuerda nada más.
El tercer evento, dice sucedió cuando tenía aproximadamente
nueve años y vivía en la casa donde para el momento de la denuncia se encontraban habitando sus padres, en el municipio de Agua de Dios, específicamente en el barrio San Vicente, la cual se estaba terminando de construir y el encartado se encontraba trabajando en el fondo de la misma; comentando que una tarde, cerca del año 2002, cuando su mamá estaba buscando unos libros en la parte de atrás de la casa, dicho señor la llamó a su habitación y la hizo entrar, le volvió a bajar los pantalones (…) una vez hecho esto, le subió rápido aquellos y le dijo que se fuera y recordara que lo ocurrido no debía ser de conocimiento de nadie. Refiere que la misma tarde, volvió a llamarla, y procedió a bajarle los pantalones y a tocarle la vagina con la mano; sin embargo, su hermano menor Néstor Javier, alcanzó a notar algo, razón por la cual el denunciado le pidió a ella que se fuera, manifestándole que él iba a hablar con su hermano, pero no supo qué le diría en concreto.
La última vez que OTÁLVARO cometió hechos de tal magnitud, dice que fue cuando estaba aquél remodelando una casa que tenía su padre en el sur de Bogotá en el barrio Villa del Río, en dicha fecha cercana al día en que iba a cumplir 10 años, relata que ella y sus dos hermanos viajaron con sus progenitores a esta ciudad, pues su padre quería verificar cómo se encontraba la obra, señalando que en las horas de la noche, cuando veía televisión con sus hermanos en un cuarto, donde estaba arropada con cobijas, el denunciado llegó con la excusa de también querer ver televisión, aprovechando que su padre se encontraba hablando con los demás obreros, para que sin que sus hermanos se dieran cuenta, se metiera debajo de las cobijas, y con la mano colocada dentro de su ropa empezara a tocarle la vagina y a penetrarla con sus dedos, siendo este el último recuerdo que tiene de todo lo sucedido.
Más adelante, se refirió a las circunstancias que fueron aprovechadas por el procesado para realizar las conductas ilegales:
Resulta notorio el aspecto de la confianza depositada a tal punto de que facilitaron a OTÁLVARO la comisión de los mismos, en el sentido de que por la labor que desarrollaba en la casa de la familia de la víctima, aquella acudiera a sus llamados por ser este una persona conocida en el círculo, con la que se tenía una relación cordial, por lo menos como se mostraba con sus progenitores e incluso cuando se acercaba a aquella y a sus hermanos bajo el pretexto de querer jugar con ellos, siendo tales momentos los que aprovechaba, esto es, cuando aquella atendía sus requerimientos, bien en el entendido de que le suministrara herramientas para su trabajo o simplemente para jugar, consiguiendo que las afrentas sucedieran de tal modo y en reiteradas oportunidades, llegando incluso el procesado a amenazar a su víctima con las retaliaciones que sufriría si comentaba la situación que se plasmó en su denuncia, con lo que evitaba incluso que así se conociera y que por tanto, estos se mantuvieran ocultos1.
A manera de conclusión, el Tribunal dijo:
Adicionalmente, de todos los testimonios y declaraciones antes mencionados, se puede denotar que en suma, el delito que en este caso se configura, es el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, si de lo anterior se puede leer que en últimas se ven estructurados los elementos del tipo consagrado en el artículo 208 del Código Penal, en el sentido de que en concordancia con el 212 de la misma disposición si bien, en efecto, hubo “penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral de cualquier parte del cuero humano u otro objeto”, no se puede deducir de lo obrante en el libelo, que para lograr la comisión de los hechos, a pesar de que sucedieron en contra de la voluntad de la víctima, hubiese mediado violencia2, y condenar por el delito por el que la Fiscalía General de la Nación en la celebración de la audiencia donde explicó sus alegatos de conclusión, pidió se condenara por el delito de acceso carnal violento.
En síntesis, se tiene que: (i) a lo largo de la actuación se fijaron varias posturas en torno a si las manifestaciones que el procesado le hizo a la víctima pueden adecuarse a la violencia de que trata el artículo 205 del Código Penal; (ii) al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía concluyó que se trata de un delito de acceso carnal abusivo, aunque cambió su tesis en la última fase del juicio oral, en el sentido de calificar los hechos como acceso carnal violento, lo que fue acogido por el Juzgado; (iii) el Tribunal hizo hincapié en las advertencias que el procesado le hizo a la víctima para que se abstuviera de revelar los abusos sexuales; y (iv) aunque concluyó que las mismas permiten comprender por qué la joven tardó varios años para denunciar los hechos, en su opinión no se demostró que los accesos carnales hayan estados mediados por la violencia, en los términos del artículo 205 del Código Penal.
Ante esta realidad procesal, la demandante asumió que el fallador de segundo grado declaró probado que los accesos carnales se cometieron mediante violencia, y, no obstante, dejó de aplicar el artículo 205 del Código Penal y aplicó indebidamente el artículo 208 ídem. Al efecto, trascribió los siguientes apartes del fallo:
Adicionalmente, de todos los testimonios y declaraciones antes mencionados, se puede denotar que en suma, el delito que en este caso se configura, es el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, si de lo anterior se puede leer que en últimas se ven estructurados los elementos del tipo consagrado en el artículo 208 del Código Penal, en el sentido de que en concordancia con el 212 de la misma disposición si bien, en efecto, hubo “penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral de cualquier parte del cuero humano u otro objeto”, no se puede deducir de lo obrante en el libelo, que para lograr la comisión de los hechos, a pesar de que sucedieron en contra de la voluntad de la víctima, hubiese mediado violencia, y condenar por el delito por el que la Fiscalía General de la Nación en la celebración de la audiencia donde explicó sus alegatos de conclusión, pidió se condenara por el delito de acceso carnal violento.
(…)
Si se tiene en cuenta que demostrado en el expediente está que efectivamente la conducta punible provocada por quien así señala como responsable a ABELARDO OTÁLVARO OTÁLVARO, causó en ella no sólo cierta represión ante las amenazas de su agresor para evitar que narrara lo sucedido.
(…) Por lo que entonces, no se le debe reprochar a la denunciante el hecho de que haya dejado pasar tanto tiempo no solo para comentarle a sus familiares y amigos, sino también para poner en conocimiento de las autoridades las agresiones de las que fue víctima, poniendo en evidencia que efectivamente las amenazas que le fueron manifestadas por OTÁLVARO OTÁLVARO, generaron en ella un gran impacto, pues fue en contra de su voluntad que se desplegaron aquellos, la voluntad de una pequeña que contaba con menos de 14 años, situación que se produjo en razón al aprovechamiento del procesado de la confianza que en él se había depositado.
(…)
Por lo que entonces, no se debe reprochar a la denunciante el hecho de que haya dejado pasar tanto tiempo no solo para comentarle a sus familiares y amigos, sino también para poner en conocimiento de las autoridades las agresiones de las que fuera víctima, poniendo en evidencia que efectivamente las amenazas que le fueron manifestadas por OTÁLVARO OTÁLVARO, generaron en ella un gran impacto.
(…)
Resulta notorio el aspecto de la confianza depositada (…) consiguiendo que las afrentas sucedieran de tal modo y en reiteradas oportunidades, llegando incluso el procesado amenazar a su víctima con las retaliaciones que sufriría si comentaba la situación que se plasmó en su denuncia, con lo que evitaba incluso que así se conociera y que por tanto, éstos se mantuvieran ocultos3 (…).
Los fundamentos que resalta la impugnante confirman que el Tribunal declaró probado que OTÁLVARO OTÁLVARO presionó a la víctima para que no contara lo sucedido, lo que no implica necesariamente que los accesos carnales se hayan realizado mediante violencia física o psicológica.
La diferencia entre estos dos aspectos fue resaltada por el fallador de segundo grado, en cuanto se refirió a la falta de prueba de actos violentos que encajen en el artículo 205 del Código Penal, aunque dio por sentado que el procesado presionó a la víctima para que no informara lo sucedido.
Es evidente que la censora trasgredió el principio de corrección material al afirmar que el Tribunal dio por probada la violencia que dio lugar a los accesos carnales y, no obstante, dejó de aplicar la norma penal que regula puntualmente esa situación (Art. 205 C.P.).
Si su propósito era cuestionar las conclusiones del Tribunal frente a la premisa fáctica del fallo, tenía que asumir cargas como las siguientes: (i) elegir la causal de casación adecuada; (ii) precisar y demostrar en qué consistieron los errores, según las reglas establecidas por la jurisprudencia para cada uno de ellos; y (iii) explicar la trascendencia de los mismos.
Puntalmente, tenía el deber de explicar si el Tribunal: (i) valoró una prueba inexistente u omitió alguna de las practicadas durante el proceso –falso juicio de existencia-; (ii) las cercenó, adicionó o tergiversó –falso juicio de identidad-; trasgredió las reglas de la sana crítica al proceder a su valoración –falso raciocinio-; etcétera.
En lugar de ello, según se indicó, se limitó a trascribir algunos apartes del fallo, donde se hizo alusión a las presiones ejercidas por el procesado para lograr que la niña no contara lo sucedido, y, principalmente, omitió considerar lo que declaró el Tribunal en torno a la ausencia de prueba de la violencia utilizada para llevar a cabo los accesos carnales.
Por tanto, su disertación no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, razón suficiente para que la demanda deba ser inadmitida.
3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada judicial de la parte civil.
Contra la presente decisión no proceden recursos
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
IMPEDIDO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Negrillas fuera del texto original.
2 Negrillas fuera del texto original.
3 Negrillas presentes en el texto original.