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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP1589-2018
Radicación No. 51484
(Aprobado Acta No. 127 ).
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 21 de junio del 2017, mediante la cual confirmó –con modificación de la pena-, la decisión de condena contra el procesado emitida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad el 17 de marzo del mismo año, al hallarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
La cuestión fáctica fue retomada por el Tribunal de la sentencia de primera instancia, de la manera siguiente2:
«El 18 de diciembre de 2002, el entonces alcalde de Cucutilla, JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA , realizó convocatoria pública y extendió formal invitación, a tres ingenieros civiles, para que presentaran sus propuestas, para la ejecución de “cien (100) horas de trabajo con máquina buldócer”, en la apertura del carreteable, que comunica el casco urbano de éste municipio con la “Vereda Caracoli”, habiendo escogido la presentada por CARLOS ARTURO MOGOLLÓN PLAZA, por considerar que era la menos onerosa, y porque podía ejecutarse en el menor tiempo posible, suscribiendo dicho ingeniero, el “Contrato de obra vial No. 68”, del 30 de diciembre de aquel año, por un valor de siete millones … de pesos moneda corriente (sic), estipulándose además, que dicho contratista, asumiría el transporte de la máquina, la gasolina, los salarios del operador del buldócer, los de su ayudante, y todas las demás erogaciones, inherentes a su funcionamiento, sin embargo, según “actas de suspensión de este contrato, tuvo que suspenderse al día siguiente, debido a que no contaba con “licencia ambiental” de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental –CORPONOR-, que apenas se encontraba en trámite dentro de dicha entidad, paralizándose la obra por casi un año, expidiéndose finalmente, dicha licencia, el 5 de diciembre de 2003.
Luego, el 24 de diciembre de 2003, mientras estaba suspendida la ejecución de éstas obras, PÁEZ ORTEGA, suscribió otro contrato con el ingeniero MOGOLLÓN PLAZA, pactándose treinta y cinco … horas adicionales de trabajo, con máquina buldócer, sobre el aludido carreteable, por un valor de dos millones ochocientos mil pesos …, pues se estimó, que las horas contratadas inicialmente, eran insuficientes para cubrir el trayecto de dicho carreteable, habiéndose iniciado las referidas obras, conforme a (sic) “Acta de inicio de Obras”, suscrita el 29 de diciembre de ese año.
Posteriormente, el mentado burgomaestre y presidente de la “Junta de Vivienda Comunitaria de Cucutilla”, gestionaron ante la Alcaldía Municipal de Santiago, un “Convenio Interadministrativo”, suscrito el 30 de diciembre de 2003, donde se acordó, que éste último municipio prestaba a los primeros, por el término de 40 días, un buldócer que sería utilizado para la explanación de terrenos, donde se llevaría a cabo el proyecto urbanístico, denominado “Barrio María Auxiliadora”, que colinda con el citado carreteable, por un valor de 2.500.000 pesos, estipulándose, además, que la alcaldía de Cucutilla asumiría 1.500.00 pesos, y dicha junta de vivienda el millón restante, comprometiéndose conjuntamente a asumir los salarios del operador del buldócer, el transporte de ésta, y los demás gastos inherentes a su mantenimiento, razón por la que dicho buldócer fue llevado a Cucutilla, exclusivamente, para ser utilizado en el referido proyecto urbanístico.
Aprovechando que dicha máquina se encontraba en Cucutilla, el contratista CARLOS ARTURO MOGOLLÓN PLAZA, convino verbalmente con el Director de dicha junta, para que la subarrendara, a cambio de asumir él, los gastos del mantenimiento y transporte del buldócer, realizándose en este sentido, dicho acuerdo de voluntades, el cual, no contó con la aquiescencia del legítimo propietario, quien desconoció tal subarriendo, sin embargo, si contó con la anuencia del entonces alcalde JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, que a sabiendas de esa situación, continuó con la ejecución de los referidos contratos, así como su sucesor en el cargo, CIRO ALFONSO CONTRERAS PÉREZ, que terminó pagándole, en representación de dicho municipio, las sumas acordadas en dichos contratos, a principios del año 2004, luego de haberse entregado estas obras.
Tiempo después, el 8 de febrero de 2004, el nuevo alcalde CIRO ALFONSO CONTRERAS PÉREZ suscribió con éste contratista la “Orden de Trabajo Nº. 002”, concertándose otras cuarenta y cinco… horas de trabajo con máquina buldócer, en dicho carreteable, por un valor de tres millones ochocientos mil pesos…, pagándose éste valor estipulado, luego de que el contratista MOGOLLÓN PLAZA hizo entrega de dicha obra, el 14 de febrero de esa anualidad. Empero, según lo expuesto por la administración de Santiago, en respuesta a un derecho de petición, que impetró el denunciante, se estableció, que: “… En cuanto a la información suministrada por el operador de la máquina LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ, dice que laboró en el carreteable Caracolí alto de la mesa del 5 de enero al 7 de febrero de 2004, hasta la escuela Caracolí en un carreteable, siguiendo el trazo del camino real de esa vereda o zona…” (subrayas dentro del texto original).
Así las cosas, CIRO ALFONSO CONTRERAS PÉREZ, fungiendo en esa época como alcalde de Cucutilla, canceló a CARLOS ARTURO MOGOLLÓN PLAZA, por la ejecución de los mencionados contratos de obra vial, y la subsecuente orden de trabajo, el monto de 13.4000.000 pesos moneda corriente”».
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 9 de junio del 2005 la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona abrió investigación3 contra JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA y Ciro Alfonso Contreras Pérez por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Los indiciados rindieron indagatoria el 54 y 185 de octubre del mismo año, respectivamente. El 18 de octubre del 2006, se vinculó al proceso mediante injurada, a Carlos Arturo Gómez Mogollón6.
El 17 de julio del 2007, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona dispuso precluir la investigación a favor de los procesados7, decisión recurrida por el Ministerio Público8 y revocada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta mediante decisión del 11 de julio del 20139, a través de la cual acusó a los tres procesados por el delito de peculado por apropiación y, a PÁEZ ORTEGA, en concurso con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El fallo de primer grado fue proferido por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pamplona el 17 de marzo del 201710, condenando a los enjuiciados por los delitos por los que fueron acusados.
La anterior decisión fue apelada por los defensores de los procesados y decidida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 21 de junio del 201711, confirmando la condena impuesta por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contra JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA -con modificación de las penas-, y revocando la sanción condenatoria por el delito de peculado por apropiación, a favor de los tres enjuiciados.
Frente a la anterior decisión el defensor de PÁEZ ORTEGA interpuso demanda de casación12 cuya calificación pasa a resolver la Sala.
LA DEMANDA
Después de identificar a los sujetos procesales, resumir los hechos, la actuación procesal relevante y la sentencia impugnada, el apoderado de JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA postula un cargo principal y dos cargos subsidiarios contra la determinación de segunda instancia.
Primer cargo. Principal
Con respaldo en la causal primera, cuerpo primero, de casación13 estipulada en el artículo 207 de la Ley 600 del 2000, el demandante formula su cargo principal por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida «por falso juicio de selección», y aduce como violados los artículos 410 del Código Penal, 25.12 de la Ley 80 de 1993, 49 y 50 de la Ley 99 de 1993, y el desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política, «6 del Código Penal (Ley 588 de 200)»14 y 6 de la Ley 600 del 2000; pues considera que el Tribunal yerra al afirmar que la licencia ambiental era un requisito esencial para la suscripción de contrato, puesto que desde su punto de vista, ésta lo era para su ejecución.
El defensor resalta que el juez de segundo grado no podía aplicarle a su representado la sentencia de esta Sala del 9 de abril del 2008, en la que se abordó el estudio de contrataciones realizadas antes del año 2000, y decantó que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tipifica por la ausencia de la licencia ambiental al momento de su suscripción, debido a que la jurisprudencia mencionada no se había proferido al momento de la celebración del contrato objeto del presente asunto, a que su sustrato fáctico no guarda relación con el mismo, y a que en aquella contratación no se realizaron los estudios de impacto ambiental, ni se solicitó la respectiva licencia, como sí ocurrió en el presente caso, razón por la cual mal podría exigírsele su conocimiento y aplicación para entonces.
Requiere a la Sala que realice un reestudio «íntegro/normativo»15 sobre bases «estrictamente gramaticales, etimológicas»16, en tanto que considera que el contexto gramatical que contiene el artículo 50 de la Ley 99 de 1993, que cumple con una labor complementaria del tipo penal en blanco definido en el canon 410 del Código Penal, precisa que la licencia ambiental es una formalidad exigida para la ejecución del contrato, y no una condicionante para el acuerdo de voluntades, panorama bajo el cual «gramaticalmente hablando» no podría sostenerse que el proceso infringió el tipo penal enunciado.
Segundo cargo. Primero subsidiario
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, de casación17 estipulada en el artículo 207 de la Ley 600 del 2000, el demandante formula su primer cargo subsidiario por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 que impone que se constate no solo la antijuridicidad formal, sino que se demuestre que el comportamiento lesionó o al menos puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal, aspectos que estima pasados por alto en la decisión recurrida.
Sostiene que en el presente asunto la administración pública no se lesionó, que la Fiscalía no demostró que el contrato celebrado atentó contra aquella y que, por el contrario, quedó en evidencia que éste cumplió con su objeto, beneficiando a la comunidad de Cucutilla con la construcción del carreteable a la escuela de Caracolí, realizando incluso un kilometraje mayor al contratado, y que no hay prueba, en el supuesto de que la conducta fuera típica, que el bien jurídico tutelado se hubiera lesionado sin justa causa.
Estima que de analizarse de forma objetiva la condición personal y las circunstancias en las que actuó el procesado, se arribaría la conclusión de que éste suscribió el contrato con el firme convencimiento que no infringía a ley penal.
Tercer cargo. Segundo subsidiario
Acudiendo a la causal primera cuerpo segundo de casación, el libelista arguye violación indirecta de la ley sustancial por error de apreciación probatoria y señala como normas violadas los artículos 29 constitucional, 12 y 22 del Código Penal y 232 de la Ley 600 de 2000.
Desde su perspectiva, considera que el Tribunal incurrió en error por distorsión al analizar la responsabilidad exclusivamente dolosa atribuida a su representado sin que se le hubiese probado, adjudicándole una responsabilidad objetiva proscrita en nuestra legislación.
Luego de transcribir un apartado del fallo de segundo nivel en el que se afirma que el enjuiciado sabía y conocía que la licencia ambiental era un requisito imperativo de validez del contrato y que pese a ello lo suscribió, arguye que dicha apreciación «choca evidentemente con lo que la prueba sobre el comportamiento del acriminado al debate probatorio arrojó» (sic), y que «esa valoración o falta de valoración» debió conducir a la ausencia de responsabilidad de su asistido.
Insiste en que no se apreció la injurada de PÁEZ ORTEGA cuando desprevenidamente afirma que se vio compelido a contratar la obra ad portas del término de su periodo administrativo en tanto correspondía con un compromiso con la ciudadanía y se constituía en una necesidad para el beneficio de la misma comunidad, y que para entonces había hecho los estudios técnicos y/o solicitudes para la obtención de la licencia ante la autoridad ambiental.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 del 2000 el recurso extraordinario de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las decisiones proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad -casación común-.
Con el propósito de lograr la admisión del libelo, los recurrentes deben formular sus censuras de acuerdo con las exigencias definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, pues la casación no es un mecanismo extraordinario de libre configuración y carente de rigor, sino que debe sujetarse a las causales explicita y taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, demostrando el daño causado y la trascendencia del yerro en el caso concreto.
Ello, por cuanto en sede de casación, la correcta escogencia de la causal en que se funda la censura, la coherencia de la demanda y la aptitud de los cargos son condiciones necesarias para su admisión, debido a la naturaleza extraordinaria y rogada del recurso, características que constituyen una consecuencia de la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia.
En consecuencia, una demanda que no satisface las exigencias del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal del 2000 conlleva su inadmisión, a menos que la Corte advierta una violación ostensible de los derechos fundamentales, lo que en el presente caso no ocurre.
Igualmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre ellos, los de sustentación suficiente, crítica vinculante, no contradicción y trascendencia. Según el primero de los mencionados, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo. De acuerdo con el segundo, es necesario que la argumentación se halle cimentada en las causales taxativamente previstas por la legislación aplicable al caso y que satisfaga sus requisitos de forma y contenido18; acorde al tercero, el de no contradicción, no es posible que en un mismo cargo se invoquen varias causales que se contrapongan y; de acuerdo con el de trascendencia, el libelista debe demostrar, que de no haber ocurrido el dislate denunciado, la decisión habría sido totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre.
Como puede advertirse, el recurso extraordinario de casación no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo durante el proceso, razón por la cual no son admisibles los cuestionamientos planteados a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite.
En atención a estos parámetros, la Sala anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación interpuesta por el apoderado de JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, por quebrantar los postulados y presupuestos de una debida, precisa y clara fundamentación de la demanda, pues en ella no se evidencia una correcta presentación de los argumentos propuestos, ni el adecuado soporte o sustentación de sus peticiones.
Primer Cargo. Principal
Propone el censor, como cargo principal, la violación directa de la ley sustancial, «por falso juicio de selección», y aduce como violados los artículos 410 del Código Penal, 25.12 de la Ley 80 de 1993, 49 y 50 de la Ley 99 de 1993, y el desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución Política, «6 del Código Penal (Ley 588 de 200)»19 y 6 de la Ley 600 del 2000.
La Sala destaca que el impugnante no es preciso en indicar cuál es la normatividad en la que considera que recae el falso juicio de selección –mucho más si se tiene en cuenta que no existe una Ley 588 de 200-, al tiempo que omite la carga atribuible a quien alega la violación de la ley por esta vía, de especificar en su escrito, si el yerro que le adjudica al ad quem en la selección o comprensión de una norma específica, deviene de falta de su aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
La Corte, cumpliendo una labor pedagógica, ha señalado que la falta de aplicación se presenta cuando se ignora la norma llamada a regular el caso; la aplicación indebida, se configura en los supuestos en que el sustrato fáctico se adecúa de forma incorrecta a una norma que no corresponde y, la interpretación errónea, recae al asignarle al precepto elegido de manera adecuada, un efecto contrario a su contenido o un sentido jurídico del cual carece. Como puede advertirse, se trata de categorías distintas que el demandante se halla obligado a concretar, situación que no ocurre en el presente asunto, lo cual resulta suficiente para inadmitir el cargo.
Pese a lo anterior, considerando que el recurrente arguye que el Tribunal erró al afirmar que la licencia ambiental es un requisito esencial para la suscripción del contrato, pues desde su punto de vista, lo es para su ejecución, la Sala se referirá a ello con el propósito establecer, la ausencia de aptitud sustancial de la demanda que conllevará a la inadmisión del cargo.
El artículo 410 del Código Penal tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de la siguiente manera:
«El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)».
El problema jurídico que se plantea en el primer cargo del recurso, consiste en determinar si la licencia ambiental constituía, para la fecha de los acontecimientos, un requisito esencial para su celebración o, si tal y como lo sostiene el recurrente, lo era para su ejecución.
Ciertamente, esta controversia ya fue resuelta por la Sala20, que luego de realizar el estudio a la normatividad constitucional y legalmente aplicable a la materia -tanto en el asunto resuelto como en el presente-, concluyó, al igual que lo hicieron los jueces de instancia que:
«De acuerdo con el texto de esta misma norma, la licencia lleva implícitos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad. Se deberá conseguir antes de iniciar el proyecto, obra o actividad, en orden a lo dispuesto en el Decreto 1220/05 y 59 de la Ley 99/93.
Ahora, como la ley de contratación pública dispone que una vez celebrado el contrato debe iniciar su ejecución, forzoso es concluir que la licencia ambiental ha de obtenerse antes de iniciar el trámite de selección del contratista, lo cual es natural si se tiene en cuenta la importancia cardinal que ostenta para los interesados en contratar conocer los compromisos que las licencias y permisos ambientales imponen al contratista para elaborar las propuestas, y poder cumplir con ellas en la ejecución del contrato.
En consecuencia, infringe el principio de planeación la adjudicación y celebración del contrato sin contar con la licencia ambiental cuando haya lugar a ella o los permisos ambientales, en virtud de las consecuencias que acarrearía su ausencia. La indefinición de estos estudios ambientales, se reitera, ocasionan demoras en la ejecución del contrato, incumplimientos provisionales y/o definitivos, y el aumento de los precios contratados, poniendo en riesgo los recursos públicos y la materialización de los fines superiores perseguidos con la contratación estatal.
…
Es más, los preceptos legales aplicables, como ya se vio, consagraban la licencia ambiental como única, es decir, contentiva de los permisos para usar los recursos naturales, la que se debía obtener ante la autoridad ambiental antes de abrir la licitación, para ser conocidos por los aspirantes a contratar y los consideraran en las propuestas.».
En el presente caso, el Tribunal consideró que la obtención de la licencia con posterioridad a la selección del contratista y a la firma del contrato, violaba, entre otros, el principio de planeación. Así lo sostuvo21:
«Revisado conjuntamente todo el material probatorio acopiado y de cara al delito de marras, es claro para este Tribunal que fue la improvisación lo que caracterizó esa contratación pues además de la carencia de esa indispensable licencia ambiental (cuya necesidad como presupuesto legal, tratándose de la obra de marras, no es materia de debate por los apelantes ni ningún otro sujeto procesal), deviene ostensible la falta de planeación en la medida en que si de lo que se trataba era convenir con un ingeniero civil (como lo alega con vehemencia la defensa del exmandatario en referencia)para la apertura de la carretera hasta la escuela Caracolí, ningún esfuerzo mental implica colegir que rea ineludible la garantía de que el contratista que resultara seleccionado (así se trate de contratación directa) ofrecería la seguridad de contar con la maquinaria requerida para ello.».
En esta oportunidad, la Sala reitera que no basta con iniciar los trámites de solicitud de la licencia ambiental para dar por sentado que se cumple con el requisito esencial del contrato que se analiza, sino que su efectiva obtención constituye una exigencia indispensable previa a la selección del contratista y a la firma del contrato, en procura de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. Este deber es atribuible a la administración, como quiera que los dineros que se comprometen tienen el carácter de públicos. Tal interpretación normativa fue plasmada por el Tribunal de la siguiente manera:
“… la incertidumbre ostensible producto del contrato objeto del proceso, surgida de la falta de planeación en desarrollo de ese trámite contractual, aún si se acepta que se contaba con todos los estudios técnicos, diseños, etc. incluidos los de impacto ambiental y que se estaba a la espera de que CORPONOR librara la licencia respectiva, y que la obra culminó con resultados mayores a los esperados, como lo destaca con reiteración el censor, toda vez que, se insiste, la administración pública se trasgrede en este ilícito con la mera omisión de presupuestos constitucionales o legales en el devenir del proceso contractual.”.
Considérese igualmente que la selección del contratista sin que previamente se conozcan las obligaciones medioambientales que la autoridad competente le impondrá a la administración por medio de la licencia, cercena los principios de economía, planeación y transparencia, pues se contrata sin la certeza de que el contratado está en capacidad de cumplirlos.
Por supuesto que los interesados deben conocer con anticipación los compromisos que las licencias ambientales demandan, a fin de considerarlos en la elaboración de sus propuestas y con el propósito de que el funcionario a cargo del proceso de selección valore las opciones que los diferentes interesados en la contratación le presentan, dando así cumplimiento al principio de selección objetiva.
En el presente asunto, los juzgadores consideraron que la ausencia de la licencia ambiental condujo a la suspensión de la ejecución de la obra poniendo en riesgo el erario público, entre otras razones, porque siempre existe la probabilidad de que sea negada, o porque su expedición se dilate, o porque se ordenen medidas no contempladas en el contrato. Estos aspectos fueron valorados en debida forma al cuestionar lo que sucedería si no se hubiese obtenido la autorización, y la falta de certeza que tenían los contratantes de que fuera expedida.
Por ello, los jueces de la causa estimaron que la firma del contrato sin contar previamente con la licencia ambiental, condujo a la vulneración de «los principios que de vieja data rigen la contratación estatal»22, puesto que la alcaldía se vio compelida realizar nuevos estudios ambientales, toda vez que la ola invernal que azotó a la región por ese entonces produjo el desbordamiento de una quebrada que se llevó consigo parte del terreno por donde en principio iba el trazado del carreteable, obligando a la administración municipal a realizar nuevos estudios topográficos y un nuevo estudio ambiental que retardó la expedición de la licencia23.
Ahora bien, la Sala advierte que la decisión de los jueces de instancia estuvo apoyada en el análisis constitucional y en vía de principios de la contratación estatal –Ley 80 de 1993-24, específicamente, de los principios de economía25, responsabilidad, planeación, transparencia y eficacia26. Adicionalmente, la Corte observa que la jurisprudencia utilizada se fundamenta en sentencias de constitucionalidad proferidas con anterioridad a la fecha de celebración del contrato27, razón por la cual estima que la postura de los jueces de instancia en el presente asunto, no vulneró los derechos y garantías constitucionales del procesado. El cargo se inadmite.
Segundo cargo. Primero subsidiario
En su segunda censura, el demandante, por la vía de la violación directa, propone su primer cargo subsidiario, por falta de aplicación del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 que impone que se constate no solo la antijuridicidad formal, sino la demostración que el comportamiento lesionó o al menos puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal, aspectos que, en su criterio, no fueron considerados en la decisión recurrida.
Desde su óptica, en el presente asunto no se generó lesividad a la administración pública y, por el contrario, quedó en evidencia que éste cumplió con su objeto contractual, beneficiando a la comunidad de Cucutilla con la construcción del carreteable a la escuela de Caracolí, en un kilometraje superior al pactado, sin que exista prueba de que el bien jurídico tutelado se hubiese lesionado sin justa causa.
Igualmente agrega, que del análisis objetivo de la condición personal y de las circunstancias en las que actuó el acusado, se deriva que éste suscribió el contrato con el firme convencimiento que no infringía a ley penal.
Una vez más reitera la Corte, que en los supuestos en que el censor acuda a la violación directa de la ley sustancial para rebatir la constitucionalidad y legalidad del fallo del Tribunal, tiene el imperativo de señalar las normas sustantivas objeto de quebrantamiento y el sentido de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea. Al radicar el cuestionamiento en estricto derecho, quien la invoca debe admitir la fijación de los hechos y la valoración probatoria realizada por los juzgadores.
Contrario a lo anterior, la Sala advierte que en la formulación de la segunda inconformidad, el impugnante cuestiona las premisas fácticas que se declararon probadas por los juzgadores de instancia, como quiera que controvierte que se haya demostrado que el comportamiento desplegado por su representado haya lesionado sin justa causa o puesto en peligro el bien jurídicamente tutelado, «pues a lo largo del debate no se probó por la Fiscalía cómo el contrato celebrado atentó contra la Administración Pública»28 y que por el contrario, sí quedó acreditado probatoriamente que éste cumplió con su objeto, trayendo a colación los testimonios ofrecidos por Juan Pablo Urbina, Pablo Antonio Villamizar, Pedro Rosas Bautista Urbina y Ángel María Jaimes Espinoza29.
Del mismo modo, el demandante insiste en que si el juzgador de segunda instancia hubiese tomado en consideración las normas referenciadas «y analizado a fondo la condición personal de señor JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, procesado, su injurada, las declaraciones de los testigos y las circunstancias que lo motivaron a actuar no lo hubiera hallado penalmente responsable»30.
Como puede advertirse, el supuesto conflicto de selección normativa aducido por el casacionista es aparente, pues en realidad, su desacuerdo se ubica en el ámbito probatorio tal y como se revela en los apartados de su escrito casacional anteriormente transcritos, equivocando así la vía de ataque a la sentencia en esta sede, pues debió se orientada en la senda de la violación indirecta de la ley sustancial.
Desde esta perspectiva, el demandante no cumplió con las exigencias que la causal de casación seleccionada supone, puesto que al tratarse de un debate de estricto derecho, no le estaba permitido discutir los hechos que el juez de segundo grado declaró probados, ni la apreciación del acervo probatorio.
Aún con ello, debe la Sala señalar que contrario a lo expresado por el demandante, la conducta desplegada por el procesado sí puso en riesgo el patrimonio de la Estado al suscribir el contrato 068 de 2002 sin tener la plena certeza de que podía ser ejecutado, y retardando efectivamente su ejecución, tal y como se señaló en el cargo anterior.
Esta circunstancia materializó el riesgo que contra el municipio se presentaran acciones legales por parte del contratista, -numeral 3º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993-, a fin de que se le indemnizara su expectativa contractual, o se ajustara el equilibrio económico del contrato, o se le pagara la mayor permanencia en la obra, o los sobrecostos en su ejecución.
Recuérdese que al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho:
« … a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato». (Destacado de la Sala).
Debido a la falta de aptitud sustancial del primer cargo propuesto, se inadmite.
Tercer cargo. Segundo subsidiario
Con fundamento en la causal primera cuerpo segundo de casación, el libelista arguye violación indirecta de la ley sustancial por error de apreciación probatoria y señala como normas violadas los artículos 29 constitucional, 12 y 22 del Código Penal y 232 de la Ley 600 de 2000.
Insiste en que al analizar la responsabilidad exclusivamente dolosa endilgada a su representado, el Tribunal incurrió en error por distorsión, sin que se le hubiese probado que desplegó su comportamiento de manera dolosa, adjudicándole una responsabilidad objetiva proscrita en nuestra legislación.
Sostiene que cuando el juez de segundo nivel afirma que el procesado sabía y conocía que la licencia ambiental era un requisito imperativo de validez del contrato y que pese a ello lo suscribió, contradice la prueba sobre el comportamiento del procesado practicada en el debate probatorio.
Reitera la falta de apreciación de la injurada de PÁEZ ORTEGA en donde afirmó que se vio compelido a contratar la obra ad portas del término de su periodo administrativo en tanto correspondía a un compromiso con la ciudadanía y se constituía en una necesidad para el beneficio de la misma comunidad, y que para entonces había hecho los estudios técnicos y/o solicitudes para la obtención de la licencia ante la autoridad ambiental.
Pues bien, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha sostenido que en los supuestos en que se formulen fisuras constitucionales o legales al fallo de segunda instancia por la vía indirecta, vale decir, proveniente de defectos de apreciación o estimación de los medios de conocimiento, es deber del interesado encausar su inconformidad por medio de los denominados errores de hecho o de derecho, dependiendo de si se trata de un yerro judicial en la valoración de la prueba o en la infracción de las normas que rigen la práctica de los elementos de conocimiento.
Ahora bien, de tratarse del primer supuesto, vale decir del error de hecho, el libelista se halla llamado a expresar si se trata de un falso juicio de existencia, de identidad o de falso raciocinio y, en el segundo supuesto, el error de derecho, a especificar si su ocurrencia se produjo a causa de un falso juicio de legalidad o uno de convicción, que dicho sea de paso, son de naturaleza excluyente.
En todo caso, en cualquiera de las hipótesis descritas, se tiene la carga de justificar su trascendencia en la decisión y la necesidad de atender uno de los fines fijados para el efecto.
En el presente asunto, el demandante desconoce los anteriores lineamientos y se conforma con invocar la existencia de falsos juicios de apreciación probatoria, omitiendo señalar con exactitud los apartes de la injurada que se sostiene que fueron distorsionados o tergiversados31 y que posteriormente afirma que no fue apreciada32.
Pese a lo anterior, la Sala advierte que la inconformidad radica en que el juez de segundo grado omitió considerar la afirmación del procesado según la cual se vio obligado a contratar la obra ad portas del término de su periodo administrativo, por cuanto se trataba de un compromiso de campaña con la ciudadanía y constituía una necesidad para el beneficio de la misma, quien además se vio complacida con su resultado.
Sin embargo, la Sala constata que, contrario a lo alegado por el impugnante, el ad quem sí apreció las manifestaciones que el recurrente considera omitidas –y al mismo tiempo tergiversadas, sin explicar cómo pudo distorsionarla si no las valoró-, solo que, las desestimó. Obsérvese lo que al respecto sostuvo el Tribunal33:
«Ello, por cuanto aún si se aceptara que se comprometió en su campaña a adelantar esa obra y además fue incluida en esos programa y plan (sic), su realización no estaba exenta de los condicionamientos constitucionales y legales rectores de la contratación estatal, y no se puede pretender que por hacer parte de aquellos y concretar una promesa a sus electores, se omitan las exigencias que el ordenamiento ha impuesto en garantía del bien jurídico de la administración pública, el cual quedaría expuesto a su vulneración si, como aquí ocurrió, se autorizan procesos contractuales soportados en hechos inciertos y aleatorios como serían la expedición de la licencia ambiental y la consecución de la maquinaria requerida para efectuar la obra pública contratada…
Se cuestiona en la apelación que de todos modos la obra se llevó hasta su final y se cumplió con la promesa de campaña de JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, incluso con mayor obra de la contratada y por el mismo precio; ara la Colegiatura aún si ello fuese así, tratándose del delito que se examina y conforme se precisó en los precedentes de la jurisprudencia penal traídos en el acápite de enunciados normativos, no se precisa de ningún elemento normativo específico para su configuración, bastando con la prueba cierta e indudable de que se ignoraron principios básicos de la contratación pública …».
El censor también aduce que no se realizó un estudio detallado de la culpabilidad del autor, y que el Tribunal erró al inferir su responsabilidad en los sucesos por hallar satisfechos los elementos estructurales del tipo penal con la simple suscripción del contrato, presumiendo el dolo de su representado y configurando una responsabilidad objetiva proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
Debido a lo anterior, es importante recordar que la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado respecto de la configuración del ingrediente subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos34:
«La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal.».
Por esta razón, en este comportamiento el dolo se configura cuando el agente actúa con el conocimiento de que con su actuar se distancia de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal y, aun así, procede a contratar.
El actor considera que con la omisión –o tergiversación probatoria denunciada-, se dejó de considerar que el PÁEZ ORTEGA contrató con el firme convencimiento de que no infringía la ley penal y que con tal convicción suscribió el contrato, que además beneficiaba a la comunidad y era un compromiso de su gobierno.
En concreto, la propuesta del defensor se orienta al error; sin embargo, no se detiene a precisar si se trató de un error de tipo o de prohibición; tampoco atinó a señalar si en uno u otro caso correspondió a un error de carácter vencible o invencible, y menos procedió a acreditar los supuestos de hecho para la configuración de alguna de tales causales de exoneración o de disminución de la responsabilidad penal.
Aún con ello, la alegación del demandante no encuentra acreditación en el plenario, toda vez que lo evidenciado probatoriamente es que el funcionario deliberadamente, y no como producto de error, se sustrajo a la obtención previa de la licencia ambiental para, en su defecto, suscribir el contrato sin su expedición.
No erró entonces el Tribunal cuando afirmó que en el presente asunto, el procesado actuó con conocimiento y voluntad35:
«Diáfanamente se desprende del acopio probatorio que el entonces señor alcalde PÁEZ ORTEGA sabía y conocía que esa licencia ambiental era imperativa como requisito de validez del contrato, y a pesar de ello lo suscribió omitiéndola a pesar de que él mismo así lo advirtió en ese instante y a partir de su claro tenor literal, siendo manifiesta la tipicidad subjetiva de su conducta, esto es, el dolo con que obró y sin que para desvirtuarlo resulte atendible su estrategia defensiva esgrimida desde su injurada y reiterada en su intervención en la audiencia pública y ahora iterada por su defensa técnica en la alzada, reflejada en su tesis de asegurar los recursos para la inversión de esa carretera que además hacía parte de su programa de gobierno y del plan de desarrollo».
En suma, la Sala considera, al igual que el Tribunal, que la conducta desplegada por el procesado tuvo el carácter doloso, pues conocía claramente cuál era el proceso legal de contratación al que debía someterse; no en vano el documento que firmó expresaba diáfanamente en su vigésima sexta cláusula, que la licencia ambiental lo integraba36, cuando en realidad conocía que no había sido expedida en ese momento y, pese a ello, se encaminó a la ejecución de la conducta prohibida de manera libre, conciente y voluntaria, sin que a su favor aparezca alguna de las causales de ausencia de responsabilidad dispuestas en el artículo 32 del Código Penal.
Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Segundo: Declarar que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En la decisión referenciada, el Tribunal también decidió revocar la condena impuesta a JOSÉ DIOMEDES PÁEZ ORTEGA, a Ciro Alfonso Contreras Pérez y a Carlos Arturo Mogollón Plaza por el delito de peculado por apropiación y, en su lugar, los absolvió por dicho punible.
2 Cfr. Folios 14 y 15 de la carpeta del Tribunal.
3 Cfr. Folio 55 del cuaderno 1 del proceso.
4 Cfr. Folios 76 a 79 ibídem.
5 Cfr. Folios 82 a 84 ibídem.
6 Cfr. Folios 152 a 155 ibídem.
7 Cfr. Folios 189 a 204 ibídem.
8 Cfr. Folios 1 a 8 del cuaderno 2 del proceso.
9 Cfr. Folios 20 a 46 ibídem.
10 Cfr. Folios 275 a 303ibídem.
11 Cfr. Folios 14 a 29 del cuaderno de apelación de la sentencia.
12 Cfr. Folio 82 y ss. ibídem.
13 Ley 600 de 2000, artículo 207: ‹‹3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad››.
14 Cfr. Folio 82 ibídem.
15 Cfr. Folio 84 ibídem.
16 Cfr. ídem.
17 Cfr. Folio 89 y ss. ibídem.
18 Cfr. CSJ. AP. 3439 del 25 de junio de 2014, Rad. 41752.
19 Cfr. Folio 82 ibídem.
20 Cfr. Además de la jurisprudencia citada por los juzgadores, la SP.18532-2017, del 8 de noviembre del 2017, Rad. 43263.
21 Cfr. Folio 24 de la decisión.
22 Cfr. Folio 293 ibídem.
23 Cfr. Folio 289 ibídem.
24 Cfr. Folio 291 del cuaderno 2 del proceso.
25 Cfr. folio 293 ibídem.
26 Cfr. Folio 295 ibídem.
27 Cfr. Folio 23 del cuaderno de apelación de la sentencia, SCC. C-197/01, C-429/97, y C-1514/00.
28 Cfr. Folio 90 del cuaderno del Tribunal.
29 Cfr. Ídem.
30 Cfr. Ibídem folio 92.
31 Cfr. Folio 92 ibídem.
32 Cfr. Folio 94 ibídem.
33 Cfr. Folio 26 del cuaderno de apelación de la sentencia.
34 CSJ. SP. del 22 de junio de 2002, Rad. 23836, que retoma el AP. del 20 de agosto de 2002, Rad. 23.836, entre otras.
35 Cfr. Folio 26 ibídem.
36 Cfr. Folio 19 del cuaderno 1 del proceso.
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