Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP099-2018
Radicación N° 47434
(Aprobado Acta No. 06)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros contra el fallo de fecha 26 de marzo de 2009 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio de la sentencia proferida el 9 de febrero anterior por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo distrito, en la cual le condenó a la pena de 130 meses de prisión tras declarar su responsabilidad como autor del delito de Homicidio en grado de tentativa.
HECHOS
En la sentencia de segunda instancia fueron consignados así:
(…) ocurrieron el veintiocho (28) de mayo de la anualidad pasada [2008] a eso de las 13:30 horas aproximadamente, en las instalaciones del SENA ubicadas en la avenida primero de mayo de esta capital [Bogotá] cuando el vigilante Jhon Edward Cárdenas Piñeros, en una acción de registro, al parecer, sacó su arma de fuego de dotación de la empresa para la cual labora y la disparó contra la humanidad del joven estudiante [J.B.M.]1 quien salía junto con sus compañeros de curso por la puerta de acceso de tal institución educativa, causándole graves heridas por las que debió ser trasladado de inmediato al Hospital San Rafael donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente para lograr salvarle la vida.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 20 de noviembre de 2008, el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá celebró audiencias preliminares concentradas dentro de las cuales, le fue formulada imputación a Jhon Edward Cárdenas Piñeros como presunto autor del delito de Homicidio en grado de tentativa (arts. 103 y 27 del C.P.); momento en el cual el procesado aceptó los cargos.
2. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá el 9 de febrero de 2009 le condenó a la pena principal de 130 meses de prisión así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el mismo término de la privativa de la libertad.
3. Al desatar el recurso de alzada, la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá, mediante decisión de 26 de marzo de 2009, dispuso su confirmación.
4. Como no fue promovido recurso extraordinario de casación, esta determinación cobró ejecutoria el 2 de julio de 20092.
LA DEMANDA
El apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros formula demanda de revisión con fundamento en el numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 y solicita la redosificación de la sanción en atención al precedente trazado por la Corporación con la decisión CSJ, SP2196, 4 mar 2015, Rad. 37.671, donde se dispone el retiro del incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 en las condenas proferidas en trámite anticipado por delitos enlistados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
AUDIENCIA DE ALEGACIONES
En la audiencia prevista en el artículo 195 de la Ley 906 de 20043 adelantada el 10 de octubre de 2017, el apoderado del accionante insistió en su pretensión apoyado en los mismos argumentos esbozados en el libelo.
No obstante, precisó que, sin el incremento de la Ley 890 de 2004 y acogiendo el aumento realizado por el fallador de primera instancia respecto del estricto mínimo del primer cuarto de movilidad, la pena debería fijarse en 100 meses de prisión.
La Fiscal 33 Seccional adscrita a la Unidad 2ª de Vida de esta ciudad y la Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal, coadyuvaron la petición.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La acción de revisión dentro de las causales taxativamente consagradas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), prevé en el numeral séptimo -como excepción al principio de cosa juzgada-, el cambio favorable de un criterio jurídico por parte de la Corte y sobre el cual se hubiere apoyado la condena atacada en punto a la responsabilidad o la punibilidad.
La procedencia de esta causal, de conformidad con lo decantado en múltiples providencias está condicionada, entonces, a la acreditación de los siguientes presupuestos:
i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572).
ii) La identidad entre los supuestos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309).
iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624).
iv) Y finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente a su responsabilidad o su punibilidad.
En concordancia, si en el respectivo examen se advierte la ausencia de cualquiera de esos presupuestos, cuya concurrencia es exigida, al margen de la admisión de la demanda, debe declararse infundada la causal de revisión.
CASO CONCRETO
1. Invoca el accionante la causal séptima con el propósito que se rescinda la sentencia del 26 de marzo de 2009, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y se disminuya la sanción impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros, a un quantum de 100 meses de prisión por el delito de Homicidio en grado de tentativa.
2. A continuación, se evaluará el cumplimiento de los presupuestos referidos en las consideraciones generales.
2.1. La variación jurisprudencial alegada.
En el sistema penal con tendencia acusatoria, incorporado al ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, fue incluido un modelo de justicia premial dentro del cual se definieron, entre otras consecuencias, rebajas punitivas correlativas al ahorro en el desgaste en la administración de justicia producto de la intervención del procesado en la solución de su proceso, a partir de la aceptación unilateral o consensuada de cargos.
Con la finalidad exclusiva de concurrir a la preservación de los márgenes de proporcionalidad considerados por el legislador con la expedición del Código Penal, así como de permitir y potencializar la utilización de aquellos acuerdos y negociaciones, se advirtió la necesidad de un endurecimiento generalizado de penas, el cual se materializó con la expedición de la Ley 890 de 20044.
Posteriormente y en atención de la gravedad, entidad, connotación e impacto social de algunos delitos y la importancia de los bienes jurídicos protegidos con esos mandatos prohibitivos, fueron implementados diferentes desarrollos legislativos a fin de imponer restricciones concretas en cuanto a la concesión de beneficios y disminuciones punitivas frente a ellos.
En ese contexto se enmarca la consagración, en el numeral 7° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), de una expresa exclusión de rebajas de pena «con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004», tratándose de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
Tal situación suponía, en la práctica, la imposición de la sanción indicada en la ley vigente sin alguna retribución o beneficio, aun cuando las actuaciones adelantadas por la ejecución de esos punibles y respecto de esas víctimas se hubieren culminado sin el agotamiento de la etapa de juicio.
Ahora, a partir del precedente CSJ SP, 30 abr 2014, rad. 41.1575, la Sala de Casación Penal de esta Corporación estimó que, concretamente, para los delitos de homicidio doloso y secuestro respecto de los cuales -por la condición del sujeto pasivo- mediaba prohibición legal para el otorgamiento de deducciones punitivas por su aceptación, carecía de fundamento y resultaba desproporcionada la inclusión del incremento indicado en la Ley 890 de 2004.
Esa nueva posición obedeció, en esencia, a las siguientes razones:
Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento.
Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; (…).
De allí que, en lo sucesivo y según lo indicado en ese pronunciamiento, en los eventos de allanamiento o preacuerdo por los delitos de homicidio doloso y secuestro cometidos contra menores de edad, deba propenderse por la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
2.2. Exigencia de la correspondencia e identidad entre los supuestos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial.
La declaratoria de responsabilidad de Jhon Edward Cárdenas Piñeros efectuada en las sentencias de primera y segunda instancia, tuvo por sustento la aceptación unilateral que en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación hizo respecto de su autoría en el delito de Homicidio en grado de tentativa el cual tuvo por victima a J.B.M., menor de edad para el momento de los hechos; de allí que en manera alguna pueda discutirse el cumplimiento de este requisito.
2.3 Inobservancia del precedente
Tanto el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia de 9 de febrero de 2009, como la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, al confirmar esa decisión, en el fallo del 26 de marzo siguiente, tuvieron en cuenta los aumentos indicados en el artículo 14 de la Ley 890 de 20046, sin tomar en consideración el cambio jurisprudencial iniciado por esta Corporación en el precedente CSJ SP, 30 abr 2014, rad. 41.157.
2.4 Efecto favorable producto de la aplicación del precedente.
Finalmente, no cabe duda que el criterio adoptado por esta Corporación, en el evidenciado cambio de jurisprudencia, supone un beneficio para Jhon Edward Cárdenas Piñeros, en tanto implica a la reducción de la condena que le fue impuesta.
Por lo anterior y ante la satisfacción de todas las exigencias atrás indicadas, se declara fundada la causal séptima de revisión prevista en el artículo 192 de C.P.P., en virtud de lo cual se rescindirá el fallo de segunda instancia únicamente en lo atinente a la sanción.
3. Redosificación punitiva.
Se aclara, para efectuar la redosificación de la pena impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros, la Sala observara plenamente los criterios de individualización empleados por los falladores.
Hecha la abstracción de lo dispuesto en la Ley 890 de 2004, la pena indicada en el artículo 103 del Código Penal para el delito de Homicidio es de 13 a 25 años de prisión.
Debido a la ejecución de esa conducta en grado de tentativa, los extremos concretos que han de acotarse, los cuales equivalen a la mitad del mínimo y a las tres cuartas partes del máximo -según lo establecido en el artículo 27 ibídem-, corresponden a 78 y 225 meses de prisión.
Atendiendo a las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del Código Penal, registradas en el fallo de primera instancia, se partirá del primer cuarto de movilidad -el cual oscila entre 78 y 114 meses y 22 días- al cual se suma la proporción de aumento del 44.53% aplicada por el fallador respecto del extremo mínimo7.
En concordancia, pena de privación de la libertad que debe cumplir Jhon Edward Cárdenas Piñeros es de 94 meses y 11 días de prisión.
En cuanto a las penas accesorias, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para su delimitación, el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para ello, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el canon 61 ibidem (CSJ SP16880-2014, 10 dic. 2014, rad. 42432; CSJ SP17166-2014, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 45317 y CSJ SP4322-2015, 16 abr. 2015, rad. 45399).
Como es evidente que no se atendió esa prescripción, la Sala debe corregir el yerro oficiosamente y proceder a fijar la pena que corresponde, acatando, para ello, los criterios tenidos en cuenta por el a quo al instante de individualizar la de prisión, los cuales se reducen a la selección del primer cuarto de movilidad y la realización de un aumento del 44.53% respecto del mínimo.
En ese orden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal, la duración de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de 5 a 20 años, mientras que la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma es de 1 a 15 años.
El primer cuarto de movilidad previsto para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas oscila entre 60 y 105 meses; por lo cual, en aplicación de la proporción de aumento atrás señalada la sanción definitiva queda en 20 meses y 12 días.
Por su parte, la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, cuyo primer cuarto va de 12 a 54 meses, en consideración de ese mismo porcentaje, queda en 18 meses y 21 días.
4. Otras determinaciones
De acuerdo con los elementos obrantes en el expediente8 se conoce de la privación de la libertad de Cárdenas Piñeros en Establecimiento Penitenciario y Carcelario a partir del 20 de noviembre de 2008, cuando le fue impuesta medida de aseguramiento.
Al verse reducida por esta vía la sanción impuesta por el delito de Homicidio en grado de tentativa a 94 meses y 11 días de prisión, se advierte que aquella se agotó en su totalidad (sin efectuar los descuentos de redención de pena por trabajo y estudio reconocidos por los funcionarios de Ejecución de Penas) el 1 de octubre de 2016.
Por ello, en orden al restablecimiento y garantía de ese derecho fundamental, es preciso disponer la libertad inmediata y definitiva de Jhon Edward Cárdenas Piñeros por pena cumplida, supeditada solo a la verificación acerca de la inexistencia de cualquier otro requerimiento judicial en su contra. Para ese efecto se dispone que, a través de la Secretaría de esta Corporación, se cumplan todos los trámites necesarios.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR FUNDADA la causal séptima de revisión invocada por el apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros.
SEGUNDO. DECLARAR PARCIALMENTE SIN VALOR el fallo del 26 de marzo de 2009, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del proferido el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo distrito, únicamente en lo concerniente a la condena impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros; la cual se fija de manera definitiva en noventa y cuatro (94) meses y once (11) días de prisión, como autor del delito de Homicidio en grado de tentativa por el cual fue condenado.
La pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se tasa en 20 meses y 12 días, mientras que la de privación del derecho de tenencia y porte de armas, se fija en 18 meses y 21 días.
TERCERO. En todo lo demás, la sentencia permanece incólume.
CUARTO. Dese cumplimiento a lo dispuesto en el acápite de otras determinaciones.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se suprime la información que permite identificar o individualizar a la víctima menor de edad con el objeto de permitir la consulta de la providencia en concordancia con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
2 Fl. 9
3 A la cual no precedió práctica probatoria, atendida la causal de revisión alegada.
4 Así ha concluido esta Sala de Casación Penal, conforme al análisis de la exposición de motivos y las discusiones adelantadas en el proceso legislativo de los Proyectos de Ley Estatutaria N° 01/2003 Senado y 251/2004 en la Cámara, en los siguientes pronunciamientos: CSJ, 1 jun 2006, rad. 24.890; CSJ, 21 mar 2007, rad. 26.065; CSJ, 29 jul 2008, rad. 27263; CSJ 23 ene 2008, rad. 28.871, entre otros.
5 Reiterado, entre otros, en los siguientes pronunciamientos: CSJ, SP10994, 20 ago 2014, rad. 43.624; CSJ, SP2196, 4 mar 2015, rad. 37.671 y CSJ AP, 27 de abr. 2016, rad 47697.
6 El fallador de primera instancia en el proceso de individualización, partió de la pena de 208 a 450 meses de prisión señalada en el artículo 103 del Código Penal, la cual incorpora los aumentos que, en la 1/3 parte en el mínimo y ½ en el máximo, son ordenados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. A aquellos aplicó las deducciones propias del amplificador del tipo, para concretar como sanción prevista para el delito de Homicidio en grado de tentativa, la que va de 104 a 337 meses y 15 días de prisión.
7 El cuarto mínimo de la sanción prevista para el delito de Homicidio en grado de tentativa tal y como fue tasada por el a quo va de 104 a 162 meses y 11 días de prisión, teniéndose por margen de movilidad un total de 58 meses y 11 días. Se hizo respecto del extremo mínimo un aumento de 26 meses por lo cual: si 58.375 meses es el 100%, 26 meses corresponde al 44.53%. (26×100/58.375=44.53).
8 Fl 11
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