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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 269.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), el 11 de abril de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao (Cauca), el 18 de diciembre de 2012, condenando a los mencionados procesados, como coautores de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 117 meses y 10 días de prisión y el equivalente a 1222.84 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
H E C H O S
Son consignados en las providencias de las instancias, de la siguiente manera:
“Como hechos jurídicamente relevantes, tenemos que estos sucedieron el día 6 de septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 10:50 PM, cuando unidades de la policía de vigilancia del corregimiento de Mondomo jurisdicción de esta municipalidad (Santander de Quilichao-Cauca, se aclara), realizaban puesto de control sobre la vía panamericana, sector del kilómetro 55 mas 500 metros, cuando observan un vehículo Renault 9 de servicio público, con placas SDW-036 que cubría la ruta Santander de Quilichao-Popayán, en el que se movilizaban tres personas, adelante el conductor y un acompañante, y en la parte posterior, una mujer y junto a ella una caja de cartón color café, que al verificar su contenido fueron encontrados doce (12) paquetes envueltos en cinta adhesiva, contentivos de una sustancia de origen vegetal con características similares a estupefaciente y al requisar la bodega del vehículo se encontró un maletín color verde y en su interior dos (2) paquetes más, con la misma sustancia, por lo que se procedió a la captura en situación de flagrancia, identificándose el acompañante del conductor como ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y la mujer como MARICELA BAUTISTA GUEJÍA.
Sometida la sustancia incautada a la prueba de campo PIPH, arrojó como resultado positivo para marihuana y sus derivados, con un peso neto de TREINTA Y TRES KILOS SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PUNTO CINCO (33.632.5) gramos”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencias preliminares llevadas a cabo el 7 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Santander de Quilichao (Cauca), se legalizó la captura de ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA1, se les formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Como los imputados no se allanaron al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 16 de octubre de ese año, ratificando que se procedía por el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso 1°, del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011.
La etapa del juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa población, despacho ante el cual fue presentada acta de preacuerdo celebrada por la Fiscalía y los procesados, quienes debidamente asesorados por su defensor, aceptaron la incriminación formulada a cambio de una rebaja punitiva. Así, luego de verificar que no se vulneraron derechos fundamentales ni garantías judiciales, en audiencia realizada el 22 de noviembre de esa anualidad le impartió aprobación.
El 22 de diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de individualización de la pena y sentencia, en la que el defensor aportó vasta documentación para demostrar, entre múltiples aspectos, que sus representados son integrantes de una comunidad indígena.
El fallo de primer grado fue emitido el 18 de diciembre de 2012, en los términos del acuerdo; en tal medida, se declaró la responsabilidad penal de TAQUINÁS CAMPO y BAUTISTA GUEJÍA en la conducta punible aceptada, y se les impusieron las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído; asimismo, les fueron negados los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Apelada la providencia por el defensor de los enjuiciados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán (Cauca) la confirmó íntegramente, mediante sentencia del 11 de abril del año en curso, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Luego de manifestar que con la casación propende por el restablecimiento de las garantías fundamentales conculcadas a sus representados, en cuyo disfavor se inaplicaron derechos consagrados en normas internacionales y locales estatuidas a favor de los pueblos indígenas, el defensor de ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA postula dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Cargo primero: violación directa.
Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista sostiene que el juzgador violó directamente la ley sustancial, por la inaplicación de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso, como es el Convenio 169 de la OIT, cuyos artículos 8, 9 y 10 consagran claros derechos a favor de los pueblos indígenas, concernientes a que se respeten sus métodos tradicionales de represión de delitos -siempre y cuando sean compatibles con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos-; a que se acaten sus costumbres y, si se han de imponer sanciones penales, a que se tengan en cuenta sus características socio-económicas y culturales, y se prefieran las que sean diferentes al encarcelamiento.
Agrega que además de dicho instrumento, que fue ratificado por la Ley 121 de 1991, se desconocieron otras normas que a continuación enuncia2, a las cuales el fallador dió un alcance diferente, pues, para inaplicar el precepto internacional se excusó en la falta de un mandato legal nacional que autorice escoger entre la pena privativa de la libertad y una que no lo implique, lo cual no comparte, dado que, independientemente de la forma como la ley patria regule las sanciones y subrogados, el acatamiento del bloque de constitucionalidad a favor de las comunidades indígenas, como lo determina la ley, acarrea el deber para el juez de preferir formas de sanción diferentes a la detención.
Tampoco comparte el demandante que en la fundamentación de la negación de la prisión domiciliaria, el juzgador Ad quem haya advertido que dicha institución protege el interés superior del niño y no el de los sentenciados, por cuanto se trata de comuneros indígenas, amparados por normas internacionales que deben aplicarse de manera preferente. Ni que haya citado, a renglón seguido, un precedente de la Corte Constitucional que alude a la jurisdicción especial indígena y no a la aplicación del citado convenio de la OIT.
En todo caso, asegura –de manera circular y repetitiva- que dicho instrumento internacional no es una recomendación, sino una norma jurídica vinculante, plena y obligatoria, que por hacer parte del bloque de constitucionalidad y haber sido ratificada por el Congreso de la República, se integra al orden interno y debe aplicarse prevalentemente a las comunidades indígenas.
Esa disposición, añade el impugnante, es más categórica y protectora que la norma que reemplazó –el artículo 10 del Convenio de 1957-, puesto que determinó con mayor precisión y claridad, “la obligación pactada del Estado sobre el derecho de no encarcelación de los comuneros indígenas”.
Así, luego de comparar ambos preceptos, afirma que la norma internacional no parte del supuesto de que el legislador colombiano deba expedir una ley especial para poder aplicarla, teniendo en cuenta que regula derechos humanos en favor del pueblo indígena. Semejante exigencia, dice una vez más, va en contravía de la Constitución y las codificaciones adjetiva y sustantiva penales, que deben interpretarse benignamente, atendiendo a la autonomía e independencia del juez.
Acto seguido, el recurrente acusa al Tribunal de que en lugar de aplicar la regla principal que contiene la norma internacional, pretenda tenerla como subregla, denotando con ello la falta de comprensión de los derechos humanos especiales y las disposiciones que los protegen, las cuales trae a colación para destacar que se expidieron “por su gravísima situación de marginalidad, de pobreza y evidente peligro de extinción para que no sigan siendo sometidos a la cultura dominante y se respete de manera efectiva y eficaz su cosmovisión como pueblos indígenas, su autodeterminación y autonomía”. De ahí la importancia de no encerrarlos y aplicar normas permisivas que permitan su rehabilitación y reintegro al territorio.
El cumplimiento del Convenio, añade, no rompe los parámetros constitucionales de igualdad, puesto que establece una discriminación positiva a favor de los pueblos indígenas, ni mengua la prevención general y especial, porque con el no encerramiento se hacen prevalecer otros derechos prioritarios como el de la protección de la diversidad étnica de culturas en vía de extinción.
Por último, tras citar ejemplos de casos anteriores en los que no ha habido encerramiento para delitos graves, el censor aduce que la trascendencia del yerro radica en que se viola la efectividad del derecho material de los pueblos indígenas, concluye que la aplicación del Convenio habría implicado una sanción diferente para sus prohijados, y pide a la Corte que aproveche la oportunidad para unificar la jurisprudencia sobre la materia y case el fallo impugnado, imponiéndoles un tipo de sanción diferente al del encarcelamiento, vr.gr., reintegrándolos a su resguardo, aplicando analógicamente “la detención domiciliaria como sustitutiva de la detención carcelaria”, en coordinación con las autoridades indígenas del cabildo al que pertenecen, o con supervisión del INPEC.
Cargo segundo (subsidiario): nulidad.
La hace radicar el libelista en “la ausencia de la debida motivación del fallo revocatorio, que se patentiza sensiblemente en las falencias advertidas a lo largo de esta demanda y en las ligeras conclusiones de esa colegiatura, carentes en grado sumo del rigorismo científico en que los operadores judiciales deben soportar sus decisiones”.
En orden a fundamentar su censura, critica que el fallador no haya tenido en cuenta el informe presentado por la defensa, atinente a la situación de vulnerabilidad de los comuneros indígenas, cuyo contenido transcribe más adelante. Ello, porque con dicha omisión dejó de reconocer la diminuente del artículo 56 del Código Penal, que consagra la situación de marginalidad en que aquellos se encuentran, tal como lo ha declarado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos que cita.
Para terminar, al actor refiere precedente de la Sala sobre el deber de motivación, con el fin de concluir que en este evento debe declararse la nulidad por “la insuficiente o nula fundamentación de los supuestos fácticos que concluyó probados el Tribunal”, en cuanto al tema específico de lo pedido por la defensa con base en el informe del Gobernador del resguardo indígena, pues, omitió referirse al mismo “en el punto de la aplicación favorable de las circunstancia de disminución de la pena impuesta por la causal de marginalidad y pobreza extrema de los procesados dado que solamente el juez de segunda instancia era el competente para pronunciarse sobre el tema”.
Solicita, por consiguiente, que se case la sentencia impugnada, anulándola, para ordenar un pronunciamiento expreso sobre la aludida diminuente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Como en este evento surge evidente que el defensor de los acusados ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anticipa la Sala que inadmitirá la misma.
Pero, previamente a examinar la censura presentada por el profesional en contra de la sentencia demandada, debe reiterar la Corte3 cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte4:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado”.
Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala el estudio del libelo casacional.
2. Respuesta a la demanda.
De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en el escrito objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión casacional del memorialista.
Para empezar, se abstiene de concretar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo en la práctica un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima ajeno a lo que la norma sustancial consagra o violatorio de garantías fundamentales, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.
Al efecto, era absolutamente necesario que explicara, en acápite separado, qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia.
Una declaración en tales sentidos brilla por su ausencia, por manera que no puede entenderse suplida con la manifestación genérica que hace al inicio de su libelo, en el acápite que rotula “Fines de la casación y garantías fundamentales afectadas”, en el sentido de que aboga por el restablecimiento de las que fueron vulneradas a sus representados como integrantes del pueblo indígena, o las manifestaciones igualmente abstractas que realiza en el curso del mismo, diciendo propender por la efectividad del derecho material de esas comunidades o por la unificación de la jurisprudencia, pero sin argumentación alguna, dejando de lado que era necesario explicar las razones que determinan la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto.
Pero, dejando de lado esa situación, es necesario advertir que ya específicamente delimitados los cargos propuestos en contra de la sentencia, éstos también adolecen de crasos yerros en su postulación, al punto de impedir conocer de la Corte cuál en concreto es la violación trascendente que se reputa de la misma. En efecto,
2.1. Cargo primero: violación directa.
El casacionista sostiene que el juzgador violó directamente la ley sustancial, por la inaplicación de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso, como es el Convenio 169 de la OIT, cuyos artículos 8, 9 y 10 consagran derechos a favor de las comunidades indígenas, concernientes a que se respeten sus métodos tradicionales de represión de delitos, se acaten sus costumbres y, si se han de imponer sanciones penales, se tengan en cuenta sus características sociales, económicas y culturales, y se prefieran las que sean diferentes al encarcelamiento.
Añade que a pesar de que de dicho instrumento internacional fue ratificado por la Ley 121 de 1991, el fallador le dió un alcance diferente al inaplicarlo, argumentando que no existe norma colombiana que autorice escoger entre la pena privativa de la libertad y una que no lo implique, y asegurando que con la prisión domiciliaria se protege el interés superior del niño y no el de los sentenciados.
Pues, bien, antes de responder a las inquietudes que plantea el recurrente, debe dejarse claro que ningún reparo o conflicto se presenta respecto de la competencia de la jurisdicción ordinaria encargada de juzgar a los procesados ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, cuyo defensor acreditó su condición de miembros de una comunidad indígena con posterioridad a la celebración y aprobación del preacuerdo celebrado con el ente instructor, con la aquiescencia de su defensor, acorde con el cual aceptaron su participación en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a cambio de una rebaja punitiva.
En este orden de ideas, es necesario precisar que el motivo de inconformidad que trae a colación el censor radica en que los juzgadores hayan negado el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria a sus prohijados, desconociendo que las citadas disposiciones del bloque de constitucionalidad abogan por dar prelación a una sanción diferente al encarcelamiento, en el caso de los indígenas condenados.
Dichos preceptos del Convenio 169 de la OIT, invocados por el libelista, consagran:
“Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
El actor cita los transcritos dispositivos como fuente de su argumentación, pero omitiendo considerar las salvedades que directamente consagra el instrumento internacional, pues, aunque en efecto se aboga porque en la aplicación de las leyes patrias se respete el derecho que tienen los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias, se dispone que ello es posible “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
De igual modo, se propende por el respeto a los métodos a los que las comunidades indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero, en el Convenio de la OIT se aclara que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Y, en cuanto a las penas aplicables, a manera de sugerencia, porque no otra cosa puede desprenderse del texto de la norma, se indica que debe “darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”, es decir, que frente a dos alternativas punitivas, se antepondrá la que no implique la restricción de la libertad.
Ello no es lo que ocurre en este evento, en el que si se fijó una pena principal aflictiva de la libertad de locomoción, no fue porque el juez caprichosamente quiso hacerlo, sino porque en acatamiento a lo que ordena el principio de legalidad, así procedió; y lo propio ocurrió cuando analizados los factores objetivos y subjetivos que consagra el legislador para la concesión de cualquier beneficio sustitutivo, optó por negarlos a los acusados.
Ahora, a la imposición de las penas que legalmente correspondan, no se opone el hecho de que en su ejecución la autoridad competente interprete la legislación respectiva en concordancia con las normas del bloque de constitucionalidad y, en particular, con los tratados internacionales de derechos humanos, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional5:
“Interpretando la normatividad nacional e internacional en relación con el fin de la pena y la función resocializadora y preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el alcance de la competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir las medidas de privación de la libertad:
“2.1.7. Desde esta perspectiva, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los tratados internacionales de derechos humanos y con los principios de favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”.
De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta en este asunto es que no habiendo duda sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, todo lo atinente al cumplimiento de la pena concierne a las autoridades judiciales –Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad- y al INPEC, ante las cuales pueden acudir las autoridades indígenas con el fin de solicitar, en razón de su particular visión frente a la pena y su finalidad, la fijación de “mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural”6.
Así lo estimó esa Corporación en la Sentencia T-097 de 2012, agregando que si bien Colombia respeta la diversidad cultural y la autonomía indígena, cuando en algunos casos miembros de estas comunidades cometen delitos sancionados por la jurisdicción ordinaria, es necesario tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, pero que a la vez propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley.
En tal medida, por ahora lo que importa relevar es que el delito que se atribuye a los procesados fue investigado y juzgado por la jurisdicción ordinaria, es decir, que lo falló el juez natural, se atendió el debido proceso y se aplicaron las consecuencias jurídicas legalmente procedentes.
En asuntos similares, la Corte Constitucional ha considerado que cuando se han cumplido todos los pasos requeridos y se ha asignado al juez ordinario la función de juzgar a miembros de comunidades indígenas, no puede alegarse “un desconocimiento del derecho propio, el juez natural y el debido proceso”.
En efecto, en la ya citada Sentencia T-097, señaló:
“Tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el derecho propio de la comunidad indígena Zenú, y los derechos fundamentales de los señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández al derecho propio, al debido proceso y al juez natural. En efecto, a pesar de que en la acción de tutela se reivindican tales derechos, las pretensiones de la misma no están dirigidas a solicitar que el caso sea juzgado por la jurisdicción especial indígena. El conflicto de competencia ya fue resuelto en su momento por el Consejo Superior de la Judicatura que el 31 de enero de 2007, al dirimir el conflicto entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, consideró que la primera era la competente. Por esta razón, no puede alegarse ahora, a través de la acción de tutela, un desconocimiento del derecho propio, el juez natural y el debido proceso. Por el contrario, se considera que se han cumplido todos los pasos requeridos en este tipo de situaciones en las que puede presentarse un conflicto de competencia, se ha asignado al juez ordinario esta función y se ha llevado a cabo el proceso según lo señala la ley ordinaria.
Cabe señalar que de conformidad con el principio de legalidad de las penas (C.P. art 29), éstas son las que consagra la ley y que se imponen por el juez competente. Resuelto favorablemente un conflicto entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción indígena, a favor de la primera, en principio, al imputado y condenado le resultan aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en la ley. El hecho de que el imputado o condenado sea indígena, aunque no puede soslayarse y demanda un tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae del régimen normativo general y abstracto que se predica de las personas a las que se extienden las reglas dictadas por el legislador. Al margen de una pauta normativa específica emanada del legislador, tratándose del régimen ordinario, no puede el juez o la administración, tomar en consideración la condición étnica de un justiciable con miras a otorgar un tratamiento diferente del indicado en el estatuto legal general. Hacerlo comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley (C.P. art. 13). Justamente, la remisión de una persona a la jurisdicción indígena, es la única circunstancia que en el marco de la Constitución, permite que en términos sustantivos, procesales y de ejecución de la pena, un individuo no pueda ser cobijado por las normas legales ordinarias en esas mismas materias. En otras palabras, si el imputado o condenado indígena, objetivamente se encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria, en ésta no puede reclamar aparte de la consideración jurídico-cultural señalada, un tratamiento que desborde la legalidad ordinaria.
No se discute en este proceso que los demandantes de tutela se encuentren sujetos a la jurisdicción penal ordinaria. Lo que se pretende es que no obstante esta circunstancia de carácter judicial, la pena impuesta se cumpla bajo las condiciones de la jurisdicción indígena y en el lugar de reclusión asignado por la propia comunidad. El legislador –titular de la reserva legal—podría autorizar por vía general que las penas decididas por los jueces ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de las comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria. Se trataría en verdad de un avance normativo que reflejaría bien el ideario constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la propia filosofía de la pena. Dado sin embargo que este desarrollo normativo debe respetar el principio de legalidad de las penas y de su ejecución, no será el juez de tutela el llamado a sustituir o a anticipar en este sentido la anhelada y conveniente evolución normativa. Aquí debe anotarse que una cosa es un vacío normativo y, otra, muy distinta, un desarrollo normativo. No se advierte en este asunto vacío normativo alguno, puesto que la ley regula integralmente la materia, aunque todavía se avizore un desarrollo posible que estará librado a la libre configuración normativa del órgano competente.
De alegarse que el régimen penitenciario vigente permite que la pena impuesta por un juez ordinario a un indígena pueda pagarse en un centro de reclusión comunitario, la operatividad de esa autorización dependería tanto de la decisión del juez competente –que no del juez de tutela—y, naturalmente, de la previa habilitación y autorización de la autoridad penitenciaria. Si en ausencia de los dos requisitos, por cierto concurrentes y previos, las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los efectos de la justicia ordinaria. Las sanciones se imponen por parte de los jueces competentes y se ejecutan y cumplen en los términos de la ley y de las específicas y concretas decisiones de aquéllas. No admite el ordenamiento constitucional, sin violar el debido proceso, la igualdad de todos ante la ley y, sobre todo, el principio de legalidad de la pena, que existan sanciones de facto o cumplimiento de facto de una pena establecida legal y judicialmente”.
En síntesis, siendo claro que el enjuiciamiento correspondía desplegarlo a la justicia ordinaria, a los acusados les eran aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en la leyes penales –adjetiva y sustantiva- y, en tales condiciones, el juez de conocimiento estaba en la obligación de respetar el principio de legalidad en la imposición de las sanciones y en el análisis de los requisitos objetivos y subjetivos que demandan la concesión de subrogados penales.
Por lo anterior, la normatividad que trae a colación el defensor para soportar su pretensión de que a los procesados se les otorgue un beneficio de atemperación del rigor intramural, carece de los efectos jurídicos que él pretende darle, simplemente porque de ninguna manera se trata de una norma positiva que amplíe el contexto de la ley penal para establecer una especie de dispensa o trato preferencial a favor de los indígenas condenados por la justicia ordinaria.
Basta leer el contenido exacto de las disposiciones citadas, y advertir el contexto principialístico que las anima, para verificar inconcuso que no es su pretensión suplantar a la ley ordinaria penal, sino apenas establecer unos derroteros generales.
Entonces, como la ley colombiana ha positivizado los casos en los cuales resulta imposible otorgar al procesado, indígena o no, el subrogado de prisión domiciliaria, no es posible acudir a esa criterio orientador del Convenio de la OIT para conceder un beneficio que, de entregarse, evidentemente viola postulados de igualdad respecto a los demás sentenciados por conductas similares. Cosa distinta es que en la ejecución de las sanciones, se tengan en cuenta esos factores, lo cual compete, como se señaló antes, a las autoridades encargadas de velar por su cumplimiento.
En esa medida, como no se advierte la violación directa denunciada, el cargo será rechazado.
2.2. Cargo segundo (subsidiario): nulidad.
En la postulación del reproche subsidiario, el casacionista presenta una argumentación confusa y contradictoria, pues, aunque empieza invocando una nulidad por “la ausencia de la debida motivación del fallo revocatorio”, en últimas lo que critica del fallador de segundo grado es que no haya tenido en cuenta el aporte probatorio que presentó para acreditar que sus patrocinados se encuentran en situación de marginalidad y, en consecuencia, tenían derecho a que se les reconociera la circunstancia diminuente de pena consagrada en el artículo 56 del Código Penal.
Pues bien, frente a este tipo de reparo, la Corte ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación, tres de las cuales consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial.
La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada7.
En el presente asunto, el demandante parece referirse a la última figura, puesto que alude a una indebida motivación, como quiera acusa al juzgador Ad quem de omitir pronunciarse sobre algunos elementos de juicio con los que demostró la situación de marginalidad alegada.
De la anterior forma, el memorialista no desarrolla el cargo con la debida precisión y claridad, puesto que si lo denunciado apunta a una omisión probatoria, debió dirigir la censura por conducto de la violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria y, en particular, a un falso juicio de existencia por omisión.
De todos modos, el aporte documental que allegó con miras a demostrar la supuesta situación de vulnerabilidad de la comunidad indígena a la que pertenecen sus representados, lejos está de permitir estructurar el estado de marginalidad que como factor diminuente consagra el artículo 56 del Código Penal, dado que, no basta con aducir genérica y abstractamente esa circunstancia, sino que es menester acreditar su incidencia en el delito, tópico este que no aborda el impugnante.
Sumado a lo anterior, se tiene que cuando las partes válidamente han celebrado un acuerdo con el que han pactado la pena a imponerse, como sucedió en este evento, ninguna alegación posterior puede hacerse con el propósito de modificar el monto de la sanción.
La Corte incluso ha considerado que la diligencia de individualización de la pena y sentencia a que alude el artículo 447 de 2004, no es necesaria cuando se ha pactado un acuerdo con el que justamente se ha determinado la pena a aplicarse y la concesión o no de subrogados.
En efecto, refiriéndose a esa actuación, esto dijo en sentencia del 17 de mayo de 2007 (Radicado26.716):
“Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.
Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.
En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.
(…)
Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)”.
En suma, no podía ser más equivocado el planteamiento del recurrente, cuando estima que debe declararse la nulidad de lo actuado por no haberse realizado un pronunciamiento sobre la situación de marginalidad contenida en el artículo 56 del Código Penal, pues, desconoce que por haberse celebrado un acuerdo que marginó la misma, no le era dable a las instancias aludir a circunstancias que atañen directamente a la adecuación típica de la conducta punible.
Descartada en estos términos la irregularidad denunciada, el cargo subsidiario también será inadmitido.
3. Decisión.
Acorde con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Resta anotar, que en contra de este proveído procede el mecanismo de insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados ROBERTO TAQUINÁS CAMPO y MARICELA BAUTISTA GUEJÍA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La legalización de la captura también incluyó a Wilmar Collazos Mosquera, conductor del vehículo, quien no fue vinculado al proceso, toda vez que la Fiscalía se abstuvo de formularle imputación, tras considerar que no había realizado acto ilícito alguno.
2 Al efecto, el memorialista cita los artículos 7, 8, 10, 13, 29, 68-5, 70, 93, 94, 246, 287, 329 y 330 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 6 y 7 del Código Penal; y 2, 3 4 y 470 del Estatuto Procesal Penal.
3 Entre otros, autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados Nos. 27.537 y 27.810, respectivamente.
4 Autos citados anteriormente.
5 Sentencia T-635 de 2008.
6 Sentencia T-097 de 2012.
7 Entre otras, providencias del 12 de diciembre de 2005 y 4 de mayo de 2011, Radicados Nos. 24.011 y 35.977, respectivamente.