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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado acta No. 139.
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).
V I S T O S
La Corte resuelve de plano el impedimento conjunto manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quienes informan la necesidad de separarse del conocimiento en segunda instancia, por considerar que en su caso concurre la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en consideración a que al resolver otro recurso de apelación en un proceso diferente, manifestaron su opinión sobre el asunto que es materia de impugnación.
H E C H O S
Fueron relatados de la siguiente forma en el escrito de acusación:
“SAMUEL MORENO ROJAS Alcalde Mayor de Bogotá y su hermano NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, Senador de la República, desde la época colegial y universitaria mantuvieron vínculos de amistad con el abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, quien era asesor y consultor de distintas entidades públicas y privadas en el Distrito Capital.
Derivado de esa relación, se encuentra acreditada una reunión en la casa de habitación del abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, producto del triunfo de SAMUEL MORENO ROJAS en las elecciones para la Alcaldía Mayor de Bogotá, llevada (sic) a cabo el día 8 de noviembre de 2007. Así mismo, visita del señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al apartamento del citado abogado y reunión con éste en la ciudad de Miami–EEUU.
En el mismo sentido, a la ocurrencia de los hechos que interesan a este caso, precedió los vínculos entre SAMUEL y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, con EMILIO TAPIA ALDANA, acentuados con motivo de los comicios electorales para el Congreso de la República en el período legislativo 2006–2010 y 2010–2014, cuando el entonces candidato al Senado de la República, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, obtuvo el primer período legislativo referido, – un (1) voto – en el municipio de Sahagún (Córdoba), de donde es oriundo TAPIA ALDANA; mientras que en las pasadas elecciones para el Congreso de la República, periodo 2010–2104, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, aspiró nuevamente al Congreso de la República y en el mismo municipio la votación obtenida fue de 3.881 votos a su favor.
EMILIO TAPIA ALDANA, en distintas fechas entre los años 2008 a 2010, canceló a través de su empresa GEOS CONSULTING, los gastos de uso de un avión privado de matrícula N8030F, que incluía servicios en tierra, planes de vuelo, servicio de hangar, comestibles, combustibles en el que viajó NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y allegados familiares.
Para esa época el contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, como EMILIO TAPIA ALDANA y el abogado ÁLVARO DÁVILA PEÑA, se reunieron en la oficina y apartamento de este último, así como en el Club El Nogal de Bogotá, durante los años 2008 y 2009, con el propósito de manejar el tema de la contratación de obras a cargo de distintos entes distritales, especialmente, del Instituto de Desarrollo Urbano IDU.
Por cuenta de esas relaciones y encuentros, se estructuraron “comisiones de éxito”, en garantía del acuerdo de pagar al alcalde y a su hermano un porcentaje del valor de unos contratos, a propósito de lo cual el imputado tuvo injerencia en las adjudicaciones, al tiempo que determinó un detrimento patrimonial en perjuicio del Distrito, con ocasión de la cesión del que se conoció como el de la calle 26.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 19 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación contra SAMUEL MORENO ROJAS, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y concusión, por los cuales se le impuso, el día 23 de los mismos mes y año, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
No obstante, el 6 de diciembre de 2011, en audiencia celebrada en el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se adicionó la imputación por las conductas punibles de cohecho propio y concusión.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación el siguiente 18 de diciembre. La fase del juicio le correspondió al Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que inició la audiencia de formulación de acusación el 24 de enero de 2012 y culminó el 2 de marzo del mismo año.
Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 22 de mayo de 2012 y en curso de la sesión de los días 5, 11 y 20 de marzo de 2013, el apoderado de la Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., pidió que se reconociera la condición de víctima de esa empresa.
La pretensión fue despachada negativamente, porque la reclamada calidad derivaba de una relación contractual y no de un delito. La decisión se recurrió en apelación por el apoderado de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y el expediente se remitió al Tribunal Superior de Bogotá, correspondiéndole desatar la alzada a la Sala de Decisión Penal conformada por los Magistrados EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, que se declararon impedidos para conocer el asunto, argumentando que el 22 de noviembre de 2011, resolvieron la impugnación formulada también por el apoderado especial de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., a la que igualmente, en decisión del 30 de septiembre de ese año, el Juzgado 38 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá le negó el reconocimiento como víctima dentro del proceso penal adelantado contra Mauricio Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, por el delito de peculado por apropiación.
Argumentan los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que están incursos en la causal de impedimento prevista en el artículo 56–4 de la Ley 906 de 2004, porque anteriormente expresaron su opinión acerca del asunto que constituye ahora el objeto de la apelación en relación con SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., puesto que en el “…proceso adelantado con radicación número 2011–00134 en el que se juzgó a los Nulle (sic) por hechos originados, entre otros, en los contratos 071 y 137 (…) se negó que dicha entidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber expedido dicha entidad la póliza de seguros que amparaban (sic) los riesgos y que finalmente debió pagar, lo que generaba subrogación de los derechos a favor de la aseguradora.”
Entonces, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. demanda que se le reconozca como víctima con fundamento en los contratos 071 y 137 de 2007, “…porque fueron los que aseguró la compañía y por lo que debió pagar al asegurado los siniestros por el amparo del anticipo y la declaratoria de caducidad, obligación está (sic) que se generó de una actividad criminal en la que está involucrado SAMUEL MORENO ROJAS.”
De esa forma, estiman los funcionarios que ya manifestaron su opinión “…sobre el asunto referido y que es materia de resolución de apelación en otro proceso, actuaciones que tiene (sic) como causa común los mismos hechos fenomenológicos, idéntico problema jurídico y para igual interesado en hacerse reconocer como víctima.” Por ello “…en ejercicio de sus atribuciones…” anticiparon conceptos con respecto al reconocimiento de víctima que reclama SEGUREXPO S.A.
Finalmente explican que “La decisión que tomo (sic) la Sala en el radicado 2011–0034 (sic) fue en ejercicio de sus funciones…”, y la que se somete en este momento a su consideración plantean el mismo problema jurídico en relación con el mismo apelante.
Los Magistrados que seguían en turno no aceptaron el impedimento planteado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, y declararon improcedentes las razones aducidas, al precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (Rdo. 26853), no toda opinión emitida por los jueces sobre el objeto de un proceso constituye causal de separación, porque debe tratarse de conceptos expresados por fuera del trámite, que tengan entidad para comprometer al funcionario con el aspecto sobre el que ha de resolver, empero sin llegar al extremo irracional de inhabilitar las facultades legales otorgadas al juez para el cumplimiento de su función, imposibilitándolo para intervenir en otros asuntos de su competencia.
La providencia dictada por la Sala de Decisión que se ha declarado impedida –agregan–, no coincide con lo que es el objeto de apelación en este proceso. Además, en aquella oportunidad, los Magistrados declarados impedidos se pronunciaron en el trámite que se siguió contra Mauricio Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, por el delito de peculado por apropiación. Pero, en esta ocasión se juzga al ex alcalde de Bogotá, acusado de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, concusión y cohecho propio, por lo que no se analiza “…la eventual responsabilidad penal de los integrantes de la familia Nule vinculados con los contratistas sino el comportamiento desplegado o las omisiones en que pudo haber incurrido el doctor MORENO ROJAS, en su condición de alcalde, y si de ellos se derivó un motivo que permita a Segurexpo constituirse en víctima. La opinión que se invoca para apartarse del conocimiento no tiene la vocación ni la aptitud suficientes para declarar fundada la causal, se insiste, por la disparidad de la materias sobre las que recae.”
Añaden que no se advierte en la decisión otrora expedida por la Sala que se declara impedida, ninguna referencia directa al acusado SAMUEL MORENO ROJAS.
Y concluyen que el concepto o la opinión que se invoque como sustento del impedimento “…ha debido ser de fondo, sustancial y vinculante en relación con el asunto que se somete a su consideración, ya que de lo contrario no estaría comprometida su imparcialidad, como ocurre en el presente caso.”
En esas condiciones, fue enviada la actuación a esta Corporación.
C O N S I D E R A C I O N E S
De acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el impedimento, atendiendo a que los funcionarios judiciales que han manifestado su renuencia para conocer del asunto, son Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando adviertan que su imparcialidad se encuentra en entredicho, porque recae sobre ellos una de las causales consagradas en la ley para el efecto.
Dicho de otra forma, la manifestación de impedimento que realizan los funcionarios judiciales no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que se pueda acudir a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia.
La causal de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, enlistada en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906, se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial “…haya dado su consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.”
Esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Corte–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo, “…pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto (…). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación.”
Igualmente, ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, “…no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.”1
En efecto, al declararse impedidos, los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá señalaron que anteriormente habían expuesto su criterio en relación con la improcedencia de reconocer como víctima a la empresa SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., en el proceso seguido contra Mauricio Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, porque esa pretendida condición la hacían derivar de una relación contractual, sin que pudiera admitirse que la “…entidad aseguradora fuese ofendida con el delito por haber expedido dicha entidad la póliza de seguros que amparaban (sic) los riesgos y que finalmente debió pagar, lo que generaba subrogación de los derechos a favor de la aseguradora.”
No obstante, ese criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que ahora se juzgan en el asunto en el cual se dicen impedidos y tal juicio se emitió dentro de un proceso penal sometido al conocimiento de los Magistrados del Tribunal por razón de sus funciones.
Entonces, de ninguna manera los funcionarios se hallan incursos en la causal expresa y estricta de impedimento citada, que –se itera– comporta una naturaleza y efectos completamente diferentes a los que exponen.
No puede aceptar la Sala la pretextada afectación de la imparcialidad, producto de esa intervención judicial anterior, pues, además, es claro que la función judicial implica un ejercicio dialéctico en el cual el funcionario opta por una de varias o de muchas posiciones que sobre aspectos dogmáticos o jurídicos son sometidos a su examen.
Entonces, a manera de ejemplo, cuando está claro que la Corte Suprema de Justicia obra como Tribunal de casación con la finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido opta por determinada postura jurídica, si se siguiera la tesis propuesta por los doctores FERNÁNDEZ CARLIER, FLETSCHER PLAZAS y FLÓREZ RODRÍGUEZ, siempre que se examine un asunto de igual o similar tenor en el que deba reiterarse la posición, o siquiera examinar el tópico, debieran los magistrados declararse impedidos.
Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posición clara y de él se espera –sobra anotar– que en los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa posición, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabe su criterio.
Además, es claro que el concepto jurídico que se aduce como motivo para separarse del conocimiento en este asunto, se refirió a hechos completamente diferentes a los que aquí se discuten, porque no se trata de los mismos procesados, tampoco se refería a idénticas conductas punibles y en aquella ocasión SEGUREXPO S.A. alegaba haber tenido una relación comercial directa con Mauricio Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, como tomadores de las pólizas que se hicieron efectivas ante el incumplimiento de las obras contratadas, posición que no puede predicarse ahora respecto de SAMUEL MORENO ROJAS, porque no fue él parte en los contratos de seguro.
En síntesis, no podría la Sala atender las argumentaciones de los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, sin retractarse de la, desde hace mucho, reiterada jurisprudencia emitida frente al tema, o desnaturalizar la esencia y finalidades de la causal de impedimento propuesta.
Conforme viene de exponerse, la Sala declarará infundado el impedimento propuesto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, JAVIER ARMANDO FLETCHER PLAZAS y MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del recurso de apelación.
TERCERO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros.