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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado acta N° 170.
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013).
VISTOS
Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ROBERTO SELLARES FIAT contra la sentencia del 9 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo proferido el 4 de mayo anterior por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado a las penas principales de 40 meses de prisión y multa en cuantía de $82.564.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo.
HECHOS
Los resumió el Tribunal de la siguiente manera:
“El señor ROBERTO SELLARES FIAT, representante legal de la sociedad Paco Majo S. A., omitió cancelar los valores recaudados por IVA de los períodos 6 de 2003, y 1 y 2 de 2004; (así como) de retención en la fuente de los períodos 8 a 12 de 2003 y 1 a 3 de 2004, que ascienden a la suma de $41.282.000”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El trámite de la investigación estuvo a cargo de la Fiscalía 92 Seccional de Medellín, despacho judicial que la inició el 5 de mayo de 2006 y en su desarrollo escuchó en declaración de indagatoria de ROBERTO SELLARES FIAT.
2. A través de sustanciatorio del 1º de noviembre del precitado año, el fiscal instructor decretó el cierre de la investigación y calificó el mérito del sumario el 7 de diciembre siguiente con resolución de acusación contra ROBERTO SELLARES FIAT, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo.
3. Por vía de apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín impartió confirmación a la acusación, en providencia del 5 de agosto de 2009.
4. Correspondió adelantar la etapa del juicio al Juez Veintiuno Penal del Circuito de la mencionada ciudad, funcionario que surtió las fases subsiguientes de la actuación, poniendo término a la instancia mediante la sentencia del 4 de mayo de 2012, decisión confirmada por el Tribunal Superior el 9 de octubre siguiente al desatar la apelación interpuesta por la defensa.
4. Contra el fallo de segundo grado el mismo sujeto procesal en alusión promovió el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente.
LA DEMANDA
El impugnante formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal, en el cual denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 86 de la Ley 788 de 2002 y 28 de la Constitución Política.
Precisando que el recurso tiene como fin el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, sustenta el reproche señalando, en primer lugar, que en este caso operó el fenómeno de la prescripción, porque desde el momento en que se hicieron legalmente exigibles las obligaciones, esto es, 2003 y 2004, han transcurrido más de 5 años.
En segundo término, aduce que al procesado se le está condenando por una deuda con el fisco, pues tanto el agente retenedor como el responsable del IVA son unos intermediarios entre el Estado y los contribuyentes, y es así como en el caso del segundo de esos impuestos, una vez se causa el mismo, el intermediario debe cancelarlo, de manera que si se declara sin pago se reconoce a favor del Estado una deuda, que puede hacerse efectiva a través de la compensación o mediante el cobro coactivo, sin que el hecho de no cancelarlo permita colegir de antemano una actitud dolosa orientada a apropiarse de bienes del erario público.
Lo anterior es así, añade, al punto que la acción penal se extingue cuando en cualquier estado del proceso el retenedor o responsable cancela en efectivo o por compensación lo adeudado o, incluso, cuando demuestra que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas, conforme lo establece el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Por tanto, considera que si se pretendía predicar la ocurrencia de la conducta punible atribuida al acusado era necesario acreditar que éste la realizó intencionalmente.
En su criterio, sin embargo, las pruebas tomadas en cuenta por el Tribunal no son suficientes para hablar de certeza de la realización de la conducta, como tampoco se valoraron con la necesaria experticia que requería el caso, amén de haberse omitido el recaudo de otras probanzas, faltando una investigación integral.
Al respecto, echa de menos una inspección contable, así como la aportación de información exógena de la administración de impuestos para verificar los montos de las compras y los valores que fueron directamente a la DIAN por encontrarse la sociedad bajo medida cautelar de embargo de dineros, lo mismo que la práctica de los testimonios de los miembros de la junta directiva, del contador y del revisor fiscal, pruebas todas necesarias y trascendentes para la definición del asunto.
Poniendo de presente la actitud de uno de los Magistrados del Tribunal, quien aprobó la sentencia condenatoria a pesar de que en anterior decisión había salvado voto en un caso similar, proceder que estima arbitrario, finaliza acotando que en este caso se violó el principio de la última ratio del derecho penal, pues se acudió al mismo sin agotarse el mecanismo administrativo, dejándose todo en manos de autoridades que desconocen por completo la normatividad tributaria, quienes se limitaron a acusar y condenar con pruebas que carecen de análisis y pericia.
Solicita de esa manera casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE
La apoderada de la parte civil considera que la demanda no cumple los requisitos atinentes a la casación, pues no se vislumbra en este caso violación alguna a los derechos fundamentales, y en relación con la unificación de la jurisprudencia la Corte ha sido generosa en sus pronunciamientos acerca del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
De otra parte, estima carente de sustento legal la afirmación del impugnante consistente en que la acción penal se encuentra prescrita. Al respecto, pone de presente cómo la obligación más antigua se causó el 10 de noviembre de 2003, sin que hubiese transcurrido más de los 6 años requeridos para el efecto, antes de producirse la interrupción de la prescripción, lo cual ocurrió el 5 de agosto de 2009, luego de confirmarse la acusación de primera instancia.
Finalmente, rechaza el argumento del actor según el cual la condena se basa en una deuda civil, por cuanto la obligación del agente retenedor o recaudador no nace de un negocio jurídico sino de la ley, que impone consignar a favor del Estado los dineros recibidos de terceros por concepto del pago de impuestos, por cuya razón no resulta dable eludir su cumplimiento con fundamento en una crisis económica de la persona jurídica.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
La demanda instaurada por el defensor del procesado ROBERTO SELLARES FIAT será inadmitida, por las siguientes razones:
Los hechos objeto de este proceso tuvieron ocurrencia entre los años 2003 y 2004, luego a este caso resulta aplicable el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, cuya norma establece que la casación ordinaria o común procede respecto de sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, en procesos seguidos por delitos cuya pena máxima fuese superior a ocho (8) años.
El artículo 402 del Código Penal de 2000 contempla para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por razón del cual se condenó al acusado, la pena máxima de 6 años1.
Significa lo anterior que no era del caso aquí acudir a la casación ordinaria o común. Le correspondía al actor, por el contrario, interponer la denominada casación excepcional o discrecional, mecanismo impugnaticio regulado en el inciso final del artículo 205 precitado, debiendo para el efecto expresar el propósito del recurso, es decir, si se trata de buscar el desarrollo de la jurisprudencia o de preservar las garantías fundamentales.
El libelista olvidó la exigencia procesal en mención, limitándose a invocar el recurso por la vía común u ordinaria, creyendo tener pleno acceso a esa modalidad del recurso extraordinario de casación, sin advertir que lo procedente era acudir a la vía excepcional.
Pero, desde luego, no puede pasarse por alto la postura de la Sala, conforme a la cual podría admitirse la impugnación si el demandante, a pesar de no señalarlo expresamente, ofrece razones a través de las cuales se pueda inferir claramente que su intención es fundamentar alguno de los dos motivos que habilitan la casación excepcional2.
En ese sentido, se observa que en la única censura formulada el actor reseña en forma genérica como propósito de la casación la unificación de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales. No obstante, no explica tales asertos, quedándose la postulación en la mera enunciación sin sustento alguno.
En relación con lo anterior, pertinente resulta recordar el criterio de la Sala, acorde con el cual cuando se trata de la casación discrecional al demandante le corresponde exponer con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, ora para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, bien para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial. Por su parte, si la pretensión del casacionista se orienta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido3.
Tal carga argumentativa no la satisfizo el libelista. De todas formas, encuentra la Sala que el actor no cumple tampoco las demás exigencias legales indispensables para admitir la demanda, conforme lo establece el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, entre las cuales está la de enunciar la causal y formular el cargo, con expresión clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, según lo determina el numeral 3º del artículo 212 ibídem, para cuya satisfacción se requiere, además, seguir las pautas de sustentación que la Corte ha fijado cuando se trata de elaborar una demanda de casación.
En efecto, el demandante acusa al Tribunal de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 86 de la Ley 788 de 2002 y 28 de la Constitución Política, señalando, de una parte que la acción penal se encuentra prescrita y, de la otra, que la condena se basa en una deuda de carácter civil.
De esa manera, el impugnante resulta incluyendo en un mismo cargo dos postulaciones que requieren una fundamentación diversa en esta sede extraordinaria y, además, son excluyentes entre sí. Lo primero, porque la prescripción de la acción penal, como lo tiene dicho la Corte, debe proponerse por vía de la causal tercera de casación, es decir, nulidad de la actuación, y sustentarse por el sendero de la causal primera, vía esta última a la cual debe acudirse únicamente para plantear ataques como la atipicidad de la conducta, que es en últimas lo aducido por el libelista cuando rechaza la condena porque se basa en una deuda civil.
Por lo mismo, afirmar la presencia del fenómeno de la prescripción de la acción penal implica cuestionar la legalidad de la actuación, por cuya razón resulta contradictorio que al propio tiempo se reconozca su validez para plantear únicamente la existencia de un error de juicio ocurrido en el fallo de segundo grado.
Pero es más, la primera de las referidas postulaciones tiene un fundamento impreciso, pues el libelista invoca el artículo 86 de Ley 788 de 2002, que regula la prescripción de cobro de las obligaciones fiscales4, sin advertir que la prescripción de la acción penal derivada de la comisión de delitos se encuentra establecida en los artículo 83 y siguientes del Código Penal, preceptos al amparo de los cuales dicho fenómeno opera en un término igual al máximo de la pena fijada en el respectivo tipo penal, sin ser inferior a 5 años ni exceder de 20, pero en todo caso se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación.
Como en el presente asunto el lapso llamado a tener en cuenta era el de 6 años, máximo establecido en el artículo 402 del estatuto punitivo, dicho término no alcanzó a cumplirse antes de cobrar ejecutoria la citada pieza procesal, pues los hechos ocurrieron entre los años de 2003 y 2004, mientras tal firmeza se produjo el 5 de agosto de 2009, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín impartió confirmación al pliego de cargos.
El reproche consistente en que la condena se basa en una deuda de carácter civil tampoco es fundamentado adecuadamente por el demandante, pues para ello aduce la violación directa de la ley sustancial, situación que lo obligaba a sujetarse a los hechos declarados probados por el Tribunal y a la valoración probatoria efectuada en el fallo, pese a lo cual sostiene que en este caso no logró demostrarse la apropiación dolosa de bienes del Estado, pasando por alto que el juzgador arribó a conclusión diversa a partir, precisamente, del mérito que le asignó al acervo probatorio acopiado.
A los desaciertos antes referidos, se suma también la violación del principio de autonomía que gobierna el recurso de casación, acorde con el cual el desarrollo del ataque se debe corresponder con su enunciación. Ello porque a pesar de acudir a la violación directa de la ley, termina incluyendo en el cargo ataques de otra índole, como la vulneración de los principios de investigación integral y de la última ratio del derecho penal, que por sus implicaciones, en cuanto conllevarían a la nulidad de la actuación, debió postularlos por vía de la causal tercera de casación, aun cuando respecto del segundo de ellos le correspondía desarrollarlo con apego a la causal primera, dado que su argumentación envuelve un cuestionamiento a la competencia de los falladores para tramitar el proceso5.
Es necesario señalar, en todo caso, que el actor apenas enuncia esos otros ataques, sin emprender su fundamentación en forma adecuada. Es así como, en lo referente a la violación del principio de investigación integral, si bien reseña los medios probatorios que, en su sentir, dejaron de practicarse, omite explicar su pertinencia, conducencia y factibilidad respecto de su recaudo; tampoco hizo una aproximación al contenido de las pruebas echadas de menos; mucho menos fundamentó la incidencia favorable que hubieran podido tener frente a la situación del procesado, carga argumental a cumplir en esos casos, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte6.
Por su parte, frente al desconocimiento del principio de la última ratio, se abstuvo de indicar el fundamento legal que contempla, como requisito previo para dar inicio a la acción penal, la obligación de agotar el mecanismo administrativo dispuesto para hacer efectivas las obligaciones fiscales.
Finalmente, en lo relativo al cuestionamiento según el cual el Magistrado ponente suscribió el fallo de segundo grado, no obstante haber expresado en oportunidad anterior criterio diverso en un salvamento de voto, el casacionista se limita a citar un parte de lo dicho pretéritamente por el funcionario, pero nada expresa para acreditar su similitud con el tema objeto de debate en el presente asunto. Por lo demás, tampoco explica de qué forma la legalidad de la sentencia se afecta con el vicio que denuncia, si de todas formas la misma fue también aprobada por otros dos Magistrados.
En consecuencia, habida cuenta de la inadecuada sustentación del único cargo propuesto, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.
Al margen de lo anotado, la Corte no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ROBERTO SELLARES FIAT, por las razones expuestas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra la anterior decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El precepto también contempla multa, pero para los efectos analizados sólo se tiene en cuenta la privativa de la libertad.
2 Cfr. Auto del 18 de noviembre de 2004. Rad. 22082.
3 Cfr. Entre otros, auto del 18 de abril de 2007, radicación 26916, entre otros.
4 La norma señala: “Término de prescripción de la acción de cobro. La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años…”.
5 Cfr. Auto del 10 de octubre de 2012, radicación 39677.
6 Cfr. Auto del 7 de diciembre de 2011, radicación 37847.