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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 226
Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil trece.
VISTOS
La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación interpuesto directamente por el acusado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida en su contra por una Sala de Descongestión Penal del Distrito Judicial de Buga, la cual lo encontró responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, supuestamente cometido cuando se desempeñaba como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura al condenar a “Foncolpuertos” a pagar varias sumas de dinero de manera injustificada e ilegítima.
HECHOS
Se originaron en la expedición de seis sentencias laborales –entre 1993 y 1995- mediante las cuales GAMBOA VELÁSQUEZ reconoció a los demandantes – Edelmira Montaño Ortega, Dionisio Arrechea Hurtado, Sergio Cuero, Bernardo Valencia Gamboa, Rafael López Piraza y Santiago Angulo- una serie de pretensiones económicas sin fundamento fáctico ni jurídico alguno, con cargo al Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación “Foncolpuertos”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La investigación se inició mediante resolución calendada el 2 de junio de 2005, y ante la imposibilidad de hacer comparecer a GAMBOA VELÁSQUEZ se le vinculó al proceso mediante declaratoria de persona ausente –por medio de proveído de 12 de diciembre de 2006-, luego de lo cual se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva –resolución calendada el 9 de marzo de 2007- por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo; punible por el que se le profirió resolución de acusación, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 6 de marzo de 2008.
Ya en la etapa del juicio se celebró la audiencia preparatoria el 16 de junio de 2010 y luego de concluida la vista pública -25 de mayo de 2011- se profirió sentencia el 26 de marzo de 2012.
EL FALLO APELADO
El Tribunal condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a 77 meses de prisión, multa equivalente $ 70.025.774.oo, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la pena privativa de la libertad, y al pago de perjuicios materiales por el mismo valor de la multa; al hallarlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, cometido al haber proferido las sentencias laborales mediante las cuales reconoció, de manera ilegítima e injustificada, las pretensiones de los demandantes Edelmira Montaño Ortega, Dionisio Arrechea Hurtado, Sergio Cuero; y en grado de tentativa respecto de Bernardo Valencia Gamboa.
En la misma providencia se decretó la cesación de procedimiento a favor del acusado, en relación con los posibles peculados por apropiación cometidos con la expedición de las sentencias laborales proferidas a favor de Rafael López Piraza y Santiago Angulo por haber operado la prescripción de la acción penal.
LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
Tres fueron los planteamientos esgrimidos por el acusado para solicitar la revocatoria de la sentencia y la emisión de un fallo de naturaleza absolutoria.
1. El cuestionamiento del grado jurisdiccional de consulta.
En este acápite, el apelante insiste en que las sentencias proferidas antes de 1999 contra “Foncolpuertos”, no eran consultables, y que por tanto, al haberse revocado las proferidas por el acusado, en desarrollo de dicho grado jurisdiccional, se violaron los principios de cosa juzgada, de juez natural y del debido proceso, motivo por el cual dichas decisiones al ser ilegales no pueden ser el sustento de sentencias de naturaleza condenatoria en su contra.
Agrega que siendo tales sentencias nulas de pleno derecho deben ser descartadas del acervo probatorio, evento en el cual no perviviría dentro del proceso decisión judicial alguna que pudiera soportar una condena y por tanto reitera la petición de su absolución.
1. Las decisiones que adoptó fueron conforme a derecho.
El acusado defiende todas y cada una de las sentencias originarias del concurso de peculados que se le imputaron.
En relación con las sentencias laborales en que se reconocieron derechos a Edelmira Montaño Ortega y Dionisio Arrechea Hurtado , advierte el apelante que a) no se reliquidaron ni la pensión ni las cesantías que ya tenían con anterioridad, como lo dice el fallo; b) que correspondía al empleador la prueba del tiempo en que la relación laboral estuvo suspendida para efectos de las reducciones del valor promedio de lo recibido por el trabajador y que la demandada no acreditó ni la existencia de la causal de suspensión, ni la interrupción de la relación laboral, ni que la eventual sanción disciplinaria se impuso luego de agotar el debido proceso descrito en la Convención Colectiva para ello, y en consecuencia mal podría hacerlo oficiosamente el acusado en su calidad de juez.
Frente al ex trabajador Sergio Cuero indica el censor que era suficiente que en la demanda manifestara que su pensión no se encontraba bien liquidada para que el juez al revisarla incluyera todos los factores salariales que la impactaban, y que como la parte pasiva no propuso la excepción de inepta demanda, no se podía dar por demostrada de manera oficiosa la falta de un presupuesto procesal, tal como lo hizo el Tribunal de Descongestión. Así, una vez admitida la demanda por considerar que reunía todos los presupuestos procesales, ya no se podía discutir aquello, agrega el apelante.
También defendió los conceptos salariales que incluyó en la valoración de la pensión, que, con fundamento en normas convencionales, en ella incide todo lo que el trabajador recibió en el último año, sin discriminación ni exclusión alguna.
En lo referente a la demanda de Bernardo Valencia Gamboa señala el recurrente que mal podría sancionársele por la tentativa, toda vez que si no existió desplazamiento patrimonial no habría delito.
1. Atipicidad de las conductas
El último argumento se centra en que el actuar del acusado no fue típico de peculado, porque: a) de haberlo sido, también debieron ser condenados todos los jueces y magistrados que resolvieron de la misma manera asuntos similares para la época en que él se desempeñaba como juez laboral; y, b) el juez, en tanto no es ordenador del gasto de una entidad pública, con la emisión de sus fallos eventualmente ilegales, apenas alcanzaría a ser responsable del delito de prevaricato, pero nunca de peculado.
Finalmente, el apelante advierte que como mediante sentencia proferida el 12 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio de la cual se condenó a GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de enriquecimiento ilícito, tipo penal que como es subsidiario, supone que solo procede su condena cuando no ha sido posible condenarse por los punibles que generaron el dinero con el que se incrementó su peculio; y como consecuencia de su planteamiento, al condenársele también por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, se le estaría violando el principio de non bis in idem del que es titular.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Cuestión preliminar. También interpuso recurso de apelación contra el fallo la Fiscal Quinta Delegada ante el Tribunal de Buga, en relación con la cesación de procedimiento con que fue beneficiado el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, el cual fue sustentado de manera extemporánea.
En efecto, el fallo fue proferido el 26 de marzo de 2012, el que fue notificado de manera personal al acusado, así como al representante del Ministerio Público y a la fiscal –folio 708- el 29 del mismo mes, oportunidad en que fiscal y acusado manifestaron la interposición del recurso de apelación. El edicto fue fijado entre los días 9 y 11 de abril, corriendo los términos de ejecutoria 12, 13 y 16 de la misma mensualidad1; siendo el período para sustentar el recurso los días 17, 18, 19 y 20 de abril, conforme lo dispone el artículo 194 de la Ley 600 de 2000; y el término para el traslado a los no recurrentes operaba los días 23, 24, 25 y 26 de abril –según constancia visible a folio 767-; siendo presentado el escrito sustentatorio del recurso de apelación por parte de la Fiscalía el 23 de abril, esto es, dentro del traslado a los no recurrentes; tal y como se dejó constancia a folio 783.
Pese a lo anterior, mediante auto de 19 de junio siguiente, se concedió el recurso de apelación a los dos sujetos procesales, aduciendo que ambos lo interpusieron y sustentaron oportunamente; lo cual no se aviene a la realidad en relación con la delegada de la Fiscalía.
Por lo tanto, se anulará parcialmente el auto mediante el cual se concedió el recurso de alzada a la Fiscalía para en su lugar declararlo desierto; razón por la cual el único recurso que será materia de análisis en esta sentencia, será el interpuesto por el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ.
Frente al primer cuestionamiento que expone el censor contra la sentencia de primera instancia, relacionado con la aludida ilegalidad de las sentencias mediante las cuales se definía el grado jurisdiccional de consulta por parte de los Tribunales Superiores de Pereira y Bogotá -los cuales revocaban los fallos laborales por él proferidos-, y su exclusión del acervo probatorio como consecuencia de tal ilegalidad, esta Corporación ya ha indicado, reiteradamente, que no tiene razón y por consiguiente, no está llamado a prosperar.
La Sala, en plurales pronunciamientos ha sostenido la procedencia de la consulta en los fallos adversos a “Foncolpuertos”, contrario a la tesis con que insiste el acusado GAMBOA VELÁSQUEZ. En uno de los más recientes expresó2:
“Al respecto, la Corporación ha decantado cómo el Consejo Superior de la Judicatura está facultado para la implementación de programas de descongestión y refiriéndose a la designación de jueces o tribunales para atender los casos asociados a la liquidación de Foncolpuertos, estableció:
“En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: «Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos». Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso; por consiguiente, la decisiones adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no comportan, en manera alguna, como lo piensa el recurrente, la violación del principio del juez natural derivada de la ausencia de la preexistencia del juez o tribunal al hecho que se juzga”3.
El artículo 63 de la Ley 270 de 1996, vigente en la época de implementación del programa de descongestión referido, disponía:
“ARTÍCULO 63. DESCONGESTIÓN. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces”.
La anterior regla autorizaba a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a redistribuir los asuntos entre los diferentes tribunales y despachos judiciales que se encontraran al día, tal como acaeció en el caso bajo examen. Con posterioridad, esa Corporación continuó el programa de descongestión de los procesos de Foncolpuertos, renovándolo y ampliándolo por varios años a través de diversos actos administrativos.”
En el mismo fallo se concluye, en consecuencia, frente a la legalidad de las sentencias que resolvían las consultas, que las mismas estaban conforme al ordenamiento jurídico vigente y por tanto están amparadas por la presunción de acierto y legalidad, y en consecuencia son susceptibles de ser valoradas judicialmente. Así lo expresó esta Corporación:
“De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes y fue así que se edificó la acusación de peculado a favor de terceros.
Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.
En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a Harold Gamboa Velásquez haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.”
Así que, la posición que ha mantenido la Sala en lo atinente a la legalidad de los fallos proferidos en desarrollo de las consultas y su vocación probatoria, no encuentra razón para ser modificada.
La siguiente censura expresada por el impugnante contra el fallo de primera instancia se centra en que, los valores que se reconocieron a los ex trabajadores en las sentencias proferidas por el acusado, fueron legalmente sustentados.
Frente a dichas condenas la Sala encontró lo siguiente:
En relación con Edelmira Montaño Ortega, el acusado por proveído de 19 de noviembre de 1995 ordenó el pago de $ 7.260.897.99 por concepto de re liquidación de cesantías y como sanción moratoria la suma de $ 10.520.21 diarios desde el 1º de marzo de 1992 hasta que se verificara el pago, y agencias en derecho por $ 4.310.549; lo cual hizo sin que fuera claramente solicitado por la demandante y sin tener en cuenta el lapso que la trabajadora estuvo suspendida en sus actividades, con lo que se alteraba su salario promedio con fundamento en el cual se calculaba el monto de la pensión, así como de las cesantías; todo lo cual condujo a que mediante auto de 6 de agosto de 1997 se ordenara en su favor el pago de $ 22.238.467.38.
Por su parte, el generoso reconocimiento operado a favor de Dionisio Arrechea, en sentencia de 20 de junio de 1995, incluyó, a su vez, la re liquidación de sus cesantías por valor de $ 27.581.67, lo que trajo como consecuencia: a) la suma de $ 23.306.511.15 por concepto de indemnización moratoria, b) a que se fijara en $ 27.581.67 diarios la pensión sanción hasta que se concretara su pago, y, c) como agencias en derecho la suma de $ 7.058.149; por lo cual se ordenó el pago de $ 42.727.317.06 mediante auto de 17 de febrero de 1997.
Contrario a lo que afirma el acusado en su recurso de apelación, sí ordenó la re liquidación de las cesantías, lo cual dio pábulo a que con dineros públicos se cancelaran estas elevadas sumas a personas que ya disfrutaban del reconocimiento de sus derechos desde hacía varios años, y sin mayor consideración condenó a la demandada a las sanciones moratorias como si a los ex trabajadores se les hubiera causado algún perjuicio; sin dejar de resaltar que el solo monto de las agencias en derecho que le imponía a la demandada, por sí solo, sería suficiente para desestimar las exculpaciones del apelante.
En estas decisiones, además, el acusado dejó de tener en cuenta los días en que los trabajadores no concurrieron a trabajar, modificando de manera abusiva los montos sobre los cuales debían calcularse sus derechos, siempre a favor de los demandantes en proporciones millonarias como se puede observar.
Respecto de Sergio Cuero, por fallo de 27 de junio de 1994, se dispuso el reajuste a su pensión de jubilación (reconocida desde 26 de septiembre de 1974), fijando como diferencia del reajuste la suma de $ 3.487.521.82, y agencias en derecho por $ 999.945; todo lo cual condujo a que mediante auto de 6 de septiembre de 1994 se ordenara el pago de $ 4.969.989.82.
Como bien lo afirma el a quo, la dilapidación de los dineros públicos era ordenada sin mayores miramientos por parte del acusado GAMBOA VELÁSQUEZ, colocando dineros públicos en las arcas de los ex trabajadores, que con demandas genéricas, embutidas en formatos, presentaban reclamaciones infundadas con la seguridad de que sería contestada con millonarias concesiones.
En lo atinente a la tentativa de peculado originada en la condena concedida a favor de Bernardo Valencia Gamboa, la Sala observa que por fallo de 14 de septiembre de 1993 se ordenó el reajuste de su pensión, fijando en $ 5.556.639.87 la diferencia acumulada, y como agencias en derecho la suma de $ 1.583.642; todo lo cual condujo a que mediante auto de 26 de noviembre de 1993 se ordenara el pago de 12.138.479.17, el cual finalmente no se efectuó.
El reproche del apelante con el cargo relacionado con la tentativa de peculado por apropiación se origina en que como no se produjo el desplazamiento de dichos dineros, tal conducta no debió ser sancionada; lo cual desconoce de tajo que la tentativa, en tanto dispositivo amplificador del tipo tiene como objetivo, precisamente evitar que las conductas punibles que no alcanzaron el estadio de su consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no queden en la impunidad.
Así, este argumento no está llamado a prosperar.
El tercer motivo de inconformidad del apelante se concreta en que la conducta del acusado fue atípica. El primer fundamento de tal aserto está orientado a intentar difuminar la responsabilidad penal, aduciendo que la forma en que decidía las demandas laborales el ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ coincidía con el razonamiento de varios administradores de justicia de la época, afirmación que no está llamada a tener trascendencia alguna por su generalidad, pero sobre todo, porque es evidente que el proceso fue adelantado en su contra, y fue en desarrollo de la actividad probatoria que se concluyó que gracias a su generosidad dilapidadora fue que muchos millones de pesos del erario terminaron en manos de particulares sin justificación alguna.
La segunda causal de atipicidad está referida a que en su condición funcional de juez laboral GAMBOA VELÁSQUEZ sólo tendría capacidad para cometer el delito de prevaricato, no así el de peculado, ya que al no ser ordenador de gasto ni responsable de la administración de dinero alguno, tal tipo penal no podía alcanzarlo con su efecto punitivo.
Frente a dicho planteamiento, ya la Sala tiene sentado que cuando el juez, en ejercicio de su poder jurisdiccional, mediante providencias, ordena el desplazamiento de dineros públicos a manos de particulares sin justificación debida, comete el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Así lo ha indicado:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”.
“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”4 (subrayas fuera de texto).
Así pues, el alegato sobre la atipicidad de la conducta, tampoco está llamado a prosperar.
Finalmente, el acusado advierte la posibilidad de que se esté vulnerando el principio del non bis in idem con ocasión de que como ya fue condenado por enriquecimiento ilícito, mal podría serlo por peculado por apropiación a favor de terceros. El argumento del impugnante desconoce que el actuar por el cual se le acusa y se le condena en el presente proceso, fue por haber puesto dineros públicos en las arcas de particulares, lo cual nada tiene que ver con su enriquecimiento ilícito, por el cual fue sancionado.
Distinto fuera que el planteamiento estuviera dirigido a cuestionar que se sancionara a la vez el enriquecimiento ilícito y la apropiación de dineros del Estado, los mismos en cuya cuantía precisamente se incurrió en el incremento injustificado del patrimonio del servidor público; el cual ameritaría una atención más profunda.
Por tanto, no es necesario un mayor análisis para concluir que no cobra presencia la vulneración que el apelante denuncia.
En suma, se confirmará integralmente la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. Decretar la nulidad parcial del auto calendado el 19 de julio de 2012 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 5ª contra la sentencia, por haber sido sustentado de manera extemporánea, y en su lugar se declara desierta la impugnación de dicho sujeto procesal.
2. CONFIRMAR la decisión apelada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El acusado sustentó su impugnación por escrito radicado el 12 de abril de 2012.
2 Fallo de 14 de noviembre de 2012, radicado 39532.
3 Cfr. Sentencia del 19 de octubre de 2006, Radicación No. 25804.
4 Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021.