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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 458
Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012).
VISTOS
Resuelve la Sala de fondo el recurso de casación interpuesto por la apoderada de OCTAVIO CORTÉS MONTES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de mayo de 2011, por cuyo medio lo condenó a él y a IDER SALAZAR LÓPEZ a las penas de setenta y seis (76) meses de prisión y multa de $10’872.000,oo como coautores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, determinación mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado el 31 de julio de 2009 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
Los sucesos que dieron lugar a este proceso fueron sintetizados en el fallo de segundo grado en los siguientes términos:
“Tienen su génesis con la investigación adelantada por el Jefe de la Unidad Anticorrupción del DAS al interior del ISS previa información de la auditoría interna de dicha entidad, donde dan cuenta del faltante de 300 unidades de insulina y 2880 tabletas de Nifedipina 30 mg, indicándose que el primero de estos insumos fue devuelto por los centros de atención que tiene el Seguro Social en Tulúa y Zarzal siendo entregados materialmente al Señor Octavio Cortez (sic), acompañados de los documentos de remisión que se entregaron al señor Ider Salazar, respecto de la Nifedipina se encontró que tanto su ingreso al almacén como su salida fueron reportados por el señor Ider Salazar, con destino al centro de atención de “la Selva”, lugar en el que niegan haber recibido dicho medicamento razón por la cual el comprobante de egreso no tiene la correspondiente firma de recibido”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en el informe del Jefe del Área Investigativa del Departamento Administrativo de Seguridad del Valle, la Fiscalía 72 Seccional de Cali abrió instrucción en contra de IDER SALAZAR LÓPEZ y OCTAVIO CORTÉS MONTES, vinculándolos mediante indagatoria. Clausurada la fase instructiva, el sumario se calificó el 14 de diciembre de 2004 con resolución de acusación por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento, decisión impugnada por la defensa, pero confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 30 de junio de 2006.
El juzgamiento se adelantó en el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, siendo proferido fallo absolutorio el 31 de julio de 2009.
Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el Tribunal Superior de la citada ciudad la revocó mediante proveído del 16 de mayo de 2011 y, en su lugar, condenó a SALAZAR LÓPEZ y a CORTÉS MONTES a las penas de setenta y seis (76) meses de prisión y multa de $10’872.000,oo, al encontrarlos coautores penalmente responsables del concurso de delitos referidos en la acusación. Contra esta determinación, los abogados defensores interpusieron recurso extraordinario de casación.
En proveído del 1 de febrero de 2012, la Sala inadmitió la demanda presentada a nombre de IDER SALAZAR LÓPEZ, así como el cargo principal y los subsidiarios segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del libelo instaurado por la defensa de OCTAVIO CORTÉS MONTES, por manera que sólo admitió el cargo primero subsidiario de este recurso, exclusivamente en lo relacionado con el reproche relativo a la falta de aplicación del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, censura respecto de la cual se dio traslado al Ministerio Público, quien entregó el respectivo concepto.
LA DEMANDA
En el único cargo admitido por la Corte, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor acusa a la sentencia de segunda instancia de vulnerar el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 porque de haberse aplicado las reglas allí contenidas, la pena impuesta sería de 43 y no de 76 meses de prisión, como la dosificó el Tribunal, en razón a que el reintegro de lo apropiado genera un descuento punitivo de la mitad de la pena en favor de los procesados.
La omisión en la aplicación de esa norma transgrede los principios de favorabilidad y legalidad, por cuanto los parámetros de ponderación fijados en el artículo 61-3 del Código Penal, imponían al sentenciador ubicarse en el primer cuarto medio, que es de 66 meses y a partir de allí, teniendo en cuenta el reintegro de lo apropiado antes de iniciarse la investigación, rebajar la mitad de la pena, para fijarla en 33 meses, que sumados a los 10 meses por el concurso con la falsedad, daría una sanción de 43 meses.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que el cargo admitido por la Corte tiene vocación de prosperar, pues aunque no se reintegró al almacén general del Instituto Colombiano de Seguridad Social, Seccional del Valle del Cauca, las 300 ampolletas de Insulina ni las 2880 pastillas de Nifedipina, medicamentos que se encontraban en poder material y jurídico de los procesados, también es cierto que OCTAVIO CORTÉS MONTES, a efectos de resarcir el daño ocasionado con el delito, consignó el 27 y 28 de diciembre de 2004 los títulos judiciales números 2120249 y 2120269 en el Banco Agrario de Colombia por valor de $10’872.000,oo y $2’100.000,oo, respectivamente.
Por tanto, era necesario que el Tribunal Superior de Cali en la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2011, después de revocar el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito, realizara la dosificación punitiva teniendo en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva derivada del reintegro de lo apropiado. Como no lo hizo, la punibilidad se encuentra incorrectamente tasada, resultando procedente impetrar a la Corte casar parcialmente la sentencia con el objeto de efectuar los reajustes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000.
A continuación destaca cómo la Dirección Jurídica del ISS, con el objeto de establecer los perjuicios ocasionados, realizó una liquidación determinando que el valor de las 300 ampolletas de Insulina ZIW-INPH 100UI origen humano a diciembre de 2004 equivalían a $7’500.000,oo y el de la Nifedipina a $5’472.000,oo, para un total de $12’972.000,oo. Y fue con base en ese avalúo que el procesado CORTÉS MONTES depositó la suma de dinero relacionada, motivo por el cual, además, se le concedió la libertad provisional a él y a IDER SALAZAR LÓPEZ.
Precisa que cuando OCTAVIO CORTÉS MONTES resarció el valor económico de lo ilegalmente apropiado, el 27 y 28 de diciembre de 2004, la Fiscalía ya había dispuesto la apertura de instrucción mediante resolución del 8 de julio del mismo año. Así mismo, que la devolución del precio de los medicamentos se produjo antes de la emisión de la sentencia de segundo grado adoptada por el Tribunal Superior de Cali el 16 de mayo de 2011, por cuyo medio condenó a los procesados a 76 meses de prisión, multa equivalente a $10’872.000,oo y al pago de los perjuicios materiales definidos en el proceso debidamente indexados.
Con fundamento en lo anterior colige que debe reconocerse la circunstancia de atenuación punitiva por estar demostrada la hipótesis fáctica del inciso 2 del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, norma dejada de aplicar en la sentencia impugnada, en tanto el Tribunal omitió tener en cuenta las pruebas que demostraban la consignación de $12’972.000,oo por parte de OCTAVIO CORTÉS MONTES para restituir, de manera voluntaria, el precio de los medicamentos del Seguro Social apropiados.
Ello por cuanto la teleología del instituto comporta un incentivo para que el agente del delito de peculado restituya lo apropiado o su equivalente, sin que la reparación se condicione al reconocimiento, contrición o remordimiento del sujeto activo de la infracción.
Aún más, el reconocimiento de la rebaja de pena por reintegro parcial o total no es potestativo del juez de instancia, razón por la cual verificada la condición fijada en la disposición normativa, artículo 401 de la Ley 599 de 2000, el descuento debe reconocerse de manera automática, sin lugar a disquisiciones subjetivas. Por tanto, debe realizarse la deducción una vez se haya tasado el monto definitivo de la pena.
En tal sentido, encuentra acertada la tasación efectuada por el Tribunal Superior de Cali, acorde con la cual estableció una pena de 66 meses para el delito de peculado, pena que debe atenuarse en una tercera parte (22 meses), quedando en 44 meses de prisión por este delito, más los 10 meses determinados por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, para un total de 54 meses de prisión, cifra en la cual también debe ajustarse la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por ende, no procede la rebaja de la mitad solicitada por el casacionista en tanto el reintegro se efectuó después de la apertura de la investigación, pero antes de proferirse la sentencia.
Igual atenuación punitiva debe darse, bajo los mismos supuestos, a la pena de multa a la que fueron condenados OCTAVIO CORTÉS MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ, por manera que de $10’872.000,oo fijados en la sentencia, debe pasar a $7’248.000.
En suma, solicita casar parcialmente la sentencia objeto del recurso extraordinario en el sentido de redosificar la punibilidad e imponer a los procesados la pena de 54 meses de prisión, multa de $7’248.000,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un término igual al de la sanción principal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En orden a definir el único cargo admitido por la Corte en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de mayo de 2011, revocatoria de la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad el 31 de julio de 2009, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) Sobre la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401 de la Ley 599 de 2000; ii) el estudio del caso concreto y, además, hará una, iii) acotación final.
i) La circunstancia de atenuación punitiva del artículo 401 de la Ley 599 de 2000
Acorde con el principio de legalidad de los delitos y de las penas del artículo 29 de la Constitución Política, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En ese orden, el Estado, en ejercicio del ius puniendi, sólo puede sancionar por la comisión de las conductas punibles previamente definidas en la ley, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos allí consagrados, por manera que no le es posible imponer sanciones por fuera de los parámetros legales ni desconocer los descuentos punitivos consagrados en la ley, so pena de vulnerar el referido postulado, así como el de igualdad de las personas ante la ley y el de seguridad jurídica.
El artículo 401 de la Ley 599 de 20001
establece,
“Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte”.
De esta manera, en la norma transcrita el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.
Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito.
Así, la Corte se ha pronunciado sobre este instituto,
“Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 -que mantuvo la esencia de la figura- la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado. (…)
Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión:
“La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público” (subraya fuera de texto)”2.
Empero, la atenuación punitiva es de diferentes proporciones, según el momento del reintegro y el monto de lo restituido, conforme a las siguientes reglas incluidas en la preceptiva citada:
i) Si la reparación o el reintegro se presenta antes de iniciarse la investigación, el descuento punitivo será equivalente a la mitad de la pena;
ii) Si la reparación o el reintegro ocurre después de iniciarse la investigación, pero antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja será de una tercera parte.
iii) Si el reintegro es parcial, se puede disminuir la pena hasta en una cuarta parte, en proporción al monto de lo reintegrado3.
iv) El reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor4 debidamente actualizado.
v) La reducción de la sanción por reintegro no generan la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena5.
ii) El caso concreto
Afirma el demandante que la sentencia de segunda instancia omitió aplicar las reglas contenidas en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 relativas al descuento punitivo por reintegro del valor de lo apropiado, como acaeció en el caso bajo examen donde OCTAVIO CORTÉS MONTES devolvió la totalidad de los recursos, situación que comporta la afectación de los principios de legalidad y favorabilidad, así como la imposición de una pena superior a la que legalmente corresponde.
Por su parte, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que el cargo tiene vocación de prosperar porque OCTAVIO CORTÉS MONTES reintegró la totalidad del valor correspondiente a lo apropiado, razón por la cual el Tribunal Superior de Cali debió aplicar ipso iure la diminuente punitiva prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000; como no lo hizo, la punibilidad se encuentra incorrectamente tasada, resultando procedente impetrar a la Corte casar parcialmente la sentencia con el objeto de efectuar los reajustes correspondientes, los cuales arrojan una pena de 54 meses de prisión, cifra en la cual también debe fijarse la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Lo anterior, por cuanto el descuento aplicable no es de la mitad de la pena impuesta, como lo afirma el demandante, sino de una tercera parte, en tanto el reintegro se produjo después de la apertura de la investigación y antes de la emisión de la sentencia de segunda instancia. Así mismo, agrega, el descuento punitivo debe extenderse al coautor del delito IDER SALAZAR LÓPEZ y a la pena de multa, la cual pasaría de los $10’872.000,oo fijados en al sentencia, a $7’248.000.
Pues bien, la Sala encuentra demostrado el cargo, motivo por el cual casará parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Cali del 16 de mayo de 2011, en tanto fue proferida sin considerar la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en virtud de la cual los sentenciados se hacían merecedores de la disminución de una tercera parte de la pena en relación con el delito de peculado, por haber restituido el valor de los medicamentos apropiados, conforme al avalúo de los mismos efectuado por la Oficina Jurídica del ISS, Seccional Valle6.
En efecto, a folios 404 y 412 del cuaderno No. 2 del expediente se observa la copia de los títulos judiciales Nos. 2120249 y 2120269 del 27 y 28 de diciembre de 2004 por valor de $10’872.000,oo y $2’100.000,oo, respectivamente, consignados a nombre de la Unidad de Delitos Financieros por “Octavio Cortés Montes y otro” por concepto de “cauciones/excarcelaciones”, suma equivalente al valor de los medicamentos apropiados, conforme a la liquidación efectuada el 27 de diciembre de 2004 por la entidad afectada.
Siendo ello así, resultaba procedente, una vez tasada la pena en los términos del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, realizar el descuento punitivo consagrado en el 401 ibídem, por cuanto dicha preceptiva consagra una situación favorable para los declarados penalmente responsables que, de forma voluntaria, antes de dictarse sentencia de segundo grado, cesen en el mal uso del bien público, reparen lo dañado, corrijan la aplicación oficial diferente o reintegren total o parcialmente lo apropiado o su valor equivalente.
Se trata de un beneficio cuyo reconocimiento depende de la demostración del supuesto de hecho que origina la diminuente punitiva, esto es, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado, producto de la voluntariedad del procesado. Por ende, constituye una circunstancia de atenuación de la pena, cuya concesión no depende de la alegación de las partes, pues debe ser decretada de manera oficiosa cuando se verifique su materialización.
En el caso examinado, figuran en el expediente copia de las consignaciones realizadas por “OCTAVIO CORTÉS MONTES y Otro” y la manifestación contenida en la sentencia de primer grado donde se refiere la existencia de los títulos judiciales y que los mismos se constituyeron “por concepto de pago de perjuicios ocasionados a la entidad ofendida Instituto de Seguros Sociales”, situación que debió alertar a la Colegiatura de segunda instancia sobre la necesidad de verificar el asunto.
Como el Tribunal Superior de Cali omitió considerar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, siendo su obligación hacerlo, resulta procedente casar parcialmente la sentencia, exclusivamente en la tasación de la pena del delito de peculado por apropiación.
En ese orden, como la graduación de la pena efectuada en la sentencia no fue objeto de cuestionamientos ni la Sala observa irregularidad alguna en ella, se mantendrá tal como fue elaborada7. De esta manera, a la pena de 66 meses de prisión fijados por la Colegiatura de instancia para el punible de peculado por apropiación se le aplica el descuento punitivo de una tercera parte, equivalente a 22 meses, quedando en 44 meses de prisión. A este guarismo se le suman los 10 meses determinados por el Tribunal por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, graduándose la pena en 54 meses de prisión, monto que igualmente aplica para la interdicción de derechos y funciones públicas.
Lo anterior por cuanto el porcentaje de disminución punitiva aplicable es el contenido en el inciso segundo del artículo 401 de la Ley 599 de 2000 en tanto el reintegro del valor de los medicamentos apropiados se produjo con posterioridad a la apertura de investigación, pero con antelación a la emisión del fallo de segunda instancia.
En tal sentido, no se ajusta a la realidad la afirmación del libelista según la cual la restitución se produjo antes de iniciarse la investigación, pues la instrucción se abrió el 8 de julio de 20048 y las consignaciones se concretaron el 27 y 28 de diciembre del mismo año9, es decir, más de 5 meses después, situación que se enmarca en la hipótesis contemplada en el segundo inciso de la citada norma y no en el inciso primero como equivocadamente lo aduce el demandante.
La anterior rebaja punitiva se reconocerá también a IDER SALAZAR LÓPEZ, como lo pide la Procuradora Delegada, por cuanto el material probatorio recaudado refiere que la consignación de la suma equivalente al valor de los medicamentos apropiados fue realizada por “OCTAVIO CORTÉS MONTES y otro”, motivo por el cual, en su momento, la Fiscalía les concedió libertad provisional, resultando razonable considerar que la restitución de los recursos se efectuó en forma conjunta y voluntaria por los sentenciados.
En cuanto a la multa, en relación con la cual la representante del Ministerio Público solicita extender la circunstancia de atenuación punitiva, la Sala encuentra procedente tal petición porque aunque el artículo 397 del Código Penal establece como regla general que la pena de multa en el delito de peculado corresponde “al valor de lo apropiado”, lo cierto es que el artículo 401 consagra la disminución de la pena por reintegro sin restringir la rebaja punitiva sólo a la prisión, siendo viable colegir que la diminuente se refiere a todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la multa.
En tal sentido, la Corporación ya ha establecido la posibilidad de extender el beneficio del canon 401 de la Ley 599 de 2000 a la pena de multa, situación que encuentra su razón de ser en que la restitución del valor de los bienes apropiados comporta un menor daño al erario público, lo cual debe verse reflejado no sólo en la pena de prisión sino también en la de multa.
Así, por ejemplo, la Sala ha expresado,
“Para la Corte resulta palmario que la causal objetiva de disminución punitiva que afecta la sanción una vez individualizada ante el fenómeno post delictual de la reparación del daño, también debe predicarse de la pena de multa, ello por cuanto el artículo que la establece no la circunscribe a la prisión, de ahí que al haberse mantenido en el valor de lo apropiado…quedó fijada más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador cuando tiene lugar el reintegro de lo apropiado, yerro que, en consecuencia, debe corregirse en esta sede extraordinaria”10.
En el anterior contexto, al guarismo de $10’872.000,oo establecido por el Tribunal como pena de multa, la Sala le aplicará el descuento de la tercera parte previsto en el inciso segundo del artículo 401 del Código Penal, quedando la sanción pecuniaria en $7’248.000,oo11.
iii) Acotación final
A última hora el defensor de IDER SALAZAR LÓPEZ radica ante esta Corporación escrito donde pregona la prescripción de la acción penal desde el 14 de diciembre de 2009, razón por la cual solicita su decreto.
Con todo, dicha pretensión se presenta huérfana de sustento y alejada de la realidad procesal, pues los hechos objeto de reproche acaecieron en abril de 2004, la resolución de acusación se profirió el 14 de diciembre del mismo año, adquiriendo firmeza el 30 de junio de 2006, cuando fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, previa impugnación de la defensa.
Los delitos de peculado por apropiación del inciso tercero del artículo 39712 y de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público del inciso segundo del artículo 29213 del Código Penal, tienen prevista pena de 4 a 10 años y de 3 a 10, respectivamente. A la pena mayor, para efectos de prescripción, se le aumenta una tercera parte en razón de la condición de servidores públicos de los procesados, lo cual arroja un término de 13 años y 4 meses.
El artículo 86 de la Ley 599 de 2000 establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada; producida ésta, dicho término comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a 5 ni superior a 10 años.
En ese contexto, el lapso prescriptivo para los delitos revisados es 6 años y 8 meses (la mitad de 13 años y 4 meses), tiempo que no ha transcurrido desde el momento en que adquirió firmeza la resolución de acusación (30 de junio de 2006).
Por tanto, la acción penal no se encuentra prescrita, motivo por el cual la Sala deniega por improcedente la referida solicitud.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º. CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Cali, en el sentido de imponer a OCTAVIO CORTÉS MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ las penas principales de 54 meses de prisión y multa de $7’248.000.oo, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
2º. DECLARAR que las restantes órdenes de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
3º. DENEGAR la prescripción de la pena invocada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Esta disposición fue modificada por el artículo 25 de la Ley 1474 de 2011 de la siguiente manera: “Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.
Como se observa, se conserva la redacción normativa original con la inclusión de los apartes subrayados.
2 Cfr. Sentencia del 21 de marzo de 2012, Rad. No. 33101.
3 De acuerdo con la postura de la Sala Mayoritaria, cuando la reparación o el reintegro no es total, el descuento punitivo debe ser proporcional al monto de lo reparado sin que exceda de la cuarta parte indicada en la norma. Esta interpretación fue recogida en el canon 25 de la Ley 1474 de 2011, al incluir la palabra “hasta” con lo cual se zanja cualquier duda que pudiese existir sobre la necesidad de ponderar la rebaja de cara al porcentaje de lo reintegrado.
4 Acorde con la normativa actualmente vigente el valor debe ser actualizado y cancelado con intereses.
5 Cfr. Proveído del 13 de octubre de 2004, Rad. No. 22778.
6 Cfr. Folio 408 del cuaderno original 2. Allí se estableció que a diciembre 27 de 2004 las 300 tabletas de INSULINA ZIW-INPH 100 UI Origen Humano valían$7’500.000,oo y las 2880 tabletas de NIFEDIPINA costaban $5’472.000,oo para un total de $12’972.000,oo.
7 La tasación punitiva efectuada por el Tribunal fue la siguiente: “La pena básica será la del delito que prevé la pena más grave, en ese caso el peculado, haciendo las respectivas conversiones tenemos que los mínimos y máximos en que esta colegiatura puede moverse oscilan entre 48 meses a 120 meses de prisión, extremos punitivos que tienen como ámbito de movilidad de 72 meses, los cuales al dividir entre cuatro permite establecer los cuartos dentro de los cuales se determinará la pena así: cuarto mínimo, 48 a 66 meses; primer cuarto medio, 66 a 84 meses; segundo cuarto medio, 84 a 102 meses; cuarto máximo, 102 a 120 meses. Para moverse dentro del marco punitivo que hemos logrado, se hace necesario establecer cuáles son las circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad a que hacen referencia los artículo 55 y 58 respectivamente del C.P. Atemperándonos a los lineamientos del artículo 61 del C.P., en su inciso 2º y al concurrir circunstancias de agravación y atenuación en el presente caso debemos movernos en el segundo cuarto punitivo, lo sea (sic) de 66 a 84 meses. Así y acudiendo a los aspectos de ponderación fijados en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 600 de 2000, considera la Sala que se debe partir del mínimo previsto, esto es 66 meses de prisión los que se incrementan en 10 meses en razón del concurso con el delito de falsedad en documento público, para una pena de 76 meses de prisión”.
8 Ver Folios 85 a 87 de cuaderno original 1.
9 Ver Folios 404 y 412 del cuaderno original 2.
10 Sentencia del 25 de abril de 2012, Rad. No. 38748.
11 Vale la pena aclarar que la cifra de $10’872.000,oo corresponde al costo de los medicamentos para el mes de junio de 2004. Sin embargo, el 27 de diciembre del mismo año, la Oficina Jurídica del ISS, Seccional Valle, actualizó el valor de los mismos, fijándolo en $12’972.000,oo, suma consignada el 27 y 28 de diciembre de esa misma anualidad por OCTAVIO CORTÉS MONTES y otro.
12 La cuantía de lo apropiado, $12´972.000 a diciembre de 2004, no supera los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes de ese año ($358.000), que ascendía a $17’900.000. Por ello, la pena aplicable al caso es la del inciso tercero, de 4 a 10 años.
13 La pena prevista para este delito cuando es cometida por servido público es de 3 a 10 años.