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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta # 331
Bogotá D.C., septiembre cinco (5) de dos mil doce (2012).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado FETNER SALAZAR MOLANO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Neiva y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS:
1. En el Barrio La Libertad de Neiva, frente al inmueble ubicado en la calle 15 #18-05, hacia las 4:30 P.M., luego de cruzarse insultos, FETNER SALAZAR MOLANO, de 29 años de edad, golpeó en el rostro a Saúl Arias Moya, de 48 de edad y quien se encontraba en estado de embriaguez. Este cayó de espaldas a causa de la agresión física y recibió un trauma cerebral que le produjo la muerte.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Al proceso, iniciado el 26 de enero de 2004, fueron vinculados mediante indagatoria EDWIN SALAZAR MOLANO y FETNER SALAZAR MOLANO. Al primero se le precluyó la instrucción y al segundo, tras la resolución de su situación jurídica, se le dictó acusación el 1º de marzo de 2006, en calidad de autor de la conducta punible de homicidio preterintencional. Esta determinación quedó en firme el 14 de marzo de 2006.
2. Tramitado el juicio, el 22 de mayo de 2007 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Neiva condenó al acusado a 78 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales, a favor de los perjudicados con el delito. No se le concedió la condena condicional ni la prisión domiciliaria. Se dispuso su captura, una vez ejecutoriada la sentencia.
3. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Neiva, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 13 de julio de 2009, le impartió confirmación.
4. La Sala, mediante providencia del 6 de octubre de 2010, se pronunció acerca de los requisitos de forma de la demanda de casación presentada por el apoderado del acusado, en la cual fueron propuestos dos cargos. Se aceptó la misma sólo en relación con el primero, respecto del cual se superaron sus defectos.
EL CARGO ADMITIDO:
Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.
Se fundó en la sentencia la autoría del homicidio, en la declaración rendida ante Policía Judicial por Heriberto Escobar Quimbaya. Y ella “es ilícita” en consideración a que se recaudó con vulneración de “las formas propias del juicio”. Se realizó a las 8 de la mañana del 26 de enero de 2004, a espaldas del imputado, quien sólo contó con defensor cuando se le escuchó en indagatoria ese día, a las 3:20 de la tarde. Permaneció incomunicado hasta entonces, desde cuando fue capturado el 24 de enero anterior.
Aunque el Tribunal reconoció “parcialmente” que dicho testimonio tenía comprometida su validez, le otorgó valor probatorio pleno y se sirvió de él para concluir que el sindicado golpeó a la víctima en el rostro, “haciéndolo caer hacia atrás” y “ocasionando su muerte”.
El declarante “no volvió a dar la cara en todo el proceso”. Por ende, no existió posibilidad para la defensa de contrainterrogarlo. Además, no se practicó ese testimonio ante autoridad competente. Así las cosas, tratándose del único elemento de juicio para establecer la autoría de la conducta, es claro que no se desvirtuó la presunción de inocencia. Por ende, procede casar la sentencia y absolver al acusado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
La Fiscal a cargo del asunto, en el auto de apertura de la instrucción expedido el 26 de enero de 2004, ordenó, entre otros testimonios, el de Heriberto Escobar Quimbaya. Y comisionó para su recepción a los investigadores de la SIJÍN Rodrigo Serrano Cachaya y Édgar Navia Salamanca, adscritos a la Unidad de Fiscalía de Delitos contra la Vida. Estos, en la misma fecha, escucharon esa declaración.
Se trató, para la Delegada, de un encargo que no podía hacerse a los miembros de la Policía Judicial. Estos, conforme a la Ley 600 de 2000, sólo se encuentran facultados para realizar labores de verificación, practicar pruebas periciales y excepcionalmente, en casos de flagrancia o de imposibilidad de intervención inmediata de la Fiscalía derivada de fuerza mayor, para recepcionar declaraciones. Y ninguna de esas circunstancias se presentaba en el caso de examen.
En cuanto ya se había dispuesto la apertura de la instrucción “la Policía Judicial sólo podía actuar a través de comisión por orden del Fiscal y exclusivamente dentro de los alcances de lo dispuesto en el artículo 316” del Código de Procedimiento Penal. Así las cosas, la actividad de los investigadores se restringía en el presente caso a la práctica de pruebas periciales y “a la recepción de información valiosa para el esclarecimiento de los hechos investigados”. La actuación procesal le correspondía adelantarla a la Fiscal Seccional a cargo del asunto, “quien justamente estaba obligada a recepcionar las declaraciones juradas de Miller Villegas Apias, Heriberto Escobar Quimbaya y Eulises Cárdenas Delgado”.
Conforme a la norma citada, en otras palabras, la facultad del Fiscal de recaudar la prueba testimonial era indelegable, “aún acogiéndose a la figura de la comisión”. Esta conclusión tiene pleno respaldo en la sentencia de casación de la Corte del 14 de diciembre de 2009 (radicación 32237).
Las declaraciones practicadas en el sumario por la Policía Judicial, entonces, al ser “indebidamente autorizados por la Fiscalía son ilegales”. Debían, por consiguiente, excluirse de valoración y en esa medida no podían servir de fundamento a la declaración de responsabilidad penal.
Ahora bien: aunque es cierto que el Tribunal “fue consciente de las falencias en la aducción del testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya”, estimó “menguado su valor probatorio” y equivocadamente le asignó la condición de “criterio orientador”, para de esa manera poder articularlo con los demás medios de conocimiento. Debió esa Corporación judicial, en lugar de lo anterior, considerar inexistente la actuación y no valorarla en la sentencia como fundamento de la condena, según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte.
Así las cosas, la censura debe prosperar debido a que el ad quem le atribuyó poder de persuasión, en la determinación de la autoría del homicidio preterintencional, a un testimonio inválido. Y como se trató de la única prueba de cargo que respaldó la sentencia condenatoria, de la cual se dedujo –en correspondencia con la necropsia— que el procesado golpeó a la víctima y la hizo caer hacia atrás ocasionando su muerte, procede casarla para, en su lugar, dictar absolución al acusado.
Solamente con la necropsia, no se sostiene la sentencia recurrida en casación. La misma, además de aludir a un golpe que presentaba el occiso en la cabeza, región occipital izquierda, registró una lesión en el rostro, “representada en equimosis suborbitaria en ala nasal derecha”. No se deduce “obligatoriamente” que el último trauma “se produjo en el momento del desplome de Saúl Arias, o que fue la razón de su caída”, expresó finalmente la Procuradora.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Como igual lo extractó la Sala en la providencia a través de la cual admitió el primer cargo del libelo, aunque el Tribunal dijo en la sentencia, del testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, que era “criterio orientador”, le dio valor de testimonio y con ese fundamento, de acuerdo con la demanda, declaró probado el golpe que causó la caída de la víctima y su deceso. El error de derecho por falso juicio de legalidad lo hizo recaer el defensor en esa declaración –rendida ante dos investigadores de la Sijin—, desentrañándose como razón de la invalidez de la prueba postulada, que la Policía Judicial carecía de facultad para practicarla.
2. En la sentencia de segunda instancia, luego de transcribir el juzgador la jurisprudencia de la Sala del 5 de noviembre de 2008 (sentencia de casación 27508), conforme a la cual en concordancia con el artículo 316 de la Ley 600 de 2000 el Fiscal no puede comisionar a la Policía Judicial para la práctica de pruebas distintas de las técnicas o periciales, confirmó la condena del a quo con sustento en los siguientes argumentos:
2.1. La Fiscal a cargo de la instrucción, en el auto de su apertura, comisionó a miembros de la Policía Judicial para practicar, entre otros testimonios, el de Heriberto Escobar Quimbaya.
2.2. Esa declaración así rendida “sin lugar a dudas determinó la existencia del actuar doloso dirigido hacia la causación de un daño en el cuerpo de Saúl Arias Moya por parte de Fetner Salazar Molano”. El testigo, en efecto, afirmó que el procesado “se abalanzó al finado y le pegó una palmada haciéndolo caer patas arriba”.
2.3. Ante “la imprecisión del ente investigador en la determinación de la práctica de la prueba”, se ve “menguado” el valor probatorio de las manifestaciones de Escobar Quimbaya. Sirven, no obstante, “como criterio orientador, aunado a los demás medios de conocimiento para determinar la responsabilidad del procesado”.
2.4. La necropsia corrobora el dicho del testigo. Se probó con ella la existencia de un golpe “sobre la región nasal” de la víctima, causado “con mecanismo contundente”. FETNER SALAZAR MOLANO, “dominado por su ímpetu lesionador”, fue el autor de esa agresión.
2.5. Los testigos Jaime Salazar, Edwin Salazar Molano, Euclides Cárdenas delgado y el inculpado, incurrieron en “contradicciones sustanciales”. Se configura, a partir de ello, el indicio de mentira, que “se forja a partir de la desacertada estrategia defensiva plasmada a través de los dichos en mención”, con los cuales se quiso hacer creer que la víctima cayó sola y que nunca existió siquiera intercambio de palabras entre ésta y el acusado. Esto, sin duda, “es mentira, forjando así la credibilidad de las manifestaciones de Heriberto Escobar Quimbaya, que forjan el criterio para determinar la responsabilidad del procesado”.
3. El testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, eso es evidente, fue el fundamento exclusivo para concluir que FETNER SALAZAR MOLANO golpeó en el rostro a Saúl Arias Moya y a causa de ello éste cayó al piso, propinándose en la cabeza la lesión que le produjo su fallecimiento.
Esa declaración la practicaron los investigadores de la Sijin Rodrigo Serrano Cachaya y Édgar Navia Salamanca, en desarrollo de la comisión dispuesta por la Fiscal a cargo del caso en el auto de apertura de la instrucción. Y, como lo demandó el casacionista y lo respaldo la Procuraduría, es una prueba inválida.
El artículo 316 de la Ley 600 de 2000, por la cual naturalmente se rige el presente caso, regula la actuación de la Policía Judicial durante la investigación y el juzgamiento en los siguientes términos:
“Iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia de ello. La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable.
“Los miembros de policía judicial pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, las que atenten contra el derecho a la intimidad o cualquier actividad que represente la vinculación de los implicados a la actuación procesal.
“Por comisión del juez respectivo, en la etapa del juzgamiento cumplirán las funciones en la forma indicada en los incisos anteriores”.
Al sentido y alcance de esta disposición se refirió la Sala en las sentencias de casación del 5 de noviembre de 2008 (radicación 27508) y del 14 de diciembre de 2009 (radicación 32237). En las dos se concluyó que no se podía comisionar a la Policía Judicial en la instrucción y el juzgamiento para la práctica de pruebas distintas de las técnicas o periciales. Y que la expresión “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos” contenida en la norma, no equivalía a medios de prueba. Quedó así definido por la jurisprudencia, claramente, que ni el Fiscal ni el Juez podían comisionar válidamente en esas fases procesales a la Policía Judicial para la recepción de testimonios.
Los argumentos dichos en el primero de esos pronunciamientos, reiterados en el segundo, se reproducen enseguida en lo fundamental:
“…cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor ‘para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos’.
“Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.
“En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la Policía Judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico –dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados-. Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía Judicial para el efecto.
“A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas -con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia-, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.
“Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no sólo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.
“Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la Policía Judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.
“En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquél su credibilidad, y sólo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados –entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal-, ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial…”.
Resulta claro, pues, conforme al antecedente jurisprudencial, en el cual insiste la Sala en esta oportunidad, que la Fiscalía no se encontraba facultada en la instrucción para encargarle a la Policía Judicial la práctica de testimonios. Carece de validez, en consecuencia, el rendido ante los investigadores de la SIJÍN por Heriberto Escobar Quimbaya. Y eso significa que no se debía haberlo considerado para ningún efecto. Ni siquiera como “criterio orientador”, según lo calificó equivocadamente el ad quem para sustentar en él la prueba del hecho desencadenante de la muerte de Saúl Arias Moya.
Se configuró el error de derecho por falso juicio de legalidad denunciado, entonces, al servirse el Tribunal de la declaración inválida de Heriberto Escobar Quimbaya en la construcción de la sentencia condenatoria.
4. Dicho yerro probatorio, sin embargo, no ocasiona el resquebrajamiento del fallo, en consideración a que subsisten en la actuación otros medios de conocimiento que el juzgador omitió estimar –estos sí válidos—, de los cuales se infiere que FETNER SALAZAR MOLANO le pegó en el rostro a la víctima, causándole la caída que motivó su fallecimiento.
Se cuenta, en primer lugar, con la inspección al cadáver realizada por la misma Fiscal que tramitó el sumario. Tuvo lugar, según el acta correspondiente, a las 7:30 de la noche del día de los hechos. La funcionaria, en el punto “averiguación de los hechos”, dejó la siguiente constancia acerca de la forma como sucedieron:
“Sostuvo una discusión el occiso con N.N. quien carece de un ojo, de apellido SALAZAR, el cual le propinó un golpe yéndose el occiso hacia atrás y recibiendo un golpe en el piso al parecer en la cabeza”.
Esa información obtenida al momento de la diligencia por la Funcionaria judicial, así se desconozca exactamente en quién se originó, es fuente válida de conocimiento. Constituye una manifestación expresa y directa de ella, acerca de lo que en ese momento consiguió averiguar en ejercicio de sus funciones, en torno a las posibles causas del deceso de Arias Moya. Se presume la veracidad de ese contenido por provenir de la servidora pública, restringiéndose a su fuerza de persuasión el debate respecto del mismo.
Lo consignado por la instructora, no cabe duda para la Sala, es la prueba de un hecho indicador consistente en que la gente señaló a la autoridad la manera como ocurrió la muerte de la víctima. Esta discutió, según la constancia de la Fiscal, con un hombre de apellido SALAZAR, “quien carece de un ojo” y enseguida el mismo la golpeó en la cara. SALAZAR, según se comprobó, es el apellido del sindicado. En su indagatoria, al aludirse a sus características particulares, se hizo constar que perdió el ojo derecho debido a una infección. Es deducible, por tanto, que FETNER SALAZAR MOLANO, contra la afirmación suya de que no le pegó a Saúl Arias Moya –respaldada por varios testigos que no le merecieron credibilidad al fallador—, fue el autor doloso de la lesión que hizo caer y morir a la persona agredida. Para el ad quem, la misma concuerda con el siguiente hallazgo del legista en la necropsia:
“Ojos: equimosis suborbitaria derecha. Nariz: abrasión de un centímetro en ala nasal derecha”.
Como a esta deducción el demandante no vinculó ningún error judicial y tampoco la Sala advierte alguno, es un referente probatorio firme que no se encuentra en discusión.
La conclusión de que FETNER SALAZAR MOLANO golpeó a Saúl Arias Moya, que igual se impone al excluir el testimonio de Heriberto Escobar Quimbaya, se afianza con las declaraciones rendidas ante la instructora por los declarantes Reinel Hernández y Roberto Gutiérrez Calderón1.
El primero, tras reconocer que no presenció los hechos, señaló que varias personas se dieron cuenta de ellos pero “por amistad y por no acudir” a un despacho judicial “no cuentan y no dicen” qué sucedió. Anotó, no obstante, que “el comentario de la gente” es que la víctima “vino a hacer un reclamo por una ofensa que le habían hecho cuando le gritaron borracho y pelao y fue hasta la casa de él y se devolvió a hacer el reclamo al papá de FETNER, José, y en ese momento se transan en palabras y se ofenden y el comentario callejero y que FETNER bajó y reaccionó y le pegó un puño y eso fue…”.
El segundo recordó, a su turno, que el lunes siguiente al del crimen, sorprendido al enterarse de la muerte de su amigo Saúl Arias, fue a donde la madre de éste, le preguntó qué pasó y ella le contó que FETNER había matado a su hijo “de un puño”.
Así las cosas, no obstante la acreditación del error probatorio denunciado, es manifiesta su insuficiencia para modificar la orientación de la sentencia. No se casará la misma, en consecuencia, en desacuerdo con la opinión de la Procuradora Delegada.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de Neiva el 13 de julio de 2009.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 . Folios 107 y 105/1.