Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 218
Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil doce (2012).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA contra la sentencia de segundo grado de 17 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Tunja, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) denunció que URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA, en su condición de Notario Segundo del Circulo de Tunja, no canceló las sumas recaudadas por razón del impuesto de IVA correspondientes a los bimestres 1°, 2° y 4° de 2005, así como los dineros de retención en la fuente de los períodos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 10°, 11 de la misma anualidad, dejando de trasladar a esa entidad la suma de ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil pesos ($140.128.000,oo).
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal en contra de BONILLA CURREA y lo escuchó en indagatoria. Al no ser necesario resolverle la situación jurídica, conforme con la normatividad procesal penal de 2000, clausuró el ciclo instructivo y calificó el mérito probatorio del sumario el 26 de junio de 2007 con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, decisión que adquirió firmeza el 5 de julio siguiente, en esa instancia, al no ser objeto de impugnación.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que luego surtir el acto público de juzgamiento mediante sentencia de 17 de enero de 2011 condenó a URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA como autor del delito objeto de acusación, a las penas de cuarenta (40) meses de prisión, multa de setenta millones sesenta y cuatro mil pesos ($70.064.000,oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria. También lo condenó a la de carácter civil de pagar por concepto de perjuicios la suma de ciento cuarenta millones ciento veintiocho mil pesos ($140.128.000,oo).
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Tunja, a través de proveído de 17 de junio de 2011 confirmó la condena, razón por la que una nueva apoderada impugnó extraordinariamente con la correspondiente demanda de casación, que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.
DEMANDA
Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Funda un error de hecho por falso juicio de existencia al no considerar el Tribunal las siguientes pruebas demostrativas de la delegación de funciones hecha por el Notario a sus empleadas para que transfirieran a la Dirección de Impuestos Nacionales los valores recaudados por concepto de impuestos y retención en la fuente, siendo ellas las que se apropiaron de $140.128.000,oo:
1. Indagatoria del procesado en la que explicó tal delegación a Andrea Liliana Yunnis Cubides y Yenith Avendaño Moreno, Asesora Jurídica y Secretaria de la Notaria, respectivamente.
2. Denuncia formulada el 23 de febrero de 2006 que cursa en la Fiscalía Veinte Seccional de Tunja en contra de aquellas por el delito de hurto continuado, estafa, abuso de confianza, enriquecimiento ilícito de particulares, constreñimiento ilegal, falsedad y concierto para delinquir.
En criterio de la recurrente, de haber considerado esos elementos de convicción el Ad quem habría establecido que el procesado no omitió dolosamente hacer las consignaciones a la DIAN, reduciéndose el reproche penal, a lo sumo, a su negligencia.
En ese oren, cita como infringidos los artículos 13, 21, 28, 29, 229, 230 de la Constitución Política; 6°, 7°, 9°, 12, 22, 29, 30, 402 del Código Penal; 42 de la Ley 633 de 2000; 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 13, 16, 17, 20, 232, 233, 234, 238, 239 y 306 numerales 2° y 3° de la Ley 600 de 2000.
“SEGUNDA CAUSAL” —sic—: Nulidad
Denuncia la infracción de los derechos y garantías del enjuiciado por no allegar los funcionarios judiciales pruebas que acreditarían su inocencia, como el proceso administrativo tributario de jurisdicción coactiva que le adelantó la DIAN, en el cual consta la entrega de predios de su propiedad avaluados en más de mil millones de pesos con el fin de garantizar el cubrimiento integral de las sumas adeudadas por concepto de recaudo de IVA y retención en la fuente desde 1997 a 2005.
Aduce que su defendido durante nueve años insistió ante la DIAN para buscar una solución a las deudas, pero esa entidad: i) no aceptó la dación en pago ofrecida con varios inmuebles que entregó; ii) le negó el permiso para enajenar una de sus propiedades a fin de pagar la deuda; iii) le revocó los acuerdos de pago que venía cumpliendo al argumentar el surgimiento de nuevas obligaciones; y iv) no supo manejar adecuadamente los bienes que le fueron entregados al generarles deterioro.
Con base en lo anterior, aduce que se estructuraría en favor de BONILLA CURREA una casual de ausencia de responsabilidad por error vencible o invencible, ya que obró con la creencia errada de que con los bienes entregados en garantía, antes de iniciarse el proceso de jurisdicción coactiva, compensaba totalmente sus obligaciones con la DIAN, aún por los periodos del 2005.
Para la defensora, el Tribunal aplicó pura responsabilidad objetiva al concluir que el Notario incumplió con la obligación como agente recaudador o retenedor, porque la acción no se debe delimitar a los años 2005 y 2006, dado que el apoderamiento de los dineros por parte de las empleadas de su despacho venía desarrollándose desde 1997 hasta el 23 de febrero de 2006 cuando tras una auditoria interna fueron detectadas las irregularidades, lo que denota que las funciones de retener y recaudar competían a la asesora jurídica y a la secretaria, además, el monto de $140.128.000.oo, no ingresó al ámbito de liquidez efectiva de la Notaría Segunda de Tunja.
Que precisamente, esa denuncia penal contra sus dependientes contaba con 327 pruebas relacionadas, por ejemplo, con 36 escrituras sin facturación y documentación falsa, las cuales no pudo allegar la defensa a este diligenciamiento por cuanto estaban sometidas a cadena de custodia en la otra investigación que adelantaba la Fiscalía Seccional de Tunja.
Del mismo modo, echa en falta la aplicación del principio in dubio pro reo toda vez que no se probó que el Notario supiera previamente que sus empleadas estaban incumpliendo con sus obligaciones, y el no haber ejercido ese control directo y efectivo, sería una omisión negligente de su parte, pero jamás dolosa.
CARGOS SUBSIDIARIOS
TERCERA CAUSAL: Nulidad
Pone de presente que en contra del Notario se prosiguieron, por unos mismos hechos, las siguientes actuaciones penales: 1) Fiscalía Quinta Especializada, sumario 93347; 2) Juzgado Segundo Penal del Circuito, proceso 2007-308; 3) Fiscalía Trece Seccional, sumario 60660; 4) causa 15.001-60-00-00-132-2007-00940; y 5) Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tunja, radicación 2009-0470-01.
Con base en lo anterior, denuncia que el juzgado negó la acumulación de procesos solicitada por BONILLA CURREA al argumentar que la Ley 600 de 2000 no consagraba esa figura jurídica, dejando de aplicar favorablemente los artículos 91 a 96 del Decreto 2700 de 1991, así como la Ley 81 de 1993.
Consecuentemente, solicita la invalidez procesal ante la violación de los principios de favorabilidad y non bis in ídem.
“CUARTA CAUSAL” —sic—: Nulidad
Postula la infracción los derechos fundamentales del incriminado
al no haber aplicado el Tribunal por favorabilidad el parágrafo 1° del artículo 665 del Estatuto Tributario que contempla la ausencia de responsabilidad penal si el agente retenedor o recaudador extingue la obligación mediante pago, compensación o acuerdo de pago, lo que precisamente hizo su defendido al suscribir los respectivos compromisos con la DIAN, una vez tuvo conocimiento de la defraudación patrimonial cometida por sus empleadas.
Luego de señalar que en estos casos para decretar la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento basta la existencia del acuerdo de pago entre las partes, sin que se exija el cumplimiento integral del mismo, destaca que el procesado cumplió con las obligaciones pactadas de acuerdo con sus posibilidades y que si no lo pudo seguir haciendo fue por fuerza mayor.
Igualmente, subraya que su representado hizo entrega voluntaria de sus bienes a la DIAN lo cual denota que su propósito no era apropiarse de los dineros estatales, sino que la omisión en la consignación de las sumas correspondientes al impuesto de venta y retención en la fuente se debía a la acción de sus empleadas.
“QUINTA CAUSAL” —sic—: Nulidad
Acusa la violación de las garantías del procesado ante la inaplicación del principio in dubio pro reo, al no haberse allegado prueba demostrativa de su responsabilidad en la omisión de cancelar los tributos recaudados.
Que si al Notario se le reprocha el no haber advertido oportunamente la actividad dolosa de sus empleadas, la imputación en su contra se habría rebatido con las copias del proceso penal que cursaba en contra de Andrea Liliana Yunnis Cubides y Yenith Avendaño Moreno, así como con el trámite administrativo tributario de jurisdicción coactiva adelantado por la DIAN, Seccional Tunja.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de los cargos formulados por la demandante.
Pone de manifiesto que la casacionista debió atender el principio de prioridad y plantear en primer lugar los cargos por nulidad, por ello, para conceptuar invierte el orden de las censuras:
TERCERA CAUSAL: Nulidad
En relación con no haber ordenado la acumulación de procesos, señala la Delegada que este diligenciamiento se refiere a no haber consignado las sumas captadas por impuestos de ventas (IVA) de los periodos 1°, 2° y 4° de 2005 y retención en la fuente de los periodos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 8° 10° y 11 del mismo año, lo cual significa que para ese año la norma procedimental aplicable era la Ley 600 del 2000, sin que le asista razón a la libelista para invocar la aplicación del Decreto 2700 de 1991 que habilitaba tal figura, porque no se advierte que los parámetros de esa preceptiva contengan un procedimiento sustancial que beneficie al incriminado y obligue por ello a su aplicación.
Expone que tampoco resultó transgredido el principio non bis in ídem porque no se trata de varios procesos por los mismos hechos sino de diferentes incumplimientos de consignar las obligaciones tributarias durante varios años.
“CAUSAL CUARTA DE CASACIÓN” —sic—: Nulidad
En criterio de la Procuradora, no le asiste razón a la demandante al denunciar la transgresión de los derechos fundamentales del procesado por no haber extinguido la acción penal, a pesar de mediar un acuerdo de pago con la DIAN, porque por la suma adeudada correspondiente a los periodos del año 2005 no se pactó algún arreglo, como consta en la denuncia penal y en el oficio de 29 de mayo de 2007 de Yolima Rodríguez Briceño, Abogada Ejecutora Delegada de la DIAN, pruebas que dan cuenta la no cancelación de las obligaciones, sin que para las mismas se hubiera solicitado facilidad de pago.
En la misma línea, señala que según las intervenciones de la DIAN, como parte civil, el procesado no ha hecho efectivo los pagos, además, el propio Notario lo reconoció justificando que para los acuerdos de pago precedentes, es decir, antes de que surgieran los compromisos tributarios del 2005, hizo entrega de sus inmuebles.
“CAUSAL QUINTA DE CASACIÓN” —sic—: Nulidad
Para la Delegada, “tampoco prospera esta causal”, y por lo mismo, no hay lugar a decretar la nulidad como lo solicita la impugnante, por que para la comisión del punible de omisión al agente retenedor o recaudador no interesa probar la apropiación de los dineros de la DIAN.
En ese orden, agrega que no tendría alguna incidencia la denuncia penal instaurada por el procesado en contra de sus empleadas, porque aquí se le investiga por no haber consignado las sumas que correspondían al impuesto de venta y retención en la fuente el algunos periodos de 2005, actividad no realizada como titular de la Notaría Segunda de Círculo de Tunja dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración.
Que en consecuencia, no se vulneró el principio in dubio pro reo pues no hay incertidumbre en el aspecto subjetivo del reato cuando se calificó el actuar del incriminado como doloso al ser directamente responsable de la consignación de los dineros estatales a pesar de la presunta delegación de funciones, pues la carga en el cumplimiento de la obligación tributaria se encontraba en su cabeza, máxime que era servidor público, abogado especializado en derecho de integración económica, familia y notarial, además, se venía desempeñando durante casi 17 años en el cargo, circunstancias que lo hacían conocedor de la obligación del pago oportuno de los tributos y de las consecuencias tanto administrativas como penales que generaría un comportamiento omisivo.
Y que tampoco el no haber incorporado a la actuación penal el proceso administrativo seguido en la DIAN en contra de BONILLA CURREA genera duda, porque no era la primera vez que el Notario enfrentaba un proceso ante esa entidad por iguales omisiones en la cancelación de los gravámenes al Estado, sino que de tiempo atrás tal irregularidad se venía presentando, al punto que se generaron nuevos hechos ilícitos de la misma naturaleza que conllevaron a sendos procesos penales, uno de ellos el que es materia de examen.
Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Respecto de la delegación de funciones del Notario hacia la asesora jurídica y la secretaria de ese despacho, la Procuradora la advierte sin trascendencia alguna porque esa arista de los hechos fue desestimada en el análisis del Tribunal al concluir que aquél era el encargado directo de recaudar los impuestos y por ello omitió transferirlos a la DIAN.
Destaca que el verbo rector estructurador del tipo penal no es la apropiación de los dineros, sino la omisión de la consignación por parte del agente retenedor o autorretenedor de los tributos, dentro del término legal, como lo dispone el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Segundo cargo
También para la Procuradora esta censura está llamada al fracaso porque las pruebas que echa en falta la casacionista respecto del proceso penal en contra de las empleadas de la Notaría y el diligenciamiento por cobro coactivo emprendido por la DIAN no fueron allegadas a la actuación porque los funcionarios judiciales no las consideraron pertinentes o conducentes al no tener relación con los hechos aquí debatidos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De manera preliminar la Sala advierte que al haber sido admitida la demanda implica superar las varias falencias que exhibe, no sólo en cuanto a la nominación de los cargos, como cuando bajo la normatividad procesal de 2000 que rigió el asunto, la defensora opta por novedosas e inexistentes causales “cuarta y quinta” de casación, sino por el desarrollo de los mismos dados los planteamientos contradictorios y hasta repetitivos, porque el fin que se busca es analizar las censuras frente a la denuncia de la eventual violación de garantías del procesado.
Con ese norte se emprenderá el estudio del libelo con el camino que advierte la Delegada de examinar primero los desafueros con aptitud de afectar la validez del trámite judicial y luego sí los basados en la violación de la ley sustancial, porque de prosperar alguno de aquellos haría inocuo el análisis de las otras censuras.
Primer cargo subsidiario: Nulidad
La demandante se pronuncia por la invalidez del proceso al considerar irregular que no se hubiera ordenado la acumulación de los varios diligenciamientos que por los mismos hechos se adelantaban en contra del Notario BONILLA CURREA, como en la Fiscalía Quinta Especializada (sumario 93347); Fiscalía Trece Seccional (sumario 60660), Juzgado Segundo Penal del Circuito (causa 2007-308, Juzgado Tercero Penal del Circuito, (proceso 2009-0470-01, entre otros.
No obstante, como lo pone de resalto la Procuradora, la figura procesal en comento no fue regulada en la Ley 600 de 2000. Sólo el Decreto 2700 de 1991 en los artículos 91 a 96 establecía su viabilidad a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, cuando:
1. Contra una misma persona se sigan dos o más procesos aunque en éstos figuren otros procesados.
2. Cursan dos o más procesos penales por delitos conexos que no se hubieren investigado conjuntamente.
La salvedad para tal aplicación estaba referida a que en alguno de los diligenciamientos ya se hubiera proferido sentencia de primera o única instancia o se tratara de procesos adelantados por diferentes jurisdicciones.
El carácter teleológico de igualar los varios procesos y lograr la uniformidad en el trámite de uno solo era la celeridad y economía procesal en beneficio tanto de la administración de justicia, como del derecho de defensa, dada la comunidad de prueba, sin embargo en la práctica ese fin se perdió al generarse una “forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción”.1, por ello, el legislador de 2000 fue claro en limitar lo concerniente al fenómeno de la unidad procesal y la conexidad a la etapa de la investigación.
Y si bien con anterioridad la Corte estimó viable aplicar ultractivamente la acumulación de causas, otrora legalmente prevista en el derogado Decreto 2700 de 1991, a casos tramitados por la Ley 600 de 2000, tal criterio fue recogido al argumentar que ello no era posible ante la naturaleza de orden público de las normas procesales, además, porque no se estaba ante el tránsito de disposiciones procesales de efectos sustanciales.
Ciertamente, las normas de procedimiento tienen como características: ser de orden público, de obligatorio cumplimiento, aplicación inmediata e interpretación estricta. Así, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las disposiciones concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, no obstante, los términos que hubieran empezado a correr o las actuaciones y diligencias que ya se hayan iniciado, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
En la misma línea, el artículo 43 de la citada normatividad al consagrar los principios de preexistencia de la ley penal y su aplicación por razón de la favorabilidad, hace la exclusión en lo referente a las disposiciones que establecen los tribunales y determinan los procedimientos, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.
Pero como en el examen de confrontación de tales disposiciones con el texto superior la Corte Constitucional en sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002 al declarar su exequibilidad, resaltó que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, dado que el precepto constitucional no establece alguna diferenciación que lleve a un trato especial para las normas procesales, en este caso no se advierte que la aplicación ultractiva de la figura de la acumulación de procesos, beneficie de alguna manera al enjuiciado, porque precisamente para casos regidos por la Ley 600 de 2000 se acude a la conexidad, la cual se decreta únicamente en la etapa de la investigación y como regula aspectos procesales al determinar la ritualidad del proceso, tiene efecto general e inmediato.
Aquí se trataba de varios diligenciamientos que se adelantaban en contra del Notario, tanto en la fase de instrucción, como de juzgamiento, sin que se pueda olvidar que de todas formas operaría la institución de la acumulación jurídica de penas, la cual permite que las normas propias de la dosificación punitiva se apliquen cuando se han proferido varias sentencias en diferentes procesos, caso en el cual, la sanción impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la pena a imponer.
Por lo tanto, la irregularidad denunciada no tiene la entidad suficiente para aparejar la invalidez de la actuación, lo que lleva a que el cargo no esté llamado a prosperar.
Segundo cargo subsidiario: Nulidad
Tampoco tiene vocación de éxito la invalidez procesal que pide la defensora al denunciar que no se dio aplicación al artículo 665 del Estatuto Tributario, porque parte de la premisa falsa relacionada con que por las sumas adeudadas por razón del impuesto de IVA y retención en la fuente correspondientes a varios periodos de 2005 hubo un acuerdo entre la DIAN y su asistido.
Aunque no lo clarifica, la libelista quiere hacer extensivo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que establecía como causal de exoneración de responsabilidad penal el sólo suscribir el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas con la DIAN un acuerdo de pago por las sumas debidas y demostrar que lo está cumpliendo.
Normativamente la extinción de la obligación tributaria se incluyó desde la Ley 383 de 1997 en el parágrafo 1° del artículo 222, el cual fue modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 19983.
La discusión central frente a los presupuestos para cesar procedimiento surgió a raíz de la expedición de la Ley 633 de 2000 (parágrafo del artículo 43)4, frente a las disposiciones del Código Penal, (artículo 402 parágrafo),5 porque en aquella se exigía sólo haber suscrito el acuerdo, en tanto que en éste se requería realizar efectivamente el pago, incertidumbre que surgía respecto de la vigencia de esas normas, pues la primera —publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000—, empezó a regir desde ese momento por disposición de su artículo 134, mientras que la segunda, —aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000—, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001.
La Sala con anterioridad6 ha sopesado esa situación normativa haciendo el análisis histórico de la disposición exonerativa penal y mediante el principio de favorabilidad ha permitido su aplicación con el sólo acuerdo de pago.
Para ello se ha apoyado en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003 en el sentido de que lo determinante es la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes, sin que tenga incidencia el momento en que comenzaron a regir, de manera que al ser posterior la Ley 633 frente a la 599 de 2000, se debía entender que el artículo 42 de aquella derogó tácitamente el parágrafo del artículo 402 del Código Penal. Además, no se puede desconocer que posteriormente el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 20067 retiró del ordenamiento ese apartado del citado artículo 42 que permitía la exoneración de responsabilidad penal con sólo demostrar la suscripción del acuerdo de pago,
“…en cuanto comporta una situación benéfica ha de aplicarse con carácter retroactivo, en caso de verificarse procesalmente, siempre y cuando se satisfagan los presupuestos de la norma.
“Considerar lo contrario equivaldría a vulnerar apotegmas como el debido proceso y, más concretamente, el principio de favorabilidad de la ley penal consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y 6° de la Leyes 599 y 600 de 2000, así como en los artículos II.1 de la Declaración de los Derechos Humanos, 15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 9° de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972)”.8
Bajo esa óptica, como la Corporación ha concluido que la disposición actualmente vigente es la del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por los artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21 de la Ley 1066 de 2006, en este caso no sería dable analizar si resultaría viable hacer extensivos los efectos del otrora artículo 42 de la Ley 633, porque como efectivamente lo pone de presente la Delegada del Ministerio Público no ha mediado alguna fórmula de acuerdo entre las partes para la cancelación de lo debido, como se extrae del oficio de 28 de mayo de 2007 de la Abogada Ejecutora Delegada de la DIAN Yolima Rodríguez Briceño, informando que el contribuyente BONILLA CURREA hasta esa fecha no había cancelado las obligaciones ni “tampoco ha solicitado facilidad de pago”, aspecto que ratifica los términos de la denuncia.
Si bien hubo algunos acuerdos de pago entre el procesado con la DIAN, ellos obedecieron a sus conductas omisivas del mismo género acaecidas en 1997 cuando dejó de transferir a las arcas estatales los recaudos de retención en la fuente e impuesto IVA por un valor superior a los doscientos millones de pesos, momento en el cual entregó en garantía algunos bienes inmuebles (Fincas en la vereda González de Moniquirá, así como las denominadas “El Recreo”, “La Esperanza”, La Esperanza 2” “El Encanto”, entre otras).
Por lo tanto, son comportamientos antecedentes al que es objeto de este proceso que se circunscribe al 2005, específicamente, el monto que correspondía a los bimestres 1°, 2° y 4° por el impuesto IVA y los periodos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 8°, 10°, 11 de la misma anualidad por concepto de retención en la fuente, sumas que ascendieron a $140.128.000.oo, más los intereses causados que a 16 de abril de 2009 correspondían a $171.331.000.oo, para lo cual no hubo alguna manifestación del procesado tendiente a buscar una fórmula de arreglo, pese a los varios requerimientos efectuados por la entidad recaudadora de los tributos.
De ahí que el juzgador de primer grado señalara que la exculpación esgrimida por el procesado y su defensor relacionada con que la entrega de bienes hecha con anterioridad cubría o suplía las obligaciones tributarias posteriores no fue aceptada por tratarse de periodos fiscales diferentes, máxime que los inmuebles no fueron dados en dación en pago, sino simplemente en garantía de cancelación de lo antes adeudado.
Precisamente, en relación con la entrega de bienes el Tribunal destacó que si el incriminado alegaba una dación en pago, la basta experiencia en el campo notarial le hacía comprender que tal figura, contemplada en el artículo 1672 del Código Civil, no era aplicable en este caso, porque los predios fueron puestos a disposición de la DIAN muchos años atrás cuando no existían las obligaciones tributarias originadas en el 2005,
“..,.por tanto, no es acertado seguir fundamentándose en el pago de obligaciones que no han nacido en el campo tributario, pues las deudas fiscales por las que se adelantaron las presentes vigencias se generaron por la no transferencia de los dineros recaudados por concepto de impuesto sobre las ventas de los bimestres 1°, 2°, y 4° del año 2005 y los periodos 1, 2, 3, 4, 5, 6, , 8, 10, y 11 de retención en la fuente del mismo año, dineros que entraron a la Notaría Segunda, por ello las exculpaciones esgrimidas por el implicado no lo amparan ni encajan en ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad”.
Cargos restantes
Aunque se trata de dos causales diferentes, porque en el segundo cargo principal y en el tercero subsidiario invoca la nulidad en tanto que en el primer cargo principal plantea la violación indirecta de la ley sustancial, la Corte estima aconsejable su estudio conjunto ante la identidad temática que exhibe en esas censuras al pregonar reiteradamente que no se allegaron pruebas demostrativas de la responsabilidad del procesado.
En primer lugar, se avizora irregularidad al estimar que no se allegaron pruebas demostrativas de la inocencia del procesado y que por ello debió aplicarse el principio de resolución de duda en su favor, porque como bien lo señaló en juzgador de primer grado,
“En el curso del proceso no se demostró la existencia de la dación en pago alegada por el contribuyente para condonar el IVA y la Retención en la Fuente correspondiente a los bimestres relacionados del año 2005, sin que tampoco se conozca acuerdo alguno de pago con la DIAN por este concepto. No detecta la Sala que se halle presente alguna de las causales de ausencia de responsabilidad insertas en el artículo 32 del C.P., en especial el error de tipo vencible o invencible en que pudo incurrir el proceso. La extorsión esbozada como uno de los factores para dejar de pagar porque el dinero se requería para cumplir dicha exigencia ilícita, ya se había superado para el año 2005. En cuanto al hurto de todo el producido de la Notaría por parte de sus empleadas solamente se tiene la afirmación y sindicaciones que hace el procesado, pero no se evidenció que durante el año 2005 se hubiera sustraído todos los valores que ingresaron a la Notaría incluido lo atinente al IVA y la RETENCIÓN EN LA FUENTE.
La conducta negligente, ajena al delito investigado, cuando BONILLA CURREA pudo errar al seleccionar a sus dependientes o no vigiló adecuadamente la gestión de ellas, resultando también afectado económicamente, fue analizada con suficiencia en los fallos para resaltar lo inaudito que resultaba que como Notario en todo el tiempo que transcurrió —más de 12 años—, no se hubiera percatado de las irregularidades que se venían cometiendo, y principalmente, no avizorara que no se estaban haciendo las consignaciones de las declaraciones de impuestos que él mismo firmaba.
“Es más, la actitud reiterativa de esta situación renuente con argumentos de una u otra naturaleza no son de recibo para la Sala, ya que no es lógico que una empresa como las Notarías, se deje al albur de los empleados por parte del Notario sin que se percate de que ni siquiera daba entradas para el sostenimiento de la misma, pago de empleados, impuestos etc. como las ganancias que le reportaba esta actividad”.
Bajo esta óptica, la Corte ratifica el criterio de las instancias que no encontraron ajustada a la realidad la delegación de funciones del Notario a las empleadas ante la condición de profesional del derecho del procesado y las responsabilidades que como fedatario implicaba, máxime su larga experiencia en ese medio, circunstancias que de acuerdo con los parámetros de la sana crítica llevaban a deducir que:
“…necesariamente tenía conocimiento de la administración del negocio así como del monto de los ingresos que diariamente generaba la Notaría, además, por la elemental razón de que debían suscribir todas las actuaciones que generaban los ingresos de la misma.
“Pero además resulta desatinado asumir, que una persona de las condiciones intelectuales del acusado, haya permanecido por más de 10 años ajeno al manejo financiero de la actividad de la cual devengaba su sustento y frente a la cual tenía además la obligación de administrarla, omitiendo la implementación de medios para el control de aspectos elementales como el conocer los ingresos de la Notaría y por lo mismo los propios, por lo mismo no resulta razonable asumir que sus empleadas ANDREA LILIANA YUNNIS CUBIDES Y YENITH AVENDAÑO MORENO hayan tenido el manejo absoluto de sus finanzas, al punto de desconocer sus ingresos y su situación económica”.
Por ello, tras destacar que el procesado con anterioridad había incurrido en la misma conducta de retención ilegal de los dineros estatales, los falladores remataron que:
“Las reglas de la experiencia impiden por tanto aceptar, que una persona que ha ejercido la condición de notario con buena educación académica, quien reconoce lo generoso de la actividad al punto que señala es el único que esta pobre, que se encontraba en grave situación económica, haya entregado su negocio de manera absoluta a tercera personas a sabiendas de que debía generar dinero para pagar sus obligaciones atrasadas y que por lo tanto le correspondía ser meticuloso en el manejo de sus finanzas, no sólo por el perjuicio económico sino por la eventual responsabilidad disciplinaria y penal u su prestigio como fedatario público”.
De otro lado, las pretensiones que a manera de torbellino invoca la impugnante para que se reconozca la ausencia de responsabilidad del Notario en el delito en estudio por la ausencia de dolo (en caso del error vencible o invencible que no explora) y al tiempo el estado de incertidumbre para de esa manera dar aplicación al principio in dubio pro reo, no deja de ser una postura irreconciliable, porque para aquella figura debe mediar plena acreditación.
Si bien el error de tipo o de prohibición excluiría el dolo ya que ante una equivocada apreciación fáctica o de entendimiento errado de una disposición normativa, actuaría el sujeto creyendo que lo hace conforme a derecho, bien porque estima que en su conducta no se dan los elementos del tipo, ora porque cree que ella está amparada por una causal de justificación, deviene evidente que ninguna de esas situaciones se configura en este caso.
La recurrente confusamente indica la inexistencia de dolo en el actuar de su representado porque obró con la creencia errada de que con los bienes entregados previamente a la DIAN por las obligaciones pasadas, antes de iniciarse el proceso de jurisdicción coactiva, compensaba totalmente todas las deudas, aún las futuras causadas en el año 2005, pero aquí no podría aplicarse la teoría del error de prohibición, pues dada la experiencia del enjuiciado quien como funcionario público se había desempeñado por más de 17 años como Notario, es dable pensar que estaba plenamente en condiciones de actualizar el conocimiento de lo injusto de su comportamiento, lo cual se ratifica con las varias deudas que por el mismo incumplimiento de la consignación de los tributos se habían originado desde mucho tiempo atrás, lo que indica que pese a ello se representó la ilicitud de su comportamiento.
Así, surge nítida la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento por parte de BONILLA CURREA, sin que pueda catalogarse como un error vencible y que al provenir de culpa al no estar prevista tal modalidad conductual para el delito de omisión del agente retenedor no sería punible, o que generaría al menos una atenuación punitiva según el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente las censuras no están llamadas al éxito.
Cuestión final
La Corte debe llamar la atención de los juzgadores por el error en que incurrieron al rebajar la pena pecuniaria impuesta al procesado, porque contrario a fijarla en el doble de lo no consignado, la redujeron a la mitad con argumentaciones por demás impertinentes.
Efectivamente, el comportamiento predicado de BONILLA CURREA se adecuó a las previsiones del artículo 402 del Código Penal, el cual prevé una pena de tres (3) a seis (6) años de prisión, multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el estimativo de los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El Juzgador de primer grado al momento de dosificar la pena de multa señaló que “si bien es cierto la norma indica que debe ser el doble de lo no consignado, el Despacho considera que para efectos de facilitar el pago de la obligación principal y de la misma, la cuantía se debe fijar razonablemente porque —sic— se fijará en la mitad de lo apropiado, que para el efecto es $70.064.000 a favor del Consejo Superior de la Judicatura”.
Por su parte, el Tribunal sólo detalló la dosificación de la pena de prisión, sin formular algún reparo a la fijación de la sanción pecuniaria.
Para la Corte no queda duda que el principio de legalidad traducido en el aforismo latino “Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali”, implica la formulación previa de manera clara y detallada de la ley, no sólo de los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino de su respectiva consecuencia jurídica.
Así, la definición legal de la sanción conlleva la connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello para su fijación el operador judicial ha de respetar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal, dentro del cual tiene el preciso marco de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación.
En este caso, para el delito de omisión del agente retenedor o recaudador la sanción pecuniaria acompaña la pena aflictiva de la libertad al aparecer contemplada específicamente en el doble de lo no consignado sin que pueda exceder los 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, como la suma no consignada ascendió a $140.128.000, su fijación debió arribar a $280.256.000,oo, de manera que su determinación por debajo de los límites legales, como lo hizo el Juez al reducirla a la mitad de lo no consignado, esto es, 70.064.000,oo, contraviene el principio de legalidad.
En primer lugar, porque el Código Penal regula íntegramente lo concerniente a la pena de multa al contemplar en el artículo 39 sus clases: como sanción concurrente o sanción autónoma, pues puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, evento en el cual, cada tipo penal consagra su monto o puede figurar en la modalidad progresiva de unidad de multa,9 caso en el que el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella, y aquí es incontrastable que el artículo 402 del citado ordenamiento establecía el parámetro para su fijación.
En segundo término, porque la argumentación del juez singular para reducirla en la mitad con el fin de facilitar su pago no es un criterio que legalmente esté previsto para su determinación o rebaja.
Por lo tanto, al no respetar el límite legalmente previsto para la pena pecuniaria; sin embargo, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.
En efecto, la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.
Como los razonamientos expuestos por el juzgador de primer grado implican una ostensible e infundada afrenta al principio de legalidad, se ordenará remitir copia de esta decisión y de las piezas procesales pertinentes, ante la Fiscalía General de la Nación, y el Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, Sala Disciplinaria, para que esas autoridades investiguen el comportamiento del funcionario en cuestión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por la defensora de URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA.
2. REMITIR copia de esta providencia y de las piezas procesales pertinentes para ente la Fiscalía General de la Nación, y el Consejo Superior de la Judicatura de Tunja, Sala Disciplinaria, para que se investigue el comportamiento del juzgador de primer grado, por la razón consignada en la parte considerativa.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Ahora bien, resulta un contrasentido que en el fallo del cual me aparto parcialmente, la Sala reconozca, de un lado, que el juzgador de primer grado incurrió en una “ostensible e infundada afrenta al principio de legalidad” al tasar la pena de multa por debajo del mínimo establecido para el delito objeto de juzgamiento, argumentando un criterio completamente apartado de la ley, y que precisamente llevó a la Sala a ordenar la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Seccional de la Judicatura, para que se investigue el comportamiento en cuestión; y de otro, que mantenga dicha decisión cuya ilegalidad se reconoce en el fallo.
Con todo respeto considero que esa decisión causa perplejidad porque excede, incluso, los límites del criterio mayoritario, pues, si aquí se acreditó que el error estuvo precedido de mala fe, dada la argumentación que ofreció el funcionario judicial, la Sala ha debido corregir el entuerto en procura de velar por los intereses generales de justicia que le imponen la revisión de un asunto en casación, con base en las facultades oficiosas que le otorga la ley.
Insisto, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la no reformatio in pejus frente a una decisión que se apartada ostensiblemente del contenido de la ley, porque si la Constitución reconoce una garantía como ella es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborda la legalidad básica.
Además, es evidente el interrogante que surge sobre la consecuencia que podría tener sobre el fallo condenatorio a que alude el presente proceso, la investigación penal que dispuso la Sala en relación con el juez de primera instancia, pues, si se le llegare a juzgar y condenar por los hechos aquí referidos, se abriría paso a la causal de revisión establecida en el numeral 4° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, cuando “con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero”.
Estas razones adicionales, me llevan a insistir en la necesidad de que la Corte por lo menos morigere su criterio mayoritario en relación con la prevalencia del principio de la no reformatio in pejus sobre el de legalidad, con el fin de evitar que se prolonguen actuaciones ilegales, cuya corrección es posible en sede de casación.
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
8 de junio de 2012.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (sentencia del 6 de junio de 2012), en cuanto no estoy de acuerdo con lo allí afirmado al señalar que si bien no se respetó “el límite legalmente previsto para la pena pecuniaria, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación del principio de non reformatio in pejus”.
En efecto, no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:
“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”10.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza11.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas12 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido13.
El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el buen orden»”14. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”15.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.
“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.
“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.
A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador16.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica17, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:
“Suspensión de garantías.
“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto18, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.
Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.
Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad ajustar la pena pecuniaria al quantum definido en la ley, y no por el contrario, avalar el desatino con el pretexto de dar aplicación al principio de interdicción de la reforma peyorativa.
En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Corte Suprema de Justicia. Auto de 20 de mayo de 2003. Radicación 20775.
2 “El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo”.
3 “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal”.
4 ‘RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:
Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. (subrayas ajenas al texto).
5“El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. (se subraya)
6 Sentencia de fecha agosto 1° de 2007, rad. 25747. En el mismo sentido, se puede consultar sentencia del 5 de julio anterior, rad. 23405.
7 La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase ‘Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma’ contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…’
8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 de febrero de 2008. Radicación 24065.
9 Artículo 39. (…) Unidad de multa. La unidad de multa será de:
“1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa.
En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa.
En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos.
1. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa.
En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”
10 Sentencia C-028 de 2006.
11 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.
12 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.
13 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
14 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.
15 BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.
16 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
17 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
18 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.