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Proceso n.º 34690
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 293.
Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil diez.
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Atlántico), el 5 de abril de 2010, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 14 de diciembre de 2009, condenando al mencionado procesado y a Germán Enrique Navarro Romero, como responsables del concurso de delitos constitutivos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, a cumplir, cada uno, las penas principal de 17 años de prisión, y accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por 7 años.
RESUMEN DE LO ACAECIDO
Los hechos, ocurridos en la ciudad de Barranquilla, quedaron consignados en el fallo de primera instancia, de la siguiente manera:
“Da cuenta los registros de audio que el día 22 de enero de 2008, a eso de las 9:30 a.m., hasta el establecimiento de comercio ubicado en la Carrera 36 con Calle 38 de esta ciudad, conocido como café Internet ‘Interrapido Alex’, concurrieron por parejas en sendas motocicletas los sujetos XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA y GERMÁN ENRIQUE NAVARRO ROMERO, junto a dos (2) sujetos más, aún no identificados, con el propósito torticero de apropiarse ilícitamente de los bienes de quienes se encontraban en ese establecimiento.
En efecto, XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA como parrillero en una de estas motocicletas y acompañante de GERMÁN ENRIQUE NAVARRO ROMERO, se apeó del rodante que conducía este de placas BVI-O8A, para penetrar a continuación junto al parrillero del otro rodante al establecimiento de comerció (sic), en donde se hallaban los ciudadanos ÁNGEL BENITO PEDROZA CERVANTES y MAYRA ALEJANDRA PEDROZA RÚA, padre e hija, a quienes exigieron con amenazas de muerte, portando armas de fuego, la entrega de sus pertenencias, logrando apropiarse luego de un forcejeo con el primero, de un maletín que en su interior contenía una suma aproximada a $3’600.000.oo, y varios elementos personales de este, dándose a la huida en las motocicletas que conducían sus compinches ubicadas al exterior del inmueble.
Inmediatamente se inicio (sic) una persecución por voces de auxilio de las víctimas y transeúntes del sector quienes indicaron a la patrulla policial conocida como M-59 que los sujetos que se desplazaban en las motos cometieron un ilícito, siendo avistados de inmediato y en contravía cuando recién pretendían huir del sector. La persecución policial se inició ciertamente en la carrera 36 con calle 38, posteriormente el par de sujetos aún no identificados, se dieron a la huida hacia el sector de barranquillita, por lo que la persecución con la participación adicional de las patrullas policiales M-47 y M-49, agregadas al operativo policial en forma paulatina en la medida en que este se desarrollaba, se centro (sic) en los dos (2) sujetos restantes, hoy procesados, y se extendió hasta la calle 14 No. 21-29, en donde se escondieron los procesados y fueron capturados heridos por arma de fuego en sus respectivas espaldas. En el patio de una de las casas vecinas se hallo (sic) el maletín de cuero de propiedad del señor BENITO PEDROZA CERVANTES, con algunas de sus pertenencias, además de camisas de los procesados teñidas de sangre, pues en su veloz huida se enfrentaron a disparos con los miembros de la policía quienes repelieron el ataque en defensa de su vida. También se incauto (sic) en este operativo un arma de fuego y la motocicleta en la que huían los procesados. Los acusados actuaron de común acuerdo. Los mismos carecían de permiso de autoridad competente para portar arma de fuego de defensa personal”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En audiencias preliminares concentradas llevadas a cabo el 23 de enero de 2008 ante el Juzgado 7° Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla (Atlántico), se legalizó la captura de XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA y Germán Enrique Navarro Romero, se les formuló imputación por el concurso de conductas punibles de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, y se les aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituída por detención hospitalaria.
Como los procesados no se allanaron a los cargos formulados, el ente instructor presentó escrito de acusación el 22 de febrero de ese año, en el cual reiteró que se procedía por el concurso delictual de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, al que agregó el ilícito de lesiones personales.
El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el cual, luego de múltiples tropiezos, realizó la audiencia de formulación de acusación el 20 de junio de 2008.
La misma dependencia celebró la audiencia preparatoria, el 16 de julio esa anualidad.
Por su parte, el Juzgado Cuarto de la misma especialidad, en decisión de segunda instancia adoptada el 21 de noviembre siguiente, por vencimiento de términos concedió libertad a los acusados, la cual había sido negada por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla.
El 29 de agosto de 2008, el juzgado de conocimiento instaló la audiencia del juicio oral, en sesión en la que las partes presentaron su teoría del caso. Dicho acto concluyó en sesiones del 28 de julio y 17 de agosto de 2009, en las cuales se realizó la práctica probatoria, se escucharon los alegatos de conclusión de aquellas y se anunció el sentido de la decisión.
El 14 de diciembre siguiente, el A quo celebró la diligencia de individualización de la pena y sentencia, luego de la cual dictó fallo, en el que condenó a los procesados NOGUERA CERA y NAVARRO MORENO por el concurso de delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en tanto que, los absolvió por la conducta punible de lesiones personales.
Consecuente con su determinación, impuso a los acusados las penas principal de 21 años de prisión, y accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por 20 y 7 años, respectivamente. De igual modo, se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios –dado que, las víctimas se abstuvieron de promover el incidente de reparación integral-, y les negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
Apelada dicha providencia por los defensores de los enjuiciados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en decisión del 5 de abril de 2010 la confirmó parcialmente, como quiera que modificó las penas principal de prisión y accesoria de interdicción, las cuales redujo a 17 años.
En contra de la citada sentencia de segundo grado, el defensor del procesado XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, a través de la correspondiente demanda.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Cargo único: nulidad.
Como punto de partida, el defensor indica que a su prohijado le asiste interés para demandar, toda vez que con el recurso propende porque se haga efectivo el derecho material, se restablezcan de manera inmediata las garantías constitucionales y legales que le han sido desconocidas en forma recurrente, inaceptable y hasta “aberrante”, y se reparen los agravios causados.
En concreto, se apoya en los numerales 2° y 4° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para deprecar la invalidación de la actuación, pues, la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad supralegal, ya que el fallador se atuvo a las evidencias halladas en el lugar donde se refugiaron los imputados, las cuales debieron excluirse; se estructura, por consiguiente, una flagrante vulneración a las garantías del debido proceso y defensa, y a las reglas sobre exclusión probatoria.
Seguidamente el demandante, en orden a fundamentar la censura, cita y transcribe como normas violadas los artículos 6°, 15, 16, 23, 455, 457 y 458 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y 13 y 29 de la Constitución Política. Asimismo, consigna una definición de “prueba”, trae a colación fragmentos de doctrina y jurisprudencia extranjeras sobre su producción irregular, alude genéricamente a la teoría del “fruto del árbol venenoso” y se refiere a la noción de debido proceso contenida en el citado artículo 29 de la Carta. Ello para concluir que dicha norma debe acatarse, así como aquellas referidas a derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, de los cuales consigna un vasto listado en el que resalta “la primacía de los derechos inalienables de la persona” y “la responsabilidad de los servidores públicos”.
A continuación, el memorialista aborda el contenido del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, con el fin de explicar, a partir de lo determinado por la Corte Constitucional, que las fuentes jurídicas de exclusión se originan en las pruebas constitucional, ilegal e ilícita, las cuales diferencia. Luego, afirma que la cláusula de exclusión “cierra el campo de acción del Estado frente a los ciudadanos, que en esencia no es otra cosa que, disuadir a los servidores públicos para que no violen ninguna de las protecciones constitucionales, garantizar la integridad judicial, ya que los jueces deben excluir la prueba ilícita, y con ello impedir que el Estado se beneficie de sus actos ilegales”.
Agrega, tras aludir a las diferencias de los modelos probatorios consagrados en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, que a diferencia de lo ocurrido en el primero, en el que regía el principio de permanencia de la prueba, en el segundo lo recaudado antes del juicio apenas constituye actos de investigación y preparación -los cuales deben ser sometidos al procedimiento de legalización ante un juez de control de garantías-, pero no de prueba, pues, esta calidad sólo se adquiere cuando han sido debidamente descubiertos en la fase de acusación y luego admitidos en la audiencia preparatoria, “una vez demuestren además de pertinencia, conducencia y utilidad, legalidad, de lo contrario se inadmiten o excluyen”.
Por esa razón, asevera el impugnante, “en cuanto a la prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales, la ley 906 de 2004, determinó su exclusión en los casos generales y en los particulares como el caso de los registros y allanamientos”, diligencias que, añade, se deben llevar a cabo observando las previsiones constitucionales y legales que las regulan.
Acto seguido, el recurrente precisa que “desde el punto de vista teórico, la nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso se expande hacia las pruebas que son producto de ella”, afirmación que refuerza con alusiones doctrinales, dos de las cuales consigna en acápites que rotula “un delito no justifica otro delito” y “costo social”.
Por último, en el apartado que denomina “trascendencia del cargo”, el censor resume los anteriores planteamientos, referidos primordialmente a la práctica irregular de pruebas y a la regla de exclusión, sus consecuencias y excepciones, para concluir nuevamente acerca de “la imperiosa necesidad de indagar y denunciar las graves consecuencias que pueden llegar a afectar significativamente la indemnidad de los derechos fundamentales del procesado y la integridad del debido Proceso Penal, surgidas a raíz de la relativización de la regla de exclusión probatoria. Así pues, debemos ser categóricos al precisar que no existe forma legal de practicar prueba prohibida”.
Pide el libelista, en consecuencia, que se case el fallo demandado, anulando de pleno derecho y excluyendo las pruebas ilícitas y las que se derivan de ellas, “como son las evidencias recaudadas por los policiales al penetrar de manera clandestina, temeraria e ilegalmente al domicilio de una vecina de mi procurado judicial y que se erigieron como fundamentos sólidos para edificar la sentencia de instancia, ya que no existe forma legal de practicar la prueba prohibida”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
Previo a examinar el cargos presentados por el actor en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte1 cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales:
“(…) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”.
La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “bloque de constitucionalidad”. En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.
Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del demandante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.
Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el impugnante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación.
En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos:
“si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.
De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada.
2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado.
3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas2.
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
2. El caso concreto: cargo único que se formula por nulidad.
De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor del procesado XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA, las cuales dan al traste con su pretensión casacional.
Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.
Ese aspecto pretende suplirlo el casacionista con simples manifestaciones genéricas acompañadas de términos desobligantes, con las que advierte que propende porque se haga efectivo el derecho material, se restablezcan de manera inmediata las garantías constitucionales y se reparen los agravios causados
Sin embargo, nunca concretó en su libelo cómo operó ese menoscabo, ni cuál fue el agravio padecido, pues, aunque se refiere vagamente a la supuesta introducción irregular de unas evidencias obtenidas en diligencia de allanamiento y registro, en su discurso, en vez de abordar puntualmente el asunto, lo único que hace es disertar genéricamente sobre el tema de la prueba ilícita y su exclusión del proceso.
El demandante desconoce, entonces, cómo la Sala5 ha insistido en que cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto que, debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley procesal penal, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión adoptada a través de la correspondiente sentencia.
Sentencia que, se itera, llega a este sede prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, la cual implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el único cargo propuesto, es necesario que el memorialista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
En este caso, el recurrente asegura que se menoscabaron las garantías del debido proceso y defensa, pero no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad. De ahí que deba recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala6 ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
En el evento del rubro, el censor impugnante simplemente diserta sobre la regla de exclusión y apenas en dos apartados del desarrollo de la censura, alude a unas evidencias que se obtuvieron en diligencia de allanamiento y registro, las cuales fueron ilegalmente incorporadas y luego el fundamento de la decisión de condena.
Empero, no específica cómo operó su introducción al proceso, ni siquiera señala a qué evidencias se refiere, ni mucho menos cómo fueron valoradas por los juzgadores, al punto tal que sustentaron de la condena, cuando es claro –tal como se desprende de los antecedentes del caso-, que la captura de los procesados se dio en circunstancias de flagrancia, la cual fue avalada por un juez de control de garantías y posteriormente por uno de conocimiento que descartó, en la audiencia de formulación de acusación, la presencia de vicios generadores de nulidad.
Ahora, si el supuesto vicio se presentó con posterioridad a esos escenarios procesales, así debió describirlo el censor, es decir, indicando el camino recorrido por esas evidencias, desde su descubrimiento hasta su incorporación en el juicio oral, pasando, desde luego, por las fases de su solicitud a cargo de la Fiscalía -si es que la hubo-, y decreto por parte del juez de conocimiento.
Nada de ello precisa el actor, pues, es tan vago su alegato en torno a lo pretendido, que en últimas no se sabe si lo criticado es la forma como se llevó a cabo la captura de los acusados en el allanamiento a una morada donde ellos se ocultaron, o la manera cómo los objetos allí incautados, se entronizaron en el juicio oral.
La falta de especificación sobre las evidencias supuestamente introducidas de manera ilegal, deja la censura en el campo de la indeterminación, sobre todo porque si se revisa objetivamente la actuación, puede apreciarse que algunos de esos elementos que fueron incautados al momento de la captura, vr.gr., el arma de fuego y la motocicleta, fueron objeto de estipulación probatoria por parte de la Fiscalía y la defensa. De ahí que se torne incomprensible la petición que ahora alega el mismo sujeto procesal, pues, no tiene sentido que frente a un grupo de evidencias que fueron incautadas en un mismo momento que estima ilegal, acceda estipular, y luego demande en casación que se allegaron irregularmente.
Claro está, vuelve a decirse, para la Sala es imposible ahora determinar que es lo querido por el libelista, partiendo de la base de que no enuncia ni identifica esas evidencias, ni mucho menos se pronuncia sobre la trascendencia que tuvieron en los fallos de las instancias, puesto que no da a conocer que fue lo argumentado por los juzgadores en torno a ellas, al punto tal que determinaron, como asegura en la demanda, la condena en contra de su defendido.
Por último, como el demandante –genérica y abstractamente- da a entender también que su inconformidad radica en el valor probatorio brindado por los juzgadores a unas evidencias, debe insistirse que sobre este particular, ya la Corte ha significado de manera reiterada y pacífica cómo, si lo atacado es el elemento probatorio, sea por la interpretación que se hace de uno o varios de los medios que sirvieron de soporte al fallo, o en razón a que se controvierta la legalidad de los mismos, el cargo ha de enfilarse por la vía del error de hecho o de derecho y no, como equivocadamente lo pretende aquí el casacionista, por el camino de la nulidad, entre otras razones, porque la aducción o análisis probatorios, no constituyen en sí mismos, dentro del presupuesto antecedente consecuente o preclusivo que gobierna la tramitación penal, una actuación trascendente que faculte retrotraer el asunto a determinado estado procesal.
Y si se advirtiese algún tipo de ilicitud del elemento suasorio –dado que, en efecto, las evidencias no identificadas fueron irregularmente obtenidas e incorporadas-, ello facultaría, como también tiene establecido la Sala, que se dejaran de considerar las mismas para verificar si con los demás se sostiene o no la sentencia de condena, postulación, reiteramos, que ha de enfilarse por la senda del error de derecho y obliga del recurrente analizar la totalidad de la prueba y los fundamentos concretos del fallo para sustentar si este puede o no mantener el soporte condenatorio7.
Como nada de ello hizo el actor, lo dicho es suficiente para declarar que no se presenta irregularidad alguna en la actuación, que amerite la declaratoria de nulidad invocada. Así, ante los evidentes desaciertos en la fundamentación del único cargo contenido en el libelo casacional presentado a favor del procesado XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA, indefectiblemente procede su rechazo.
Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
3. Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación8 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de XAVIER DE JESÚS NOGUERA CERA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros.
2 Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323.
3 Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530.
4 Ib. Rad. 24.530.
5 Auto del 30 de agosto de 2005, Radicado N° 23.659, entre otros.
6 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente.
7 Auto del 24 de octubre de 2007, Radicado 28.300, entre otros.
8 Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.