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Proceso n.ª 33531
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 152.
Bogotá D.C., mayo doce (12) de dos mil diez (2010).
VISTOS
Aborda la Sala el estudio concerniente a la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de fecha agosto 31 de 2009, a través de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad el 22 de mayo anterior que lo condenó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
La Comisaría 11 de Familia de carácter policivo permanente de Bogotá remitió, el 28 de diciembre de 2003, a la Fiscalía General de la Nación, el Registro Único de gestión No. 18365, en donde se daba cuenta de las reiteradas prácticas sexuales cometidas por ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA en su descendiente D.J.R.R.1, según quien tuvieron lugar durante el año 2002, cuando tenía 12 años de edad.
La notitia criminis anterior sirvió de base para que se dispusiera la apertura formal de instrucción penal, a la cual fue vinculado RAMÍREZ REATIGA, mediante diligencia de indagatoria.
Clausurada la fase instructiva, se calificó su mérito el 20 de diciembre de 2007, con resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (art. 211, nums. 2 y 4), en concurso homogéneo y sucesivo.
La actuación, para tramitar la fase del juicio, le correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término dictó sentencia el 22 de mayo de 2009 por medio de la cual condenó a ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA a la pena principal de sesenta y cinco (65) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, a la vez que le negó la condena de ejecución condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria.
En desacuerdo con la anterior determinación, la defensa del procesado interpuso en su contra recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto posterior, en el sentido de confirmarla.
El mismo sujeto procesal, inconforme con esta última decisión, la impugnó a través del recurso extraordinario de casación, para lo cual allegó demanda, sobre cuya admisión se ocupa la Sala.
LA DEMANDA
Luego de identificar a los sujetos procesales y de sintetizar los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal, el casacionista introduce un capítulo bajo la denominación de “consideración especial”, en donde invoca la posibilidad de que “se aplique el artículo 181 numeral 1°, de la ley 906 de 2004, teniendo en cuenta la insoslayable vigencia del principio de favorabilidad”. Ello, con el fin de que “tolere se invoque la aplicación del artículo 181 numeral 1 de la ley 906 de 2004, como causal de casación”.
Posteriormente, acota que formula la causal de casación de violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación del artículo 7, inciso 2 del código de procedimiento penal, disposición que entraña una norma rectora”.
En la fundamentación del reparo, tras recordar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte cuando se invoca la violación directa se deben aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron reconocidos por el juzgador, señala que el Tribunal, “ignoró, excluyó, nunca tuvo en cuenta, no mencionó, no consideró que entre el triple relato y la retractación de la menor D.J., en sus intervenciones procesales, la duda surgió de manera gigantesca y manifiesta, la cual se consolidó con la no práctica de la experticia psicológica, que hubiera determinado con suficiente claridad tendencias y proclividades hacia la mentira o la verdad por parte de la víctima”.
Como la duda no se aplicó a favor del sindicado, prosigue, se desconoció el debido proceso, norma del bloque de constitucionalidad, el cual involucra otros derechos, entre ellos: “la preexistencia de la ley penal, la competencia del juez o del Tribunal, la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, la permisividad o favorabilidad de la ley penal, la presunción de inocencia, el acudido in dubio pro reo (sic), el derecho de defensa, el proceso público y sin dilaciones, el non bis ídem, etc.”.
Por lo anterior, depreca se case el fallo recurrido “ejerciendo un real control de legalidad sobre la misma y así se establezcan los correctivos necesarios”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Previo a emprender el análisis relativo a la admisibilidad de la demanda, brevemente se ocupará la Sala de la solicitud elevada por el censor contenida en el acápite de “consideración especial”, en sentido de que se aplique por favorabilidad el artículo 181 numeral 1°, de la ley 906 de 2004.
Al respecto, lo primero que se debe destacar es que el censor no señala con claridad cuál es el específico objetivo que persigue al solicitar la aplicación por favorabilidad del referido precepto.
De cualquier modo, si lo que pretende, como así parece inferirse de la confusa solicitud, es acudir a una de las causales de casación previstas en la última normatividad, en este caso la de violación directa de la ley sustancial invocada para fundamentar el cargo, dígase que la misma, con un contenido igual, como así lo ha señalado la Sala, está prevista en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), regente a este asunto en atención a lo previsto en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, por lo que inane resulta un pedimento en ese sentido.
Empero, si lo pretendido es que se aplique por favorabilidad el trámite de casación consagrado en la última normatividad, adviértase que tal petición no es procedente, en tanto que la regulación de la Ley 906 de 2004 no es más benigna que la de la normatividad precedente, como así lo ha expuesto la Sala:
“Si se pensara en que la nueva normatividad procesal –la ley 906 del 2004-, que rige desde el 1° de enero del 2005, es menos odiosa para asuntos como éste porque no supedita el recurso a un límite punitivo y porque ya no distingue entre casación ordinaria y excepcional, bastaría responder, en breve síntesis, que no es cierto, porque:
Uno. En la nueva regulación, en todo caso, cualquiera que sea la causal aducida hay que vincularla íntimamente con la prueba de afectación de los derechos o garantías fundamentales, como lo exige la parte final del colon del artículo 181.
Dos. De acuerdo con los artículos 180 y 184 del mismo estatuto, una demanda que no demuestre la utilidad del recurso para efectos de alguna de las finalidades de la casación, no puede ser seleccionada para estudio de fondo del proceso. Dicho de otra forma, en la demanda se debe comprobar que la casación es trascendente para efectivizar el derecho material, para hacer respetar las garantías de las partes, para reparar los agravios inferidos por la justicia y/o para unificar la jurisprudencia. Esa trascendencia la tiene que evidenciar el casacionista en su escrito.
Tres. Como dispone la última parte del artículo 183, en la demanda se deben presentar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Y dentro de estos, obviamente, se encuentran incluidos todos los temas atinentes a la guarda de los derechos fundamentales, aparte de los tradicionalmente exigidos frente a cada uno de los motivos de casación.
Al lado de los anteriores argumentos, que pueden ser tenidos como los básicos, existen otros también de enorme importancia en materia de casación. Por ejemplo:
Cuatro. A diferencia de la normatividad tradicional, incluida la ley 600 del 2000, el nacimiento y el trámite de la casación en el nuevo estatuto suspende los términos de prescripción, como dispone su artículo 189.
Cinco. Si antes bastaba con la presentación de la demanda, ahora el casacionista debe confeccionarla, presentarla y, si es admitida, tiene que sustentar sus afirmaciones en audiencia pública ante la Sala Penal de la Corte, y eventualmente responder a todas las inquietudes y dudas que sobre el recurso interpuesto y su contenido le puedan plantear todos o algunos de los magistrados integrantes de la misma (inciso 4º, artículo 184).
Seis. Y si se mira el punto en términos aritméticos que repercuten en el principio de celeridad, obsérvese cómo el nuevo estatuto prevé un lapso máximo de 125 días para resolver el recurso desde el momento en que se apersona del mismo la Corte (30 días, para decidir sobre admisión; 30 para la sustentación del recurso; 60 para dictar el fallo; y hasta 5 para la audiencia de notificación del mismo), mientras en el anterior el término total no excedería de 73 días (3, para admitir -o 10 para inadmitir-; 20, para el procurador, 30, para registrar proyecto; y 20 para decidir).
Como difícilmente se podría decir que el nuevo Código de Procedimiento Penal es menos severo que el anterior en materia de casación, resultaría imposible acudir a él para decir que por benignidad se aplicaría al caso de autos, simplemente porque no exige un mínimo punitivo y porque ya desapareció la diferencia entre casación ordinaria y casación excepcional” 2.
2.- En lo atinente al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA, comiéncese por señalar que la única forma de acceder al recurso extraordinario de casación en este asunto es a través de la vía excepcional, consagrada en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
Tal conclusión emana de considerar que el delito por el cual se procede, esto es, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, no satisface el presupuesto punitivo para acudir a la forma normal o tradicional del recurso extraordinario, a voces de lo previsto en la mencionada preceptiva legal, según la cual procede en relación con las conductas punibles “que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años”.
En efecto, el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 sanciona la referida modalidad comportamental con una pena máxima de cinco (5) años de prisión, guarismo que se incrementa en la mitad, en virtud de la causales específicas de agravación deducidas en la acusación, previstas en el artículo 211, numerales 2 y 4 ibídem, para un total de pena máxima de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, la cual, ciertamente, no satisface la exigencia punitiva referida.
En tal dirección no tiene incidencia que con posterioridad se hubiere incrementado la punibilidad de este delito con el advenimiento de la Ley 1236 de 20083, pues, como ya lo ha precisado la Sala:
“Aunque tal precepto fue modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008 al incrementar la sanción de nueve (9) a trece (13) años, la ley vigente al momento de los hechos respecto del delito y trámite casacional implica que sea por la vía discrecional”4 (subrayas fuera de texto).
Bajo esa consideración, es claro que para acceder al recurso extraordinario de casación en el presente asunto sólo se contaba con la posibilidad que ofrece la denominada casación discrecional o excepcional, regulada en el inciso tercero del citado artículo 205 de la Ley 600, cuya viabilidad pende de que la Sala “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”, y en la medida en que el actor, a través de su exposición, persuada a la Corte en ese sentido.
Si ello es así, no surge conclusión distinta a la de que al impugnante sólo le quedaba como alternativa para acudir a este medio de impugnación la vía discrecional prevista en el inciso tercero de la última norma en cita, asumiendo, por tanto, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador en esta materia, labor que definitivamente no acometió, pues a más de no haber hecho mención siquiera tangencial a esta modalidad, ninguna referencia glosó en punto de los motivos que franquean su acceso, ni tampoco se infieren de la escueta y confusa fundamentación presentada.
De esa forma se puede apreciar que, aun cuando el libelista invoca como causal de casación la violación directa de la ley sustancial por inaplicación del principio in dubio pro reo, cuyo carácter de garantía fundamental no se discute, en realidad lo que pretende es disentir, desde una perspectiva general y subjetiva, de la valoración probatoria contenida en la sentencia, desdeñando de la obligación de no irrumpir en tal labor acorde con la causal seleccionada, de lo cual paradójicamente es consciente, pues así lo reitera en la censura.
Sin embargo, esa manera de encarar el ataque dista de evidenciar la violación de la garantía invocada, no tanto porque se aparte de los condicionamientos de la causal elegida, sino porque no demuestra en lo más mínimo que se haya conculcado, para lo cual indispensable resultaba enderezar el ataque -si como se advierte la inconformidad se derivaba de la apreciación probatoria- a partir de los yerros que en tal sentido determinan la ilegalidad del fallo admisibles en esta sede (errores de hecho y de derecho, por falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad y convicción).
Lo expuesto se traduce en que la demanda presentada por el defensor de ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA se ofrece inepta y hace inviable el recurso extraordinario; circunstancia que impide que la Sala entre siquiera a revisar si el cargo formulado contra el fallo de segundo grado atacado se ajusta a los presupuestos de lógica y adecuada argumentación que se exigen para su admisión.
Lo anterior se constituye en razón suficiente para que la Sala proceda a la inadmisión de la demanda, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Casación oficiosa:
De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales, prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal sentido, sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público5.
La activación del mecanismo está relacionada con la aplicación del principio de favorabilidad por razón de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en tanto en su artículo 7° modificó el 211 de la Ley 599 de 2000 referido a las circunstancias de agravación punitiva de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y, específicamente, la contemplada en el numeral 4°, en el entendido de que las penas para estos delitos se aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando:
“4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.
Esta circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la resolución de acusación proferida en contra de ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA el 20 de diciembre de 2007, fecha para la cual se encontraba vigente la disposición original del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, según la cual la pena para estas conductas punibles se incrementaba en la misma proporción cuando:
“4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.
Pues bien, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio non bis in ídem toda vez que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la agravante.
Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos:
“Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…)
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.
(…)
Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal
(…)
Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(…)
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayas fuera de texto).
Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Así lo expuso recientemente:
“Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.
A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:
‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala).
Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem” 6.
De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de agravación, como ocurre en este asunto, ha menester marginarla de la adecuación típica por aplicación del principio de favorabilidad y, desde luego, suprimir los efectos concretos que haya tenido en la punibilidad7.
Sobre esto último, es preciso consultar los parámetros consignados en el fallo de primer grado, amén de que el Tribunal confirmó, sin modificación alguna, esta providencia.
En tal sentido, la primera observación que se debe plasmar es que esta circunstancia, de conformidad con lo normado en el artículo 60 del Código Penal, por ser específica de agravación punitiva, tiene repercusión directa en la determinación de los límites mínimos y máximos de la pena o ámbito de dosificación punitiva. Sin embargo, ocurre que ella no fue la única circunstancia de agravación de esa misma naturaleza imputada en la resolución de acusación y por la que fue condenado RAMÍREZ REATIGA en los fallos de instancia.
En efecto, el procesado en mención fue acusado y condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado por las circunstancias contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo.
Es decir que, por concurrir paralelamente la circunstancia del numeral 2 de la norma en cita, prevista para cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, por cuanto se trata del progenitor de la víctima, el marco de punibilidad, aún prescindiendo de la circunstancia referida, no sufre alteración alguna y cosa distinta hubiera sucedido si tan sólo se hubiere imputado la circunstancia del numeral 48.
No obstante lo anterior, los efectos de su aplicación pueden verse reflejados en la ponderación ulterior realizada por el juzgador con el objeto de individualizar el monto de la pena, conforme al artículo 61 ejusdem, una vez establecido el cuarto de dosificación dentro del cual debe moverse, atendidas “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las casuales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir sobre el caso concreto”.
De esa forma, procederá establecer si la concurrencia de la circunstancia de agravación tuvo incidencia en el análisis de estos criterios por parte del a quo. Para ello, recuérdese que tan pronto este juzgador ubicó la pena en el primer cuarto de movilidad, tras verificar que “no se imputaron de manera fáctica y jurídica circunstancias de mayor punibilidad y por el contrario obra la de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, ya que no aparece demostrado antecedente alguno en contra del procesado”, señaló lo siguiente:
“…tomando en consideración las directivas del artículo 61 del C.P., ha de tenerse en cuenta la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, entendido como el objetivo y querer del implicado en la perpetración del hecho, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en este caso, en prudente criterio se impondrá a ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA, cincuenta (50) meses de prisión…”.
Significa lo expuesto que al monto mínimo del primer cuarto de movilidad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, se incrementaron dos (2) meses por razón de estos factores, los que, a su vez, se aumentaron en quince (15) más, en tanto “el comportamiento concursa de manera homogénea”, para un total de pena a imponer de sesenta y cinco (65) meses de prisión.
Pues bien, sobre esos dos meses de incremento al mínimo de pena es que se debe ponderar si incidió la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 211 y, aunque en principio podría afirmarse que no, en cuanto el supuesto de la causal no fue aludido por el juzgador, ha de entenderse relacionado con los factores expuestos de “gravedad de la conducta” y el “daño real o potencial creado”, cuya intensificación resulta mayor por la edad de la víctima, los cuales, a partir del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 3° del C.P., al ser marginados de la pena se traducen en el descuento efectivo de un (1) mes de prisión.
En consecuencia, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia aludida, cuya incidencia concreta fue de un (1) mes, la pena definitiva a imponer al procesado será de sesenta y cuatro (64) meses de prisión. En igual monto se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Resta señalar que los demás aspectos del fallo impugnado no se afectan con ocasión de lo aquí decidido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA, por las razones consignadas en la anterior motivación.
2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de modificar la pena principal impuesta a ÁNGEL MARÍA RAMÍREZ REATIGA a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y a igual monto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
2 Decisiones del 23 de febrero y 29 de junio de 2006, rads. 24.109 y 25.499, respectivamente.
3 Esta ley entró a regir a partir del 23 de julio de 2008, con su publicación en el Diario Oficial 47059 de esa fecha.
4 Auto de 1° de julio de 2009, rad. 31807.
5 Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967.
6 Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.
7 Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178.
8 Cfr. auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.