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Proceso No 27985
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.245
Bogotá. D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÀNDEZ, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En el mes de septiembre de 2000, la División Jurídica y Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales informó a la Fiscalía que FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÀNDEZ, en su condición de representante tenía el deber de consignar las sumas retenidas o recaudadas por concepto de retención en la fuente o IVA dentro de los dos meses siguientes a las fichas fijadas por el Gobierno Nacional, el valor de $84’510.000.oo, según declaración privada o sentencia debidamente ejecutoriada presentada por la sociedad contribuyente IMAYINIS COMUNICACIÒN GLOBAL S.A. con NIT 830.041.424 obligaciones no cumplidas, no obstante encontrarse vencidos los plazos.
2. Adelantada la investigación, el 30 de julio de 2002 la Fiscalía Seccional 219 acusó al implicado como presunto autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso sucesivo y homogéneo, decisión que cobró ejecutoria el 27 de marzo de 20031.
3. El 28 de febrero de 2006, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá condenó a MONSALVE HERNÀNDEZ por esa misma conducta punible, a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa de 351.1 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo y al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción, a favor de la DIAN.
4. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del A quo, en providencia objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA
Cargo único
Por la vía de la violación directa, el libelista acusa el fallo del Tribunal por falta de aplicación de los artículos 6º, 29 y 228 de la Carta Política; 6º, 10, 12 y 32 – 10 de la Ley 599 de 2000 y por aplicación indebida del artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
El error consistió en declarar penalmente responsable a su defendido del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, pese a estar inmerso en un error de tipo, configurándose entonces una responsabilidad objetiva.
Antes de demostrar la censura, ilustra el demandante el concepto de tipicidad subjetiva, para señalar que la gran mayoría de los delitos de la Ley 599 de 2000 admiten su consumación en la modalidad dolosa y, por tanto, deben ser cometidos con pleno conocimiento y voluntad o, al menos, con representación del resultado. Si falta alguno de esos elementos, se configura un error de tipo que tornaría atípica la conducta.
El delito imputado al señor MONSALVE HERNÀNDEZ sólo se comete en la modalidad dolosa, pero el Tribunal, al tratar de configurar ese elemento del tipo incurre en confusión al intentar construir la tipicidad subjetiva a partir de una voluntad objetiva y sin referencia alguna al conocimiento, el cual infiere como probado por el carácter de comerciante del procesado.
El aspecto que resultó relevante para el Ad quem, desde el punto de vista penal, es que el procesado aparecía como representante legal y, en ese sentido, eral el legalmente llamado a cumplir con la obligación, situación inexcusable, así no conociera la norma.
Si bien esa situación probada de representación legal “formal” de la compañía no lo exonera de su ignorancia en materia tributaria, sí lo hace en materia penal, porque su ausencia d conciencia frente a uno de los elementos del tipo, como es la calidad de agente retenedor que la ley le había dado por su aceptada calidad de representante, sí hace que esté incurso en un error de tipo que destruye la tipicidad subjetiva.
El Tribunal, malinterpretando la jurisprudencia constitucional aplicó la proscrita responsabilidad objetiva del Código Penal, “haciendo un uso indebido de una generalización desvirtuable, en el sentido que el amplio recorrido empresarial de FRANCISCO ALBERTO HERNÀNDEZ MONSALVE, lo hacía conocedor de todas las funciones propias del Representante Legal, concluyendo además cierta aquiescencia conciente en todo lo que cualquier persona hiciese en desarrollo de estas funciones”.
Si el Tribunal hubiese aplicado los artículos omitidos, hubiese concluido que la conducta del procesado era atípica porque al estar incurso en un error de tipo, su conducta no fue dolosa y en ese sentido no se configuró su tipicidad subjetiva, siendo su conducta irrelevante para el derecho penal.
ALEGATO DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE
El apoderado de la parte civil solicita la confirmación del fallo recurrido, porque el comportamiento descrito en el artículo 402 del Código Penal no permite argüir su desconocimiento como excusa que justifique al señor FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ quien decidió, de forma libre, aceptar el liderazgo que le fue encomendado por los miembros de la junta en calidad de Gerente de la sociedad IMAYINIS COMUNICACIÓN GLOBAL S.A., que impone el cumplimiento, en forma eficiente, del objeto social, con la consecuente responsabilidad de custodiar el correcto recaudo y posterior consignación de los tributos, bien sea por concepto del impuesto sobre las ventas o por retención en la fuente.
Se trata de una función pública que se traduce en ser intermediario de los tributos, y la omisión de consignarlos merece el más fuerte reproche por tratarse de dineros que pertenecen al erario público.
Destaca cómo la normatividad legal que regula la materia, esto es el artículo 665 del Estatuto Tributario y el artículo 402 del Código Penal, determina claramente que la acción penal debe recaer únicamente sobre los representantes legales que en su momento tenían el deber legal de pagar el IVA y la retención en la fuente y, en este caso, el señor MONSALVE no cumplió con dicha obligación.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra sentencias proferidas en segunda instancia por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. En este caso, el procesado FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ fue condenado como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402, ley 599 de 2000), cuya pena oscila entre tres (3) y seis (6) años de prisión, quantum punitivo que no alcanza para acceder al recurso por la vía ordinaria.
El libelista tenía la opción de acudir al recurso por la vía excepcional, para lo cual se hacía necesario acreditar las exigencias consagradas en los artículos 205 y 212 de la ley 600 de 2000, es decir, que la demanda debe cumplir no sólo con los requisitos formales, sino justificar la necesidad de su admisión, bien sea, para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales que hubieren sido vulnerados en el trámite del proceso.
De donde se sigue que la admisión de la casación discrecional está supeditada a que el recurso haya sido formulado contra una sentencia de segunda instancia, que la demanda sea presentada oportunamente por cualquiera de los sujetos procesales legitimados para ello y que los cargos formulados cumplan con la técnica que se exige para la casación. Pero, así mismo, que el recurrente señale los motivos por los cuales considera que se hace necesaria su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o las razones por las cuales estima que se ha violado alguna garantía fundamental en el curso del proceso.
Cumplido ese requisito adicional la Sala procede a examinar si en la formulación, desarrollo y demostración de los cargos se observaron los lineamientos de orden técnico que rigen el recurso. Si no se advierte como cumplida aquella exigencia especial, la demanda será inadmitida, al igual que cuando no se cumplen los requisitos estipulados en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.
3. En el asunto que es objeto de examen se observa con nitidez que el defensor del procesado no advirtió la posibilidad de acudir a la casación discrecional y, por tanto, no incluyó, en capítulo aparte, ni en el desarrollo de la censura, el argumento atinente a justificar la procedencia del mecanismo sino que procedió directamente a la formulación del cargo, cuyo fundamento no coincide con alguno de los motivos específicos consagrados en el inciso 3º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.
4. Y si bien esa omisión es suficiente para inadmitir el libelo, no sobra señalar que tampoco en el desarrollo de la censura, cumple con los requisitos de técnica y fundamentación propios de la violación directa de la ley sustancial.
Si una censura de esa especie impone la aceptación de la valoración probatoria contenida en el fallo y la forma como se declararon los hechos, no resulta consecuente que el casacionista venga a proponer que su representado estaba incurso en un error de tipo dada su ignorancia sobre la calidad de agente retenedor que la ley le había dado por su aceptada calidad de representante, sin concretar de cara a las consideraciones del sentenciador, la forma como se produjo la anunciada falta de aplicación de los preceptos aludidos en el cargo. El reclamo, como se observa, no recae en la normatividad aplicada o dejada de aplicar, ni denota la aceptación incondicional del aspecto fáctico y probatorio plasmado en el fallo, sino que evidencia una discrepancia con el criterio del sentenciador, postura que se confirma cuando también le reprocha la aplicación de una responsabilidad objetiva.
De esa manera, el demandante dejó de lado el cumplimiento del discurso argumentativo que comporta la invocación de la violación directa, donde solo es admisible el cuestionamiento netamente jurídico, de puro derecho.
En consecuencia, la demanda deberá ser inadmitida y contra esta decisión no procede recurso alguno.
5. Como la Corte ha revisado el expediente y no encuentra protuberantes causales de nulidad ni violación flagrante de derechos fundamentales, no procede un pronunciamiento de oficio.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado FRANCISCO ALBERTO MONSALVE HERNÁNDEZ y, en consecuencia, declarar desierto el recurso.
2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Impedida
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr fl 122 C.1.