27525(12-09-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 27525  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado  Ponente   

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS  

Aprobado   acta   N°   170   

         

Bogotá,   D.   C.,    doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007).   

V   I   S   T   O  S   

La Corte resuelve el recurso extraordinario  de  casación  interpuesto  por el defensor de ÁLVARO  ENRIQUE   ALMANZA   PRADILLA   contra  la  sentencia  proferida  por el Tribunal Superior de Bogotá, el 1° de diciembre de 2006 que,  al  confirmar  con  una  modificación –  el monto de la pena de multa- la decisión emitida por el Juzgado  Sexto  Penal  del Circuito de la misma ciudad, el 19 de enero de ese mismo año,  lo  condenó  a  las  penas  principales  de  46  meses  de  prisión y multa de  $697.601.00  y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas  por  el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor de la  conducta  punible  de  omisión  de  agente  retenedor o recaudador, en concurso  homogéneo y sucesivo.   H   E   C   H   O  S   

El  Tribunal  los  reseñó de la siguiente  manera:   

“La oficina de  la  Dirección  de Impuestos y Aduanas Nacionales denunció que el contribuyente  ÁLVARO  ENRIQUE  ALMANZA PRADILLA, efectuó retenciones en la fuente y recaudó  impuestos  sobre  las ventas  durante el lapso comprendido entre septiembre  de  1998  y  agosto  de  2001  por  la suma total de $977.610.000, que  sin  embargo  no  consignó  dentro de los dos meses siguientes  a su causación  conforme  lo  exigen  las  disposiciones  del estatuto tributario.  Tampoco  atendió  el requerimiento de la división de cobranzas efectuado con fundamento  en  las  previsiones  del artículo 16 de Decreto 3050 de 1997, y orientado  a  obtener  del  contribuyente la efectiva cancelación de las sumas adeudadas o  la compensación de las mismas”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Con base en la denuncia y en los documentos  anexados,  la  Fiscalía  Doscientos  Seccional  de la Unidad Primera de Delitos  contra  la  Administración  Pública y de Justicia, el 31 de diciembre de 2001,  declaró abierta la investigación.   

En  vista de que el acusado Álvaro Enrique  Almanza  Pradilla  fue  citado  en  varias  oportunidades  para ser escuchado en  indagatoria  y no compareció a las mismas, el funcionario instructor, previo al  procedimiento   legal,   el   10   de   julio   de  2002,  lo  declaró  persona  ausente.   

La  investigación se cerró el 5 de agosto  de  2002  y,  el 7 de octubre siguiente, se calificó el mérito del sumario con  resolución  de acusación en contra de Álvaro Enrique Almanza Pradilla, por la  conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.   

Ejecutoriada  la  anterior  decisión,  el  expediente  pasó  al  Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá que, luego de  tramitar  el  juicio,  el  19  de  enero  de  2006,  dictó sentencia de primera  instancia  en  la  que  condenó  a Álvaro Enrique Almanza Pradilla a las penas  principales  de 46 meses de prisión y multa equivalente a $1.395.202.000 y a la  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  un  término  igual al de la pena privativa de la libertad, como  autor   de   la   conducta   punible   de   omisión   de   agente  retenedor  o  recaudador.   

Apelado  el  fallo  por  el  defensor,  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  el  1°  de  diciembre  de  2006, lo modificó  respecto  de  la  pena  principal  de multa, en tanto que la dedujo por valor de  $697.601.000.   

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

El  defensor del acusado, basado en la  causal  primera  de  casación,  acusa  al  Tribunal de haber violado, de manera  indirecta,   la  ley  sustancial  por  errores  de  hecho  derivados  de  falsos  raciocinios,  yerro  que  condujo  a  que  se   aplicara  indebidamente  el  artículo  402  del  Código  Penal   y  el  artículo 133, inciso 1°, del  anterior  Decreto  100  de  1980  (modificado  por  los  artículos 22 de la Ley  838   de  1997 y 19 de la Ley 190 de 1995) y a la exclusión evidente de la  Ley  633  de  2000,  reformatoria  del artículo 665 del Estatuto Tributario, en  concordancia con el 814, 814-2 y 839 del mismo estatuto.   

Inicialmente  destaca  que el artículo 665  del   Estatuto  Tributario  ha  sufrido  reformas.  Sin  embargo,  dice  que  su  parágrafo  no contradice lo reglado por el artículo 402, inciso 2°, de la Ley  599  de  2000,  en  la medida en que la Corte Constitucional, mediante sentencia  C-009  de  2003,  resolvió  la  antinomia  al  hacer prevalecer a aquél con la  modificación   introducida   por   el   artículo   42   de   la   Ley  633  de  2000.   

En  tales  condiciones, asevera que el  sentenciador  entendió mal el acuerdo de pago celebrado entre el procesado y la  DIAN,  puesto  que el mismo tenía la capacidad para extinguir la acción penal,  sin  tener  importancia la modificación que hizo el artículo 21 de la Ley 1066  del  29  de  julio  de  2006,  en  lo  atinente  a  la  posibilidad de eximir de  responsabilidad  penal  al  agente  recaudador  si  se  producía  un acuerdo de  pago.   

Por   manera   que  en   su    criterio    la    expresión   acuerdo   de   pago   debió   interpretarse   con apoyo  en  lo   reglado    por    el    artículo   814   del  Estatuto  Tributario,    en    tanto    que    “podía   consistir   en   la   entrega   de   bienes   para  su   embargo   y   secuestro   que  cubrirían  el  monto    total    de    la    obligación,   incluidos   sus   intereses   y   sanciones,   elemento  este   imprescindible     del   acuerdo,    tal    como    lo   dispone     la    norma    [en   cita]    de    manera   expresa”.   

Arguye  que  el  yerro   de      apreciación      probatoria     ocurrió     cuando  consideró    que    la    Resolución    Nº   900075   del     29    de    agosto    de    2001   dejaba   sin        piso       el       acuerdo    de    pago   contenido   en  la  Resolución   Nº  900126    del    29  de  junio  de   ese    mismo    año,    toda    vez   que   dicha  decisión   se   tomó   con  la  Resolución  Nº  000241   del   21   de   junio  de 2001,  la   que  no  se  allegó  al  proceso.   

Reconoce que sobre la última resolución se  podría  predicar  un  error  de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia  por  suposición.  No  obstante,  anota  que  el  Tribunal le otorgó credibilidad al  contenido  de la Resolución Nº 900075 del 29 de agosto de 2001 y se lo negó a  otros  medios de prueba que “apuntaban al acuerdo de  pago  –y su cumplimiento-  contenido   en   la   número  900126  del  29  de  junio  de  20001”  y  los  folios  de  matrícula  inmobiliaria  que acreditan la  observancia   de   lo   previsto  por  el  artículo  814  del  citado  Estatuto  Tributario.   

Así,    sostiene    que   la    citada    resolución,    en   el   numeral   tercero,   se   hizo  referencia   a  la  entrega   que    el    acusado    hizo    de    sus   bienes  embargados   por   la  Dirección  de  Impuestos.   De   la  misma  manera, asevera  que  en  la   parte    resolutiva    de    dicha    resolución    se  comprometió   a   completar   la   garantía   a   satisfacción   de   esa   entidad   y a  allegar   los   folios   de   matrícula   inmobiliaria  de   los    inmuebles    en    los  que   consta  “la   medida  cautelar  que  la  DIAN   en    desarrollo    del    mismo   ACUERDO   decretara   sobre        los       bienes       ofrecidos       en   garantía”.   

Respecto  de  la  citada  medida  cautelar,  sostiene   que    la  misma  se  registró  en  los  folios  de  matrícula  inmobiliaria números 50C-434156, 50C-434130 y 50N-20199484.   

También   considera   como   error   de  apreciación  probatoria  que  el  Tribunal  hubiese concluido que el oficio Nº  24360  del  21 de septiembre de 2001 no hacía referencia al acuerdo de pago, en  tanto  que  allí  se afirmaba era que el acusado no había cancelado ninguna de  las     obligaciones     contraídas     con    el    Estado,    “ignorando  que  precisamente  por ello se llegó al acuerdo de pago  tantas  veces  alegado,  hecho  que  conforme  a las reglas de la experiencia es  incontestable”.   

De  otro  lado,  manifiesta  que de haberse  confrontado  el  contenido  de ese oficio con los demás elementos de juicio, se  habría  concluido  que  el  citado  instrumento  no  se  elaboró con el fin de  demostrar  una  situación  determinada,  sino  que es un modelo que se envía a  todas  las  personas  que en la “base de datos de la  división   de   cobranzas   de   la  DIAN  aparecen  como  deudores”.   

De  todos  modos,  anota  que  el documento  contenía  una invitación para celebrar un acuerdo de pago, en la medida en que  el mismo se habría incumplido.   

En  esas  condiciones,  de  acuerdo  con el  artículo  814-2  del Estatuto Tributario, asevera que resulta prudente estudiar  si  la  Resolución  Nº  900075  del 29 de agosto de 2001 revocó el acuerdo de  pago,    pese   a   que   su   defendido   actuó   conforme   al   ordenamiento  jurídico.   

Por  lo expuesto, solicita a la Corte casar  la  sentencia  impugnada  y,  en  su  lugar,  absolver  a Álvaro Enrique Almaza  Pradilla de los cargos formulados en su contra.   

CONCEPTO  DE  LA  PROCURADURÍA CUARTA   

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL  

Después  de  destacar  algunas    falencias    técnicas    en   la  construcción  del  cargo, anota que razón asiste al  censor  al  informar  que  para  la  época  de  los hechos el artículo 665 del  Estatuto  Tributario  había  sido  modificado  en  su  parágrafo único por el  artículo 42 de la Ley 633  de  2002,  el cual prevalecía sobre el 402 del actual  Código   Penal.  Si  embargo,  tal  situación  fue  advertida    por    el    juzgador    de   segunda   instancia   “(incluso  de su última reforma a través de la Ley 1066 de 2006) y  por  ello  indicó  que  el  defensor le dio un alcance equivocado por cuanto el  pago  o  la  compensación  impedían adelantar la acción penal más no así el  simple      acuerdo     de     pago”.   

En    tales   circunstancias,   opina   que   atinada  resulta  la  conclusión  de  juzgador, en cuanto a que el acusado incumplió el acuerdo  de pago, motivo por el cual, el  mismo   no   tenía   la  capacidad de extinguir la acción penal.   

De  otro  lado,  destaca  que  la medida cautelar que pesó sobre los  inmuebles  fue  fruto  del  cobro  coactivo y no de lo que la defensa llama como  acuerdo  de  pago,  “pues  la decisión del embargo  ocurrió      con     anterioridad     a     la     Resolución     Nº  900126  del 29 de junio de 2001 por  medio  de  la  cual  se  concedió  la ‘facilidad    de    pago’”.   Anota  que  para  confirmar  tal  situación  basta con revisar los folios de matrícula inmobiliaria 50C-434130 y  50N-20199484.   

Así,  advierte  que  el  Tribunal  no  se  equivocó   al  interpretar  el  artículo  814  del  Estatuto  Tributario,  que  autorizaba    la    celebración    de   acuerdos   de   pago,   “pues   acertadamente   concluyó   que  la  sola  constitución  de  garantías      inmobiliarias      –aún     en     principio     suficientes-     no    relevaba  al  obligado  de responsabilidad  penal,  por  cuanto  ésta  surge  de  la  apropiación  indebida de los dineros  públicos  y  no  de  si  la  Administración  logra  o no su recuperación, sin  olvidar   que  en  el  caso  particular  nunca  se  le  dio  cumplimiento  a  lo  pactado”.   

Tampoco  resulta  atinado  el reparo que el  censor  formula  contra  la sentencia, en cuanto a que  “la    Resolución  Nº 900075 del 29 de agosto  de   2001  dejaba  sin  vigencia  el  ‘acuerdo     de     pago’   contenido   en   la   Resolución           Nº  900126  del 29 de junio de ese mismo  año,  cuando  con  la que se adoptó el mismo fue la  Nº 000241 del 21 de junio  de      2001,      la     cual     ‘nunca’  se  allegó  al  proceso  y  por  lo tanto no había prueba de su incumplimiento, es  producto  de  la visión insular de la evidencia documental, pues simplemente se  trató        de       un       lapsus  calami  o  error  en  la  escritura  en  el  acto  administrativo  citado  en  primer término”.   

De    ahí    que    considere  que  no  erró  el juzgador de  segundo  grado al concluir que el acuerdo de pagó no  se cumplió.   

Por  lo  expuesto,  sugiere  a la Corte no  casar   la   sentencia  impugnada.   

Finalmente, depreca la casación oficiosa,  en   tanto   que   considera   que  se  vulneró  el  principio  de consonancia. En efecto, dice que en la  resolución  de acusación en contra del procesado se  le  atribuyó  el  delito  de  omisión  de  agente  retenedor  o recaudador    sobre    la    suma   de  $677.610.000 que se erige  en             el            guarismo  respecto del cual el acusado  tendría  que defenderse  en el juicio.   

Sin  embargo,  anota  que  en la sentencia  del Tribunal se dedujo un  valor   de   $697.001.000.   Por   manera   que,   complementa,  “se  trata  de una diferencia del valor de lo apropiado que si bien  no  desfigura  el  ilícito,  ni  tampoco  genera  nulidad  porque en una y otra  decisión  judicial  existe  en  todo  caso  una  determinación  concreta de la  cuantía,  la  falta  de  consonancia  respecto de ella entre la acusación y la  sentencia  sin  duda  alcanza trascendencia acerca de la pena de multa, dado que  el  tipo penal la establece en relación con el valor de lo no consignado por el  agente retenedor”.   

Así,  como  quiera que el Tribunal fijó,  por  razón  de  la  favorabilidad,  el  monto total de lo apropiado conforme al  artículo  133  del  Decreto 100 de 1980, “y en esa  forma,  advertido  que  la  determinación  de la cuantía corresponde al objeto  material   del  delito  supera  la  de  la  acusación,  se  hace  necesaria  la  intervención  unilateral  de  la  Corte  Suprema  de Justicia conforme  lo  consagra  el  artículo  216 del Código de Procedimiento Penal para que entre a  reestablecer  la  garantía del debido proceso y asegure la consonancia que debe  existir  entre  la  imputación fáctica señalada en la convocatoria a juicio y  la  sentencia,  ajustando  la pena de multa al valor  precisado       en       la      resolución      de      acusación”.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  El  defensor de Álvaro Enrique Almanza  Pradilla,  con  base  en  la  causal  primera de casación, acusa al Tribunal de  haber  violado,  de manera indirecta, la ley sustancial por errores de hecho por  falso  raciocinio,  yerros  que  condujeron a aplicar indebidamente el artículo  402  del  Código Penal y el artículo 133, inciso 1°, del Decreto 100 de 1980,  modificado  por  los  artículos  22 de la Ley 838 de 1997 y 19 de la Ley 190 de  1995,  y la exclusión evidente de la Ley 633 de 2000, reformatorio del Estatuto  Tributario  en  concordancia  con  los  artículos  814, 814-2 y 839 de la misma  preceptiva.   

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la  Corte,   cuando  se  reprocha  la  sentencia  por  la vía de la violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  por  error  de  hecho  por falso raciocinio,  corresponde  al censor indicar a la Corte cuál fue la regla de la sana crítica  vulnerada,  de  qué manera lo fue y su incidencia en la parte dispositiva de la  sentencia,   al   punto   que   se   declaró   una  verdad  que  no  revela  el  proceso.   

3. Como quiera que de la censura se advierte  cuáles  son  las  inconformidades  del  casacionista,  se procederá abordar su  estudio de la siguiente manera:   

En   lo   atinente  al   yerro   que   denuncia  el  casacionista,  según   el   cual,  el   acuerdo   de  pago  que  el   acusado   celebró   con   la   DIAN   tenía   la  fuerza   para   extinguir   la   acción   penal,   no   está   llamado   a   prosperar,  en   tanto   que     para     la     época     en    que   ocurrieron   los   hechos  el  artículo 665  del   Estatuto   Tributario   fue   objeto  de  reforma   por   el   artículo   42  de   la  Ley  633   de    2000,    en    el   sentido   de   que   no     habrá    lugar    a   responsabilidad    penal   “  …     cuando    el    agente   retenedor    o    responsable   del   impuesto   sobre   las    ventas    demuestre    que   ha   suscrito   un    acuerdo   de    pago    por    las    sumas   debidas      y     que     éste     se     está   cumpliendo            en           debida            forma”.   

De  esa  manera,  atinadamente el juzgador  concluyó  que en este  evento no procedía el reconocimiento del beneficio  aludido,  en  la medida en que el acuerdo de pago no se materializó, por cuanto  el  acusado  nunca  pagó  lo  ilícitamente  apropiado,  de  acuerdo con lo que  preveía  el artículo 22, parágrafo 1°, de la Ley 383 de 1997, modificado por  el  artículo  42  de  la  Ley  633  de  2000, norma que estuvo vigente hasta la  derogatoria  introducida a partir de la existencia jurídica del artículo 21 de  la Ley 1066 de 2006.   

Ahora bien, es claro que el ofrecimiento en  garantía  de los inmuebles a que hace referencia el casacionista para facilitar  el  pago,  se  erigía  en  un  presupuesto  consagrado por el artículo 814 del  Estatuto  Tributario.  Sin  embargo, tal situación, contrario a lo afirmado por  éste, no lo eximía de la responsabilidad penal.   

Frente al tema en discusión, textualmente  el Tribunal consideró:   

“En  primer  término,  porque  ésta  surge de la apropiación de los dineros públicos  cuyo  recaudo  o  retención  asume  el  sujeto activo de la infracción penal y  está  vinculada a la vigencia de la obligación tributaria, no a la posibilidad  que  tenga la administración de recuperar de manera forzada los caudales por la  vía  de  la  jurisdicción  coactiva,  en  la  que  pueden  decretarse  medidas  cautelares   sobre   bienes   cuyo   valor  exceda  incluso  de  las  cantidades  debidas.   

“De otra parte y, primordialmente, porque  la  constitución  de  una  garantía, con independencia de su valor, superior o  inferior  a  la deuda, como puede acontecer, desde ninguna óptica comportaba la  extinción  de  las obligaciones tributarias pendientes sino un mero respaldo al  cumplimiento  de  los  términos  del  acuerdo  y,  por lo tanto, tampoco podía  enervar  el  ejercicio  de  la acción penal. En todo caso, no sobra agregar, el  artículo  822  del  estatuto  tributario,  derogado por la Ley 600 de 2000, tan  sólo  admitía  la  dación  para  cubrir  el  monto  de  sanciones,  mecanismo  supeditado  desde  luego  a las exigencias y al procedimiento establecido en ese  mismo precepto.   

“En  otros  términos,  la  resolución  inhibitoria,  la preclusión de la instrucción o la cesación de procedimiento,  según  el estado de la respectiva actuación penal, sólo resulta viable cuando  el  agente  retenedor o recaudador extingue la obligación tributaria por pago o  compensación,  de  manera que ninguna trascendencia tenía para dichos efectos,  y  mal  podía  otorgársela  el a quo, al acuerdo de pago finalmente incumplido  por  el  contribuyente, así hubiese sido suscrito con el ofrecimiento de bienes  inmuebles  en  garantía cuyo valor bien puede admitirse en gracia de discusión  que     tenían     un     valor     superior     a     lo    debido”.   

Por   manera   que  de  acuerdo  con  la  legislación  vigente  para  el momento en que ocurrieron los hechos, y toda vez  que  el  acusado  incumplió  el  acuerdo  de  pago celebrado con la DIAN, surge  evidente  que  aquí  no  procedía  la  extinción  de la acción penal como lo  pretende el casacionista.   

Sobre  el  punto  en discusión la Sala ha  dicho:   

“El  hecho de  que  el  procesado  después  de  múltiples requerimientos de la DIAN y ante su  evidente  compromiso  social,  haya  peticionado  a  la  entidad  recaudadora un  acuerdo  de  pago,  no significaba que la Administración tuviera la obligación  de  admitirla  o  adherirse  a  la  propuesta, y de ahí que razón le asiste al  Delegado   cuando   advierte   que   …   no   es   acertado  concluir  que  la  Administración,  en este caso la DIAN, estaba inexorablemente atada a la oferta  del  agente  recaudador  que  indebidamente tomó los fondos fiscales, porque el  manejo  del  patrimonio  estatal exige acciones cautelosas, que por tanto pueden  llevar al rechazo de propuestas que no consulten sus intereses.   

“Pero  más  allá  de  esa  discusión,  reitera  la  Sala que lo importante para el fallador es que no bastaba la simple  solicitud  del  acuerdo  de  pago,  sino  su  materialización,  para lo cual el  procesado,  debió ‘agotar  los  esfuerzos necesarios’  con  miras  a  ese propósito, de lo cual no observó prueba en el expediente, y  de  ello  era  suficiente  para  excluir  la  configuración  de  la eximente de  responsabilidad  penal,  que  ciertamente  debe  entenderse  como  una causal de  extinción  de la acción, pues como lo advierte el Delegado, aunque la norma en  cuestión  –artículo 42  de  la  Ley  633  de 2000-,  preceptuaba  que  en  los   eventos          allí          consagrados          ‘no   habría lugar  a   responsabilidad        penal’,     resultaba     antológicamente     inaceptable  que    una    conducta   posdelictual   como   el   pago   de   las   sumas   debidas  por  concepto de recaudos  fiscales  indebidamente  retenidos pueda cambiar la acción original”1.   

Además,  resulta sofistica la afirmación  del  casacionista,  en  cuanto  a  que  los  bienes del procesado se encontraban  embargados  por  la  DIAN,  siendo,  por  tanto, lógico concluir que el acusado  había  cumplido  con  la  obligación  contraída  con  el organismo de control  fiscal,  habida  cuenta que tal situación jurídica se derivaba de un cobro por  jurisdicción   coactiva,  tal  como  consta  en  los  registros  de  matrícula  inmobiliaria  a  que hace referencia el censor y no como consecuencia del citado  acuerdo de pago.   

En  lo atinente al yerro del sentenciador,  según  el  cual, el Tribunal estimó la Resolución 9000075 del 29 de agosto de  2001,  que  dejaba  sin piso la vigencia del presunto acuerdo de pago que obraba  en  la  Resolución  9000126  del  29 de junio de ese misma anualidad, cuando en  verdad  la  que  contenía  tal aspecto fue la número 000241 del 21 de junio de  2001,  instrumento  que,  en  criterio  del  casacionista,  nunca  se allegó al  diligenciamiento, tampoco le asiste razón.   

Recuérdese  que la Resolución Nº 900075  del  29  de  agosto  de  2001 hizo referencia a que la Resolución Nº 000241 de  junio  del  mismo  año  constituyó  el acto administrativo mediante el cual se  concedió  la facilidad o el acuerdo de pago al procesado. No obstante,  si  se  revisa  la actuación procesal se advertirá que el citado acuerdo se llevó  a  cabo  a  través  de  la  Resolución Nº 900126 del 29 de junio de esa misma  anualidad,  en  tanto que la misma contiene la tabla de amortización de pagos y  demás  elementos  que  permiten  concluir en dicha circunstancia, avizorándose  que   la   citación   que  se  hace  de  la  resolución  referenciada  por  el  casacionista,  se erige en un lapsus calami, como lo destaca la Delegada y no un  yerro de  apreciación probatoria.   

De  ahí  que  no  le  asista  razón  al  casacionista  al  sostener que el juzgador incurrió en un error al señalar con  apoyo  en  la  Resolución  900075,  que  el  acuerdo  de  pago  contenido en la  Resolución  No.  900126  no  se  había  cumplido, en la medida en que, como lo  destaca  el  Procurador  Delegado  “los  folios  de  matrícula  inmobiliaria  atrás  indicado  arrojan la realidad del origen de la  medida   cautelar   en   ellos   registrada,   la   cual   el  impugnante  asume  inadvertidamente  era  producto  de la ‘entrega’  espontánea  que  su  representado  hiciera  de  sus  bienes  para  atender  las  previsiones    del    artículo    814   del   Estatuto   Tributario”.   

De  la  misma  manera,  la  Sala  tampoco  advierte  que  el  sentenciador de segunda instancia se hubiese equivocado en la  apreciación  del  oficio  Nº  24360  del  21  de  septiembre  de  2001, cuando  concluyó  que  éste  no  hacía  referencia al pluricitado acuerdo de pago, en  tanto  que  revisado  su  contenido se observa que el instrumento contiene datos  relacionados  con  el  incumplimiento  de  Almaza  Pradilla  de las obligaciones  contraídas  con  la  DIAN,  y  que  constituyó  el  presupuesto  previó  a la  presentación  de la denuncia, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 16  del Decreto 3050 de 1997.   

Dicho  de otra forma, el citado oficio fue  expedido  como  paso previo a la formulación de la denuncia penal contra el hoy  acusado,  en  tanto  que  el  citado  artículo  16  del  Decreto  3050 de 1997,  estatuía  la  obligación de requerir al agente retenedor o recaudador antes de  presentar  la  citada  denuncia por la apropiación indebida de fondos fiscales,  máxime  cuando allí se anunció las consecuencias penales que se derivaban del  incumplimiento del pluricitado acuerdo.   

Por  manera que el sentenciador de segundo  grado  no  se  equivocó  al apreciar dicho documento, en la medida en que de su  contenido  concluyó  que  el  acuerdo de pago no se había cumplido, inferencia  que se ajusta con los datos consignados en el instrumento.   

En  esas  condiciones, la Sala no advierte  ningún  error  en la apreciación de las pruebas. Por el contrario, avizora una  abierta   discrepancia   del   censor   con  las  conclusiones  probatorias  del  sentenciador  en  torno  a  la  existencia  del  hecho  y la responsabilidad del  acusado.   

Por consiguiente, el único cargo formulado  contra la sentencia no está llamado a prosperar.   

CASACIÓN OFICIOSA  

El Procurador Delegado solicita a la Corte  casar  parcialmente  la sentencia por trasgresión del principio de consonancia,  en  tanto que el fallo del Tribunal no guarda armonía con la cuantía contenida  en  el  pliego  de  cargos,  por cuanto que en el fallo de segundo grado se hace  referencia  a $697.001.000, mientras que en la resolución de acusación se cita  la suma de $677.610.000.   

Frente  a  la  petición  elevada  por  el  representante  del  Ministerio  Público,  se  advierte que los cargos fácticos  están  referidos  al  no  pago  del  impuesto  del  IVA  por  valores que suman  $677.610.000,   que   el   acusado   debía   recaudar   dada   su   calidad  de  comerciante.   

De otro lado, respetando el artículo 31 de  la  Constitución  Política,  en  lo  que  atañe al postulado de no reforma en  peor,  máxime  cuando  el  acusado  es  el  único apelante, el sentenciador de  segunda  instancia reprochó al de primera, en la medida en que la pena de multa  la    fijó    de    acuerdo    con   lo   previsto   por   el   “artículo  402  de  la  Ley  599  de  2000, sin tener en cuenta que  tratándose  de  la multa surgía más favorable la norma vigente para la época  de  los  delitos  juzgados,  esto  es, el artículo 133 del Decreto 100 de 1980,  modificado  por  el  artículo  19  de  la Ley 190 de 1995, al tenor del cual la  multa  debe  cifrase  en  el monto total de lo apropiado, no en el doble como lo  contempla  la  primera  norma en cita. En consecuencia, para los fines indicados  la  cantidad  en  el  fallo  recurrido  se  reducirá  en  la  mitad”.   

Aclarado  lo  anterior  y  dentro  de  los  cánones  del  principio de consonancia, la Corte casará parcialmente de oficio  el  fallo  e, impondrá, como pena de multa la suma de $677.610.000, quantum que  fue  atribuido  en  el  pliego  de  cargos  y respetando las consideraciones del  Tribunal.   

En  lo  demás,  el fallo no sufre ninguna  modificación.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE     SUPREMA    DE    JUSTICIA,  SALA  DE CASACIÓN PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de la República y por autoridad de la ley,   

R  E  S  U  E  L  V  E   

1.         No             casar  la  sentencia  impugnada  con  base  en el único cargo formulado en la demanda.   

2.  Casar  parcialmente    y    de    manera    oficiosa    la  sentencia.    En    consecuencia,    condenar  a  Álvaro  Enrique  Almanza  Pradilla     a    la    pena    principal      de     multa     de  $677.610.000,   de acuerdo con lo expuesto en la  parte motiva de esta decisión.   

3.   En lo demás, el fallo no sufre  ninguna modificación.   

4.  Contra  esta decisión no procede recurso alguno.   

Cópiese,   comuníquese  y  cúmplase.  Devuélvase al Tribunal de origen.   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ                       MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  LEMOS   

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ GUZMÁN                                         JORGE   LUIS   QUINTERO  MILANÉS           

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                        JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

MAURO   SOLARTE  PORTILLA                                          JAVIER  ZAPATA ORTÍZ   

                  Permiso   

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

1  Sentencia del 1° de agosto de 2007. Rad. 25747.     

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