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Proceso No 27113
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No181
Bogotá. D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de la señora LILI HOOKER MAY contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de San Andrés el 20 de octubre de 2006, que modificó parcialmente la sentencia proferida el 25 de agosto de 2003, por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad, en lo atinente a la condena por indemnización de perjuicios materiales.
HECHOS
A través de operaciones de giros ordinarios en dólares y de la actividad de compra y venta de divisas realizadas entre 1994 y 1999, empleados del Banco Popular de San Andrés Islas se apropiaron de una suma superior a 800 millones de pesos.
En dichas operaciones intervinieron JAVIER ALÍ HARB PEÑA, gerente de la sucursal entre 1993 y 1999; PATRICIA INÉS MITCHEL THYME, jefe de la división administrativa y de personal, y LILI HOOKER MAY, analista de comercio exterior entre 1994 y 1999, quienes fueron vinculados a la investigación.
El Banco Popular se constituyó en parte civil; siendo persona de privado y variando su calidad de empresa industrial y comercial del estado que tenía desde su fundación.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 30 de agosto de 2002 la Fiscalía 44 Seccional de San Andrés formuló resolución acusatoria contra LILI HOOKER MAY por los delitos de peculado por apropiación y hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y contra JAVIER ALÍ HARB PEÑA y PATRICIA INÉS MITCHELL THYME por prevaricato por omisión y peculado culposo.
El 19 de noviembre del mismo año, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó la decisión pero modificó la imputación de la señora HOOKER, en el sentido de precisar que se trata de delitos continuados.
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés Islas condenó, por los mismos delitos, a la señora HOOKER MAY a 18 años de prisión, multa de $135.493.783.50 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, así como al pago de $992 millones de pesos, a título de perjuicios materiales, sin derecho a los “subrogados penales” ni a la prisión domiciliaria.
A PATRICIA MITCHELL THYME la condenó, por el delito de prevaricato por omisión, a 24 meses de prisión, multa por valor de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años y $10 millones de pesos por los perjuicios materiales causados con la infracción. La absolvió del delito de peculado culposo y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
A JAVIER ALÍ HARB PEÑA lo absolvió de los cargos formulados por la fiscalía, como presunto autor de los delitos de peculado culposo y prevaricato por omisión.
El fallo, apelado por todos los sujetos procesales, a excepción del señor HARB PEÑA, fue modificado el 27 de noviembre de 2003 por el Tribunal Superior de San Andrés Islas, en el sentido de imponer a la señora HOOKER la pena de 5 años y 9 meses de prisión, multa de $2.000.000 de pesos y, por el mismo lapso, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A la señora MITCHELL le fijó una pena de 16 meses de prisión e inhabilitación y le revocó la sanción pecuniaria impuesta por el A quo.
Las demás decisiones fueron confirmadas en providencia que la Corte, al conocer de la casación interpuesta, anuló oficiosa y parcialmente en relación con las señoras LILI HOOKER MAY y PATRICIA INÉS MITCHEL THYME, y devolvió el expediente al Tribunal de origen para que dictara sentencia en debida forma, el 27 de julio de 2006.
En acatamiento a esta decisión, el Tribunal Superior de San Andrés, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Seccional No 44, el Ministerio Público y los defensores de las procesadas, confirmó la decisión del A quo, con la modificación al monto de perjuicios materiales, en providencia que adicionó el 27 de octubre siguiente, en el sentido de ordenar la captura inmediata de la señora HOOKER MAY y que es objeto de casación.
LA DEMANDA
Cargo primero
Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor de la procesada HOOKER MAY acusa la sentencia del Tribunal por desconocimiento al debido proceso, al derecho a la defensa y el principio de investigación integral.
Argumenta que el funcionario instructor omitió la práctica de las siguientes pruebas, favorables a su representada, que hubiesen contribuido al total esclarecimiento de los hechos:
Se trata de una inspección judicial con la asistencia de un experto en transacciones financieras en moneda internacional, a la gerencia internacional del Banco Popular con sede en Bogotá, para verificar las actuaciones de dicha dependencia en el manejo de los reportes de operaciones en moneda extranjera, que el área de comercio de la sucursal de San Andrés hacía durante el lapso al que se refieren los hechos investigados y juzgados en este proceso.
La misma diligencia se debió realizar en las dependencias de la sucursal del banco en la ciudad de San Andrés y en la gerencia regional de la misma entidad con sede en Barranquilla, para examinar la documentación que, a la postre, originó el documento que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria, pero esta prueba se negó y omitió de manera negligente.
Enseguida explica que los informe de enero 26 y 17 de abril del año 2000, procedente de la contraloría general del Banco Popular, zonas Noroccidental y Norte, son documentos parcialmente idénticos y materialmente complementarios, que en realidad constituyen un solo elemento valorado como prueba.
Un dictamen pericial rendido el 23 de agosto de 2001 por el investigador judicial Cliver Hawkins Torres, cuyo contenido material no es otra cosa que la reproducción del informe privado producido por los expertos del banco quienes demoraron más de 6 meses en esa labor, mientras que al experto del C.T.I. le llevó menos de 30 días.
Aún cuando ese estudio no lo cita la sentencia demandada, es claro que no constituye un dictamen pericial, no solo por las razones señaladas, sino por la ostensible omisión de los requisitos consagrados en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000, pues el mismo funcionario reconoce que su labor se limitó a leer el proceso y a practicar inspección judicial en el Banco Popular de la ciudad de San Andrés para verificar la originalidad de los documentos aportados al proceso.
En los citados informes, que fueron elaborados con posterioridad al 13 de enero de 1997, cuando ya el banco era una persona jurídica de derecho privado, y por tanto interesada en el resultado de la investigación, se hace referencia a una serie de irregularidades y se cuantifica el siniestro en la suma de $851’175.601.38.
Como se observa, la única fuente consultada fue el área de comercio exterior de la sucursal del banco en San Andrés y no se hizo ningún esfuerzo por confrontar esa información con la de la mesa de cambios de la gerencia internacional con sede en Bogotá y con los registros de operaciones en la gerencia regional con sede en Barranquilla.
Con esa investigación parcial, advierte: (i) que hubo apoderamiento de dineros; (ii) que hubo mora en el canto de las operaciones por parte de la analista de comercio exterior de la sucursal, que produjo pérdidas por variación de la tasa cambiaria y, (iii) que para cubrir esos faltantes se había “jineteado” la contabilidad. Todo, con fundamento en la opinión del supuesto perjudicado con la infracción penal.
No obstante que resultaba ostensible la intervención obligatoria y simultánea de la gerencia internacional ubicada en Bogotá, y la gerencia regional ubicada en Barraquilla, en las operaciones de moneda extranjera originadas en San Andrés, ese hecho se soslayó como si nada tuviera que ver en las complejas operaciones bancarias.
La prueba testimonial es demostrativa de los reportes que diariamente realizaba LILI HOOKER MAY a las citadas dependencias, vía telefónica; por tanto, era necesario averiguar el tratamiento que recibían esos reportes, porque si aquella reportaba oportunamente la operación y en la gerencia internacional no se hacía el registro con la misma regularidad, es obvio que se presentaba la diferencia cambiaria, pero no por la conducta de la procesada, sino por la actitud de quienes laboraban en las dependencias destinatarias.
El censor muestra su desacuerdo con los ejemplos a través de los cuales el auditor Fredy Rivera Daza intentó ilustrar el problema de los faltantes en caja y compra de divisas al considerar que con ellos no se demuestra la apropiación del faltante, ni su autor, porque se parte de la base del reporte oportuno y no se introduce la variable del retardo en el canto de la operación o en el trámite en la gerencia internacional. Desde esa perspectiva, aduce que el descuadre económico no se debe a la apropiación de dineros, sino a las variaciones de la tasa cambiaria, atribuibles a la negligencia en el reporte o en el registro del reporte, en la gerencia internacional.
Frente a una operación tan compleja, era indispensable la práctica de pruebas en la gerencia internacional para establecer, más allá de toda duda, la oportunidad y el tratamiento que se les daba a los reportes procedentes del banco en San Andrés. De esa manera, se habría llegado a alguna de estas conclusiones: (i) La gerencia internacional registró oportunamente los reportes hechos por LILI HOOKER y ésta incurrió en morosidad causando el detrimento por variación de la tasa cambiaria, lo cual podría haber configurado una hipótesis de peculado culposo; (ii) la morosidad en el registro de los reportes tenía ocurrencia en la oficina destinataria, como realmente ocurrió, ya que es abundante la prueba de que LILI HOOKER reportaba diariamente las operaciones a la gerencia internacional, siendo esta, su conducta penalmente irrelevante.
Esta parcial investigación se limitó a avalar el informe privado del banco, sin desplegar ninguna actividad orientada al descubrimiento de la verdad.
Al margen de esos señalamientos, asegura que las conclusiones a las que llegó la contraloría general del Banco, y que fueron avaladas por el perito y las autoridades judiciales, resultan controvertidas con la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LILI HOOKER MAY contra el Banco Popular.
Para demostrarlo, destaca que la respuesta de la demanda y los testimonios, fueron rendidos con posterioridad al informe de la contraloría del Banco y por los mismos personajes que realizaron esa investigación.
En ese pronunciamiento se menciona la comunicación del 15 de julio de 1999 por medio de la cual el banco le manifiesta a la procesada su decisión de “dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa la cual hizo consistir en el hecho de haber sido negligente en el cumplimiento de sus funciones”, pero no se habla de conducta dolosa, ni se invoca como causal la comisión de delito alguno en contra del empleador, como tampoco que LILI HOOKER se apoderó de dineros públicos o privados.
Posteriormente, en ese mismo proceso, se recibieron los testimonios de Libardo Valero Rueda, Luis Alfonso Agatón, Fredy Rivera Daza, Adalberto Conrado Rodríguez y Héctor Aníbal Restrepo Moncada, los mismos que intervinieron activamente en el informe de la Contraloría General del Banco que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria, ninguno de los cuales mencionó actividades delictivas realizadas por LILI HOOKER MAY, lo cual indica que dichos funcionarios nunca tuvieron certeza de que la conducta de esta procesada hubiera sido dolosa, ni conciencia de la ocurrencia de actos de apoderamiento.
También argumenta que las manifestaciones de PATRICIA MITCHELL THYME, quien maneja intereses contrapuestos con su defendida, describió de manera clara y detallada tanto en la indagatoria como en la vista pública, el procedimiento aplicado para la compraventa de divisas, lo cual indica que no era posible apoderarse parcialmente de dineros originados en dicha operación, antes que el dinero ingresara a las arcas del banco, porque ese ingreso a la caja era previo a la entrega de las divisas al cliente, en moneda legal o extranjera. A menos que se admitiera como posible, contra toda lógica, la absurda hipótesis de que el cliente aceptaba recibir menos dinero del adquirido y pagado.
Aduce el libelista que estas piezas procesales se traen a colación, aún cuando no fueron reseñadas como fundamento de la sentencia, por la puntualidad de sus contenidos materiales y porque de ellas no se deriva prueba con capacidad de producir certeza sobre la existencia del hecho investigado, ni sobre la responsabilidad de su defendida.
También se remite a las declaraciones rendidas por Arnaldo Castillo Figueroa y Wilfredo Gómez de Moya, para demostrar la imposibilidad de apropiación del dinero, de la manera como la propone la contraloría general del banco en su informe.
Opina que el indicio de oportunidad que dedujo el Tribunal a partir de la prueba testimonial, con la finalidad de demostrar las funciones de la procesada y su relevancia como responsable en el área de comercio exterior no tiene la entidad suficiente para producir certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado y menos en este caso particular, donde ninguno de los testigos señalan hechos o actos de apoderamiento de bienes del Estado, por parte de LILI HOOKER MAY.
Del contraste entre las pruebas que se extrañan en la actuación y las que fueron recaudadas, surge con claridad que ninguna de ellas individualmente considerada, ni examinadas en conjunto, es suficiente para sostener la condena. De manera que las pruebas que se reclaman tienen la capacidad de variar la suerte de la procesada, ya porque se reconozca su inocencia, ora porque se establezca su responsabilidad en el peculado, a título de culpa.
Para acreditar la necesidad de las pruebas, argumenta el demandante que el anterior defensor de su representada solicitó la designación de un perito contable, experto en lo posible, en comercio exterior. Como esa petición remitía a una anterior, también serían objeto de dictamen la aclaración de la suma de dinero base del supuesto manejo irregular, cuál había sido la suma perdida y si había habido sobrantes y ajustes.
No obstante la importancia de la prueba, que apuntaba al esclarecimiento de toda la operación financiera, fue negada por la fiscalía en resolución del 8 de agosto de 2001, con el argumento de que ya se había dispuesto lo relacionado con contador público, lo cual era cierto, pero no era suficiente, pues los mismos auditores de la contraloría general del banco, en su informe, dieron cuenta de lo dispendioso y complejo de la tarea, como se advierte en el folio 242 de cuaderno No 1.
En la etapa de la causa la defensa insistió en la práctica de una inspección judicial a la sucursal del banco en San Andrés, para confrontar el informe de la contraloría, pero una vez más les fue negada.
La instrucción debió aclarar cuál fue la primera operación que según el informe de la contraloría del banco venía, desde antes de 1994; cuándo se realizó la operación irregular o fraudulenta; si generó pérdidas reales para el banco el hecho reconocido por los auditores, según el cual, los recursos de los clientes ingresaron efectivamente a las arcas de la entidad, a una tasa de cambio definida, es decir, fueron pagados en su valor real a la fecha de la transacción; si la demora en el canto de la operación generó pérdidas o es un simple descuadre contable; qué incidencia real en costos económicos tiene la manipulación de la contabilidad; qué rumbo tomaron los recursos contabilizados irregularmente a través de las diferentes cuentas; cuál es el monto individual de cada una de las supuestas operaciones individuales y en qué fecha ocurrieron.
Todos estos interrogantes quedaron sin resolver, al punto que en la forma como se desarrolló la investigación y el juicio, la procesada no entendió cuál era la sindicación o sindicaciones concretas.
En punto de la trascendencia del yerro, apunta el libelista que si se hubieran practicado las pruebas de inspección judicial a las dependencias y documentos comprometidos en el hecho, por un perito idóneo, habrían demostrado, a lo sumo, que LILI HOOKER MAY fue responsable de irregularidades administrativas que pagó con su despido laboral.
Un ejercicio real, como el dictamen pericial completo que se solicita, demostraría que las diferencias por variaciones en la tasa de cambio que se presentan entre la fecha real de la transacción y la fecha de culminación de la operación, no afectan el patrimonio del banco.
Lo anterior, porque está demostrado que tanto en las operaciones por giros, como en la compraventa de divisas, los dineros ingresaron efectivamente al banco en la fecha de la negociación, a la tasa de cambio vigente en ese momento. Luego, la negociación se celebra por su valor real; entra el dinero en moneda legal a las arcas del banco y sale el cheque en dólares a la tasa de cambio de la fecha de ese ingreso. Entran efectivamente al banco dólares por compra de divisas y sale su equivalente en moneda legal a la tasa cambiaria de la fecha. Entra moneda legal a las arcas del banco, y salen dólares por el equivalente de ese ingreso a la tasa cambiaria de ese momento.
Y, si en realidad se acreditara que HOOKER MAY incurrió en retardos injustificados en el reporte de las operaciones, tanto de compraventa de divisas, como de giros al exterior, y que causó algún detrimento patrimonial al banco, sólo le sería imputable el peculado en la modalidad culposa, pero por las conductas que se demuestren como ocurridas hasta antes del 13 de enero de 1997, fecha de privatización del banco y con las consecuencias de favorabilidad que impiden imponerle la desaparecida pena de arresto y la vigente de prisión, pues la posibilidad de que se le reproche un hurto, es remota si se tiene en cuenta que este no admite la modalidad culposa.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación.
Cargo segundo
El demandante acusa la sentencia del Tribunal por error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, por haber tenido en cuenta pruebas ilegales, en desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 232, 263, 264 y 265 de la Ley 600 de 2000.
En efecto, la decisión de condenar a la procesada LILI HOOKER MAY se fundamenta exclusivamente en un informe técnico proveniente de la parte denunciante, que además se constituyó en parte civil que, por obvias razones, tenía intereses directos en el resultado del proceso y que puede servir de criterio orientador de la investigación como sucede con los informes de policía, pero no pueden servir de fundamento único a la sentencia condenatoria, como ocurrió en este caso.
Se trata del informe técnico contenido en dos documentos, denominados “Informe de Contraloría General del Banco Popular, al Gerente de la Zona Norte, del 26 de enero de 2000” y “Auditoría Interna rendida por la Contraloría General del Banco Popular, zonas Noroccidental y Norte, de fecha 17 de abril de 2000”.
Según el artículo 263 del Código de Procedimiento Penal, los informes técnicos de las autoridades particulares, pueden ser tenidos en cuenta como prueba por el funcionario judicial, siempre que no provengan de alguno de los sujetos procesales. Además, conforme al artículo 264, se deben rendir bajo la gravedad del juramento, ser motivados y explicar el origen de los datos que suministran y al tenor del artículo 265, deben ser objeto de traslado a los sujetos procesales, para efectos del derecho de contradicción.
El Ad quem al apreciar el informe proveniente de la entidad particular interesada en el proceso, le otorgó validez sin considerar que no llenaba las exigencias formales de producción.
Para demostrar la trascendencia del yerro, argumenta el libelista que en la demostración de responsabilidad de su representada el Tribunal inserta, en el literal a), las citas testimoniales y documentales que convergen a demostrar las funciones, manejo y responsabilidades de LILI HOOKER MAY, como persona que tenía a su cargo el funcionamiento de la oficina de comercio exterior. De todas ellas, la colegiatura derivó el indicio de oportunidad.
Los documentos enlistados en los literales b) y c), son dos piezas casi idénticas que materialmente constituyen un informe de la entidad privada, que es parte activa, interviniente directa e interesada en el resultado del proceso.
Si no se hubiera incurrido en el falso juicio de legalidad en relación con los señalados informes, la sentencia habría sido absolutoria, porque ninguno de los testimonios y documentos invocados como soporte de las funciones que desempeñaba LILI HOOKER, señala de manera clara e indubitable y con grado de certeza, que hubiera existido el hecho del apoderamiento de bienes del Estado, ni que comprometiera la responsabilidad de la procesada.
Si se excluyeran los informes privados y se dejara como material probatorio solamente el relacionado en el literal a), era imperativa una sentencia absolutoria.
En ese sentido solicita se case el fallo recurrido.
Cargo tercero
El demandante acusa la sentencia del Tribunal por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución Política y 204, inciso 2º de la Ley 600 de 2000.
Concreta la censura en que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés el 27 de noviembre de 2003, impuso a la procesada una pena de 5 años 9 meses de prisión, contra la cual se interpuso casación. La Corte se abstuvo de pronunciarse sobre el cargo formulado contra esa decisión, por encontrar que adolecía de absoluta falta de motivación respecto de la responsabilidad de las procesadas HOOKER MAY y MITCHELL THYME. En consecuencia, decretó la nulidad y ordenó que el Tribunal dictara sentencia en debida forma.
El 20 de octubre de 2006 el Tribunal confirmó por segunda vez la sentencia de primera instancia en lo atinente a la responsabilidad, pero la modificó en relación con la condena al pago de perjuicios. El 27 de octubre siguiente adicionó esa decisión en el sentido de ordenar la captura de LILI HOOKER y desechar la pena impuesta por esa misma corporación en su inicial decisión, para convalidar la sanción impuesta en primera instancia.
La nulidad decretada por la Corte no autorizaba una nueva discusión sobre la pena, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, pues su actividad se redujo a constatar el vicio e impartir la orden correspondiente. Entonces, mal podía trazar directrices en cuanto al sentido del fallo –condena o absolución- pues se trataba de imponer el examen de los alegatos del apelante, para que de allí surgiera la decisión libre del fallador de segunda instancia, pero no le permitía revivir el debate sobre aspectos externos al vicio detectado, que no fueron objeto de controversia en el trámite de casación.
La sentencia de casación declaró la nulidad parcial de la sentencia inicialmente proferida por el Ad quem únicamente para que la motivara, no para que reviviera el debate sobre la pena.
La violación al principio de la prohibición de reforma en peor es evidente, porque la pena impuesta en la decisión objeto de nulidad era de 5 años y 9 meses de prisión, mientras que la señalada en la segunda es de 18 años.
En el entendido de que aquella situación no podía ser desmejorada, la condenada interpuso recurso extraordinario de casación, en procura de obtener la declaración de inocencia sin debate alguno en cuanto a la pena impuesta, que tampoco fue objeto de pronunciamiento en la decisión de la Corte.
El Tribunal rebasó los límites que le impuso la Corte, porque desmejoró la situación de la recurrente única, revivió el debate sobre la pena y ordenó ejecutar la condena de primera instancia, sin motivar tampoco esta decisión, y así convirtió a la recurrente en víctima de su propio recurso.
Solicita que mediante el fallo de casación, se restablezcan los derechos de su defendida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal recomienda no casar la sentencia en lo que respecta a los cargos primero y segundo, y casarla parcialmente en relación con el tercero.
Estos son sus razonamientos:
1. Frente al presunto desconocimiento del principio de investigación integral, atribuido en la primera censura, luego de concretar cómo se demuestra la transgresión de esa garantía, argumenta que el casacionista en lugar de acreditar porqué las pruebas que echa de menos eran pertinentes, conducentes o útiles para la investigación, lo que hace es criticar el informe privado efectuado por la contraloría del Banco y el informe rendido por el perito de la fiscalía, cuando en materia de nulidades no tienen cabida los cuestionamientos a las pruebas, sino los errores in procedendo.
Advierte que a lo largo del cargo el demandante se dedica a cuestionar los argumentos del juzgador, como si se tratara de un alegato de instancia, lanzando hipótesis tales como que no hubo apropiación, que los hechos pudieron ocurrir de manera diferente a como los demostró el juzgador o que las pruebas demostrarían a lo sumo una serie de irregularidades y retardos, que eventualmente permitirían adecuar la conducta de la señora HOOKER MAY al tipo de peculado culposo, reproche éste que corresponde a un error en la denominación jurídica de la conducta.
Observa que la inspección judicial a las dependencias del Banco Popular en la ciudad de San Andrés, una de las pruebas que reclama el censor, sí se practicó y que toda la labor investigativa de la contraloría del Banco se centró en revisar minuciosamente los libros y las operaciones que allí se realizaron. Así se desprende del informe del 17 de abril de 2000 y del realizado por el experto del Cuerpo Técnico de Investigación.
Advierte que las pruebas en que el sentenciador soportó su decisión de atribuirle responsabilidad penal a la procesada por los delitos de peculado por apropiación y hurto agravado son suficientes. Por tanto resultan superfluas las inspecciones a las regionales de Bogotá y Barranquilla que demanda el libelista, pues las anomalías se presentaron en la sucursal de San Andrés.
1.2. Adicionalmente observa que en la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, que el censor menciona para demostrar la inocencia de su defendida, también se encontró acreditado el indebido proceder de la procesada cuando señala que fue negligente en el ejercicio de su función, por manejar de manera irregular las operaciones financieras a su cargo.
De suyo, surge entendible que el juez laboral no se haya pronunciado sobre alguna conducta punible cometida por la señora HOOKER, pues ese no era el tema a dirimir, sino los conflictos jurídicos originados con ocasión de la relación laboral. Lo cierto es que, para ambas jurisdicciones, no surge discusión de las irregularidades que ésta cometió cuando se desempeñó como analista técnico de comercio exterior en la oficina del Banco Popular de San Andrés.
1.3. En cuanto a las versiones de Patricia Mitchell Thyme, Arnaldo Castillo Figueroa y Wilfredo Gómez de Moya, a las que acude el censor para sostener que el apoderamiento de dinero era un imposible fáctico para LILY HOOKER y que el siniestro fue provocado por las variaciones de la tasa cambiaria, recuerda la Delegada que existen suficientes medios de prueba demostrativos de la apropiación por parte de la procesada, como lo afirman las instancias y que no es ajustado entrar a hacer una confrontación, porque ese debate ya fue superado.
Además, en las citadas declaraciones se explica el procedimiento que debía seguir la procesada, una vez la entidad bancaria recibía el dinero por concepto de cualquier tipo de transacción, y fueron contestes con el auditor en que la funcionaria no se ciñó a la reglamentación para efectuar las operaciones contables en el área de comercio exterior, todo lo cual contribuye a demeritar la tesis del actor.
Concluye que las pruebas obrantes en la actuación bastaban para proferir una sentencia condenatoria y que en ningún momento se vulneró el principio de investigación integral.
2. En relación con el presunto falso juicio de legalidad que pregona el censor en el segundo cargo frente a los informes suministrados por la contraloría del banco, advierte el Ministerio Público que las normas enunciadas como vulneradas son de carácter procesal, porque a través de ellas se regula el tema de las pruebas para condenar y de los informes técnicos, pasando por alto que la casación procede cuando la sentencia es violatoria de normas de carácter sustancial.
Estima, además que el reparo del casacionista no se ciñe al falso juicio de legalidad, porque si bien señala que los informes fueron apreciados pese a que no cumplían los requisitos legales, adicionalmente predica que no constituyen un medio de prueba, sino apenas un criterio orientador, como los informes de policía, con lo cual formula dos errores al mismo tiempo, uno por falso juicio de legalidad y otro por falso juicio de convicción. Mixtura equivocada y contradictoria porque no se puede decir que una prueba es ilegal por ausencia de los requisitos legales para su incorporación y al mismo tiempo afirmar que no se está frente a un medio probatorio.
No obstante esa incorrección, observa la Delegada que los informes de 26 de enero y 17 de abril de 2000 emitidos por la contraloría general del Banco Popular constituyen medios de prueba allegados legalmente al proceso y deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica.
Además, fueron solicitados por el instructor ante la posibilidad de contener datos que solo podían reposar en los libros de la entidad en la sucursal de San Andrés, por tanto, no tiene asidero la crítica del libelista cuando sostiene que provienen de la parte civil, razonamiento que llegaría al absurdo de impedir el recaudo de pruebas que tengan en la parte perjudicada con un punible. Ningún interés torcido se advierte por parte de los funcionarios del banco que intervinieron en el esclarecimiento de lo sucedido, quienes solo cumplieron con la orden perentoria del instructor, por lo tanto, los informes no fueron aportados motu propio y estuvieron a disposición de los sujetos procesales para efectos del contradictorio.
Inclusive, LILI HOOKER fue interrogada por aspectos contenidos en esa información, proveniente del área del Banco con plena facultad para investigar las eventualidades que se presentaran en las distintas sucursales, tal como lo resaltó el juzgador de primer grado.
3. Sobre el desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus postulado en el tercer cago, observa la representante del Ministerio Público, luego de relacionar la actuación surtida, que de no haber sido por la defensa de la procesada, que hizo uso del recurso de casación, la Corte no habría conocido del proceso y las consecuencias jurídicas de la sentencia de segunda instancia quedaban incólumes, es decir, la condena a una pena de prisión de 5 años y 9 meses, la multa por valor de $2’000.000.oo, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal y la condena al pago de perjuicios por la suma de $992.541.142.oo.
Igualmente, al acudir a dicho medio extraordinario, la parte defendida iba amparada por el derecho constitucional de la no reforma en peor.
En la decisión del 27 de julio de 2006, la Corte ordenó devolver el proceso al Tribunal para que se profiriera sentencia en debida forma, lo que significaba subsanar el vicio, pero respetando el principio de la reformatio in pejus a favor de la parte que demandó en casación, el cual ya se había consolidado en la sentencia y operaba como limitador de cualquier otra decisión desfavorable a la recurrente, dado que ninguna de sus contrapartes hizo uso del derecho a recurrir y con ello manifestaban su asentimiento a la cuestión punitiva.
En consecuencia le asiste razón al casacionista en su reclamo, pues los alcances de la nulidad parcial oficiosa no pueden ir más allá de los que se deriven del reconocimiento de derechos vulnerados a las partes inconformes, de modo que el fallo de reenvío queda jurídicamente limitado por las determinaciones que han sido favorables a la parte, aún si entran en tensión otros principios de orden constitucional, como el de legalidad.
De otra manera, la protección de derechos fundamentales, conduciría al absurdo de convertir la nulidad en pretexto para que a través de sentencias de reenvío se alteren las finalidades del recurso, así como la legitimación y el interés para recurrir, y como consecuencia, se conviertan en barreras para acudir a la jurisdicción cuando se actúa a pedido de parte. En otras palabras, la prohibición de la reforma en peor quedaría supeditada únicamente a los eventos en que la Corte profiera fallo de reemplazo y la garantía constitucional pueda ser desconocida, siempre que ordene el reenvío de una determinada decisión.
Por manera que el cargo debe prosperar y para enmendar el yerro, se tendrán que dosificar las penas conforme fueron tasadas por el sentenciador de segunda instancia, en el fallo que fue objeto de nulidad por la Corte.
CASACIÓN OFICIOSA
La Señora Procuradora observa una vulneración a los principios de legalidad de la pena y favorabilidad en relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el A quo fijó en 18 años, cuando resultaba más beneficiosa a la procesada, aplicar la el artículo 44 del decreto ley 100 de 1980, ley vigente para el momento de los hechos.
En consecuencia solicita que, en caso de no prosperar el cargo tercero, se case parcialmente el fallo y se fije la pena accesoria en 10 años.
CONSIDERACIONES
Cargo primero
Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente atribuye la vulneración de las garantías fundamentales de su representada LILI HOOKER MAY, a causa del presunto desconocimiento del principio de investigación integral.
Con esa finalidad, relaciona las pruebas que se dejaron de practicar y que, en su opinión, hubiesen contribuido al total esclarecimiento de los hechos. No obstante, se desentendió de la carga adicional de acreditar que con esos nuevos elementos la orientación de la sentencia habría sido distinta y favorable a su representada, porque en ningún momento se detuvo a analizar aquello que se hubiera podido establecer con ese recaudo, en contraposición con los términos de la sentencia recurrida.
El deber de garantizar una investigación integral no implica, per se, el acopio indiscriminado de cuanta prueba surja en el desarrollo de la actuación, sino de aquellas que conduzcan al esclarecimiento de las circunstancias que rodearon los hechos y a la determinación de sus autores. De contera, es preciso demostrar la conducencia, pertinencia y utilidad de los elementos reclamados, cuyo recaudo no se obtuvo porque los funcionarios judiciales no realizaron los esfuerzos necesarios, o simplemente negaron su práctica infundadamente.
Ninguno de esos presupuestos se avizora en el alegato del libelista, quien pregona la necesidad de practicar una diligencia de inspección judicial con la asistencia de un experto en transacciones financieras en moneda internacional, a la gerencia del Banco Popular con sede en Bogotá, así como en la sucursal del Banco Popular en San Andrés y en la gerencia regional con sede en Barranquilla.
Sin embargo, al desarrollar la censura se dedica a descalificar los informes rendidos por la contraloría general del Banco Popular y el dictamen pericial rendido el 23 de agosto de 2001 por el investigador judicial del C.T.I, de San Andrés, postura que resulta ajena al cometido de demostrar el desconocimiento de garantías fundamentales, a consecuencia de una inadecuada investigación integral.
En efecto, afirma que los citados informes fueron elaborados cuando el banco ya era una persona de derecho privado, interesada, por tanto, en el resultado de la investigación; y que el estudio efectuado por un experto del C.T.I. no constituye un dictamen, entre otras razones, por omisión de los requisitos señalados en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000.
Como esos reparos apuntan a disentir de la apreciación probatoria, debió acudir a la causal primera de casación y, acorde a los lineamientos técnicos, demostrar los desaciertos del sentenciador, bien por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en relación con los informes rendidos por el banco, ora por inobservancia de los requisitos legales exigidos para la incorporación del dictamen del C.T.I. a la actuación.
No obstante, la circunstancia atinente a la elaboración de los informes por funcionarios del mismo banco afectado no es una situación que comporte irregularidad, atendiendo a que el juzgador goza de libertad probatoria para formarse su propio criterio, en relación con el aspecto o la circunstancia que pretenda dilucidar. Si en este caso, los informes elaborados por la contraloría del banco reportan las irregularidades cometidas en el área de comercio exterior en la oficina de San Andrés y fueron conocidos por los sujetos procesales para efectos de su contradicción, como en efecto ocurrió, los falladores estaban facultados para analizarlos y valorarlos conforme a los criterios de la sana crítica y solo su desconocimiento autoriza a la formulación de un reproche, por la vía del falso raciocinio.
Y en cuanto a la ausencia de los requisitos consagrados en el artículo 251 del Código de Procedimiento Penal del dictamen rendido por el experto del C.T.I., se debe señalar que esa circunstancia por si sola no entraña un error demandable en casación. La eficacia de la prueba pericial depende de la valoración que de ella haga el juez quien, según el artículo 257 ibídem, tendrá en cuenta “la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.
Si, como ocurre en este caso, no se demuestra la inconsistencia del dictamen y su incidencia negativa en el fallo, la réplica resulta inane.
Distinto es el sustento que corresponde elaborar por desconocimiento del principio de investigación integral, donde es indispensable demostrar la aptitud probatoria de las diligencias dejadas de practicar, objetivo que solo se cumple mediante una aproximación de su contenido material, cuya valoración conjunta con los demás elementos recaudados en la actuación, conduzca a establecer la incidencia favorable en la situación del procesado.
Contrario a esas premisas, el libelista desatendió el deber de aproximarse a constatar el resultado que se hubiese obtenido con las diligencias de inspección judicial que echa de menos para, en su lugar, contradecir los juicios del Tribunal con la finalidad de sobreponer su particular forma de analizar los hechos y las pruebas, de manera que su representada no aparezca involucrada en la ejecución de las operaciones irregulares que se le atribuyen en la sentencia recurrida.
La primera observación que hace, para comenzar, es que la única fuente consultada para establecer la irregularidades de que dan cuenta los informes elaborados por la contraloría general del Banco, fue el área de comercio exterior de la sucursal de San Andrés y que no se hizo ningún esfuerzo por confrontar esa información con la de la mesa de cambios de la gerencia internacional en Bogotá y con los registros de operaciones en la gerencia regional de Barranquilla. Sin embargo, no justificó la importancia de recopilar estos medios de convicción y menos aún, su capacidad demostrativa y favorable a los intereses de su representada, frente al conjunto probatorio que sirvió de fundamento a la decisión condenatoria.
Se advierte, por el contrario, que acude a la formulación de hipótesis a partir de situaciones carentes de comprobación, como cuando asegura que la prueba testimonial es demostrativa de los reportes que diariamente realizaba LILI HOOKER, vía telefónica, a la mesa de cambios y a la gerencia regional, y que por tanto era necesario averiguar el tratamiento que en esas oficinas recibían esos reportes.
El sentenciador, en cambio, da cuenta del incumplimiento del reporte diario de las operaciones efectuadas con cheques girados al exterior, por la analista de comercio exterior LILI HOOKER, pese a las recomendaciones telefónicas que se le venían haciendo. Apunta inclusive, cuando Wilfredo Gómez de Moya se desempeñaba como gerente de la sucursal del banco en San Andrés y a principios de 1999 fue advertido por los asistentes y el asesor de contabilidad de moneda extranjera sobre la cantidad de cheques girados al exterior que no habían podido ser conciliados, por falta del reporte oportuno del área. Situación que lo llevó a informar a LILI HOOKER sobre la preocupación de la gerencia internacional por las inconsistencias en operaciones contabilizadas en fechas posteriores a su realización, concretamente, cuatro giros con cheques del City Bank expedidos en marzo y abril de ese año y que se contabilizaron en el mes de mayo siguiente, poniendo en peligro los intereses del banco.
También se destacan las diversas recomendaciones que se hicieron a esa sucursal, por escrito y vía telefónica, a la analista de comercio exterior para que las operaciones con corresponsales extranjeros se contabilizaran el mismo día de su ejecución y se cancelaran las partidas inmediatamente.
Trae a colación el testimonio del señor Fabio Noel Pulido González, Gerente del Banco Popular de San Andrés para el momento de la declaración (28 de septiembre de 1999) con miras a destacar que cuando se vendía un giro al exterior, la analista LILI HOOKER sabía que la operación debía registrarla inmediatamente a la gerencia internacional, es decir, se debía ‘cantar la operación’ para obtener el equivalente en dólares a la tasa de cambio de ese mismo día, y sin embargo no cumplía a cabalidad con esa función. El reporte que se hacía varios días después, le ocasionaba pérdidas al banco, por la fluctuación en el precio del dólar.
En el marco de esas consideraciones probatorias, resulta extraño a la realidad del proceso afirmar que LILI HOOKER reportaba diariamente las operaciones y con base ese infundado señalamiento, justificar la necesidad de verificar el tratamiento que recibían esos reportes en la gerencia internacional, ante la posibilidad de que la diferencia cambiaria se presentara por la negligencia de las personas que laboraban en esa dependencia al no legalizarlos con la misma regularidad, y no por causas atribuibles a la procesada.
Precisamente, las denuncias formuladas por quienes fungieron como gerentes de la sucursal del Banco Popular en San Andrés, se originaron en el incumplimiento del reporte diario de las señaladas operaciones, situación que condujo a que la Gerencia General ordenara una investigación pormenorizada, para lo cual desplazó a la Isla un contador especializado en moneda extranjera, un revisor del área internacional y un auditor administrativo en operaciones contables. El resultado evidencia el manejo irregular de la contabilidad en el área de comercio exterior cuyo rastreo, año por año, desde 1994 hasta 1999, condujo a determinar un detrimento patrimonial en cuantía de $851’175.601.38, imputable única y exclusivamente a la procesada, quien tenía el manejo absoluto de esa dependencia.
En ese orden, la posibilidad de atribuir al faltante detectado por la Contraloría General del Banco y ratificado por el experto del C.T.I. de la Fiscalía, a la gerencia internacional del Banco, se contrapone a lo establecido dentro del proceso porque, de un lado, no es cierto que es abundante la prueba de que LILI HOOKER reportaba diariamente las operaciones; y, de otro, la apropiación del faltante, por parte de la procesada, está plenamente demostrada justamente con el informe del banco, al que los falladores otorgaron plena credibilidad pues, como expuso el A quo:
… [c]onstituye invaluable soporte para esta investigación, por cuanto fue emitido por un departamento del Banco, autónomo, con independencia y facultades absolutas para escudriñar toda la documentación, libros y archivos de que se trate, y que depende exclusiva y directamente de la presidencia general de la entidad, porque fue avalado por la pericia adelantada por perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía1.
Mientras no se demuestre que esa valoración desconoce los parámetros de apreciación probatoria, aquella permanece incólume, pues la sola discrepancia con el criterio del sentenciador no sirve para desarticular la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.
Se tiene entonces que, en términos generales, en el informe de fecha 17 de abril de 2000, la contraloría general del banco, zonas noroccidental y norte encontró las siguientes irregularidades:
(i) Apropiación de dinero efectivo recibido y entregado en moneda legal, por concepto de compra y venta de divisas, y órdenes de pago a favor de diferentes clientes. Y,
(ii) Expedición de giros al exterior, sin el previo reporte y contabilización de la provisión contable para su pago.
Como el libelista dirige sus reproches a controvertir los juicios del sentenciador frente a la segunda irregularidad detectada, la Sala se debe adelantar a decir la apropiación de los dineros por parte de la procesada se encuentra debidamente acreditada y, por tanto, la hipótesis que tangencialmente introduce para tratar de atribuir la existencia de los faltantes a la gerencia internacional por variación en la tasa cambiaria ante la demora en la legalización de la operación, no tiene cabida, como quiera que en el análisis que realiza para tratar de justificar la necesidad de haber realizado una inspección judicial en esta oficina, deja por fuera las diversas consideraciones probatorias contenidas en los fallos de primera y segunda instancia.
Obsérvese, para comenzar, el hallazgo por parte de la contraloría del banco, de dos situaciones comprometedoras de la responsabilidad de LILI HOOKER, luego de comprobar que los clientes cancelaron todas las operaciones de giros solicitados. La primera, que giraba cheques fuera del país y no los reportaba inmediatamente a la mesa de cambios de la gerencia internacional, ni los cargaba al cliente en el momento oportuno; y la segunda, que desviaba contablemente los recursos de los clientes para cubrir faltantes de operaciones anteriores en caja por compra y venta de dólares por ventanilla y las pérdidas por diferencia en la tasa de cambio.
De allí surge que la apropiación de los dineros fue ocultada mediante la manipulación contable de la cuenta depósitos en garantía, donde se fusionaban las diferencias en caja por desfase entre los valores contabilizados y los reportados en la mesa de cambios, situación que se agravó por la devaluación del peso frente al dólar.
También fueron objeto de manipulación algunos rubros contables en moneda extranjera, como remesas en tránsito y préstamos ordinarios.
Esa manipulación se hizo manifiesta al encontrar faltantes en caja por inexactitudes, en compra y venta de divisas, entre el valor contabilizado por ingresos o salidas, y los reportados a la mesa de cambios.
Los faltantes eran compensados mediante la disminución contable de los dineros entregados por los clientes para atender las operaciones de giros directos, registrando débitos por mayor valor en la cuenta de depósitos en garantía; también se afectaban las comisiones para acreditar al rubro de pérdidas y ganancias por concepto de compra y venta de divisas por ventanilla, que no se contabilizaban completamente para que la diferencia existente entre el valor de las comisiones reales y el contabilizado, compensara también el débito por faltantes en caja.
Con el mismo propósito, en algunos casos se contabilizaron comprobantes en las cuentas de sucursales y agencias, sin el cruce respectivo.
Lo señalado hasta este momento impide predicar que la irregularidades encontradas en el informe del banco puedan atribuirse a la negligencia del personal que para la época de los hechos laboraba en la gerencia internacional del Banco Popular, cuando justamente fue la extemporaneidad en el reporte de operaciones a la mesa de cambios de esa gerencia, por parte de la procesada, lo que ocasionó pérdidas al banco por la diferencias cambiarias del peso frente al dólar. Si otras hubiesen sido las razones del descuadre y estas fueran atribuibles a la gerencia internacional, sin duda lo habrían detectado los funcionarios de la contraloría general del banco, quienes en la reconstrucción de la contabilidad tuvieron la oportunidad de estudiar en detalle los valores registrados como ingresos en caja en la oficina de comercio exterior de la sucursal de San Andrés y los reportes recibidos en la mesa de cambios, pudiendo establecer, sin ninguna duda, que las irregularidades se presentaron en la oficina a cargo de la procesada.
Además, es bueno señalar que el examen del juzgador no se restringió al resultado de los informes suministrados por el banco. Otros aspectos determinantes de la responsabilidad de LILI HOOKER en la apropiación de los faltantes, hacen parte del sustento del fallo, como se advierte de los siguientes razonamientos:
Porque como señalaron los investigadores, el funcionario a cargo del área de comercio exterior (entiéndase Lili Hooker), atendía a los clientes, negociaba la tasa de cambio, confrontaba el precio del dólar día a día, recibía dinero, ya en pesos, ya en dólares, y se movía entre los giros directos, la compra y venta de divisas por ventanilla, y el uso irregular de los recursos de las cuentas de depósitos en garantía, sucursales y agencias, y canje, para enmascarar cada día mayores huecos que iba abriendo en la contabilidad.
Por eso sus reportes cuadraban, porque manejaba hábilmente los recursos de un lado a otro, con conocimiento pleno de sus funciones, competencias y límites, y una destreza increíble para plasmar en los libros ejercicios contables casi perfectos, que solo un error en el manejo de las probabilidades lo llevó a dejar sobregirar una cuenta que no puede presentar saldos en rojo, esto es, la cuenta de depósitos en garantía, en lo que le jugó en contra la galopante devaluación del peso colombiano respecto al dólar americano, que llevó el faltante a unas cifras impensables2.
La falta de razón del casacionista en la demostración del reproche, es indiscutible, porque si bien las operaciones de moneda extranjera demandaban el cumplimiento de diversas tareas, haciendo que el procedimiento resultara un tanto complejo, las pruebas son contundentes en señalar a la jefe del área de comercio exterior como responsable de los faltantes, a título de dolo. Conclusión a la que también contribuyó su experiencia en el ejercicio del cargo (16 años) y sus conocimientos en la materia, al punto que sus jefes inmediatos no pudieron percibir el manejo de la contabilidad para cubrir los faltantes, mediante el ‘jineteo’ defraudando, de paso, la confianza que se había ganado por su trayectoria en la entidad bancaria.
2. Adicionalmente se tiene que el demandante, en procura de desvirtuar las conclusiones contenidas en los informes suministrados por la contraloría del banco y con ellas, las valoraciones de los juzgadores, trae a colación una serie de pruebas que, como él mismo lo reconoce, no fueron fundamento del fallo recurrido. Esa postura no solo desborda el objetivo de la causal aducida como motivo de nulidad, sino que se muestra ajena al ataque en casación, que no admite controversias a los juicios del juzgador, ni la imposición de criterios de las partes provenientes del análisis subjetivo de elementos probatorios que ni siquiera hacen parte de la estructura del fallo. El fundamento argumentativo del recurrente debe ajustarse, en un todo, a la causal invocada para no incurrir en el desafuero de imponer apreciaciones personales, defender posturas jurídicas o establecer una verdad jurídica distinta de la declarada en el proceso, por el simple hecho de su desacuerdo con la decisión adoptada.
Si la casación es un medio de impugnación extraordinario destinado a demostrar la ilegalidad de la sentencia, es apenas lógico que el yerro denunciado haya tenido ocurrencia dentro del proceso. Por tanto, no se comprende cómo el libelista pretende demostrar los desaciertos del fallador, acudiendo al examen de elementos que no fueron objeto de análisis por parte del sentenciador. En esas condiciones debió acudir al falso juicio de existencia por omisión, que ocurre cuando el sentenciador deja de analizar elementos de juicio, válidamente incorporados a la actuación y con capacidad de variar la decisión recurrida.
Ese desatino no impide aclarar que en la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2000 por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, de la cual reposa copia dentro del expediente3, no tenía porqué ventilarse temas de naturaleza penal, como es la comisión de hechos punibles o la conducta dolosa de la procesada, y quienes acudieron a declarar no tenían por qué referirse en esos términos al comportamiento de la señora HOOKER MAY. Como surge de su contexto, el asunto que condujo a la emisión de ese pronunciamiento, fue la demanda que ésta interpuso mediante apoderado, contra el Banco Popular, por despido injusto. No obstante, ese pronunciamiento no resulta contrario a la decisión recurrida, como lo interpreta el censor, porque como se pasa a ver, ese juzgador arribó a conclusiones similares a las precisadas por los sentenciadores en este asunto, como también lo precisó la Procuraduría:
De lo anterior se concluye que en efecto (sic) al demandante fue negligente en el ejercicio de su cargo, especialmente en el manejo de asuntos relacionados con el comercio exterior que manejaba en la oficina de San Andrés, lo cual evidencia un manejo irregular en las operaciones de divisas y giros al exterior, causando un detrimento patrimonial (sic) Banco, pues al reportar en forma tardía tales operaciones, estas se hacían con un tipo de cambio diferente al día en que se produjo la operación.
De otra parte es evidente que la demandante traicionó la confianza depositada en ella por la demandada para el manejo de asuntos de comercio exterior en la oficina a la cual prestaba sus servicios, al haber manipulado la contabilidad para justificar no sólo el retardo en el reporte de las operaciones en dólares a la Gerencia Internacional, sino que al no exigir al cliente los recursos necesarios para cubrir en forma inmediata los giros en dólares contribuyó a que estos tuvieran (sic) en beneficio económico en contra de los intereses del Banco, pues este debía cubrir la operación con dineros propios4 (destaca la Sala).
El desacierto del casacionista se reafirma cuando en vez de enfrentar el análisis y la valoración del fallador respecto de la declaración de Patricia Mitchell, se dedica a enfrentar apartes de su dicho para, nuevamente, tratar de desvirtuar el apoderamiento de los dineros por parte de su representada, como dando a entender que el sentenciador no analizó las manifestaciones de esta procesada. Observa la Sala que el A quo, luego de analizar las manifestaciones de esta procesada y las funciones que desempeñaba como Jefe de la División Administrativa frente a los demás elementos de juicio, concluyó que si bien el dinero objeto de apropiación no estaba bajo su custodia, sí era de su resorte el control de la contabilidad y de aplicar los correctivos que fueran del caso. Tampoco le competía elaborar comprobantes, recibir dinero, arreglar tasas de cambio, ni hablar con la gerencia internacional y, por lo tanto, todo lo que le llegaba para su firma, ya estaba manipulado contablemente y no advirtió ninguna anomalía porque confiaba en que los soportes contables provenían de operaciones correctamente elaboradas y que los saldos correspondían porque los faltantes se cubrían en el área de comercio exterior. Todas estas circunstancias llevaron a concluir:
La lectura de este párrafo muestra claramente cómo la señora Mitchell no solo confiaba en que todos sus subalternos estaban haciendo sus tareas a cabalidad, sino que además, dejaba de hacer su propia labor respecto a ellos, lo que constituye la ilicitud de prevaricato por omisión, porque siendo servidor público, tenía a su cargo una serie de funciones de control, vigilancia y disciplina que no cumplió, conducta que contribuyó a la ocurrencia del siniestro5.
En una prolongación del debate probatorio, también alude el libelista a la declaración del Wilfredo Gómez de Moya para reforzar la tesis de la imposibilidad de apropiación del dinero, obviamente sin enfrentar los juicios del sentenciador en punto de las funciones de la Gerencia del Banco, cuyos titulares no intervenían para nada en la contabilización de las operaciones, ni en la vigilancia de la contabilidad. Es lógico pensar que un desajuste de dinero no se podía presentar en condiciones normales, es decir, con respeto al procedimiento diseñado para el manejo de las operaciones de comercio exterior. Pero en este caso no ocurrió así; las defraudaciones se produjeron cuando la señora LILI HOOKER, encargada de esa oficina, manipuló los informes contables que debía rendir a sus superiores, dándoles apariencia de verdad.
Como se dijo con antelación, y ahora se reitera, ninguna inconsistencia de apreciación probatoria se puede derivar de los juicios del sentenciador mediante los cuales asigna mérito probatorio a las pruebas que sustentan su decisión, a menos que sea para demostrar un desconocimiento a los postulados de la sana crítica.
Por manera que la controversia que propone el demandante con relación al indicio de oportunidad que dedujo el Tribunal, acerca de su incapacidad para producir certeza sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, no tiene cabida, máxime cuando el libelista se refiere a esa prueba, como si ella sola hubiese sido el fundamento de la decisión condenatoria de su representada.
En síntesis, el libelista no solo dejó de contrastar las pruebas que apunta como dejadas de practicar con las que sirvieron de fundamento a los fallos de instancia, sino que, en una postura poco metodológica optó por desconocer las consideraciones probatorias del sentenciador, para apoyarse en las suyas propias, lo cual no conduce a demostrar que la actuación debe retrotraerse hasta la resolución que ordenó el cierre, por deficiencias en la investigación.
También surge inapropiado el argumento subsidiario que postula, consistente en adecuar la conducta de su representada en el delito de peculado culposo, porque para ese efecto era menester demostrar, en cargo aparte y conforme a la técnica correspondiente, un error en la denominación jurídica de la infracción.
Se concluye entonces que como el censor no alcanzó a demostrar el yerro denunciado, sino que simplemente se opone a las valoraciones del sentenciador, el cargo no puede prosperar.
Segundo cargo
Se incurre en error de derecho por falso juicio de legalidad, cuando el juzgador valora una prueba que ha sido incorporada a la actuación sin el cumplimiento de los requisitos formales, situación que no se evidencia en relación con los informes elaborados por la contraloría del Banco Popular.
Como bien lo destacó la Procuraduría, la incorporación de esa prueba documental obedeció a la orden proferida por el Fiscal Delegado 44 de San Andrés, al disponer la apertura de investigación previa por auto del 7 de septiembre de 1999, quien al respecto señaló:
2. Solicitar a la Gerencia del Banco Popular – Oficina San Andrés, allegue copia autenticada del informe elaborado por la Contraloría General del Banco Popular, con motivo de los hechos acaecidos en el Área de Comercio Exterior de esta sede, denunciados. Así mismo, copia del informe presentado por el señor LIBARDO VALERO RUEDA, Asesor de Operaciones Internacionales del mismo Banco6.
Si bien es cierto que esa solicitud fue atendida por el apoderado del Banco Popular, esa circunstancia no incide en la legalidad de la prueba, aspecto cuya discusión se encuentra superada, porque esos documentos ya habían sido solicitados por el funcionario instructor, a quien el gerente de la entidad le informó que serían aportados junto con la demanda de parte civil.
Como es apenas lógico, el Banco podía tener interés en el resultado del proceso, pero esa circunstancia no tiene incidencia en la legalidad de la prueba que se pretende cuestionar. Distinto es que el casacionista pretenda cuestionar la credibilidad que los juzgadores otorgaron a los informe de la contraloría por considerar que no puede servir de fundamento a la sentencia condenatoria. Sin embargo, ese argumento es extraño a la casación ante la ausencia de tarifa legal en la valoración de las pruebas, y la adopción de la sana crítica como método de interpretación.
En ese contexto surge claro que el juzgador tiene cierta libertad para asignarle valor suasorio al conjunto probatorio, siempre que no desconozca los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, y su desconocimiento admite que sea demandado en sede de casación, por la vía del falso raciocinio, dislate que no se avizora en el fundamento de la sentencia recurrida, ni el censor lo invocó.
Además, como ya se dijo, esos informes no fueron los únicos medios de prueba que condujeron a los falladores a emitir la decisión condenatoria que se cuestiona, pues si bien se constituyen en una importante evidencia contra la procesada, en tanto se determinan allí las irregularidades cometidas y el monto del desfalco, también se cuenta con el contrato individual de trabajo, el manual de funciones, las comunicaciones en que las directivas de la entidad le llamaron la atención a la señora HOOKER MAY. Así mismo, la prueba testimonial conformada por la indagatoria de la sentenciada y las declaraciones de Fabio Noel Pulido, Eliana María Atehortúa Ramírez, María Elena Ochoa Galindo, Alfredo Padilla Barroso –indagatoria-, Arnaldo José Castillo Figueroa, Roberto Enrique Brackman Suárez. La prueba técnica constituida por el dictamen rendido por el perito del C.T.I., y la prueba indiciaria.
Así las cosas, las reflexiones del casacionista orientados a desvirtuar los informes emanados de la contraloría del Banco Popular, carecen de consistencia, no solo por las falencias argumentativas en que soporta la ocurrencia del presunto yerro por falso juicio de legalidad, sino porque en su discurso no tomó en cuenta la restante prueba que sirvió de fundamento a la sentencia atacada.
El cargo no prospera.
Tercer Cargo
El demandante acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución Política y 204, inciso 2º de la Ley 600 de 2000.
Argumenta que la Corte declaró la nulidad parcial de la sentencia inicialmente proferida por el Ad quem únicamente para que la motivara, no para que reviviera el debate sobre la pena de 5 años y 9 meses de prisión que le fijó a la procesada. No obstante, en el fallo de adición proferido el 27 de octubre de 2006, convalidó la pena de 18 años de prisión fijada por el A quo.
Una atenta lectura de la decisión proferida por esta Corporación el pasado 27 de julio de 2006, por medio de la cual resolvió casar parcialmente la sentencia recurrida, permite concluir que no le asiste razón al demandante en su reclamo, ni a la procuraduría al señalar que el cargo formulado debe prosperar.
Como se dijo en esa oportunidad, el Tribunal Superior de San Andrés se sustrajo de emitir pronunciamiento alguno acerca importantes temas que le habían planteado los defensores de LILI HOOKER MAY y PATRICIA MITCHEL THYME, de donde constató la Sala una absoluta falta de motivación de la esa sentencia de segundo grado en punto de la responsabilidad de las procesadas, irregularidad de carácter sustancial que impidió a la Corte incursionar en el análisis de la censura propuesta en esa oportunidad y condujo a declarar la nulidad parcial de ese pronunciamiento y devolver el expediente para que la colegiatura dictara en debida forma el fallo.
No es cierto, como lo entiende el recurrente, que esa declaratoria de nulidad parcial estuviera condicionada a que el Tribunal dejara intactas las modificaciones que la misma corporación le había hecho a las sanciones punitivas de HOOKER MAY y MITCHEL THYME, al momento de proferir el fallo inmotivado. Y la Corte no podía hacerlo así porque, como también se dejó sentado, cuando la sentencia adolece de absoluta falta de motivación es tanto como si materialmente no existiera. Por esa razón, para subsanar el vicio, se dispuso devolver la actuación para que, sin ningún tipo de directrices, el juzgador de segunda instancia procediera a responder las inquietudes de la defensa, dictando el fallo de reemplazo en el que manifestara las razones por las cuales declaraba la responsabilidad de las procesadas.
Para acabar de ilustrar el punto, mírense las siguientes consideraciones hechas por la Corte en aquella oportunidad :
Sin embargo, cuando en un evento como el que se examina, el Ad quem omite responder el sustento de las peticiones absolutorias, que las ignora por entero porque cree que las pretensiones se reducen a “modificar el fallo en cuanto a la condena impuesta y revocar el pago de los perjuicios materiales endilgados” respecto de HOOKER, y a declarar la prescripción de la acción penal, con relación a MITCHELL, no puede ser esa la solución adecuada por dos razones fundamentales:
1. Porque se estaría pretermitiendo la instancia, en tanto no hubo un pronunciamiento –expreso ni tácito- sobre las razones por las que se declaraba la responsabilidad de las procesadas.
Entrar la Corte a corregir directamente el vicio, dictando el fallo, significaría romper con la estructura del proceso penal que impone que cada instancia culmine con la adopción de una sentencia, a menos que ocurran fenómenos de extinción de la acción penal.
De la misma manera que sería inaceptable que la Corte, en un proceso en el que materialmente no haya fallo de segundo grado, suplantara al Ad quem para expedirlo por economía procesal, no puede admitirse que en eventos de absoluta falta de motivación lo haga.
2. Porque frente a situaciones de falta de motivación, es decir, de falta de sentencia, la decisión de la Corte no puede ser otra que constatar el vicio, la orden que se imparta se limitará a que se subsane, sin que sea posible trazar directrices sobre el contenido o el sentido de la decisión inexistente (resalta la Sala).
La preocupación expresada por la Sala en providencia del 22 de mayo de 2003, podría resultar válida en los demás casos de vicios relacionados con la motivación de la sentencia, es decir, cuando es incompleta o deficiente, cuando es equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, y cuando es sofística, aparente o falsa, porque en esos eventos es claro que la intervención de la Corte para señalar la deficiencia, la ambigüedad o la apariencia implicaría dar pautas de valoración o análisis que, ahí si, conduciría a que la sentencia no pueda ser proferida libremente por el respectivo Tribunal Superior, como se afirmó en el fallo que se comenta.
De otro lado, resultaría también un contrasentido o, por lo menos, una inconsecuencia, que para verificar el interés para recurrir en casación se le exija al impugnante haber discutido ante el Ad quem el tema que pretende exponer en sede extraordinaria, como con razón ha sido dicho siempre por la Corte, para darle oportunidad al Tribunal de examinar el punto y se afirme a la par que no es necesario que el Tribunal se pronuncie porque la Corte puede suplir la deficiencia.
En el marco de esa orientación argumentativa, no es procedente admitir que el Tribunal Superior de San Andrés desconoció el principio de la no reformatio in pejus, porque ante la invalidez de la sentencia inmotivada, cobraron plena vigencia las declaraciones del fallador de primera instancia, y al dictarse nueva sentencia de segunda instancia en debida forma, esto es, sin las deficiencias detectadas por la Corte, no se le desmejoró la situación a las procesadas.
De donde se sigue que le asiste razón al Ad quem cuando precisa, en su sentencia complementaria del 27 de octubre de 2006, que la declaratoria de nulidad dispuesta por la Corte en relación con la sentencia dictada por esa misma colegiatura el 27 de noviembre de 2003, le otorga plena facultad para un nuevo pronunciamiento y para dejar sin vigencia todas las decisiones allí adoptadas, incluyendo, obviamente el aspecto de la pena impuesta a las señoras HOOKER MAY y MITCHELL THYME.
El desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus se debe examinar entre la decisión de primera instancia y la proferida por el Tribunal con las enmiendas correspondientes pues, se reitera, el fallo declarado nulo es materialmente inexistente, por las razones reiteradas en este pronunciamiento.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
Casación oficiosa
La Sala encuentra que le asiste razón a la señora representante del Ministerio Público al solicitar, de manera subsidiaria, la casación oficiosa del fallo recurrido por desconocimiento de los principios de legalidad y de favorabilidad al momento de imponer la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, esto es, por dieciocho (18) años.
Sin duda, los falladores de instancia no tuvieron en cuenta que atendiendo a la época de comisión de los hechos, 1994 a 1999, se impone la aplicación del artículo 44 del Decreto 100 de 1980, por favorabilidad.
En consecuencia, la Sala dispondrá casar oficiosa y parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria impuesta a LILI HOOKER MAY, para establecer su duración en diez (10) años.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. DESESTIMAR los cargos formulados contra la sentencia recurrida
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de aclarar que la pena accesoria a imponer a la procesada LILI HOOKER MAY es la de diez (10) años.
Las demás determinaciones permanecen sin modificación.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y Cúmplase,
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr fl 285 C.3.
2 Cfr Fl 192 C.3.
3 Cfr fls 288 y siguientes C. pruebas de la fiscalía.
4 Cfr fl 297 C. pruebas de la fiscalía.
5 Cfr fl 310 C.3.
6 Cfr fls 157 C. pruebas fiscalía.