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Proceso No 26190
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 224
Bogotá, D. C., catorce de noviembre de dos mil siete.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado del 2 de mayo de 2006, proferido por el Tribunal Superior de Medellín, por medio del cual confirmó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó al procesado ÓSCAR MAURICIO MESA CORREA a la pena principal de 13 años de prisión, multa por la suma de 1.972 salarios mínimos mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los hechos que se declararon probados fueron narrados de la siguiente forma por el Tribunal:
“Previo disponer la interceptación de varios abonados en el área Metropolitana del Valle de Aburrá, hacer seguimiento y grabaciones de múltiples conversaciones, todo ello, a partir del 26 de junio de 2003, se logró establecer que diferentes personas, entre ellas ÓSCAR Mauricio Mesa Correa, debidamente concertadas, se dedicaban a reclutar personas con el fin de utilizarlas como “correos humanos” y enviarlas “cargadas” con heroína a otras latitudes, especialmente a Estados Unidos de Norteamérica, habiendo sido capturados en esta actividad y en claro estado de flagrancia, llevando en su cuerpo dicho estupefaciente Patricia Eugenia Cardona Castrillón, ÓSCAR Javier Tamayo Cardona y Andrés Felipe Cardona Vélez, los dos primeros con mil noventa gramos y el tercero seiscientos setenta y siete gramos.”
La investigación por tales hechos fue asumida por la Fiscalía 14 Delegada adscrita a la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, que abrió la correspondiente investigación previa el 27 de junio de 2003 y luego, el 5 de marzo de 2004, la apertura de instrucción formal a que fueron vinculadas varias personas, entre ellas, el aquí procesado ÓSCAR MAURICIO MESA CORREA, contra quien el fiscal instructor ordenó la captura, que se llevó a cabo el 9 de marzo del mismo año y tres días después se le escuchó en diligencia de indagatoria.
El 25 de marzo de 2004, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como presunto autor del delito de tráfico de estupefacientes en concurso con el delito de concierto para delinquir.
El 2 de diciembre de 2004, se clausuró la instrucción decisión contra la cual la defensa de MESA CORREA interpuso recurso de reposición, al que accedió el despacho instructor en resolución de 19 de enero de 2005, reponiendo la decisión y en su lugar fijó fecha para llevar a cabo diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, de acuerdo con lo peticionado por el procesado.
La diligencia respectiva se llevó a cabo en el curso de dos sesiones realizadas el 10 de febrero y 2 de marzo de 2005, en el curso de la cual el procesado aceptó cargos por “tráfico de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 de la ley 599 de 2000, en forma no legal, con evidente puesta en peligro del bien jurídico de la salud pública, comportándose de una manera conciente y sin ningún tipo de coacción, es decir con dolo, incluyendo en su conducta a su vez la agravación específica del numeral 3 del artículo 384 del mismo estatuto y en concurso con concierto para delinquir artículo 340 inciso segundo del estatuto mencionado”(fol. 180, cuaderno No. 8).
El asunto pasó entonces al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, despacho que el 11 de octubre de 2005 dictó sentencia en los términos reseñados al inicio de esta decisión. Se destaca que en esta decisión el juzgador de primera instancia, al pronunciarse sobre la rebaja de pena por razón de la sentencia anticipada, sostuvo que no era aplicable por favorabilidad, la rebaja de hasta la mitad contenida en el artículo 351 de la ley 906 de 2004, por cuanto dicho instituto en relación con la figura de la sentencia anticipada consagrada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 no coincidía en sus estructuras y obedecía a una mecánica jurídica distinta. Por lo tanto, tuvo en cuenta, exclusivamente la tercera parte determinada en el artículo 40 de la ley 600 quedando la pena definitiva en ciento cincuenta y seis (156) meses – trece años de prisión- y el equivalente a mil novecientos setenta y dos (1972) salarios mínimos como multa.
Impugnada la anterior determinación, el Tribunal en decisión de 2 de mayo de 2006, confirmó la declaración de responsabilidad y la pena impuesta, pero se apartó de la última tesis del A-quo, señalando que la sentencia anticipada y el allanamiento a la imputación “son situaciones susceptibles de identificarse, en virtud de su ocurrencia antes de la acusación y principalmente por tratarse de una aceptación unilateral de cargos”.
No obstante, señaló que la máxima rebaja de la ley –mitad de la pena impuesta- está prevista para una inmediata aceptación, en la primera oportunidad procesal del caso, regla que no era aplicable a este evento porque el procesado inicialmente asumió una posición de inocencia, dejando pasar el tiempo, lo que le significó a la Fiscalía la realización de una compleja actividad investigativa, por lo que aún bajo el supuesto del artículo 351, el procesado no puede esperar que se le conceda una mayor rebaja de pena a la ya dispuesta de una tercera parte.
Contra la anterior determinación el defensor de ÓSCAR MAURICIO MESA CORREA interpuso recurso de casación, cuya demanda fue admitida en auto del 6 de octubre de 2006, en el que se dispuso el traslado de rigor al Procurador Delegado, cuyo concepto se recibió en este despacho el 17 de octubre de 2007.
LA DEMANDA
Un único cargo al amparo de la causal primera -violación directa de la ley sustancial- anuncia el defensor de MAURICIO MESA CORREA, alegando que el juzgador violó los artículos 3, 4, 6 y 13 del Código Penal y el 29 de la Carta Política, por la aplicación indebida del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Sostiene que el yerro del Tribunal consistió en que al hacer la comparación entre las dos instituciones: sentencia anticipada y aceptación de cargos del nuevo sistema penal acusatorio las encontró razonablemente identificables, pero finalmente no aplica el artículo 351 porque realiza una comparación de las figuras, “sometiéndolas a instancia de tiempo y de demora en su trámite”, cuando debieron ser analizadas en su semejanza jurídica, pero no bajo la perspectiva del momento de su acogimiento.
Afirma que al comparar los institutos, no es posible asimilar los disímiles procedimientos que consagran las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, por lo que el Tribunal sólo debió considerar su “semejanza jurídica”, aceptando que el procesado, previamente a la acusación, le evitó al Estado el desgaste judicial de las etapas de investigación y juzgamiento.
Acusa al juzgador de segunda instancia, de haber hecho una interpretación soslayada y desfavorable del artículo 351 de la ley 906 de 2004 que consagra una rebaja de la mitad, pues no tuvo en cuenta que su defendido, previamente a la acusación, le evitó al Estado el desgaste judicial de la etapa tanto de la investigación como del juzgamiento. Esto en razón a que evitó los traslados previos a la acusación, la resolución de acusación y toda la etapa de juzgamiento en proceso que pudo haber llegado a tener una duración no menor a los dos años.
Para el casacionista, el error en que incurrió la segunda instancia constituye una violación directa del derecho sustancial, por aplicación incorrecta de las normas legales y constitucionales relativas a la proporcionalidad, razonabilidad de las penas, legalidad de las mismas y favorabilidad de la ley penal.
De igual forma, al no habarse aplicado el principio de favorabilidad como garantía del proceso, se desconoció el precedente jurisprudencial contemplado en la sentencia de la Corte Constitucional T-091 del 10 de febrero de 2006, que señala que los institutos de sentencia anticipada de la ley 600 y la aceptación de cargos consagrada en la ley 906 son beneficios similares que solo presentan diferencias graduales de rebaja de pena dependiendo del momento procesal en que se acepten los cargos, al otorgar una rebaja de pena de la tercera parte, a quien los acepte con posterioridad a la formulación de la acusación, según lo establece el artículo 352 de la ley 906.
En este caso, insiste, al procesado MESA se le formularon cargos con fines de sentencia anticipada antes del cierre, es decir antes de la resolución de acusación. Por lo tanto, al existir semejanza jurídica entre la sentencia anticipada y la aceptación de cargos debía otorgársele la rebaja de la mitad y no la tercera parte porque esta última se aplica en aquellos casos en los que ya ha existido acusación.
El ad-quem realizó una interpretación normativa desfavorable por cuanto la norma existente en el tránsito de legislación procesal penal que otorga la rebaja de la tercera parte se refiere expresamente a la aceptación de responsabilidad con posterioridad a la formulación de la acusación, situación que no se presentó en este caso.
Aclara que lo que se discute no es la aplicabilidad del principio de favorabilidad del artículo 351 de la ley 906 de 2004, sino la interpretación procesal que el tribunal de instancia le dio a dicha preceptiva, desfavorable para el procesado MESA CORREA, al desconocer su verdadero sentido y alcance, ya que conceder la rebaja de pena estipulada para la aceptación de cargos con posterioridad a la acusación, a quien los ha aceptado antes de dicha diligencia, constituye un acto de desequilibrio legal y judicial.
Solicita a la Corte casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín el 2 de mayo de 2006, y en su lugar conceder la rebaja de hasta la mitad consagrada en el artículo 351 de la ley 906 de 2004, es decir rebajar la condena a 117 meses y multa de 1479 SMLMV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (e), advierte que el casacionista incurre en una serie de contradicciones, pues denuncia en primer lugar la aplicación indebida del artículo 351 de la ley 906 de 2004, pero después afirma que el juzgador interpretó inadecuadamente dicha norma, además de que también resulta contradictorio que el censor asevere que no se aplicó el principio de favorabilidad (falta de aplicación) y luego diga que no discute la aplicación de dicho principio, es decir que esta de acuerdo con la selección de la norma pero que el tribunal le dio una interpretación poco favorable (interpretación errónea), falencias que, sin embargo, dejan entrever claramente el objeto del disenso.
En orden a dar respuesta a la alegación del demandante, el Procurador Delegado parte de admitir como válidos los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias T-1211 de 2005, T-091 y T-966 de 2006 de la Corte Constitucional, en el sentido de que la sentencia anticipada por aceptación de cargos del artículo 40 de la ley 600 de 2000, regula un supuesto de hecho análogo en cuanto a la naturaleza, características y finalidades al allanamiento de cargos en la diligencia de formulación de la imputación, consagrada en los artículos 28, 356-5 y 367 de la ley 906 de 2004.
En criterio de la delegada, si bien es cierto, la naturaleza de cada uno de los institutos aludidos se encuentra inmersa y hacen parte de estructuras procesales cuya filosofía y alcance es distinto en tanto pertenecen genéricamente a esquemas procesales que difieren, y que en el caso de un sistema acusatorio ostenta mayores rasgos de distinción, la unilateralidad en la manifestación de voluntad sin condicionamientos encaminada a no agotar el trámite ordinario del juicio con miras a obtener una contraprestación punitiva es una característica inherente tanto en el allanamiento simple a los cargos de la ley 906 de 2004 como en la sentencia anticipada prevista en la ley 600 de 2000, justificándose el beneficio en ambas modalidades por el ahorro de jurisdicción y trámite investigativo que significa la aceptación.
Agrega que ambas figuras suponen entonces una rebaja punitiva cuando el procesado admite los cargos que se le formulan, cuestión que refleja una política criminal premial encaminada a aliviar la situación de quien de alguna manera renuncia a una parte del derecho de defensa en beneficio de la eficacia de la administración de justicia. Por lo tanto, el que un estatuto otorgue al sujeto pasivo de la acción penal mayor, menor o ninguna posibilidad de negociar los términos de su “rendición” que el otro, ninguna diferencia trascendental constituye para afirmar que la finalidad y la filosofía de las instituciones es la misma, pues, no es sólo en cuanto a los efectos (rebaja punitiva) sino realmente en la concepción político criminal de las figuras involucradas.
Trae a colación las rebajas que cada uno de los estatutos procedimentales consagra para los institutos de que se trata y advierte que en la Ley 600 estas son fijas mientras que en la ley 906 dos de ellas son variables por cuanto indican que se puede rebajar la pena “hasta” la mitad y “hasta” la tercera parte. No obstante, ello no es suficiente para efectuar un juicio de favorabilidad y afirmar que estás últimas son las que inexorablemente deben aplicarse, porque cada caso debe ser mirado independientemente, pues en últimas es el juez el llamado a fijar la pena dentro de los parámetros establecidos legalmente y luego efectuar la rebaja de pena que corresponda por la aceptación de cargos, para cuyo efecto debe analizar aspectos como el mayor o menor esfuerzo y actividad desplegada por la administración de justicia en la consecución de los fines y objetivos, motivo por el cual es equivocada la apreciación del actor en cuanto considera que la rebaja que debió hacerse a su defendido corresponde a la mitad de la pena impuesta.
Tampoco comparte el criterio del demandante cuando señala que la rebaja de la tercera parte de la pena está instaurada en la ley para aceptaciones de responsabilidad posteriores a la acusación, sin tener en cuenta que el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 no es aplicable al caso por cuanto esta disposición lo que regula es una rebaja fija de una tercera parte para los preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación, norma que difiere del artículo 356 numeral 5 de la misma ley en la que se permite una rebaja hasta en la tercera parte cuando el allanamiento de los cargos se produce en la audiencia preparatoria.
Señala que mientras la ley 600 de 2000 no da márgenes de discrecionalidad en la aplicación de las diminuentes por parte del juez, en cuanto que estas son invariables (una tercera y una octava parte, respectivamente), la ley 906 de 2004, si le permite al juez moverse dentro de unos límites mínimo y máximo (hasta la mitad y hasta una tercera parte, respectivamente), cuando el imputado o acusado se allana o acepta los cargos, antes de que el fiscal presente escrito de acusación, o en la audiencia preparatoria, respectivamente. Esto permite afirmar que en tales eventos el juez deberá tener en cuenta en cada caso concreto, no solo las circunstancias temporales o momento procesal en que el imputado se allana a los cargos, sino que también deberá evaluar los esfuerzos y las labores desarrolladas y los resultados obtenidos por la fiscalía en torno a la materialidad de la conducta punible y determinación de la responsabilidad de los autores y partícipes y, sobre tales parámetros establecer proporcional y razonablemente el quantum o fracción aplicable al caso.
Para el Delegado no es lo mismo que el imputado se allane a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, que faltando uno o dos días para que venza el término que tiene el fiscal para presentar escrito de acusación, ya que en este evento se parte del supuesto de que el ente acusador ha obtenido los elementos materiales probatorios suficientes para acusar y consecuentemente afrontar el juicio oral.
De esa manera, estima el señor Procurador que el Tribunal Superior de Medellín aplicó adecuadamente el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 al caso concreto, pues aunque no modificó el quantum de la tercera parte de rebaja de la pena otorgada por el A-quo con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, ello obedeció a que de acuerdo con la nueva normatividad, el juez tiene la facultad de movilidad entre un mínimo y un máximo, lo cual, permite concluir que frente al caso concreto, ante la circunstancia de que el procesado se acogió a sentencia anticipada tardíamente y, luego de que la fiscalía hubiese logrado prueba para acusar, puesto que ya se había dispuesto el cierre, no resulta proporcional ni razonable otorgarle el máximo de rebaja consagrado en la citada disposición.
Sobre esa base, considera que el cargo no debe prosperar, razón por la cual solicita a la Corte que no case la sentencia demandada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Antes de entrar al punto que es materia de discusión en este caso, parte la Sala de reafirmar, como lo ha hecho en múltiples casos, que la gradualidad en la aplicación del llamado sistema acusatorio, introducido a través de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 3 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004, no es óbice para que, por favorabilidad e igualdad, se apliquen específicas normas de tal sistema a procesos que en principio no se encuentran bajo su imperio por razones espaciales o temporales, pero ello, desde un principio, quedó condicionado a que se trate de idénticos supuestos normativos y que el precepto del nuevo Estatuto Procesal cuya aplicación favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la nueva sistemática de investigación y juzgamiento.
El concepto amplio que tiene la Sala frente a la aplicación del principio de favorabilidad, no puede conllevar a que, con su pretexto, se pueda invocar, por ejemplo, la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a un caso no cobijado por su vigencia, pues, de un lado, el principio de favorabilidad es predicable de cara a institutos contenidos en uno u otro método de juzgamiento –los contenidos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004- en tanto discurran coetáneamente, y, de otro, la igualdad sólo es predicable frente a individuos que se encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como el fin último de cualquier sistema procesal es el de servir de ámbito de garantía a los derechos del individuo, es claro que cada sistema por sí mismo contiene una estructura interna propia que materializa y desarrolla el catálogo de garantías fundamentales consagradas en la Carta Política.
Por lo tanto, no puede perderse de vista que tanto la Ley 600 como la 906 responden a sistemas procesales expedidos por el legislador con arreglo y en desarrollo de normas constitucionales diferentes, por lo que la comparación para establecer cuál de las normas sustanciales coexistentes inserta en alguno de los dos sistemas de juzgamiento que hoy operan en el país resulta más favorable, abarca la necesaria comparación del régimen constitucional dentro del cual fue emitida.
De allí que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento.
Frente al tema objeto de debate en este caso, se recuerda que en un primer momento del análisis de la figura del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de la imputación, la Sala estimó que se trataba de una modalidad de los llamados “preacuerdos o acuerdos”, porque dicho allanamiento siempre conllevaba a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, como discurrió la Corte, por ejemplo, en el fallo de casación del 14 de diciembre de 20051:
“7.2.1. Uno de los propósitos planteados desde la iniciativa de reforma constitucional que se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 2002, fue la creación de un sistema procesal penal de partes y no hay duda que se logró si se tiene en cuenta que es la estructura a la que de manera preponderante responde el finalmente modelado a través de la ley 906 de 2004, en el cual tienen operatividad los principios de consenso –propio del sistema acusatorio anglosajón— y de oportunidad.
“7.2.2. El primero se encuentra desarrollado a partir del artículo 348 de esa ley, disposición en la que se establece que la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos –o acuerdos pues no existe ninguna diferencia entre las expresiones como lo acredita el hecho de que el legislador se refiera a una y otra indistintamente— que impliquen la terminación del proceso.
“Se precisa en el precepto, además, que al celebrar los acuerdos el Fiscal debe observar las directivas de la Fiscalía y las pautas trazadas como política criminal “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, lo cual traduce que el funcionario no está obligado en todos los casos a llevarlos a cabo y menos a cualquier precio, sino que debe encontrarse preparado para ganar el proceso en el juicio.
“7.2.3. Las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado o procesado, declaradas por el legislador en la norma citada, son:
* Humanizar la actuación procesal y la pena.
* Obtener pronta y cumplida justicia.
* Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.
* Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Y,
* Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
“En particular ésta última, originada en el principio democrático de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artículo 2º de la Constitución Política, se vincula con la idea de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siempre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se niegue a conversar con él para negociar sobre hechos a imputar y consecuencias.
“Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante del allanamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática.
“7.2.4. El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia criminal consensuada o paccionada, como la denominan algunos, hacen de la admisión de cargos un derecho relativo del procesado pues aunque es absoluto el de declararse culpable de ellos y renunciar al juicio, puede pasar que su aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo), no se vea satisfecha porque el Fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas a fijarla, que no corresponden a los criterios para dosificar la pena, esté en desacuerdo con pactarla y ofrezca, en cambio, un descuento menor.
“Es una eventualidad que puede ocurrir y, en tales casos, con fundamento en que el allanamiento a cargos es un derecho del implicado, no se le puede imponer al Fiscal acceder a una pretensión que en el caso concreto desborda las directrices de la institución en materia de negociaciones y acuerdos, las pautas de política criminal, o simplemente el equilibrio entre el ahorro de esfuerzo jurisdiccional en el caso concreto y/o la contribución del imputado a resolverlo –incluyendo en la noción de “resolución del caso”, la reparación efectiva a la víctima— y la cantidad de rebaja punitiva.
“Si, por ejemplo, se esperó hasta el último momento para aceptar los cargos y siempre se mostró reticente a colaborar, su decisión de sometimiento podría leerse simplemente como la última oportunidad para obtener una rebaja significativa de pena sin haber suministrado nada a cambio distinto a disponer de su derecho de allanarse o no a unas imputaciones frente a las cuales sabe que no tiene gran posibilidad de éxito si va a juicio. En tal escenario es muy posible que el ofrecimiento del Fiscal sobre la rebaja sea el menor previsto en la ley o cercano a él y si al imputado no le interesa y el funcionario no está dispuesto a pactar uno mayor, pues simplemente no hay acuerdo y las dos partes correrán con el albur de seguir adelante con el trámite procesal.
“7.2.5. La aceptación de cargos en el modelo procesal de la ley 906 de 2004 implica, entonces, una negociación entre las partes para convenir la rebaja de pena y eso la convierte en uno de los tipos de acuerdos que se pueden lograr entre Fiscalía y procesado o imputado, en los dos momentos siguientes:
“a) Desde la formulación de imputación y hasta antes de presentarse la acusación, con disminución punitiva de “hasta la mitad de la pena imponible”, sin que pueda ser inferior a la tercera parte si se tiene en cuenta que la siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5).
“Según el artículo 288-3 de la ley es en esa primera diligencia donde el Fiscal ilustra al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y debido a que la aceptación y el convenio de rebaja punitiva se convierten en el contenido del escrito de acusación, como se deduce del artículo 351 ibídem, es manifiesto que aceptar “los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación” –como dice la norma—, desde ésta diligencia y hasta antes de que la acusación sea presentada, comporta una rebaja de pena de entre la tercera parte y la mitad de la pena imponible, extremos dentro de los cuales debe efectuarse la negociación entre las partes y, de acordarse la disminución punitiva, la misma integrará junto con la aceptación de los cargos el escrito de acusación.
“b) En la audiencia preparatoria, con rebaja de “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5), sin que pueda ser inferior a la sexta parte si se tiene en cuenta que declararse culpable al comienzo del juicio oral otorga una rebaja de la sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados (art. 367, inciso 2º), disminución ésta que por su carácter de fija opera automáticamente y no requiere de ningún convenio interpartes.
“En este caso, si previamente Fiscalía y procesado no han acordado la reducción punitiva, el Juez del conocimiento ordenará un receso para que lo hagan y, si lo convienen y es voluntario y no excede los límites mínimo y máximo señalado, se convocará para dictar la sentencia.
“7.2.6. Es evidente, pues, que las aceptaciones de cargos que tienen lugar en el procedimiento penal de 2004 y que se comparan a la sentencia anticipada del procedimiento penal de 2000, guardan diferencias fundamentales2 que impiden la posibilidad de aplicar por favorabilidad las rebajas más generosas del primero a casos que se tramitan o tramitaron por el segundo, simple y llanamente porque se trata de mecanismos distintos de terminación anticipada del proceso.
“En el modelo de la ley 600 de 2000 el procesado se allana a los cargos en el sumario o en el juicio y sobreviene una rebaja punitiva automática, sin importar que lo haya hecho el primer día a partir del cual contó con la oportunidad o el último, como tampoco su actitud indemnizatoria, la existencia de otros procesos en su contra, el estado o condiciones de la persona ofendida con el delito o alguna otra parecida; en el nuevo modelo de justicia penal consensual de la ley 906 de 2004, por el contrario, Fiscal y procesado acuerdan la rebaja, que por eso se estableció flexible, resultando la misma dependiente de consideraciones como el ahorro de proceso, la contribución del procesado en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que en momento alguno se pueden confundir con los criterios legales para fijar la pena, sin pasar por alto obviamente las directivas adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes, circunstancias todas respecto de las cuales quien cuenta con información para el discernimiento respectivo es el Fiscal y no el Juez.
“ (…)
“7.2.8. Ratifica la Corte, entonces, la conclusión de que la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 y la aceptación de cargos de la ley 906 de 2004 no son lo mismo y, en consecuencia, no es viable aplicar por favorabilidad ninguna rebaja de ésta última en el evento examinado.”
Por manera que, en un principio, para la Sala mayoritaria, la aceptación unilateral de los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, conllevaba a una obligada concertación sobre el porcentaje de la disminución punitiva.
No obstante, en la sentencia de casación del 14 de marzo de 20063, la Sala mayoritaria descartó, implícitamente, la obligatoriedad de ese espacio de discusión para pactar el porcentaje de reducción punitiva después de que el imputado se allanaba a los cargos en la audiencia de formulación de la imputación, pero de todas maneras siguió concibiendo el allanamiento unilateral a cargos como una modalidad de los acuerdos o preacuerdos, pues ningún argumento explícito se dijo en contrario.
El anterior giro determinó que en el fallo del 4 de mayo de 20064, ya de manera explícita, la Sala aclarara que el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de la imputación, sigue siendo una modalidad de “acuerdo o preacuerdo”, porque así lo señala el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906, en la medida en que tal acto, aunque surge unilateralmente, es auspiciado o promovido por el fiscal al formular la imputación, como lo prevé el artículo 288-3 ibídem, y en razón a que al aceptarla el imputado conviene implícitamente a que por esa actitud recibirá una disminución de la pena en los términos de la norma mencionada en primer lugar.
Lo cual, agregó la Sala, no excluye que luego de la formulación de la imputación y del consiguiente allanamiento a ésta, se realicen conversaciones entre Fiscal e imputado para pactar, entre otros, el monto de la rebaja de pena5, con el fin de que lo acordado se incorpore al escrito de acusación junto con el acta de aceptación.
Atendiendo esas directrices, dentro de la sistemática de la Ley 906 de 2004, la Sala mayoritaria ha considerado que el allanamiento a los cargos en la audiencia de imputación, deja libre al Fiscal y al imputado no sólo para llegar a acuerdos sobre el porcentaje de la rebaja, que puede ir “hasta” la mitad de la pena, sino también sobre el reconocimiento de la prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena, acuerdos que si no quebrantan las garantías fundamentales, deben ser acatados por el juez de conocimiento, evento que no ocurre con la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, pues allí, a la manifestación unilateral de aceptar los cargos imputados, no le sigue ningún tipo de negociación y al juez siempre le corresponde determinar la pena, diferenciación esencial porque pone en evidencia las bases filosóficas en que fue concebido cada uno de los institutos dentro de su propio esquema procesal, el primero, se reitera, en el paradigma del consenso, y, el segundo, en el del sometimiento.
Ello explica que en el modelo de la Ley 600 de 2000, el procesado se allana a los cargos y automáticamente sobreviene una rebaja punitiva en un monto fijo preestablecido por la Ley (una tercera parte de la pena), pues la misma es consecuencia del sometimiento, que no del consenso que explícita o implícitamente conlleva el allanamiento a la imputación en el sistema de la Ley 906 de 2004, cuya rebaja se estableció flexible, dependiente de consideraciones como el ahorro de esfuerzos procesales, la contribución en la solución del caso, su disposición a reparar efectivamente a la víctima y otras similares que no se pueden confundir con los criterios establecidos para fijar la pena imponible, sin pasar por alto las directrices adoptadas por la Fiscalía en materia de acuerdos o preacuerdos y las pautas de política criminal eventualmente existentes.
A la anterior argumentación debe aunarse aquella contenida en la sentencia de tutela del 7 de febrero de 20066, en la que la Sala hizo notar la relación indisoluble que existe entre el aumento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 351 de la Ley 906 del mismo año:
“(…) se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo.
“Lo contrario, que es la interpretación que se prohija en el fallo demandado, resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fácticas idénticas.
“Las penas menores se compadecen con un sistema que consagra rebajas menores; y las penas mayores, con un sistema amplio en concesiones y negociaciones, pues sólo dentro de esa lógica se asegura la imposición de sanciones proporcionales y racionales a la naturaleza de los delitos que se castigan.
“Además, para el caso debatido, esta interpretación resulta compatible con la ya definida imposibilidad de asimilar el instituto de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 con el del allanamiento a la imputación de la Ley 906 de 2004, contenida en la decisión de la Sala mayoritaria del pasado 14 de diciembre de 2005, radicado No. 21.347, entre otras determinaciones, lo cual desecha la posibilidad de invocar la favorabilidad del último precepto a casos que no están sometidos a su imperio porque, se reitera, no se trata de institutos asimilables.
“Por lo tanto, en los casos de sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, no es posible invocar la aplicación de las rebajas más generosas de la Ley 906 de 2004, establecidas para delitos con penas incrementadas en virtud de la Ley 890 de 2004, incrementos que, se reitera, no operan para los casos que se rigen por el primer sistema, solución que dinamiza el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal”.
Dentro de esa lógica, ha surgido evidente para la Sala Mayoritaria, que la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptación de la imputación de la Ley 906 de 2004, no son institutos idénticos, porque responden a sistemas procesales de investigación y juzgamiento diametralmente contrapuestos, y por tanto, en su aspecto material, responden a distintos fundamentos.
No obstante, en el presente caso es evidente que en la sentencia impugnada, el Tribunal soslayó esta hermenéutica para acoger aquella propugnada por otro sector de la Sala y la misma Corte Constitucional, según la cual la sentencia anticipada del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 se ofrece esencialmente igual al allanamiento a los cargos que establece el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, como se deduce de las siguientes reflexiones contenidas en el fallo:
“La Sala optará como criterio de interpretación para seguir la línea fijada por la mayoría de la Corte Constitucional y en razón de la mayor extensión del derecho constitucional que se le ha otorgado al principio de favorabilidad y ante la presencia de dos figuras jurídicas que para este efecto, son razonablemente identificables.
“Para el caso, el artículo 40 de la ley 600 previó una rebaja de una tercera parte cuando el sindicado, desde la indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, aceptare los cargos formulados por el delegado de la Fiscalía. De igual forma y hasta antes de la acusación, el artículo 351 de la ley 906 dispuso que ‘La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. En términos de toda la amplitud que comporta la aplicación del principio de favorabilidad, son situaciones susceptibles de identificarse, en virtud de su ocurrencia antes de la acusación y principalmente por tratarse de una aceptación unilateral de cargos”
Como este aspecto del fallo no fue cuestionado por el único recurrente en casación, no puede la Sala modificarlo sin violentar la prohibición de la reforma en perjuicio, pues reconocida la aplicación del artículo 351 de la ley 906 de 2004 a un caso no cobijado por su vigencia, es claro que, por lo menos, asiste al procesado una expectativa de que se reconozca una rebaja de pena mayor a la señalada en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 para los casos de acogimiento al trámite de la sentencia anticipada, siendo indiscutible entonces que superado el escollo de la similitud de los institutos de que se trata, la aplicación del nuevo le puede reportar al procesado un efecto favorable a sus intereses.
Lo que en esencia discute el recurrente, es que a pesar de que su defendido aceptó los cargos formulados antes de proferirse resolución de acusación y el tribunal aplicó por favorabilidad el artículo 351 de la ley 906 de 2004, finalmente sólo le concedió la rebaja de una tercera parte de la pena como si la aceptación hubiese sido después de la acusación (artículo 352 inciso segundo de la misma ley), siendo que ello tuvo lugar antes de tal acto procesal y por lo tanto la rebaja debió ser de la mitad de la pena como lo determina la norma aplicada.
Las razones por las cuales el Tribunal no quiso reconocer la máxima rebaja de pena señalada en el precepto aplicado (hasta la mitad), quedaron ampliamente explicadas en el siguiente párrafo del fallo demandado:
“Ahora bien, como se trata de un rango de movilidad, que al tener en cuenta la subsiguiente rebaja7 debe partir de una tercera parte, se demanda el examen de los efectos provechosos que tuvo la aceptación en torno a la eficiencia y eficacia de la administración de justicia.
“La siguiente secuencia nos permite evaluar el monto de la rebaja: Julio 27 de 2003, investigación previa; apertura de instrucción, el 5 de marzo de 2004, donde se ordenó la captura; indagatoria, el 12 de marzo siguiente en la que expresó, como síntesis. “no estoy de acuerdo con todo lo que me están imputado”, y la aceptación de los cargos, el 10 y 2 de marzo de 2005”.
“Por lo visto, si la máxima rebaja de la ley 906 está prevista para una inmediata aceptación, en la primera oportunidad procesal del caso, tal regla no es aplicable a nuestro asunto, dada la posición de inocencia que asumió, el excesivo tiempo que tuvo que pasar para hacer realidad la contribución eficaz y la compleja actividad investigativa y judicial que se tuvo que efectuar por lo que, aún ante el supuesto del artículo 351, el sindicado no puede esperar una rebaja mayor a la concedida, que se repite, también parte de una tercera fracción.” (fol. 108 cuaderno del Tribunal).
Se deduce de allí que el Tribunal aplicó el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el que integró con el artículo 356, inciso 5, de la misma normatividad para establecer el ámbito de movilidad –de una tercera parte “hasta” la mitad-, tras lo cual expuso que en ese rango de movilidad debían tenerse en cuenta los beneficios que a la justicia le hubiese reportado el allanamiento, concluyendo que en este evento el procesado no se hacía acreedor a la máxima rebaja de pena, dada la posición de inocencia que asumió desde un principio y que mantuvo hasta muy avanzada la investigación, lo cual le había generado a la fiscalía la realización de una “compleja actividad investigativa y judicial”.
El demandante no demostró, que de acuerdo con la situación procesal particular asumida por el procesado, éste tenía derecho a una rebaja de pena en una proporción mayor a la tercera parte que le fue reconocida en el fallo demandado, demostración necesaria, porque el análisis de la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para los casos de allanamiento a la imputación, está sometido, como lo ha reiterado la Sala, a unos parámetros de ponderación que no se contemplan en el sistema de la Ley 600 de 2000 para la figura de la sentencia anticipada, pues, como ya se dijo, aquella responde a un modelo consensual de justicia, que no de sometimiento a ésta, en el que se valoran criterios como la oportunidad de la aceptación, la presentación voluntaria, la mayor o menor fortaleza en relación con los medios cognoscitivos de que disponga el fiscal, etc., elementos estos, que se reitera, no cuentan para la rebaja de pena por sentencia anticipada en la Ley 600 de 2000.
En este punto asiste razón al Procurador Delegado cuando advierte que no es lo mismo que el imputado se allane a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, caso en el cual el procesado estaría más cerca de obtener la máxima rebaja de pena (la mitad), en la medida en que la investigación no haya significado mayor esfuerzo, que faltando unos pocos días para que venza el término que tiene el fiscal para presentar escrito de acusación, evento en el cual la rebaja no podría ser igual a la mitad, porque se parte del supuesto de que el ente acusador ha debido agotar los esfuerzos necesarios encaminados a obtener los elementos materiales probatorios suficientes para acusar y consecuentemente afrontar el juicio oral.
Por lo tanto, aunque el Tribunal no modificó finalmente el quantum de la rebaja de una tercera parte de la pena que le fue concedida por el juzgado de primera instancia con fundamento en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, a pesar de haber reconocido la aplicación favorable de la rebaja contenida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ello obedeció a que de acuerdo con esa normatividad, en los casos de allanamiento a la imputación desde el acto de su formulación y hasta antes de presentarse la acusación, el juez tiene una facultad de movilidad entre un mínimo y un máximo, que la jurisprudencia de la Corte ha precisado así:
“a) Desde la formulación de imputación y hasta antes de presentarse la acusación, con disminución punitiva de “hasta la mitad de la pena imponible”, sin que pueda ser inferior a la tercera parte si se tiene en cuenta que la siguiente rebaja punitiva en el trámite procesal por aceptar cargos está prevista en “hasta la tercera parte de la pena a imponer” (art. 356-5).
“Según el artículo 288-3 de la ley es en esa primera diligencia donde el Fiscal ilustra al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación y debido a que la aceptación y el convenio de rebaja punitiva se convierten en el contenido del escrito de acusación, como se deduce del artículo 351 ibídem, es manifiesto que aceptar “los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación” -como dice la norma- , desde ésta diligencia y hasta antes de que la acusación sea presentada, comporta una rebaja de pena de entre la tercera parte y la mitad de la pena imponible…”8 (Se ha resaltado).
En el presente evento, se reitera, ante la circunstancia de que el procesado se acogió a sentencia anticipada tardíamente, luego de que la fiscalía había agotado todos sus esfuerzos para lograr el recaudo de la prueba para acusar, al punto que ya había dispuesto el cierre de la investigación, no resulta proporcional ni razonable otorgarle el máximo de rebaja consagrado en la disposición aplicada, como lo reclama el demandante.
En esas condiciones, no prospera la censura.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Aclaración de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aclaración de voto Aclaración de voto
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Aclaración de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
“La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación (que según el art. 293, puede ocurrir “por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía”), comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”, art. 351 inciso primero, cpp-20049 (cfr. art. 27 ccc).
Respetuosamente quiero decir que no comparto la decisión de la mayoría porque entiendo que bajo ningún supuesto es posible aplicar a hechos que se rigen por la Ley 600 de 2000 el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales de segunda instancia corregir los yerros que en tal sentido se lleguen a producir, sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues la ilegalidad no puede ser fuente de derechos, y la providencia que la avale no se puede reputar de razonable ni de legítima.
Las razones que me llevan a sostener tal punto de vista las resumo en lo que sigue:
1. Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad he sostenido10:
5. Es propio de una sociedad en cambio característica de regímenes democráticos, la existencia de ordenamientos jurídicos de carácter dinámico que implican evolución materializada en sucesión de leyes, las que tienen existencia y aplicación durante el período de su vigencia que abarca desde la promulgación hasta la derogación, y en donde el principio de irretroactividad es manifestación del de legalidad penal, máxima expresión de la seguridad jurídica, sólo a ceder por la aplicación retroactiva o ultraactiva de norma de similar estirpe más favorable.
6. Dígase también que en el propósito de esclarecer el sentido de una norma, es indispensable la hermenéutica de su exégesis pero, además, su interpretación finalista y sistemática en la que resulta importante el espíritu del constituyente y del legislador, la fuerza de la razón y, en el campo ya de la praxis judicial, los moduladores de su actividad (art. 27 CPP de 2004), especialmente el de la ponderación11 “para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”.
7. Colombia quiso adoptar un sistema de gestión de procesos penales de corte acusatorio a nivel de Constitución Política fijándole marcos precisos en tiempo (a partir del 1º de enero de 2005) y espacios (en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira), traducidos a lenguaje de gradualidad en su vigencia dando lugar a un trato diferente pero no discriminante (mucho menos discriminante peyorativo) y conocido por todos los residentes en el país12, y que el Tribunal Constitucional declaró exequible con la modulación de su aplicación irretroactiva13 entendida en lo atinente a lo vertebral de la nueva sistemática que, además, por su rango resulta invulnerable a cualquier pretensión legal de decaimiento.
8. El principio general señala que el mandato constitucional debe ser desarrollado por la preceptiva legal correspondiente14 y por eso la articulación dinámica de ese sistema dice que lo integran las normas del Acto Legislativo 03 de 2002 y las leyes dictadas para su funcionamiento, además de la infraestructura necesaria para su implementación, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003. Y el método de su implantación o dinámica del proceso mediante el cual se deberá dar eficacia jurídica y social a la reforma constitucional, fue el de la gradualidad (art. 5º transitorio del Acto Legislativo), medida de política criminal –como la calificó el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento atrás citado— que lleva a tres etapas distintas:
“(i) Entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente; (ii) entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ‘plena vigencia’ el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país”15.
Así, pues, la Enmienda Constitucional existe y cobró vigencia –rige— a partir de su aprobación en diciembre de 2002, aunque su eficacia jurídica16 o aplicación la moduló el Constituyente en el sentido de que si bien comenzaría a surtir efectos jurídicos inmediatos en relación con la conformación de una comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para desarrollarla y el establecimiento de las fechas de inicio y culminación de su implementación, otros efectos fueron diferidos en el tiempo, como la desaparición del anterior sistema procesal, o excluidos, como es el caso de la prohibición expresa de aplicar el nuevo sistema a hechos anteriores al 1º de enero de 2005.
Es claro, entonces, que el Acto Legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables en los Distritos Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, mientras que en los demás, rigen la ley 600 de 2000 y el Código Penal del mismo año.
9. La anterior conclusión no significa descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos sustanciales consagradas en la ley 906 de 2004, y en particular las que versan sobre el derecho a la libertad (v. gr.: medidas de aseguramiento, revocatoria, libertad provisional, subrogados), sean aplicadas en razón del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la ley 600 de 2000, en virtud de la resolución judicial de la antinomia de los principios constitucionales de la gradualidad, tan en la base de la eficacia del nuevo sistema, y de la favorabilidad, a través del núcleo esencial más fuerte17 del último.
(…)
9.1. Según el artículo 29 de la Constitución Política
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Tradicionalmente se ha entendido que la aplicación de la favorabilidad penal en su especie clásica, supone sucesión de leyes, que es como en condiciones normales éstas son reemplazadas por otras que las derogan, adicionan o modifican.
Pero la puesta en marcha del sistema acusatorio se decidió hacerla paulatinamente, en concordancia con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la ley 906 de 2004. Y eso condujo a una situación muy particular, exótica si se quiere, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los Distritos Judiciales semillas seleccionados para que funcione ese sistema.
Frente a los primeros rige la ley 600 de 2000, sin que pueda desconocerse por ese hecho la existencia de una ley procesal posterior que no se aplica debido a la novedosa fórmula que se adoptó para introducir el sistema acusatorio, pero que podría contener normas sustanciales o procesales de efectos sustanciales favorables al procesado de obligatorio reconocimiento según el artículo 29 Superior que autoriza en materia penal la aplicación de normas que beneficien la situación del procesado aunque no hubiesen regido en el trámite del proceso.
9.2. Esa interpretación es la que permite comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, facultad consagrada en el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en los siguientes términos:
“Conocen de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal”.
Esa competencia, frente al problema que se estudia, no la podrían ejercer dichos funcionarios si la solución se plantea desde un instituto distinto a la favorabilidad, y convierte la posibilidad de aplicar en virtud de ese principio normas de la ley 906 de 2004 a actuaciones que se rijan por la ley 600 de 2000, en la única que permitiría la labor del Juez de Penas frente a eventuales hipótesis de favorabilidad sustancial que quepan en cualquiera de las posibilidades a que se refiere la norma atrás transcrita.
10. En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.
11. En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”.
2. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal18, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agregó que
la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2003 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece. Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004.
Y concluyó:
Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor (Negrillas agregadas).
3. Posteriormente, mediante sentencia suscrita por una Sala de Revisión de Tutelas –efectos interpartes- de la Corte Constitucional, se estableció el marco conceptual que permite entender como similares (no idénticas) las instituciones de la sentencia anticipada (Ley 600) y el allanamiento a los cargos (Ley 906); a partir del mismo se dijo que por favorabilidad debe aplicarse la rebaja de pena más benigna (la prevista para el allanamiento a los cargos) a los supuestos de sentencia anticipada. En resumen se dijo19:
(i) Se reitera la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, conforme a las causales establecidas en la propia jurisprudencia.
(ii) Se reitera la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación (sentencias C-592/05 y C-801/05), en el sentido que la ley 906 de 2004 puede ser aplicada, en virtud del principio de favorabilidad, tanto a hechos acaecidos antes de la vigencia de la ley, como en Distritos Judiciales en los que aún no se encuentre operando el nuevo sistema. Estos pronunciamientos acogen la tesis mayoritaria desarrollada por la Corte Suprema de Justicia20 sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a la “coexistencia” de sistemas procesales, siempre y cuando no se esté frente a instituciones estructurales del nuevo sistema, que excluyan el supuesto material del principio de favorabilidad.
(iii) Las formas de terminación anticipada del proceso, por allanamiento a los cargos, es un mecanismo que presenta una amplia tradición en el ordenamiento jurídico colombiano
(iv) El nuevo estatuto procesal penal consagra dos formas de terminación anticipada del proceso, que conservan su propia individualidad estructural y dogmática: el allanamiento a los cargos o aceptación unilateral de los mismos, y los preacuerdos y negociaciones.
(v) El supuesto fáctico del instituto de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, corresponde al supuesto fáctico del instituto del allanamiento a los cargos previstos en la Ley 906 de 2004. Su naturaleza, características y objetivos político criminales son análogos (no idénticos, agrego yo), y sin embargo generan tratamientos punitivos distintos.
(vi) Una visión sistemática de la manera como están concebidos los rangos de descuento punitivo por concepto de allanamiento a los cargos en el nuevo sistema, dependiendo del momento en que se produzca, permite establecer que existe una concepción más favorable en el nuevo estatuto particularmente en lo concerniente al allanamiento a los cargos en el momento de su formulación.
No obstante, por tratarse de un descuento ponderado (no fijo como en la Ley 600/00), la favorabilidad deberá establecerse en cada caso, atendiendo los criterios que rigieron el proceso de individualización de la pena.
(vii) No es posible predicar una relación de política criminal global (sistémica) entre el incremento del descuento punitivo por concepto de aceptación de los cargos en el nuevo sistema procesal penal (Artículos 288.3, 351 y 356), y el incremento generalizado de penas introducido por la Ley 890 de 2004. Se identifican criterios específicos de política criminal que justifican la revaloración de esta actitud procesal.
4. Empero:
4.1. El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación:
“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas…”.
En la Ponencia para primer debate se dijo que
“La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.
El Senador Rojas dijo:
“Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable”.
El Senador Rivera Salazar expresó:
“El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa”.
4.2. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del “hasta” de la aminoración positiva pues no siempre será del 50% como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial. Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 –se reitera-,
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
Y desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: a) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?. b) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. c) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?. d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?. Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global –política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva.
5. Así, pues, y siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: a) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en el art. 351 sus “modalidades”, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00). Y, b) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras.
Y recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación. El Código de 2000 (Ley 600/00), sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004, acuñó todas las modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones” en el título II del Libro III, “justicia negociada” que reflejaba, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosagón21
6. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la aplicación del principio de favorabilidad frente a los dos sistemas que rigen en la actualidad al proceso penal en Colombia, requiere un examen a fin de verificar si los institutos contenidos en uno u otro son o no iguales, pues dependiendo de ello se podrá concluir si la aludida favorabilidad opera o no en el evento concreto.
En diferentes oportunidades22 se ha expresado que la sentencia anticipada y el allanamiento a los cargos son figuras parecidas, similares o análogas23 pero no idénticas24, motivo que impide aplicar la rebaja de pena prevista en la segunda a los asuntos resueltos con base en la primera, línea interpretativa que se mantiene hasta la actualidad. Veamos:
6.1. En la radicación 21954 se dijo que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto, se insiste, se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior, toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación25. Se agregó que
la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualizó que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
6.2. En otra providencia se recalcó que
“la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento”26.
6.3. También se precisó por la Sala que no es desigual el trato que se da a dos personas que cometen el mismo hecho delictivo en dos distritos judiciales diferentes, pues si bien es cierto que una recibirá rebaja de hasta la mitad, en los términos de la Ley 906 de 2004, a la otra se le disminuirá la pena en una tercera parte por orden de la Ley 600 de 2000, pues
si en cuenta se tiene que en el Distrito Judicial donde se reconoce la rebaja de hasta del cincuenta por ciento, por regir allí el sistema acusatorio penal, procede además el incremento de penas, de la tercera parte sobre el mínimo y la mitad respecto del máximo, previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Y, si además, la rebaja de pena proviene de un acuerdo celebrado entre el procesado y el ente instructor, el monto no tiene que ser necesariamente el de la mitad, ya que pueden las partes determinar válidamente entre la tercera parte y un día, como lo viene sosteniendo la Corte, y ese guarismo, atendiendo a múltiples eventualidades27.
6.4. Y he insistido con eco en la Sala en que actualmente rige en Colombia un sistema procesal penal de corte acusatorio que implicó una revolución copernicana en el procedimiento, de suerte que el juicio de identidad de figuras antiguas con las consagradas en la nueva sistemática, no se puede hacer a través de la simplicidad de sus nombres o de su vigencia en otros contextos jurídicos bien distintos, además que la Corte Constitucional ha acogido por repetida vez la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (teoría del “derecho viviente”) que en esta sucesión y/o coexistencia de sistemas procesales penales que vive el país, de modo que la favorabilidad sólo es viable cuando (i) la figura no fuere vertebral de la nueva sistemática, y (ii) que las instituciones en un juicio de comparación resultaren idénticas, regla ésta que el Tribunal Constitucional altera adelante al demandar simples afinidades conceptuales en el análisis comparativo de los dos institutos regulados en las normas legales en conflicto (sentencia anticipada –Ley 600 de 2000– y aceptación de cargos –Ley 906 de 2004–)28.
6.5. En síntesis: para la Sala no son idénticas29 la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a los cargos de la Ley 906 de 2004, razón por la cual la rebaja de pena prevista en la segunda no puede operar para los supuestos en que el procesado se someta a la primera.
7. Teniendo en cuenta lo anterior, se impone concluir que toda decisión judicial que conceda rebaja de pena en los términos del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a personas que hayan cometido hechos que se gobiernan por la Ley 600 de 2000, es ilegal, y, con ello, no puede ser vinculante para las instancias superiores que, muy al contrario, deben corregir la agresión a la Carta Política y a su principio prevalerte de la legalidad de la pena30, cuando no se está agravando la sanción sino corrigiendo el error de imponer una pena equivocada, yerro sobre el que no se pueden construir derechos como el de la no reformatio, y la providencia que lo confirme, nunca puede ser razonable.
8. En el Estado Social de Derecho31 debido a que
Después de la segunda guerra mundial se vio la necesidad de someter la ineludible acción intervencionista del Estado social no sólo a los límites jurídicos–formales del Estado de Derecho, sino también a límites materiales derivados de la exigencia de respeto de la dignidad humana de todo ciudadano, centro de la idea del Estado democrático32, y que crea la imagen sintética de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1 Const. Pol.).
9. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución33, porque como con razón apunta Habermas
Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto34.
10. Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política:
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
11. Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues
el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente35. “La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el artículo 1° de la Constitución como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el artículo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho. La razón es clara: tal como lo han establecido científicos sociales (v. gr. Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho simple y verificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los miembros de la comunidad, afecta a los otros (más a los iguales en el caso de las sociedad incipientes, y a los semejantes en el caso de las más desarrolladas y complejas). Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el Constituyente colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse así: si del comportamiento que tú observes se siguen consecuencias para los demás, tu comportamiento debe ser de tal suerte que los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egoístas (negativos) se eviten. Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad, en la más nuclear (donde los miembros conviven en la mayor proximidad física pensable), el fenómeno se da en ella con mayor intensidad y el principio deóntico que de él se infiere, debe ser para sus miembros más vinculantes”36.
11.1. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible37, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización38.
11.2. Y la doctrina dice que
“Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente). Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”39.
12 El principio de legalidad40 se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio41, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder
a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo42.
Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.
La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones43.
13. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador44.
Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales.
14. Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa:
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado45.
Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”46.
En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
15. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°).
16. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado47.
El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.
Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.
La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención.
17. Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente.
18. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previstos en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
19. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional.
20. Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.
Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que
La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad48.
De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable.
21. En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo49.
En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha)50.
Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.
Conclusiones:
1. El Estatuto Procesal Penal de 2004 consagró como vertebral para la eficacia del nuevo sistema, una filosofía de negociaciones para buscar prontas definiciones de los procesos, contraria a la del sometimiento del régimen procesal anterior que logró su máxima expresión con la sentencia anticipada. Para un adecuado balance elevó la posibilidad (hasta) del descuento pero también incrementó las penas.
Esa fue su finalidad –como lo he probado varias veces revisando las Actas de la Comisión Constitucional Redactora y los escritos del Comisionado encargado del tema, Dr. Gustavo Gómez Velásquez– pero que va a través de interpretaciones de factura muy ancha, en camino a convertirse en algo bien distinto como ocurrió con la condena de ejecución condicional, ideada para evitar el contagio carcelario de los condenados a penas cortas, pero que se trastocó
“por la fuerza de las cosas, la comodidad y la rutina, en una fórmula vacía de sentido que es quizás uno de los factores que contribuyen al enervamiento de la función penal de todos conocida, aunque celebrada por algunos criminalistas, y, por descontado, por la totalidad de los criminales”51. Y,
2. A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, que no es absoluta pues tiene límites52 y requiere para su aplicación práctica de juicios o test de ponderación, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, un fallo proferido en acatamiento de los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad así como de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario, una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales, se podría convalidar al amparo de una ilimitada e irracional no reformatio in peius.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
ACLARACION DE VOTO
Ref.: CASACIÓN 26190
Con respeto, debo apartarme de la mayoría y, entonces, debo consignar los argumentos por los cuales mi criterio es divergente, porque creo firmemente que la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se impone para casos tramitados al amparo de la Ley 600 del 2000. Así:
En abstracto, como corresponde al marco Constitucional, el artículo 29 ordena:
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subraya fuera de texto)
El principio de favorabilidad, como tal, no admite excepciones. Y, aunque se podría insinuar que existe una excepción cuando se trata de la protección a la víctima, ello no constituye tal situación, porque es, sin duda, aplicación del mismo principio, ahora, en procura del derrotero de la igualdad.
Siempre lo hemos dicho: el principio encuentra soporte de proverbial postura en valores fundantes en procura de la libertad y, ahora, en aras de resolver el conflicto, en el campo del derecho penal. No otra es la conclusión que se deduce del denominado ‘Bloque de Constitucionalidad’ –artículo 93 de la Carta Política-:
“ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”53
Y, de siempre lo hemos sostenido, bajo los siguientes planteamientos:
(i) se ha de observar la ley vigente al tiempo en que se comete el hecho. Así, la ‘ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal es la ley vigente en el momento de la comisión del hecho punible. Se trata de una regla que se deriva del principio de legalidad (…). Al derivarse del principio de legalidad la exigencia de la ley previa que incrimine el hecho tiene, obviamente, jerarquía constitucional”54;
(ii) la retroactividad y la ultractividad se encuentran prohibidas lo que así, “Implica la irretroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la prohibición de retroactividad de la ley ex post facto –ubicado por el autor como parte del principio de legalidad, agregamos-. (…) Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano no puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador.”55;
(iii) no obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política, en referencia, de siempre, al humanitarismo del Derecho Penal56
y, a los supuestos generales que se encuentran en la ley 153 de 188757
;
(iv) tal planteamiento permite la reflexión sobre la ley intermedia, la temporal, la excepcional y, por supuesto, la ley declarada inexequible; en tal punto nos parece esclarecedora la postura de la honorable Corte Suprema cuando afirmó: ‘Es necesario parear, pues, a los fines de lo que se ha llamado el segmento de libertad, o sea el respeto que se debe a toda decisión favorable que propicie la recuperación de este inestimable bien, tanto la situación que se crea con la derogatoria o reforma normal de la ley, como el caso de reposición de vigencia de la ley derogada mediante la norma declarada inconstitucional’58.
Ello es así, pues, al declararse inejecutable un texto legal, se indica que tales normas son contrarias a la Carta Fundamental, que no tuvo vida jurídica alguna y que careció de la fuerza de norma suficiente para derogar precepto alguno. Pero no cabe duda sobre que la cláusula existió, que en este lapso tuvo vigencia y efectos59. Y, allí mismo se dijo: ‘(…) de allí su inmediata vigencia, la cual debe perdurar en los casos que recibieron o debieron recibir su benigno influjo, por encima de reformas posteriores que vuelvan al mismo o más riguroso tratamiento del acordado por la citada ley (…)’ 60; en consecuencia, las situaciones latentes o ley penal latente, deben ser comprendidas dentro del principio de favorabilidad; y,
(v) de iguales consecuencias se debe resaltar lo referente a las ‘normas’ de procedimiento; de antaño se dijo: ‘Las normas de procedimiento, al menos cuando no afectan aspectos sustanciales (v. gr. reforma en el régimen de prescripción de la acción o de la pena; privación de libertad), pueden considerarse indiferentes o neutras, en cuanto no afectan de suyo el principio de favorabilidad consagrado en el art. 26 (artículo 29 de la Constitución Política, agregamos) de la Constitución Nacional. De ahí que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con la salvedad indicada, constituya regla general su aplicación inmediata, máxime cuando las mismas implican un perfeccionamiento de la administración de justicia”61.
Por último, se ha superado el debate sobre la existencia de normas procesales con contenido sustancial, a las cuales el principio de favorabilidad extiende sus benéficos efectos y, sin duda, es la concreción de la prevalencia del derecho sustancial –artículo 228 de la Carta-.
Y con respecto al ‘Bloque de Constitucionalidad’ se debe resaltar, por lo menos, que en:
(i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto De San José) de 1969, ordena en su artículo 9, ‘Principio de Legalidad y de Retroactividad’ que, ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.’;
(ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 11, se ordena que ‘1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito’. (resaltos fuera de texto); y,
(iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en donde en el artículo 15 se determina que ‘1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.’ (Resalto fuera de texto).
En el caso concreto no me asalta ninguna duda sobre la vulneración que se presenta con la inaplicación artículo 351 de la Ley 906/04.
No viene al caso reiterar lo que otros salvamentos parciales de voto resaltan con respecto a institutos como la sentencia anticipada –ley 600 de 2000- y lo introducido en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal colombiano –ley 906 de 2004-.
En el control de Constitucionalidad, con respecto a la ley que contiene el nuevo Sistema de Enjuiciamiento Penal Colombiano, en especial línea de jurisprudencia, esa Corporación en Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS62
sostuvo: ‘Al respecto la jurisprudencia ha expresado que en líneas generales, las finalidades perseguidas con la reforma constitucional fueron: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) la configuración de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio’
Y bajo las siguientes pacíficas bases se perfilaron: (i) las nuevas funciones de la Fiscalía63; (ii) las fuentes del derecho aplicables64; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso65
; (iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal66; (v) la creación del ‘Juez de control de Garantías’67
; (vi) el mantenimiento del Ministerio Público dentro del proceso, con especial énfasis en la protección y tutela de los derechos fundamentales y la protección de la sociedad68; (vii) en los rasgos estructurantes del nuevo sistema se ve una preponderancia en la etapa del juzgamiento69
; (viii) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso penal70; (ix) los parámetros para la interpretación de las normas del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004’71; (x) la aplicación del ‘Bloque de Constitucionalidad’72.
En cuanto a la terminación abreviada del proceso, se intenta resaltar, por la mayoría, que hacen parte de sistemas de enjuiciamiento penal diversos. Ello sería posible si en Colombia se hubiese adoptado un modelo tal de diferenciación, pero como esa situación no corresponde a la puridad de términos de diferencia, pues no existe parámetro exacto que los distinga, la ausencia de parámetros ciertos de diferencia no puede entonces servir de referente para la distinción de institutos y modelos, en fin de ‘norma’.
Elemento de especial consideración sería la microcomparación, en donde la diferencia ponderada en el contenido de los artículos daría la diferencia; No obstante, el derecho comparado y el derecho penal comparado dan muestras de otra formulación, pues la macrocomparación no se realiza con relación a los artículos que hacen los institutos, sino a los modelos mismos: ‘El estudio del derecho comparado en general se distingue en dos tipos de actividades netamente diferenciadas entre ellas: un primer tipo de comparación –llamada <macrocomparación>- tiende a identificar las líneas de tendencia que se presentan en las diferentes experiencias prácticamente realizadas en los distintos países para individualizar algunos modelos en cuyos grupos de ordenamientos parecen inspirarse aunque se diferencien de manera más o menos acentuada entre ellos; un segundo tipo de comparación –llamada <microcomparación>- tiende en cambio a confrontar instituciones jurídicas en particular, comunes a ordenamientos diferentes o al menos confrontables entre ellos, para poner en evidencia las semejanzas y las diferencias que presenta la disciplina aplicada a ellos en distintos países’73.
Y los modelos mismos son la norma que, como tal, imponen al aplicador su función y su finalidad. En consecuencia, la favorabilidad se impone.
Sobre el punto, cabe resaltar que para establecer diferencias se deben realizar ingentes esfuerzos, en tanto que las similitudes, las identidades, surgen sin necesidad de esforzados análisis, como se demuestra en la sentencia de tutela del 24 de agosto de 2007 (radicado 32.637).
Con respeto,
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.
Bogotá D.C, 03 de octubre de 2007.
ACLARACION DE VOTO
El suscrito Magistrado, con el habitual respeto por las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las razones de mi disentimiento que me llevaron a aclarar el voto en el fallo proferido por esta Sala el 14 de noviembre de 2007.
La Sala reafirma su posición acerca de que la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y la aceptación de la imputación contemplada en la Ley 906 de 2004 no son institutos idénticos al responder a diferentes sistemas procesales de investigación y juzgamiento, pues el primero responde a un modelo de justicia de sometimiento, en tanto que el segundo a uno consensual.
Pese a lo anterior, la Sala en virtud de la prohibición de la reforma peyorativa del único apelante, debió aceptar que el Tribunal aplicó por favorabilidad el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 integrado con lo dispuesto en el artículo 356 inciso 5° del mismo ordenamiento a hechos acaecidos bajo la vigencia de la ley 600 de 2000.
Mi desacuerdo radica en que a la Corporación le correspondía, al reconocer que por razones de favorabilidad se aplicó una norma posterior que modifica de manera favorable la condición jurídica del enjuiciado, que tal beneficio se viera reflejado en la condena, a cambio de mantener la rebaja de tan sólo una tercera parte de la pena que corresponde en últimas a la que preveía el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Efectivamente, se estuvo conforme con el Tribunal que establecido el ámbito de movilidad de una tercera parte hasta en la mitad, en este caso el procesado no se hacía merecedor a la máxima rebaja de pena dada la posición de inocencia que asumió desde un principio y que mantuvo hasta avanzada la investigación lo que le generó a la Fiscalía una compleja actividad investigativa y judicial, sino que le correspondía la disminución de una tercera parte de la pena que viene a ser la concedida por el juez de primer grado cuando aplicó la figura de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, con lo cual resultó sin algún sentido y en total vacuidad la fundamentación de la aplicación favorable y retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, dado que los términos cuantitativos de la nueva normatividad le resultaban en todo caso más benéficos, conllevaba una mayor disminución punitiva con base en los criterios de ponderación relacionados con la eficaz colaboración por los fines de la justicia para el proceso de dosificación respecto del momento procesal en el cual se dio la terminación procesal de manera abreviada.
Con base en lo expuesto debo reiterar mi postura acerca de la equivalencia de las figuras de terminación abreviada del proceso que pese a diferente denominación en las dos codificaciones adjetivas penales, ostentan igual carácter ontológico y teleológico, enmarcadas dentro de la llamada justicia penal premial, como paso a explicar:
1. Si bien tanto el Decreto 2700 de 1991 como la Ley 600 de 2000, frente a la Ley 906 de 2004 responden a esquemas filosóficos procesales disímiles, por lo cual no es posible plantear equivalencias exactas entre las formas de terminación abreviada del proceso que cada una regula, vale recordar que la sentencia anticipada, introducida por primera vez a la legislación patria en el primer estatuto citado, (1991), fue concebida desde sus orígenes como un instituto propio del sistema penal premial que se aproxima a la estructura del proceso de partes, en armonía con el principio constitucional de que los ciudadanos tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan (art. 2° de la Carta Política).
2. Las dos modalidades de terminación abreviada del proceso que entonces se consagraron, vale decir, la sentencia anticipada y la audiencia especial -figura última a la postre suprimida en la codificación de 2000-, a no dudarlo se ofrecen equivalentes, en su orden, a la aceptación de la imputación o allanamiento a cargos que hoy regulan los artículos 288, 293 y 351 de la Ley 906 de 2004 y a los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 y siguientes ejusdem, en tanto los primeros suponen aceptación unilateral de responsabilidad, mientras que los segundos se verifican a través de un acuerdo entre imputado y fiscalía sobre la naturaleza y términos de la acusación que se formula, en torno a la cual se obtiene un consenso, el imputado renuncia a tener el juicio oral, público, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación probatoria, a cambio de beneficios no siempre representados en rebaja de pena.
3. La nueva codificación procesal distingue entre los preacuerdos y la aceptación unilateral de responsabilidad penal, sin que sea viable asimilarlas porque mientras el allanamiento supone un acto unilateral, los acuerdos deben irrumpir como fruto de una aproximación entre partes, en este caso Fiscalía e imputado, a partir del cual se conviene ya en los términos de la acusación, ora en la cantidad de pena a imponer, todo a condición de que se acepte responsabilidad.
3.1. Se trata de dos modalidades diversas de terminación abreviada del proceso, como se extrae del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, al prescribir que: “[s]i el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”.
3.2. La aceptación de “los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación” a que refiere el artículo 351 y que da lugar a una rebaja de “hasta la mitad de la pena, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación” sólo puede entenderse referida a los eventos en que, fruto de una aproximación, Fiscalía e imputado preacuerden que el primero otorgue una rebaja, elimine un cargo o una agravante o presente la acusación con miras a la disminución de la pena, a cambio de que el segundo acepte los cargos, consenso que puede intentarse entre ellos desde cuando se formula la imputación y hasta antes de que se presente la acusación, términos éstos que son los que se consignan como escrito de acusación, sin que se vea cómo tal procedimiento resulta extensivo al allanamiento a la imputación, que no implica ningún previo consenso en cuanto al monto de la rebaja que corresponde dosificarla al juez dentro de ese margen en que se mueve su discrecionalidad, desde luego no absoluta, sino sustentada en consideraciones razonables.
3.3. Por otra parte, mientras para el allanamiento a la imputación se prevé una rebaja que pondera el Juez, para los preacuerdos quedó establecido un régimen en el que dicha rebaja, en caso que se opte por esta forma de negociación, es determinada por el Fiscal, dentro de los parámetros que le fija la ley.
Así se infiere de la lectura concordada de los artículos 288, numeral 3°, 356 y 367, los cuales regulan las consecuencias de la aceptación unilateral de cargos en diferentes estadios del proceso, con rebajas variables cuya concesión se delega al Juez. El primero menciona que se tendrá derecho a una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, mientras que el segundo hasta de la tercera parte y la última fija una de la sexta parte de la pena a imponer.
En cambio, se prevé una regulación distinta y especial para las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, expresamente prevista en los artículos 369 y 370, el primero de los cuales indica que en tales eventos debe el Fiscal indicar al Juez los términos del acuerdo y la pretensión punitiva que tuviere, para señalar seguidamente que en caso de ser aceptado por el funcionario judicial, en cuanto ha constatado que con él no se quebranta ninguna garantía fundamental, debe incorporarlo a la sentencia sin que le sea permitido imponer una pena superior a la que ha solicitado la Fiscalía, según lo prevé el artículo 370 ejusdem.
3.4. Igualmente, es preciso mencionar que mientras para el allanamiento a cargos que se produce en la audiencia preparatoria, el artículo 356 prescribe una rebaja de hasta la tercera parte de la pena a imponer, en los preacuerdos a los que lleguen Fiscalía e imputado en fecha posterior a la presentación de la acusación y hasta antes del momento en que se interrogue al acusado al inicio del juicio oral, estipula el artículo 352 una rebaja fija de la tercera parte, lo que una vez más sugiere no sólo la independencia de los dos institutos, sino la clara voluntad del legislador de dejar un margen de discrecionalidad al Juez, que no a la Fiscalía, para fijar la rebaja en caso de aceptación voluntaria y libre de los cargos hasta antes del juicio oral.
3.5. Es claro que las divergencias que vienen de señalarse encuentran razonable explicación en la diferente naturaleza de cada instituto, pues mientras en uno la rebaja depende exclusivamente de que se produzca una aceptación libre, espontánea e informada de la imputación y sólo a condición de ello produce efectos, en otros términos da derecho a obtener la rebaja, no sucede lo mismo con aquellas que son fruto de una negociación y que, por supuesto, sólo operan cuando se llega a un preacuerdo, que puede provocarse desde antes de que se formule imputación y hasta el momento en que se interrogue al procesado al inicio del juicio oral, acuerdo que por lo demás no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos, o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena.
En consecuencia, me resulta difícil aceptar que sólo por virtud de la remisión prevista en la Ley 906 de 2004 al artículo 351, inserto en el capítulo de “Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado”, para efectos de determinar la rebaja de pena a que se hace acreedor quien acepta voluntariamente los cargos en el mismo momento en que la Fiscalía se los formula, pueda concluirse que por esta vía esa manifestación unilateral se convierta en un acto consensuado.
Por lo anterior, encuentro que el allanamiento a la imputación, figura procesal regulada en la nueva codificación adjetiva y la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, responden a una misma filosofía, dado que las rebajas de pena consagradas en las dos legislaciones consisten en recompensar la disposición del imputado a admitir su responsabilidad penal frente a los delitos que se le imputan, evitando con ello el mayor desgaste del aparato estatal que comporta la tramitación íntegra de la actuación procesal.
Y si ello es así, esto es, si las dos instituciones persiguen una misma finalidad filosófica y política, coexistiendo los estatutos procesales que los consagran, no encuentro razón alguna para negar el análisis del mayor descuento punitivo previsto en esta última normatividad a quienes bajo la vigencia de la primera se acogieron a la sentencia anticipada, dando aplicación retroactiva a la normatividad de 2004 frente a los asuntos tramitados bajo los anteriores ordenamientos procesales.
El fallo de conformidad producto de la entonces sentencia anticipada, o ahora de la aceptación de cargos responde a la aminoración del trámite procesal acorde con el fin de hacer una pronta y cumplida justicia, al develar una administración eficiente y eficaz de la misma, que reporta el beneficio de la rebaja punitiva para el procesado.
Por lo tanto, insisto que al reconocer que el Tribunal optó por aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que cuantitativamente le resultaba más favorable para el procesado OSCAR MAURICIO MESA CORREA ello debió reflejarse en la pena por imponer.
Con toda atención,
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Magistrado
Fecha ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria comedidamente aclaro mi voto, porque no comparto el alcance restringido que la colegiatura otorga al principio de favorabilidad, puesto que, aunque OSCAR MAURICIO MESA CORREA se sometió a la justicia y obtuvo sentencia anticipada en el marco de la Ley 600 de 2000, la hermenéutica más razonable, a mi modo de entender el proceso penal después de su constitucionalización, indicaba que era necesario concederle la rebaja de la pena de hasta en la mitad, en los términos de las nuevas instituciones contenidas en el artículo 351 la Ley 906 de 2004.
Adhiero a las aclaraciones de voto suscritos por los Honorables magistrados AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, respectivamente, toda vez que ofrecen las razones del disenso de una manera categórica y con inmejorable textura jurídica.
Cordialmente,
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Fecha ut supra
1 Radicado No. 21.347
2 . CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 592 de 2005, M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS.
3 Radicación 24.052
4 Radicación 24.531
5 En la sentencia del 14 de marzo de 2005, radicado No. 24.052, la Sala reconoció que en virtud de los acuerdos que lleguen a producirse, aún con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, es posible que se pacte tanto la disminución de pena por esa causa, como las consecuencias de los hechos imputados, esto es, el posible reconocimiento de prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena
6 Radicación 24.020
7 Artículo 356 numeral 5 de la ley 906.
8 Casación del 23 de agosto de 2005, radicado No. 21.954
9“Abrumados por el lastre de la impunidad, a los colombianos, por generaciones enteras, se nos ha frustrado el derecho y la esperanza de vivir en una sociedad igualitaria, donde las leyes sean para todos, la justicia se aplique sin contemplación y se ejerza con el debido rigor para sancionar a quienes los quebrantan, sin importar su posición social, su filiación política o su condición económica”. Germán Puyana García, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Edit. Panamericana, 2005, p. 274.
10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Adición de voto al auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, radicación 23312, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.
11 Ponderación no es simplemente el acto de ponderar sino que demanda del funcionario judicial una hermenéutica que comprenda el tipo de Estado y todo el capital axiológico de la Constitución Política incluido el bloque de constitucionalidad, como también la parte dogmática del estatuto procesal. Se precisa que en la evolución del Estado de Derecho, su primera especie es el liberal y la segunda el Social. El principal valor de la primera es la libertad, mientras que en la segunda es la igualdad. El nuestro (art. 1 Const. Pol.) es Social, categoría que no significa un mero artilugio o toque de distinción sino que alberga un acervo axiológico distinto al del tipo de Estado que le precedió. A su amparo se consagró el valor-derecho que registran los arts. 13 Const. Pol. y 4 cpp. Sobre los conceptos de Estado Liberal clásico y Estado Social de Derecho; “la función del derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”; y, la evolución progresiva del derecho penal liberal, derecho penal social y derecho penal democrático, léase con provecho a Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, PPU, 1985, p. 53, e Introducción a las bases del derecho penal, Buenos Aires, B de F Ltda., 2002, ps. 103, 104 y 107. “El concepto de juego limpio, que recuerda reglas de competencia deportiva, significa no sólo respeto a todas las reglas del juego… Hay además que garantizar a las partes la igualdad de armas… Según las más recientes perspectivas, los derechos fundamentales influyen no sólo en el desarrollo del derecho material, sino que brindan criterio para una configuración de los procedimientos que haga realidad la protección de los derechos fundamentales”. Ernesto Benda, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Edit. Marcial Pons, 1996, p. 506.
12 “Compartimos con el Gobierno el plazo prudencial de cuatro años a partir de la promulgación del Proyecto de Acto Legislativo…, para permitir el proceso de transición hacia la implementación de un sistema de corte acusatorio… En este término se deberán llevar a cabo foros gubernamentales, discusiones académicas y publicidad a través de los medios, para enterar a los funcionarios del aparato judicial y a la ciudadanía sobre la reforma…”. Cámara de Representantes, Ponencia para primer debate, Comisión Primera Constitucional, Gaceta del Congreso N° 148 del 7 de mayo de 2002.
13 Corte Constitucional, sentencia C-873/03. “Según se advierte del análisis sobre el trámite de la reforma, con las expresiones sobre las cuales el demandante puntualiza los cargos contra este artículo (5º transitorio del A. L. 03/2002), se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la propia ley establezca y se amplió en un año el plazo para que entrara en plena vigencia el nuevo sistema”. Corte Constitucional, Sentencia C-1092/03.
14 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Bogotá, Edit. Temis, 1994, p. 188. Y, Humberto Sierra Porto, Valor normativo de la Constitución, Bogotá, Uniext, p. 27 y ss.
15 Corte Constitucional, sentencia C-873/03.
16 La existencia de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico una vez se han cumplido los requisitos constitucionales respectivos para su adopción; la eficacia jurídica hace relación a la producción de efectos de la norma en cuanto a su aceptación; y la vigencia al tiempo en el que genera efectos jurídicos obligatorios, a su entrada en vigor.
17 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil (Cap. 6, El derecho por principios), Madrid. Edit. Trotta, 1995, p. 109 y ss. “Condición del ejercicio de los derechos de libertad es que ellos no colisionen con otros derechos constitucionales”. Robert Alexis, en Prólogo a Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Universidad Nacional y Legis, 2005, p. XIV.
18 La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567.
19 Corte Constitucional, sentencia T-091/06.
20 Auto de julio 19 de 2005, radicación 23910, criterio ratificado en autos de mayo 4 de 2005, radicaciones 19094 y 23567.
21 “No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva de la solución” Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, F.G.N., 2005, págs. 69 ss. Por estas razones, sí existe en estos aspectos “una relación de política criminal global (sistemática)” entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo”. Camino Vidal Fueyo, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° año, T. II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p, 430.
22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 21347, 24020, 24282, 24588, 25021, 26071 y 26306, entre otras.
23 “La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”.
24 «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición.
25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005.
26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486.
27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de julio de 2007, radicación 27842. Dos precisiones: 1) muchas veces las matemáticas dirán que el aumento ponderado del hasta 50% a que se refiere el art. 351 cpp-2004, no es mayor que el fijo de 1/3 del art. 40 ley 600/00. Y, 2) Hay quienes abrazan sin más que la rebaja citada del cpp-2004 se debe aplicar por favorabilidad frente a la del art. 40 cpp-00, pero de otro lado, pregonan que la ley 890/04 “rige en todo el territorio colombiano” desde que entró en vigencia y no gradualmente con el sistema acusatorio colombiano (norma que, concebida fundamentalmente para aumentar penas, no tiene nada de “garantista” o “favorable” para quienes eran procesados por la ley penal de 2000). Repárese con provecho: salvamento de voto a Cas. 24.890, 25.133 y 27.549: exageración en un extremo y restricción acentuada en el otro, en busca del equilibrio perdido, indudablemente.
28 Véase mi Aclaración de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, radicación 24667, M. P. Alfredo Gómez Quintero, y Salvamento de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, ra0dicación 24667, M. P. Sigifredo Espinosa Pérez.
29 Véase mi Aclaración de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, radicación 24667, cuando recordé, citando a Rónald Dworkin, cómo con frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y a Beccaría, quien escribió que “la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones”, que Ferrajoli señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad (Cfr. Derecho y razón. Teoría del Garantismo, Madrid, Editorial Trotta, 1998, ps. 33-40).
30 Principio que aparece en los arts. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como no ocurre con la prohibición de reforma peyorativa. Cfr. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027.
31 El Estado de Derecho presenta una evolución dialéctica que ofrece categorías políticas que distinguen sus especies: Liberal, Social, Democrático y Constitucional. Hoy día inclusive ya se habla del avance del Estado de Derecho al Estado de Justicia. Esas categorías no constituyen ni significan toques de distinción ni meros giros gramaticales vistosos e insubestancionales, sino que consagran plexos axiológicos distintos. El tratadista Alvaro Vargas se refiere al proceso penal social. Y el garantismo (Beccaría, Carrara, Ferrajoli) hay que impregnarlo de los valores superiores (justicia, orden justo, participación democrática, igualdad, paz) del Estado Social de Derecho (art. 1 Const. Pol.).
32 Santiago Mir Puig, El sistema de derecho penal en la Europa actual, en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, Madrid, Edit. Bosch, p. 27. Véase en este mismo autor, la evolución y diferencias, derivadas de la necesaria coherencia entre Estado y Derecho Penal, o la constitucionalización del derecho penal, del derecho penal liberal, derecho penal social y derecho penal democrático. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, PPU, 1985, p. 53, e Introducción a las bases del derecho penal, Buenos Aires, B de F Ltda., 2002, ps. 103, 104 y 107.
33 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones». Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. “En relación con los deberes –se repite-, es necesario precisar que únicamente pueden ser exigibles en su integridad cuando el obligado a ellos está en capacidad efectiva de cumplirlos, pues, al igual que los derechos, también tienen sus límites”. Corte Constitucional, Sentencia SU-200 de 1997.
34 Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319.
35 Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442.
36 Corte Constitucional, Sentencia C-404/98.
37 Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es». Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311.
38 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras.
39 Rodolfo Arango, El concepto…, ob. cit., p. 135.
40 «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.
41 Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00.
42 Corte Constitucional, sentencia C-070/96.
43 Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”. Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147.
44 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059 , M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Jorge Enrique Socha Salamanca.
45 “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya45, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17.
46 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados. Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.
47 Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas. La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags. Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente.
48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp).
49 Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03.
50 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
51 “La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia”. Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. En algunos despachos se concede para todos los casos, automáticamente y sin más, y a pretexto del “garantismo”, el máximo del descuento (50%) a espaldas de la ponderación que demanda el “hasta” normativo, claro, para agilizar presupuestos carcelarios y para la tranquilidad que ofrecen a todos los funcionarios que tienen que ver en el asunto, un expediente sin preso. “…a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis” Germán Puyana García, ¿Cómo…, ob. cit., p. 275.
52 Corte Constitucional, sentencia SU-200/97.
53 Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2001
54 Enrique BACIGALUPO. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Bogotá. 1989. Pág. 56
55 Juan BUSTOS RAMIREZ. Manual de Derecho Penal Español. P. G. Ed. Arial. Barcelona. 1984. Pág. 71
56 “(…) por una razón de conveniencia y filantropía, la segunda parte del art. 26 manda que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior al hecho ejecutado, prevalezca sobre la restrictiva o desfavorable. Nada más puesto en razón y más cristiano” José María Samper. Derecho público interno. Bogotá, Ed Temis. 1982. p. 330.
57 Art. 43 La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino
por la ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio.
Esta regla se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos pero no a aquellas que establecen los tribunales y
determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al art. 40.
Art. 44 En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando
aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.
Art. 45. La presente disposición tiene las siguientes aplicaciones:
La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía envuelve indulto
y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo, la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de
pena.
Si la ley nueva reduce el máximun de la pena y aumenta el mínimun, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.
Art. 46 La providencia que hace cesar o rebaja, con arreglo a una nueva ley, la penalidad de los que sufren condena,
será administrativa y no judicial.
Art. 47. La facultad que los reos condenados hayan adquirido a obtener por derecho, y no como gracia, rebaja de
pena, conforme a la ley vigente en la época en que se dio la sentencia condenatoria, subsistirá bajo una nueva ley en
cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de la condena a que el derecho se refiere;
pero se regirán por la ley nueva en cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y las formalidades que han
de observarse para pedirla.
58 C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
59 Cfr. Comentarios de jurisprudencia. En Revista derecho penal y criminología. Universidad Externado de Colombia. Vol IX. No. 31. Bogotá. 1987. p. 140 y ss.
60 C. S. de J. sala casación penal. M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez. Auto de once de noviembre de 1986.
61 C.S. de J. sala plena. M.P. Dra. Fanny González Franco. Proceso de exequibilidad del art. 10 de la ley 2a. de 1984. Providencia de mayo 10 de 1984.
62 Señala la misma Corte Constitucional que: “La Corte en las sentencias C-873 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. y C-591 de 2005 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse para introducir el análisis de los cargos planteados en el presente proceso contra algunos artículos de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
63 “i) (…) La función de la Fiscalía a partir de la reforma es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fácticas suficientes que indiquen la posible comisión de una tal violación; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la Fiscalía, la cual no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos para la aplicación del principio de oportunidad –el cual deberá haberse regulado en el marco de la política criminal del Estado colombiano, y tendrá control de legalidad por el juez de control de garantías – (…). ii) Ya no corresponde a la Fiscalía, por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; ahora únicamente puede solicitar la adopción de dichas medidas al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la misma finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. (…). iii) la Fiscalía General de la Nación podrá imponer, en el curso de las investigaciones que realice, las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones. No se requiere, en el nuevo texto constitucional, autorización judicial previa para ello; pero sí se someten a un control judicial posterior automático, por parte del juez que cumpla la función de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. (…) iv) El numeral 3 del nuevo artículo 250 constitucional asigna una función específica a la Fiscalía que no estaba prevista expresamente en el texto de 1991, a saber, la de “asegurar los elementos materiales probatorios”, para lo cual deberá garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce la contradicción de tales pruebas. (…) v) (…) una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para el juez. (…) vi) (…) despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, (…). Vii) (…) corresponde al juez de conocimiento de cada proceso adoptar las medidas judiciales necesarias para asistir a las víctimas del delito, disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados, a solicitud de la Fiscalía. En tanto que en el numeral 7 del artículo 250 reformado se mantiene en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en el proceso penal (…)” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.”
64 “Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, una regulación constitucional más detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitución adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitución Política” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “(…) en virtud del principio de unidad de la Constitución Política Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett., las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.” Y allí se ordena: “(…) la Corte considera necesario efectuar dos precisiones adicionales para resolver el problema jurídico sobre el parámetro de constitucionalidad que se debe aplicar en el presente proceso:
(a) Ya se señaló que fue voluntad del Constituyente instaurar un nuevo sistema penal; y según ha expresado esta Corporación, ‘un sistema se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes y una cierta relación con su entorno’ [47 Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández]. Por lo mismo, si bien las normas jurídicas que constan en el Acto Legislativo No. 3 de 2002 son parte integrante de dicho sistema, éste también incluye tanto (i) las leyes que lo habrán de desarrollar, como (ii) la infraestructura necesaria para su implementación, según dispone el artículo 4º Transitorio de dicho Acto Legislativo [48 Artículo 4. Transitorio. (…).’], los cuales constituyen parte integrante del nuevo esquema diseñado por el constituyente derivado; y
(b) Por virtud del mecanismo gradual y sucesivo de implementación establecido en el artículo 5º del Acto Legislativo, se presentarán tres (3) etapas distintas en el proceso de materialización del nuevo sistema acusatorio: (i) entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente; (ii) entre el 1º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ?plena vigencia? el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país.”
65 “(i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto del procedimiento penal ibidem.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
66 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.
67 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS “Particular mención ha hecho la jurisprudencia al caso de la figura del juez de control de garantías Ver Sentencia C-1092/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
68 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Ver sentencia C-966de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
69 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
70 Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
71 “i) La labor hermenéutica de las nuevas normas de procedimiento penal, deberá tener en cuenta no solo las normas contenidas en el Código respectivo, sino también las disposiciones del Acto legislativo 03 de 2002, y las demás disposiciones pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al bloque de constitucionalidad.
ii) La Corte no debe dejar de lado las diversas líneas jurisprudenciales71 que ha venido sentado a lo largo de más de una década por el hecho de que se ha implantado un “nuevo modelo acusatorio”.
Sin lugar a dudas, se está frente a cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política. No obstante, en virtud del principio de unidad de la Constitución Sentencia SU 062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., aquéllos “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional Sentencia C- 873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa..
iii) El Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo únicamente cambios en ciertos artículos de la parte orgánica de la Constitución, mas no en la dogmática. De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción. Aunado a lo anterior, en temas vinculados con la administración de justicia penal, tales como los mecanismos alternativos de solución de controversias, la jurisdicción indígena o los juicios adelantados ante la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo cambio alguno.” Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS. En tal sentido, Ver Sentencia C-873/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia C-591/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
72 “(..) Entre otros los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C 191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999).– -bloque de constitucionalidad stricto sensu, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-.Ver Sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774-2001 M.P. Rodrigo Escobar.” Y se resalta, también: Sentencias C-600A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993; Sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995; Sentencia C-358 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencias C-195 de 1993 y C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.; Sentencia C- 774-2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis . S.P.V. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia C-592 de nueve (9) de junio del año dos mil cinco (2005), M. P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
73 Alessadro PIZZORUSSO. Curso de Derecho Comparado. Ariel Derecho. Barcelona. 1987. pág. 88.