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Proceso No 26186
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 73
Bogotá, D. C., dieciséis de mayo de dos mil siete.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación instaurado por el defensor de CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, contra el fallo de segundo grado que el 4 de mayo de 2006 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por cuyo medio confirmó la condena de 214 meses de prisión impuesta al sentenciado como pena principal y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar término al de la restrictiva de la libertad, por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad el 14 de marzo del mismo año al hallarlo responsable del delito de homicidio simple, en concurso con la conducta punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS
En pretérita oportunidad, cuando la Corte mediante auto del 9 de noviembre del pasado año inadmitió uno de los cargos formulados por el censor contra la sentencia impugnada, y respecto del restante -el primero- decidió superar los defectos de argumentación en su sustentación a efecto del desarrollo de la jurisprudencia en tema trascendente para la Sala y que suscitó la inconformidad del libelista, por la posible afectación del debido proceso y el derecho a la defensa en tratándose de impedimentos y recusaciones en el juicio, habiendo tenido ya ocasión en la audiencia de formulación de acusación el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, los resumió de la siguiente manera:
“Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación, tuvieron su origen en la fonda ‘Los Volcanes’ sita en el sector de Villegas del corregimiento de Cerritos, comprensión municipal de Pereira, Risaralda, a eso de las 10:30 de la mañana del 21 de agosto de 2005, tras breve discusión suscitada entre Wilfredo Tabarquino Cruz y Jaime Aguirre Sánchez en razón del extravío de la billetera de propiedad del primero, la cual éste echó de menos al despertar de la ingesta etílica que transitoriamente doblegó su voluntad, y que el segundo por dar información de la persona en cuyo poder se hallaba pidió como recompensa la suma de $100.000. Seguidamente Tabarquino Cruz se ausentó de allí, para a poco retornar en compañía de su progenitor, CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, quien en su pretina portaba oculta un arma de fuego.
“Los reclamos por la desaparición de la billetera no se hicieron esperar; padre e hijo convidaron a Aguirre Sánchez a la parte posterior del establecimiento donde prosiguieron con el altercado, e intempestivamente se escuchó una primera detonación y prontamente otra, para, en seguida, verse rodar por el piso, en el exterior del local, cuando emprendía la retirada, a Aguirre Sánchez letalmente herido por proyectil de arma de fuego en región cervical, y con arma cortopunzante en región lumbar. Trasladado al Hospital de Cuba y posteriormente al de San Jorge de la ciudad de Pereira, dos días después de ser internado murió.
“En desarrollo de la contienda, también resultó lesionado con arma blanca TABARQUINO CALVO, sin consecuencias graves que lamentar.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Solicitada por la Fiscalía audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 3 de octubre de 2005 ante el Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías, se declaró la legalidad de la aprehensión de CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO, a quien se le formuló imputación por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación pertinente, cuya formulación hizo ante la Juez 1ª Penal del Circuito con funciones de conocimiento en audiencia celebrada el 15 de noviembre, y el siguiente 7 de diciembre se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El 30 de enero de 2006 se instaló la audiencia de juicio oral, el 27 de febrero se anuncia el sentido del fallo, al que se le dio lectura el 14 de marzo, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, el cual fue confirmado por el Tribunal en la que es objeto de este recurso extraordinario.
LA DEMANDA
El cargo.
Con fundamento en la causal 2ª, el censor ataca el fallo en sede del extraordinario recurso por estimar que la audiencia del juicio oral y la sentencia están viciados de nulidad por afectación del derecho de defensa.
Aduce el casacionista como sustento del reproche, que al no permitirse la introducción de la historia clínica del acusado en la audiencia del juicio oral, el derecho fundamental a la defensa resultó conculcado porque se impidió demostrar la gravedad de las lesiones que le infligió el interfecto, Jaime Aguirre Sánchez, a CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO en desarrollo de los hechos por los cuales este último fue condenado.
En su demostración, critica el censor la posición asumida por el Tribunal en el fallo, pues no obstante admitir la “aparente desventaja” en que se hallaba la defensa por su imposibilidad en allegar al proceso la historia clínica en cuestión, toda vez que ésta se hallaba en poder de la Fiscalía, la cual debió introducirse al juicio oral a través del testigo de acreditación -que no era otro que el galeno que asistió y elaboró el mentado documento tras el examen practicado al justiciable, por cuyo medio estableció las lesiones padecidas por TABARQUINO CALVO-, concluye que no había lugar a declarar nulidad alguna por afectación del derecho de defensa del procesado porque fue la propia Fiscalía la que recusó al testigo conforme a lo estatuido en el Art. 56-15 de la Ley 906 de 2004, como quiera que acreditara que el defensor en esta actuación también lo había sido del médico-perito en proceso de la misma naturaleza en el lapso comprendido entre los años 2003 y 2004, recusación que el juzgado de instancia aceptó con ceñimiento a los preceptos normativos que regulan la materia.
Sin embargo, con tal procedimiento se produjeron irregularidades sustanciales, alega el actor, porque desde la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció que introduciría al juicio oral el dictamen médico legal y la historia clínica del justiciable tras el examen pertinente practicado por el Instituto de Medicina Legal, notificación que reitera el 7 de diciembre de 2005 en desarrollo de la audiencia preparatoria, en la cual informa, además, que el dictamen lo había elaborado el médico Henry Herrera Harnisch, “cuando no había tiempo de enunciar otro dictamen por parte de la defensa en relación con la historia clínica y dictamen referido.”
Durante la misma diligencia, la defensa dejó expresa constancia que citaba como testigo al mencionado galeno, en el evento en que la Fiscalía no introdujera la historia clínica y el dictamen médico señalados, por cuanto se estaba aduciendo que las lesiones padecidas por su defendido no eran fatales, a lo cual la Juez accedió previa advertencia de que así lo sería bajo la eventualidad planteada por el defensor, “si la Fiscalía no introduce la historia clínica.”
Ya en el juicio oral, prosigue el censor, la Fiscalía a pesar de haber citado al mencionado profesional de la medicina -a quien hizo desplazar desde Cartagena-, “lo acreditó pero de igual modo lo recusó porque la defensa actuó como apoderado de éste en un proceso penal”, por lo cual se vio precisado a hacer constar que era la Fiscalía la que renunciaba al testigo.
En la prosecución de la audiencia, la defensa vuelve a insistir en que la pluricitada historia clínica sea introducida al juicio, porque el acusado no debe ser afectado con la consecuencia de que precisamente haya sido el Instituto de Medicina Legal el que hubiese asignado al médico Herrera Harnisch para dicha labor; amén de que son aspectos muy diferentes, una cosa es el dictamen elaborado por el citado forense -sostiene-, y otra la historia clínica en donde constan las lesiones ocasionadas al acusado.
Se duele el censor de una tal situación, circunstancia aquella que no podía prever la defensa y que mal puede ahora cargársele a su defendido, máxime cuando no se contaba con otra oportunidad para solicitar al Instituto de Medicina Legal que efectuara otro dictamen habiéndose ya ordenado el mismo.
Si se hubiera tenido la ocasión de introducir la historia clínica del acusado al juicio oral, el juzgador hubiera estado en capacidad de establecer, “en forma científica”, que su asistido fue herido mortalmente, asegura el actor, pues, un hecho es la incapacidad que determina el Instituto de Medicina Legal, y otro el estado en que llegó al centro asistencial TABARQUINO CALVO para la fecha de los acontecimientos, situación esta que por su falta de demostración dada la determinación que adoptó el juzgador, conllevó a que la tesis defensiva propuesta en la teoría del caso se quedara en el campo de las simples hipótesis “como consecuencia de la desventaja” que implicó para la defensa no poder allegar a la actuación el dictamen y la historia clínica referidos, cuya trascendencia se echa de menos en la sentencia en cuanto que, de haberse permitido se introdujeran al juicio oral, otro hubiese sido el resultado para la suerte jurídica del procesado, ya que el fallador hubiera podido arribar a la conclusión de que “las lesiones recibidas por el acusado, eran de tal magnitud que le ocasionarían un trastorno de conciencia y asfixia, suficientes para impedir accionar el arma en forma dolosa, como consecuencia de la excesiva presión arterial establecida.”
Casar la sentencia impugnada a efecto de que se decrete la invalidación de la actuación a partir de la audiencia de juicio oral, inclusive, para que se permita introducir en una nueva diligencia de tal naturaleza la experticia médico legal e historia clínica que se echan de menos en el proceso “en la forma como se anunció desde la audiencia preparatoria”, es la pretensión del impugnante.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. En su intervención, el demandante reitera, en lo esencial, los reparos a la actividad judicial llevada a efecto con ocasión de este asunto en desarrollo del juicio oral, pues, ante la recusación formulada por la Fiscalía y a la cual ampliamente se alude en el libelo impugnativo, “se quedó en vilo la tesis defensiva de la teoría del caso” que propugnaba por la configuración en la conducta de su asistido de un homicidio preterintencional.
Tras reseñar las incidencias procesales en relación con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, especialmente las experticias médicas en poder de la Fiscalía y la historia clínica de su representado que se querían hacer valer como pruebas en el juicio oral, se presenta la recusación contra el galeno que como testigo de acreditación debía someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio pertinentes acerca de la gravedad o levedad de las lesiones padecidas en el mismo incidente del cual se derivó el óbito, precisamente el profesional de la medicina que elaboró el dictamen legal que se echa de menos; recusación que la juez de conocimiento aceptó.
Dado el lapso en que ello ocurrió, y como no se designó un perito sustituto y tampoco hubo oportunidad de someter a su defendido a una nueva valoración por parte del Instituto de Medicina Legal, a la defensa le quedó imposible demostrar la teoría del caso, la cual quedó en el campo de las meras hipótesis. Una tal situación derivó en la grave afectación del derecho de defensa del sentenciado. Seguidamente insiste en sostener que “(…) si la defensa hubiere tenido la oportunidad de haber introducido en el juicio oral la historia clínica del señor Carlos Emilio Tabarquino hubiese probado con toda seguridad la teoría del caso que el homicidio fue preterintencional, hubiese probado la defensa que el acusado no podía sostenerse de pie ante la circunstancia de tener perforado el aparato toráxico que llega al espacio pleural y ocasiona un dolor que llega a perder el conocimiento (…)”, circunstancias que le impedían al procesado disparar contra un objetivo determinado, puesto que lo hizo desde el suelo “obnubilado con un trastorno de conciencia como consecuencia de la presión arterial baja (…)” como se reporta en la historia clínica.
También hubiera podido demostrar -asegura el defensor- la gravedad y magnitud de las lesiones padecidas por el acusado que le restan veracidad a los dichos de quienes afirman que su defendido salió en veloz carrera del bar-fonda “Los Volcanes”, como también su delicado estado de salud a consecuencia de la herida toraco-abdominal descrita en la evidencia N° 8 causante, a su juicio, de la hipotensión severa que presentó, e igualmente, las reales condiciones en que ingresó al hospital en donde inicialmente se le atendió.
Esas las razones que esgrime el defensor para que se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de juicio oral, para que en uno nuevo se reemplace al perito con la persona que elaboró la historia clínica en el hospital San Jorge y, como consecuencia de dicha determinación, se ordene la libertad del procesado.
2. Por su parte el Fiscal Delegado es del criterio que la actuación está plagada de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, al punto que se desconocieron normas cuya observancia hubiera dado lugar a que se corrigieran. El Art. 457 establece como causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, postulado que, naturalmente, se halla consagrado en el Art. 29 constitucional.
Precisa determinar, entonces, en relación con este asunto, si esa situación en la que se ordenó admitir una historia clínica y una experticia médica que finalmente no se allegó al proceso, realmente conllevó a la vulneración de esas garantías.
En el escrito de acusación presentado por la Fiscalía en la instancia contra Carlos Emilio Tabarquino Calvo el 1° de noviembre del 2005, no se cita al médico legista Henry Herrera para introducir por intermedio suyo la historia clínica y el dictamen médico-forense expedido por él, pues, para tal efecto se mencionó a un investigador. En el acta de audiencia de formulación de acusación del 15 de noviembre, la defensa solicita que en el término de tres días se le haga entrega de todos los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía.
No obstante lo anterior, en la audiencia preparatoria del 7 de diciembre la Fiscalía anuncia de manera diferente a lo consignado en el escrito de acusación, que será a través de la presentación del testigo Henry Herrera que introducirá tanto la historia clínica como el dictamen médico-legista al que se ha hecho referencia.
Por su parte la defensa se pronuncia manifestando que en el evento en que no se cumpla con lo dicho por la Fiscalía, llamará como su testigo al citado profesional, y así lo admite el juez de conocimiento. Pero ocurrió que en el juicio oral cuando la Fiscalía presenta al médico-legista, a quien, inclusive, hizo desplazar desde Cartagena, lo recusa diciendo que el citado galeno no puede actuar porque ha sido defendido por el letrado que en este caso se desempeña como defensor del acusado, en otro proceso, situación que el forense admite. Sin más discusión, el director del juicio acepta la recusación. De esta manera, no empece su importancia, prácticamente se renuncia al testimonio del galeno en mención, acota el Fiscal Delegado.
Fue así como en la sentencia proferida por el juzgado primero penal del circuito de Pereira el 14 de marzo de 2006, prácticamente se hace una valoración probatoria por íntima convicción, cuando se afirma que si bien es cierto el acusado sufrió algunas lesiones en su cuerpo, no lo es menos que las mismas fueron leves en cuanto no le produjeron incapacidad, secuelas, ni problemas de flexión de la mano, tal como quedó demostrado en la audiencia, amén de que la pretextada asfixia no pudo concretarse en el juicio. De ahí que en el acta de sustentación del recurso la defensa insiste en que se anule el juicio en razón de la falta de ese medio probatorio, pretensión a la que el Tribunal replica en la sentencia de segundo grado argumentando que la no introducción al juicio de la mentada historia clínica “se ciñó irrestrictamente a los preceptos normativos que regulan la materia y por tanto no puede alegarse nulidad alguna no obstante la aparente desventaja que ello implica para la defensa.”
Empero, como a juicio del representante de la Fiscalía en materia de regulación de impedimentos y recusaciones de la Ley 906/04 existe un vacío legal respecto de los peritos, le corresponde a la jurisprudencia de la Sala referirse al tema. En efecto, si la causal de impedimento establecida en el Art. 56-15 ibidem para los jueces y fiscales se hace extensiva, por disposición legal, a los peritos, el Art. 63 también debió prever el reemplazo para éstos, tal como lo hace con los funcionarios allí relacionados, en el evento en que surja una causal de impedimento o que haya lugar a una recusación que impida que el experto sea interrogado o contrainterrogado en el juicio acerca de la pericia o dictamen que hubiesen rendido. Es que si conforme con lo regulado en el Art. 5° de la Ley 906/04 los jueces en el ejercicio de sus funciones deben orientar su labor bajo el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, esa misma lectura debe hacerse respecto de los peritos.
De otra parte, la norma constitucional en el acto legislativo 03 de 2002 que modificó el art. 250 Superior, ordena de manera perentoria que en el evento de presentarse escrito de acusación el fiscal o sus delegados deberán suministrar por conducto del juez de conocimiento todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los favorables al procesado; quiere decir ello que existe una verdadera garantía fundamental para el procesado, cuya regulación legal se hizo en el Art. 339 al tratarse del trámite de la audiencia de formulación de acusación. Es justamente en esta diligencia donde igualmente las partes se encuentran facultadas para expresar, si las hubiere, las causales de impedimentos, recusaciones y nulidades.
Lo particular de este caso -acota el Fiscal Delegado- es que la recusación del perito en cuestión no se planteó en la audiencia de formulación de acusación, sino en una de las sesiones de la audiencia de juzgamiento, quizás en virtud de que la Fiscalía desconocía esa situación que se presentó en su oportunidad entre el médico legista y el abogado defensor, es decir, que aquél había sido asistido por éste en otro proceso dentro del término que la ley establece, información que en último momento, como así se expuso, obtuvo la Fiscalía, y es justamente el Art. 411 la norma que permite que de manera excepcional se presente una recusación contra un perito en la audiencia de juicio oral.
Sin embargo, como es el Art. 412 el precepto que impone la comparecencia de los peritos a la audiencia para que la opinión pericial tenga una fundamentación por quien suscribió el dictamen, para no privar al procesado de unos elementos de juicio que lo beneficiaban, el defensor debió separarse del caso a efecto de garantizar plenamente el ejercicio del derecho de defensa del acusado -sostiene el Fiscal Delegado-, puesto que tanto la historia clínica como el dictamen médico legal eran elementos materiales de prueba de suma importancia para el cumplimiento de ese cometido, dada su eventual favorabilidad. Si el médico legista había ofrecido un informe pericial como lo es el dictamen forense, el fiscal lo relaciona en el escrito de acusación y lo solicita en audiencia preparatoria, la defensa interviene para relevar su trascendencia y pedirlo de manera residual, necesariamente debió permitirse su introducción al juicio para que fuera valorado como prueba a través de un perito sustituto, lo cual, en este caso, no ocurrió.
En conclusión, la posición de la Fiscalía es que se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado, por cuanto la sentencia deviene ilegal en virtud de que se afectaron tanto el debido proceso como el derecho a la defensa.
3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal es del parecer que la sentencia recurrida en sede extraordinaria no se debe casar, por las siguientes razones:
Efectivamente, tal como lo ha dicho el señor Fiscal Delegado ante la Corte, en el escrito de acusación se menciona una serie de documentos anexos, entre ellos, el informe del investigador de campo en el cual se relaciona la historia clínica en cuestión y se habla de la necesidad de practicar un dictamen pericial. En la audiencia de formulación de acusación que, como se sabe, es un acto complejo conformado por el escrito de acusación y la audiencia posterior, la Fiscalía anuncia los elementos materiales probatorios y expresamente hace referencia a la susodicha historia clínica y a la experticia que debería rendir con posterioridad Medicina Legal, por cuanto hasta ese momento ello no había sido posible. Luego se lleva a cabo la diligencia de audiencia preparatoria en cuya acta consta que el señor Fiscal puso en consideración de la defensa la historia clínica en mención manifestando el letrado conocerla, documentación que fue recibida en la sesión del 5 de diciembre en esa misma audiencia, tal como se puede ver en el record 21:08. Allí se indica que la Fiscalía el 5 de diciembre hizo entrega al defensor de un informe técnico de Medicina Legal elaborado por el técnico Henry Herrera, y que la defensa lo llamará a juicio como su testigo -la Procuradora advierte estar leyendo textualmente lo que el señor defensor dijo en esa audiencia- para que de lectura de la historia clínica y el resultado de las lesiones.
Ello quiere decir, que desde esta audiencia se dio un correcto y adecuado descubrimiento de la prueba, que si bien el juez no se manifiesta expresamente sobre el tema, si se puede percibir por palabras del propio defensor que conoció perfectamente dos aspectos de vital importancia: El nombre del médico o la persona que había realizado la experticia y que lo iba a presentar como su testigo con una finalidad especial, que le diera lectura a la historia clínica, y que se refiriera al resultado de las lesiones. Sólo hasta el 27 de enero, el Fiscal solicita información a la oficina pertinente acerca de los antecedentes del Dr. Henry Herrera, y efectivamente se le responde que el perito en mención a presentar en el juicio había sido vinculado a una investigación por falsedad ideológica en documento, y aunque a su favor se había precluído la investigación, quien había actuado como su defensor era el mismo togado quien hoy es demandante en casación. Por eso, tardíamente, la fiscalía se refiere a ese hecho, pero ya se tenía como antecedente que en la audiencia preparatoria la defensa tuvo oportunidad de conocer y de saber perfectamente de quien se trataba.
De otro lado, destaca la Delegada del Ministerio Público cómo en este sistema de corte acusatorio previsto en la ley 906/04, los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y cualquier otro medio de conocimiento que se quiera llevar al juicio, requiere ser introducido en él a través de un testigo de acreditación, que es quien va a llevar precisamente la responsabilidad de absolver el interrogatorio no sólo de quien presenta ese testigo o perito, sino también el contra- interrogatorio que podrá ser formulado por la parte contraria en la audiencia del juicio oral. Por esa razón, el señor perito, el médico-legista, Dr. Henry Herrera, precisamente tenía a su cargo, como lo dijo en la audiencia preparatoria la defensa, la labor no solamente de explicar la experticia que realizó, sino también referirse a la historia clínica que a través de aquel mecanismo requería ser introducida al juicio oral.
Pero, llegado ese momento -se ve perfectamente en el record cuando él hace presencia- le cuenta a la juez de quien se trata, cuáles son sus calidades personales etc., y cuando el Fiscal presenta a la señora juez el escrito según el cual se demostraba perfectamente que el Dr. Henry Herrera estaba incurso en una de las causales de impedimento -la del numeral 15 del art. 56 de la ley 906 de 2004, según la cual es motivo de impedimento el hecho de que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente durante los últimos tres años por un abogado que sea parte en el proceso, circunstancia que también se hace extensiva a quienes actúan como peritos en la audiencia publica-. Ante tal evidencia, la juez no tuvo más remedio que aceptar la recusación.
Éste es uno de los cuestionamientos que se hacen en la demanda, si la recusación así presentada fue oportuna o tardía, es decir, si se estaba dentro del momento procesal consagrado por el legislador para el efecto. El art. 411 -acota la Delegada-establece respecto de los peritos que a éstos le serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez, y a renglón seguido dispone que el perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptado, será excluido por el juez en la audiencia preparatoria o excepcionalmente en la audiencia de juicio oral y publico.
Quiere decir lo anterior que si aquello no se dio en la audiencia preparatoria porque en ese momento la Fiscalía no tenía los elementos de juicio para sustentar algo tan definitivo como era recusar a una persona, existía la oportunidad que el legislador consagra en el art. 411, esto es, en la audiencia de juicio oral y público. El señor Fiscal Delegado ante esta Corporación hizo mención a que en este caso se está en presencia de una situación que el defensor debió prever, recuerda la Sra. Agente del Ministerio Público. Ciertamente, desde esa audiencia preparatoria el defensor que actúa en este caso, más que nadie, sabía perfectamente cuál había sido su participación en ese otro proceso, en el que el mismo perito, el médico-legista Henry Herrera, le otorgó poder teniéndolo como su abogado de confianza. Fue en ese momento cuando debió hacerse esa manifestación expresa de impedimento que permitiera la posibilidad del nombramiento de otro perito que realizara dicha actividad.
Lamentablemente, en un sistema acusatorio como el nuestro, en el cual el debate entre las partes tiene lugar en el juicio oral y en donde, precisamente, se hacen ver aquellas situaciones que impiden que un testigo concurra, o se recuse a un perito por diferentes circunstancias consagradas en la ley, se pierde esa oportunidad probatoria y no queda otro remedio, como en este caso lo hizo la juez, que recurrir a otras pruebas que fueron allegadas en debida forma para poder construir la verdad y tomar una decisión de fondo. Al amparo de lo estatuido en el citado Art. 411 se tiene esa oportunidad procesal como la que aquí se presentó, una situación de recusación que bien pudo ser prevista en un momento procesal anterior, y que por lo tanto, si bien la ley no prevé la posibilidad de nombrar otro perito en ese momento, es porque efectivamente las partes tienen que haberse preparado y haber conocido y tener la habilidad y los conocimientos jurídicos y la experiencia suficientes para saber que en el juicio oral, si no se logra concretar la pretensión que anima a cada una de las parteas, es oportunidad que se pierde no puede volverse sobre ella.
En este caso, efectivamente las declaraciones posteriores, los testimonios que profusamente se recibieron dieron pie para reconstruir la escena y poder determinar el grado de responsabilidad del procesado.
En esa medida, la agencia del Ministerio Público solicita no casar la sentencia recurrida, porque considera que la decisión atacada se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales establecidos para efectos del juicio oral.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El casacionista reclama por la protección del debido proceso y el derecho de defensa de su asistido, garantías fundamentales que reputa conculcadas por haber carecido de oportunidad para hacer valer su tesis del caso, en cuanto no pudo interrogar al perito que rindió el dictamen sobre las heridas padecidas por el procesado en el incidente dentro del cual se vio involucrado y que culminó con la muerte violenta de Jaime Aguirre Sánchez, como tampoco interpretar en su exacto sentido la historia clínica que tras la reclusión en centro hospitalario se elaboró en relación con esos mismos lesionamientos infligidos al sentenciado CARLOS EMILIO TABARQUINO CALVO. La razón, porque el experto fue recusado por la Fiscalía en desarrollo del juicio oral, en virtud a lo establecido en el Art. 56-15 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el Art. 411 ibidem.
El primero de los reseñados preceptos, reza:
“Causales de impedimento. Son causales de impedimento:
“(…)
15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso.”
En tanto que el segundo, establece:
“Impedimentos y recusaciones. Respecto de los peritos serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señaladas para el juez. El perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el juez, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y público.”
2. El tema que plantea el demandante tiene que ver en grado sumo con el principio adversarial -de cierta manera modulado-, característica esencial y propia, entre otras, del sistema acusatorio que hoy rige en el proceso penal colombiano, postulado que se finca en el debate que en el juicio oral y público protagonizan dos partes que se reputa encontrarse en igualdad de condiciones -acusador y defensa-.
Sobre dicha materia, ya la Corte tuvo ocasión de discurrir in extenso en el pronunciamiento que realizó el 30 de marzo de 2006, Rad. 24.268, cuyos apartes, en lo pertinente, ahora se reitera, partiendo de la premisa sentada en la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 03 de 2002 -Gaceta del Congreso No. 134 del mismo año-:
“Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria.
“La premisa anterior se sustenta en que, mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
“(…)
“Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador– ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.
“(…)
“El juicio concebido como la base del sistema acusatorio, y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad.
“(…)
“Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca de la culpabilidad del imputado, será el producto de un debate entre dos partes iguales –acusador y defensa–, y gracias a que las pruebas que fundamenten la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio ante el juez (…)” -Se ha destacado-.
Se afirma que el principio adversarial no es absoluto, entre otras razones, porque en Colombia se reconoce el derecho de intervención a las víctimas y al Ministerio Público; y porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro-activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, amén de que debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.
Lo dicho por la Corte en el referido pronunciamiento a propósito del principio adversarial, bien cabe sintetizarse de la siguiente manera:
“(…) El Reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.
“Con la intención de garantizar la defensa en términos adecuados se reconoció al defensor iniciativa probatoria y se ordenó la implementación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, aparejada con el fortalecimiento general de la Defensoría del Pueblo.
“(…) La separación entre actos de investigación- acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio (…)”
3. Y, en materia probatoria, allí igualmente expuso la Sala:
“El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contiene parámetros de índole probatoria que evidencian las características peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adoptó en Colombia:
“Dicho Código asignó la iniciativa probatoria primordialmente a la Fiscalía1 y a la defensa2; a las víctimas reconoció el derecho de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad, justicia y reparación3; y por excepción, al Ministerio Público4.
“(…) La Fiscalía General de la Nación es titular y responsable de la acción penal, tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No obstante, al mismo tiempo, la Fiscalía rige su actuación por el principio de objetividad5, que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que está en el deber de solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere mérito para acusar; y adicionalmente, tiene el deber de descubrir todas las pruebas, incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado, si los conociere6.
“De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.
“Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar con criterio objetivo y transparente. Sin embargo, como se verá, ese compromiso con la verdad y la justicia material, desde la óptica probatoria, no es exclusivo de la Fiscalía, porque en el mismo sentido tienen facultades el Ministerio Público, la defensa y las víctimas.
“(…) La defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que ‘Quien sea sindicado tiene derecho…a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra’. En desarrollo de ese precepto, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece que durante la audiencia preparatoria la defensa puede solicitar al Juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (artículo 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contra prueba -artículo 125- (…)
“(…) Como lo establece el artículo 374 ibídem, ‘toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria’, salvo que sea alguna de aquellas que excepcionalmente puede solicitar el Ministerio público.
“En cumplimiento de su deber funcional y en acatamiento del principio de lealtad, la Fiscalía debe anunciar desde el escrito de acusación todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5); además, la Fiscalía tiene la obligación de descubrir todas las pruebas en la audiencia de formulación de la acusación (artículo 344); y debe enunciar nuevamente la totalidad de las pruebas en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 3).
“(…) El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal prevé las sanciones por el incumplimiento del deber de revelar la información durante el trámite de descubrimiento. Pues los elementos probatorios y la evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos ‘no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse en el juicio’, y el Juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte que lo omitió.
“(…) Por mandato del artículo 357 ibídem, al Juez de conocimiento compete decretar las pruebas solicitadas por los intervinientes en la audiencia preparatoria, con arreglo a los parámetros de licitud, legalidad, pertinencia y admisibilidad.
“En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria.
“(…) Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.
“En tal evento, dice la norma, ‘oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio’, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.
“Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes ‘encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.
“No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.
“(…) Por excepción el Juez puede interrogar a los testigos, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que conteste de manera clara o precisa, y para el cabal entendimiento del caso (artículo 397).
“(…)
“Para garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad, previsto en el artículo 5° de la Ley 906 de 2004, ningún precepto de ese Código confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria, en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de los medios de conocimiento que estimen convenientes. Y esta exclusión aplica a los jueces de control de garantías y a los jueces de conocimiento.
“Por el contrario, como una manifestación concreta de los principios acusatorio y adversarial introducidos a la legislación nacional, el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, estipula que ‘En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio’.
“Gravita en torno del principio de imparcialidad, muy caro a los sistemas con tendencia acusatoria, que el Juez no tenga facultades probatorias autónomas, puesto que, si tuviese atribución para decretar pruebas de oficio, se daría al traste con uno de los pilares fundamentales de ese régimen de enjuiciamiento, consistente en la definitiva separación entre actos de investigación y actos de juzgamiento, que es emblemático de las democracias contemporáneas, con el fin de evitar que el Juez predisponga el rumbo del proceso, y por ende anticipe su convicción o pierda la ecuanimidad, como podría suceder si dirige o reorienta el destino final del asunto a través de su injerencia en el tema probatorio (…)”
4. De la extensa reseña jurisprudencial que viene de hacerse, necesaria por cierto en orden a adoptar la decisión pertinente en este caso, incuestionable resulta predicar la total ausencia de violación de garantía alguna.
En efecto, si en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía anunció los elementos materiales probatorios que haría valer en el juicio oral y público, haciendo expresa referencia a la historia clínica y a la experticia médico-legal cuya introducción al mismo echa de menos el defensor, y en la diligencia de audiencia preparatoria el Fiscal puso en consideración de la defensa la historia clínica en mención en la sesión pertinente del 5 de diciembre, manifestando el letrado conocerla, lo mismo que el informe técnico de Medicina Legal elaborado por el técnico Henry Herrera, documentación cuya entrega hizo la Fiscalía al defensor en la fecha indicada, hay que convenir con la agencia del Ministerio Público que en este caso existió un correcto y adecuado descubrimiento de la prueba, por lo que mal cabe alegarse violación al debido proceso, pues, el defensor con suficiente antelación conoció el nombre del médico-perito que realizó la experticia, de quien dijo presentaría como su testigo con la finalidad de que le diera lectura a la historia clínica, y que se refiriera a las consecuencias que pudieron derivarse de las lesiones padecidas por su defendido.
Empero, como sólo el 27 de enero el Fiscal tuvo noticia acerca de la relación profesional habida un año antes, aproximadamente, entre el perito en mención y el abogado defensor del aquí sentenciado, hubo lugar a la recusación de aquél en los términos exceptivos consagrados en el Art. 411 del C. de P. Penal, esto es, en la audiencia del juicio oral y público, recusación que una vez aceptada por la juez del conocimiento derivó en la exclusión del experto de dicho acto procesal.
Tampoco cabe alegar violación al derecho de defensa, si el procesado gozó de todas y cada una de las garantías que como principio rectores se establecen en el Art. 8° de la Ley 906 de 2004, especialmente la de conocer y controvertir las pruebas. Bien pudo solicitarse a la juez de conocimiento, en virtud del principio de concentración -Art. 17- y dado el carácter adversarial propio del sistema acusatorio, la suspensión de la vista pública a efecto de que se designara otro perito que pudiera cumplir con el cometido propuesto respecto de la historia clínica y del reconocimiento médico-legal practicado al sentenciado, puesto que, tal como igualmente se dijo en el pronunciamiento jurisprudencial cuya reseña se hizo con antelación, en términos generales, el Juez no tiene iniciativa en materia probatoria y por ende no puede decretar pruebas de oficio -Art. 361-, prohibición que si bien no es absoluta, este no es el caso en donde pueda hacerlo excepcionalmente.
“(…) en términos generales, el Juez penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia.
“Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional.
“Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (…)”
Como en el presente evento, tal como lo acota el Ministerio Público, las declaraciones posteriores, los testimonios que profusamente se recibieron dieron pie para reconstruir la escena y poder determinar el grado de responsabilidad del procesado, fundada en ellas la juez de conocimiento emitió el correspondiente juicio de reproche, sin que en relación con las mismas se hubiese alegado ausencia de controversia.
No prospera la censura.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Artículo 114
2 Artículos 124 y 125.
3 Artículo 11, letra d.
4 Artículos 112 y 357.
5 Artículo 115, Ley 906 de 2004.
6 Artículo 337 ibídem.