26129(21-03-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  26129   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrados  Ponentes:   JAVIER  ZAPATA  ORTIZ   

                                            SIGIFREDO  ESPINOSA PÉREZ   

Aprobado    en     Acta   No.   042   

Bogotá,  D.  C., veintiuno (21) de marzo de  dos mil siete (2007)   

Decide  la Sala el recurso de apelación  interpuesto  por  el  apoderado  del  doctor RAMON DIAZGRANADOS  SUAREZ, Ex  –   Fiscal  24  Delegado ante los jueces penales del circuito especializado  de  Medellín,  contra  la  sentencia  del Tribunal Superior de la misma ciudad,  mediante  la  cual  fue  declarado  penalmente responsable  del ilícito de  prevaricato por omisión agravado.   

HECHOS  

El  Coordinador  de  la  Unidad de Fiscalía  Delegada  ante  Jueces  Penales del Circuito de Medellín,  informó que el  doctor  RAMON  DIAZGRANADOS  SUAREZ, quien se desempeñaba como Fiscal 24,   adscrito  a  la  Subunidad  de  delitos  de  secuestro y extorsión,  dejó  vencer  los  términos  para  calificar  el mérito de la instrucción en varias  diligencias  que  tenía  a cargo y, por ello fue necesario conceder la libertad  provisional  a  los sindicados, de conformidad con lo dispuesto en el Código de  Procedimiento Penal, artículo 365, numeral 4.   

Los términos se vencieron entre noviembre 1  de  2002  y  enero  24  de  2004,  en  diez procesos (radicados: 452343, 487346,  563400,   489802,    639527,   668051,   690172,   559053,  688948  y   695404),    lo   cual   dio   lugar   a   que  26  personas  sindicadas  de  secuestro,   secuestro  extorsivo,  extorsión, concierto para extorsionar,  hurto y porte de armas,  alcanzaran la libertad provisional.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1.   Con  fundamento  en el informe que  presentó  el  Coordinador  de  la  Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces  Penales  del Circuito Especializado, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal  Superior  de  Medellín  inició la investigación previa y ordenó la práctica  de la prueba tendiente a esclarecer los hechos.   

Luego  de  acreditarse  que  el  procesado  ostentaba  la  calidad  de  funcionario  judicial,   fue  llamado  a rendir  versión  libre, la cual no pudo realizarse por que aquél se desplazó fuera de  la  ciudad,  por tanto,  en mayo 4 de 2004 se abrió instrucción y se  ordenó   vincular   mediante   indagatoria   al   doctor   RAMON   DIAZGRANADOS  SUAREZ.   

2.   Durante  la  indagatoria,  el  procesado  atribuyó  la  mora  a  la  falta  de colaboradores  y a la alta  congestión  de su despacho, dado que lo recibió con 92 personas privadas de la  libertad,   44  actuaciones  sin  detenido  y continuó recibiendo procesos  también  con  detenido; además, durante esos dos años, le asignaron unas 55 o  60  causas;  en  consecuencia, se remitió a lo establecido en las estadísticas  que  aportó  y finalmente se declaró inocente del ilícito de prevaricato, por  que su actuar no fue doloso.   

3.  El procesado fue acusado del delito  de  prevaricato  por  omisión  en  concurso  homogéneo  y sucesivo, definido y  sancionado  en  el  Código Penal, artículo 414 con prisión de dos (2) a cinco  (5)  años,  multa  de  diez  (10)  a  cincuenta  (50) salarios mínimos legales  mensuales  vigentes  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas por el término de cinco (5) años.   

4.  El acusado fue apelante único de la  resolución    de   acusación,    pues   no   estuvo   conforme   con   la  decisión,    dado   que  no  se  tuvieron  en  cuenta  sus  planteamientos  relacionados  con  la elevada carga laboral, y no fueron llamados a declarar los  demás  técnicos  judiciales  que  laboraron  a  su lado durante el período en  relación  con  el cual se le imputa el descuido.  Dijo además que la Dra.  Adria  del  Socorro  Gómez Vásquez, Fiscal Especializada, puso en conocimiento  del  Director  Seccional  de  Fiscalía  de Medellín la inequidad con la que se  adelantó  el  proceso  de  reparto, durante el año 2004, en la Unidad a la que  ella  pertenecía   y allegó copia de este memorial, al considerar que fue  esa   misma   circunstancia  la  que  desencadenó  las  investigaciones  en  su  contra,   toda  vez  que  su  actuar  no fue doloso;   por tanto,  solicitó  revocar  la  providencia  atacada  y precluir la investigación en su  favor.   

5.    La   Fiscalía Delegada  ante  la  Corte Suprema de Justicia señaló que no existe duda respecto a   la  situación  fáctica,  en  el  sentido de que el investigado incurrió en el  delito  de  prevaricato  por  omisión,   debido  a que tuvo posibilidad de  llevar  a  cabo la acción ordenada  y, no lo hizo,   tal como se  acredita  con los datos estadísticos que se analizaron cuidadosamente,  ya  que  se  encontró  una  conducta  recurrente que no tiene justificación.   También  señaló que la omisión fue dolosa, porque el funcionario conocía su  deber  jurídico  de  adelantar  las  investigaciones dentro de los términos de  ley,  de  otorgarle  prioridad a los asuntos en que hubiere personas privadas de  la   libertad,  con  mayor  razón  si  eran  sindicados  de  delitos  de  tanta  gravedad;   por  ello,  debía  evitar  el  resultado y no hizo nada en ese  sentido,      por     el    contrario    se    evidencia    una    conducta  persistente.   

Señala  que  la  primera  instancia no hizo  expresa  imputación  jurídica de la agravante prevista en el artículo 415 del  Código  Penal,  para  quien  omite  acto  propio de las funciones judiciales en  relación  con  investigaciones  como  las  que  tenía  a  cargo  el  inculpado  (secuestro,  extorsión,  etc);   en  consecuencia,   complementó  la  acusación  con  la  advertencia  de  que  el  Código  de  Procedimiento Penal,  artículo  204  lo  habilitaba  para  ello,  por   tratarse  de  un  asunto  inescindiblemente  vinculado  a  la  impugnación,   donde  el  acusado  ha  discutido   la  existencia de una omisión jurídico-penalmente relevante y  ha  puesto  de presente la ausencia de dolo, lo cual no puede darse por fuera de  los  escenarios  fundantes de la omisión.  Agregó  que en la primera  instancia  se  describió  el  fenómeno constitutivo de la agravante, de lo que  hizo  eco el apelante al señalar que las personas que quedaron en libertad eran  sindicados  de  delitos  crueles  e  inhumanos como el secuestro y luego se hizo  mención   también   de   los   delitos   de   extorsión   y   concierto  para  delinquir.   

6.   El  día  en  que  finalizaba  el  traslado  previsto  en  el  Código de Procedimiento Penal, artículo 400,   para  que el procesado solicitara la práctica de pruebas y nulidades originadas  en  la  investigación,  se recibió memorial en el que manifestó su deseo  de acogerse a sentencia anticipada.   

SENTENCIA IMPUGNADA  

La  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Medellín,  declaró  penalmente responsable al doctor  RAMÓN DIAZGRANADOS  SUÁREZ,  ex  – fiscal 24  Delegado  ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la misma ciudad,  como  autor  del  delito  de  prevaricato  por  omisión,  agravado, en concurso  homogéneo  y  sucesivo.  Por tanto, le impuso pena de prisión de cuarenta  (40)  meses, multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales  vigentes,  e  inhabilitación  en el ejercicio de derechos y funciones públicas  por cinco (5) años.   

En  la sentencia se admite que efectivamente  el  Fiscal  Delegado  ante  la Corte Suprema de Justicia no tenía facultad para  agravar  la situación del apelante único,  dado que la garantía de la no  reformatio  in  pejus se extiende a todas las providencias judiciales;  sin  embargo,  destaca  que la aceptación de cargos que efectuó el procesado,   al  someterse  a  sentencia  anticipada  en  la  etapa  del  juicio,  constituye  convalidación  de  la  irregularidad,  y  por  ende,  existe  la posibilidad de  condenar por la conducta agravada.   

LA  IMPUGNACION  

1.   Dentro de la oportunidad legal, el  abogado  defensor  sustentó el recurso de apelación interpuesto invocando como  argumento  principal  la nulidad por violación al derecho de defensa. De manera  subsidiaria,  solicitó desestimar la circunstancia de agravación que dedujo el  Fiscal ad-quem y,  conceder la prisión domiciliaria.   

1.1.    Sostuvo   que   durante   la  investigación   se   presentó   un   serio   quebranto   a  la  garantía  del  contradictorio   porque   se  desconoció  el  principio  de  la  investigación  integral,  consagrado  en  la  Ley  600  de  2000,  artículo 20, dado que no se  verificaron  las  citas  hechas  por la defensa, las cuales tenían la virtud de  aminorar   el  juicio  de  reproche  y  permitir  la  concesión  de  sustitutos  penales.    Aludió  a  lo  expuesto  por  su  representado  en    relación  con  la  alta  carga  laboral,  incapacidades  por estrés durante el  tiempo  que  se  vencieron  los  términos  y al poco rédito de las jornadas de  descongestión,  lo  cual  no  se  confirmó;   además,  no se escuchó al  mayor   Benjamín  Jiménez,  quien  podía  dar  fe  de  que  el procesado  laboraba  hasta  altas  horas de la noche y en qué condiciones lo hacía,   ni  se  estableció  la  escasez  de  recursos  logísticos  y  humanos  con que  contaba.   

Acorde  con lo expuesto,  considera que  se  presenta la causal de nulidad prevista en el artículo 306, numeral 3, y que  debe  invalidarse la actuación a partir de la resolución que dispuso el cierre  de   la   investigación,   para   garantizar   adecuadamente   el   derecho  de  defensa,   pues  la  etapa  del  juicio  no sería el momento oportuno para  acogerse a sentencia anticipada.   

1.2.   En  caso  de  no  prosperar  la  solicitud  principal  de  nulidad, solicita readecuar la pena,  descartando  la  circunstancia  agravante  prevista en el Código Penal, artículo 415,   dado  que  el  Fiscal  de  segundo  grado  rebasó los límites del objeto de la  impugnación,   y  por  ende,  la  competencia  funcional  para  conocer  de  la  alzada.   

Indicó   que   la  sentencia  de  primera  instancia,  aceptó  la  impropiedad  de  la  Fiscalía  Delegada  ante la Corte  Suprema  de  Justicia, al agravar la situación del apelante único,  sobre  un  tema que no era objeto de impugnación;  sin embargo, consideró que la  irregularidad  se  convalidó.   El  impugnante  no comparte esta decisión  porque  la disposición que consagra el principio de convalidación, señala que  deben  observarse las garantías constitucionales, y en este caso, se afectó la  garantía de la no reformatio in pejus.   

1.3.  Finalmente cuestionó el análisis  del  aspecto  subjetivo  para  conceder la prisión domiciliaria,  toda vez  que  el  a-quo  partió  de  una  premisa  equívoca, debido a que el peligro no  resulta  evidente,  si se tiene en cuenta que el funcionario fue desvinculado de  la  administración  y el delito  por el que se juzga es esencialmente  funcional.   Además,  el  grado  del  injusto que comporta el ilícito fue  valorado  al  dosificar  la  pena  y  tenerlo  en cuenta de nuevo, para negar la  prisión  domiciliaría,  comporta  una  afectación al principio del non bis in  ídem,  tornándose  más  grave  aún,   si  para acreditar el antecedente  contra  el  procesado,  se  tiene  en  cuenta  una  constancia allegada de forma  extemporánea.   

1.4.    Como   petición   principal,  solicitó  nulidad  de  lo  actuado,  a partir del cierre de investigación  inclusive,  y como petición subsidiaria, solicitó readecuar la pena excluyendo  la  circunstancia  de  agravación  prevista  en  el  artículo  415 del Código  Penal.   

2.   Una vez vencido el término de  traslado   al  recurrente,   se  corrió  traslado  secretarial  a  los  no  recurrentes,   pero  los  demás  sujetos  procesales no hicieron uso de su  derecho dentro de la oportunidad legal.   

CONSIDERACIONES  

1.  De conformidad con lo estipulado en  el  numeral  3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de  2000),   compete   a  la  Sala  de  Casación  Penal  resolver  las  apelaciones  interpuestas  en  los  procesos  que  conocen  en primera instancia las Salas de  Decisión  Penal  de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.     

En   consecuencia,  la  impugnación  debe  resolverse  acorde  con  el  objeto de impugnación y  lo inescindiblemente  vinculado  al  mismo,  aunque en este caso,  por tratarse de sentencia  anticipada,  el  defensor sólo se encontraba facultado para apelar la decisión  respecto  de  la  dosificación  de  la  pena,  el  subrogado  de  la condena de  ejecución   condicional,   la   extinción   del  dominio  sobre  bienes  y  la  vulneración de derechos y garantías fundamentales.    

2.   A  fin  de  resolver  el  recurso  interpuesto,   la Sala se ocupará inicialmente de la pretensión principal  y     posteriormente     abordará     las    pretensiones    planteadas    como  subsidiarias.   

2.1.    Al  momento  de  impugnar  el     fallo  de  primera instancia,     el     defensor    propuso  la  nulidad de lo actuado,   a  partir  del  cierre de la investigación,  con  fundamento  en  que  no  existió  una investigación  integral.   

Sin  embargo,  tal  pretensión  no  está  llamada   a   prosperar,   porque   el  mecanismo  de  la     sentencia     anticipada     tiende   a  abreviar  el  procedimiento,  mediante   un   acto  de  disposición  de  la  acción  penal  que  realiza  el  procesado, cuando acepta la  responsabilidad   en   la   comisión   del  ilícito  para obtener una rebaja de  pena,   mientras  que  el Estado por  su  parte,  renuncia  a  continuar  el  trámite del proceso y se  obliga a definir con prontitud la responsabilidad.   

Ha   sostenido   la   Sala   que             el  principio  de  investigación  integral,  en  virtud del cual el  funcionario  judicial  se  obliga  a  investigar  tanto  lo  favorable  como  lo  desfavorable,   tiene  aplicación  restringida  cuando  el  procesado  ha optado por acogerse a sentencia anticipada,  ya  que  al aceptar los cargos,   renunció  a controvertir las pruebas y la acusación,  lo  que  implica  que  no  habrá  lugar  a  solicitar, ni decretar la práctica  de más pruebas1   

No  puede alegarse que faltó investigar lo  favorable al acusado,   porque  el   proceso terminó de manera anormal,  anticipadamente, sin  que  se  agotaran  todas las etapas propias   del  trámite  ordinario,    acorde    con    la    manifestación    de    voluntad    del  procesado   y   sin   necesidad   de   realizar  una  investigación integral.   

Recuérdese   que   en   la   etapa   del  juicio,   dentro  de la oportunidad prevista en el Código de Procedimiento  Penal,  artículo  400 para solicitar nulidades o práctica de pruebas,  el  procesado  no  hizo  uso  de  tal  derecho  y, en su lugar, optó por acogerse a  sentencia anticipada.   

2.2.    En  lo que sí acompaña la  razón   al   recurrente,   es   en   el     cuestionamiento    de  la  decisión  adoptada  por  el  Fiscal  Delegado  ante la Corte  Suprema    de   Justicia,   pues   a

pesar  de  que  el  procesado  fue  impugnante  único,   este  funcionario    al    desatar    el    recurso    de    apelación   incluyó  una  circunstancia de agravación específica    que    no   se   había   imputado   en   la   resolución   de  acusación.   

Los  argumentos  que  sustentaron    la    impugnación  de  la  resolución de acusación y que  fueron  reseñados  en  precedencia,   estaban  encaminados a desconocer la  responsabilidad   penal   en  la  comisión  del  ilícito  y  a  cuestionar  la  valoración  probatoria que efectuó el Fiscal Segundo  Delegado     ante     el     Tribunal    Superior    de    Medellín,        sin       embargo,       no      se      realizó  reproche  alguno  frente  a la  calificación  jurídica  de  la conducta, lo que impedía al superior funcional  pronunciarse      sobre     un     tópico     no  discutido,   porque  ello  derivaría  evidente  violación  a  la garantía constitucional del debido proceso y específicamente  al derecho de defensa y contradicción.   

Es          que,  el  debido  proceso  es  un  derecho  fundamental    estructurado     sobre    un    conjunto    de    reglas   y  principios,    cuya  pretensión  consiste  en  garantizar  que  la  acción  punitiva del Estado no  resulte arbitraria,   por   ende,  la  observancia  de  las  disposiciones  legales  en  el  desarrollo  de  las  diversas  fases  procesales constituye una  obligación    ineludible,    tanto   para    el   fiscal,  como   para  el juez.   

En relación con el trámite del recurso de  apelación,     la  Ley   600    de    2000,     artículo  194,    impone   al  recurrente  la  carga  de  sustentar  oportunamente  el  recurso,   so  pena  de que   sea  declarado  desierto.   Esta  obligación  no  constituye  un  mero  capricho del  legislador,    por   el   contrario,  se  erige  en   límite  de  competencia  del  superior,  dado  que  el  recurso  está inspirado en el interés del  impugnante  y aquél sólo  puede  pronunciarse  sobre  los asuntos que resulten  inescindiblemente    vinculados    al    objeto    de   impugnación.   

Además,  a pesar de que el artículo  204  ibídem,   consagraba la prohibición de reformatio in pejus solamente  para   la  sentencia  condenatoria,  la  Ley  906  de  2004,  artículo  20  extendió  la  prohibición  para  las  demás  providencias que se profieran en  segunda  instancia, al señalar que “El superior no  podrá  agravar  la situación del apelante único”  y, en virtud  del  principio de favorabilidad, esta  disposición  resulta  aplicable  al  presente  caso.   

La  Sala  ha  sostenido  que   cuando el ad-quem se pronuncia  sobre  aspectos  no  comprendidos  en  la impugnación o respecto de aquellos no  vinculados   inescindiblemente   a   los   motivos   en  que  se  funda  el  disentimiento,      tendría     que     admitirse     que     dichos   aspectos   no   se   pudieron   controvertir  por  el  apelante    y   que   no   se   garantizó   la   doble   instancia.2   

Debe   recordarse   que   el    funcionario   judicial   de   segunda   instancia    no  goza    de   libertad   para   decidir,     pues    no    se    encuentra  ante   una  nueva  oportunidad  para  emitir un  juicio    fáctico    y    jurídico    sobre   el  asunto;    de   ahí   que   esta   función   consista  en realizar un control de legalidad  de  la  decisión  impugnada  a  partir  de  los  argumentos  presentados por el  recurrente.   

Además,       no    puede   aceptarse   el   argumento   de   que   en  la  primera  instancia se describió el fenómeno constitutivo  de  la  agravante y así lo aceptó el apelante al señalar que las personas que  quedaron  en  libertad  eran  sindicados  de delitos crueles e inhumanos como el  secuestro,    extorsión    y   concierto   para   delinquir,    toda   vez  que   conforme a la  doctrina  penal  imperante,  tanto  la  imputación del delito como las causales  genéricas  y  específicas  de  agravación,  deben estar determinadas con  claridad  en  la  resolución  de acusación, desde el punto de vista fáctico y  jurídico.    

Surge evidente  que  el  Fiscal  de  segunda  instancia desbordó el  ámbito  de  su competencia  al pronunciarse sobre aspectos no planteados   en   el   recurso,   máxime   si   al  hacerlo  tornó  más  gravosa  la  situación  del  apelante  único;   por  tanto,  no  le  asiste la razón  cuando       sostiene       que      la      omisión      del      a-quo  puede complementarse por que se  trata  de  un  asunto inescindiblemente vinculado con  la impugnación.   

Indudablemente   actuaciones   de   tal  naturaleza     vulneran    los    principios    de  contradicción,  defensa, prohibición de reforma en  peor  y  doble instancia,  lo   que   le   impone  a  esta  Corporación  adoptar  la  decisión  tendiente  a     subsanar    la    irregularidad,   toda   vez  que  debe  ejercer  el  control      de  legalidad,  tanto en relación con la  sentencia anticipada, como en torno  a la actuación que le precede.   

En virtud del principio de residualidad, no  se   debe   acudir   al   remedio   extremo  de  la  nulidad,   toda  vez  que carecería de sentido decretar la invalidez de lo  actuado  a  partir de la resolución de acusación de  segundo  grado;   máxime si se tiene en cuenta  que   el   yerro  puede  enmendarse   en   esta   instancia,  con  fundamento  en   la   calificación  jurídica  proferida  por el fiscal a-quo,     tal    como   lo   ha   sostenido   reiteradamente   la  Sala.3     

Debe   efectuarse   entonces   la  nueva  dosificación punitiva en relación con el delito de  prevaricato   por  omisión,  en  concurso  homogéneo  y  sucesivo,    de  acuerdo  con    los    parámetros    adoptados    por    el    juzgador    de  instancia.   

El  artículo 414 del Código Penal,   sanciona  el  prevaricato  por  omisión con pena de prisión de dos (2) a cinco  (5)  años,  multa de diez (10)  a cincuenta (50) salarios mínimos legales  mensuales  vigentes,  e  inhabilidad  para  el ejercicio de derechos y funciones  públicas por cinco (5) años.   

La sentencia de primera instancia se ubicó  en  el  máximo  del  primer  cuarto y  le  impuso treinta y ocho (38)  meses,  a  los cuales le incrementó  veintidós (22) meses más, en razón  del  concurso homogéneo que se le endilgó.  En  consecuencia,    a   los   sesenta   (60)   meses   de   prisión   fijados,   le  redujo  la tercera  parte,    como   quiera  que  el  procesado  se  acogió  a  sentencia  anticipada  en  la  etapa del  juicio   y   el  a-quo  dio  aplicación  a  la  Ley  906  de  2004,  artículos  352,     en     virtud     del    principio    de  favorabilidad.   

Recuérdese  que la Ley  600 de 2000,  artículo  40  (norma  vigente  para  el  momento  en que ocurrieron los hechos)  establecía  una  rebaja  de  la  octava  (1/8)  parte  de  la  pena  cuando  el  sometimiento  a  sentencia  anticipada  se daba en la etapa del juicio;  de  ahí    que    en    criterio    de   la   primera  instancia,  la Ley 906 de  2004,  artículo  352, resultara más benéfica, pues  consagra  una  rebaja  de la tercera (1/3) parte de la pena cuando el acuerdo se  realiza  entre  la acusación y el momento en que  se interroga al acusado,  al     inicio    del    juicio    oral    sobre    la    aceptación    de    su  responsabilidad.   

Es     cierto    que    según  la posición mayoritaria de la  Sala,  no  es  procedente  aplicar  el  principio de  favorabilidad  entre  la  sentencia    anticipada    del    sistema    procesal    anterior   (artículo  40)  y  la  aceptación de  cargos  o  de  imputación  que  consagra  la  Ley  906  de  2004,  artículos  351  y  352,  toda vez que dichas figuras no       son      iguales4,     sin    embargo,    en  este   caso,   al   procesado   se   le  efectuó  una  rebaja  de la tercera  (1/3)  parte de la pena y  no  puede  ahora  en  segunda instancia, agravarse la  situación    del    apelante    único;    en  consecuencia,   la  pena  impuesta  será  rebajada  en la tercera (1/3)  parte.   

De   acuerdo   con   los   parámetros  anteriores,   debe  imponerse   la  pena máxima prevista en el  primer  cuarto  que  es de treinta y tres (33) meses, la cual debe incrementarse  por   el   concurso   de  delitos,  en  la  misma  proporción  que  lo  hizo el a-quo;  es decir, en  diecinueve     (19)  meses.  Luego,  a los cincuenta y dos      (52)     meses     de    prisión    que      se      imponen,      debe  efectuársele     la     rebaja   de   la  tercera  (1/3)  parte,   tal como se hizo en la  sentencia        impugnada,       quedando    la    pena    definitiva  en   treinta  y  cuatro  (34)  meses,  veinte  (20)  días         de         prisión.    

Con  el mismo razonamiento debe reducirse la  multa  a  doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento  en  que  ocurrió  el hecho,  dado que según el criterio de la Sala,   imponer  una  multa equivalente a los salarios mínimos legales vigentes para el  momento   en   que   se  emite  el  fallo  implicaría  una  variación  de  las  consecuencias   punitivas   por   el   simple   devenir  del  tiempo5    y  afectaría  la  proporcionalidad  que  debe  existir entre la pena y el grado de  culpabilidad,  la  gravedad del hecho y la lesión al bien jurídico6.   

2.3.     Luego   de   efectuar   la  redosificación  punitiva,   encontramos que debe analizarse la posibilidad  de  conceder  la suspensión condicional de la ejecución de la pena,  toda  vez  que la sanción impuesta no supera los tres (3) años y, por ende,  se  cumple  el  requisito  objetivo  exigido  en la Ley  599 de 2000, artículo  63.   

La  suspensión condicional de la ejecución  de  la  pena  requiere  además el análisis del factor subjetivo,  para lo  cual  deben tenerse en cuenta los antecedentes personales, sociales y familiares  del  sentenciado,   así  como  la  modalidad  y  gravedad  de  la conducta  punible,    según    lo   que   se   haya   logrado   acreditar    en   el  plenario.   

En  cuanto a la constancia procesal que tuvo  en  cuenta   el  a-quo  para negar la prisión domiciliaria,  se dirá  que  la  misma  fue  allegada  al  proceso  luego  de que finalizó la audiencia  pública,  cuando  la actuación se encontraba a Despacho para proferir fallo de  primera  instancia;   en  consecuencia,  no fue aducida de manera regular y  oportuna,   conforme   a   la  preceptiva  del  artículo  232  del  Código  de  Procedimiento  Penal.   De  ahí, que dicha prueba no pueda fundamentar una  decisión     adversa     para    quien    no    tuvo    la    oportunidad    de  controvertirla.   

El  análisis  del   caudal  probatorio  permite  afirmar  que  en  este  caso, concurre también el requisito subjetivo,  pues  ningún  reproche  puede deducirse sobre el  comportamiento del   funcionario    investigado,     el    cual   ha   permanecido   atento   al  desenvolvimiento  y  resultado  del proceso;  además, la modalidad omisiva  del  hecho  por el cual fue condenado, no evidencia el ánimo de negociar con la  función  de administrar justicia,  favorecer a alguno de los implicados en  los  procesos  que  tenía  a cargo, o la intención de violentar las normas que  regulaban dichos asuntos.   

El delito de prevaricato por omisión vulnera  en  menor medida el bien jurídico tutelado y está exclusivamente ligado con la  calidad  de  Fiscal  Especializado que ostentaba el procesado para el momento en  que   ocurrieron   los  hechos;   sin  embargo,   éste  se  encuentra  desvinculado  en  la  actualidad  de  dicho  cargo  y  en  virtud de la presente  sentencia,  quedará  inhabilitado  por  un  período de cinco (5) años para el  ejercicio de derechos y funciones públicas.   

Puede inferirse entonces que no es necesaria  la  ejecución  de  la pena privativa de la libertad,  tal como lo precisó  la  Sala   al  fallar  un  proceso  por  idéntico ilícito al que aquí se  sanciona.7  En  esta  oportunidad,   se  hizo  referencia a un precedente  jurisprudencial   en   el  que  se  consideró  que  no  era  posible  pretextar  anticipadamente  la prevención general, la especial o la retribución, en forma  absoluta y, que por el contrario,  resultaba imperioso:   

“(…)  hacer  un ejercicio que le permita en cada caso observar la  concurrencia  equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena,  mas  aún  cuando  a  partir  de  la  Ley  599  se  incluyó dentro de éstas la  ‘protección    al  condenado’, advirtiendo  que  la  prevención  especial  y  la  reinserción  social,  como expresión de  aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena.   

“En cada caso  concreto,  deben  conciliarse  las  diversas funciones que en principio pudieran  aparecer  como  opuestas,  antagónicas  o  excluyentes,  pues  pretender  hacer  prevalecer  el  sentido  que  con  la  consagración  de todas ellas se busca, a  través  de  la  escogencia  de  sólo  una  sin  atención  de  las  demás, no  consultaría la integralidad de la función punitiva.   

“Ello implica,  entonces,  que  cuando  las  particulares  condiciones  de un condenado lo hagan  aconsejable,  atendiendo  a  los  principios  de  necesidad,  proporcionalidad y  razonabilidad,  propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según  su  artículo  3º,  se  deba  priorizar alguna de las funciones de la pena, sin  desdeñar  las  demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo  que  el  mismo  descienda  desde  una  teorética  abstracta  para  adquirir  la  dinámica  que  lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el  Juez,  en  la  medida  en que dichos principios deben operar como delimitadores,  pudiendo  ser  entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco  de   la   prevención,   comprendiéndose   ésta   tanto  la  general  como  la  especial.”   

En  ese  orden  de  ideas,  considerando las  funciones  de la pena, consistentes en prevención especial, retribución justa,  reinserción  social  y  protección  al  condenado,  se  evidencia  que resulta  proporcional  y  razonable  conceder al sancionado la suspensión condicional de  la  ejecución  de  la pena, por un término de tres (3) años.   Para  ejercitar  ese  derecho  deberá  prestar  caución  por  la  suma  de diez (10)  salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes y suscribir diligencia por medio  de  la  cual  se comprometa a cumplir las obligaciones previstas en el artículo  65 del Código Penal.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad e la ley,   

RESUELVE  

1.     Modificar   la  sentencia  impugnada,  en  el  sentido de condenar al Doctor RAMON DIAZGRANADOS SUAREZ a la  pena  de  treinta y cuatro (34) meses, veinte (20) días de prisión,   multa  de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento  en  que  ocurrió  el  hecho,  e  inhabilitación  en el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el término de cinco (5) años.   

2.    Conceder la suspensión  condicional   de  la  ejecución  de  la  pena  por  el  término  de  tres  (3)  años.    Para  ejercitar  ese derecho deberá prestar caución por la  suma  de  diez  (10)  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes y suscribir  diligencia  por  medio  de  la  cual  se  comprometa  a cumplir las obligaciones  previstas en el artículo 65 del Código Penal.   

3.   En  lo  demás  rige  la sentencia  impugnada.   

4.   Líbrar  las comunicaciones de que  trata el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.   

NOTIFÍQUESE   Y  CÚMPLASE   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO  

Excusa justificada  

SIGIFREDO  ESPINOSA    PÉREZ          ÁLVARO   ORLANDO  PÉREZ PINZÓN   

MARINA   PULIDO   DE  BARÓN               JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS               

        Excusa justificada   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS       JULIO      ENRIQUE      SOCHA     SALAMANCA      

MAURO           SOLARTE  PORTILLA                           JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

   

    

1 Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia, radicado 10296, noviembre  26 de 2001   

2  Sentencia de marzo 25 de 2004, radicado 20398   

3  Sentencias  de  noviembre 11 de 2004, radicado 20857,  de abril 13 de 2005,  radicado 20233 y de agosto 10 de 2006, radicado 21211.   

4 C.  S.  J. Sala Penal. Sentencias de agosto 23 de 2005, radicado 21954 y  marzo  23 de 2006, radicado 16648    

5  SALA   DE   CASACION   PENAL.   Sentencia   de  octubre  18  de  2000,  radicado  13164   

6  SALA DE CASACION PENAL.  Sentencia de agosto 20 de 2000   

7  Sala  de  Casación  Penal.   Corte  Suprema de  Justicia,  radicado No.19.762 de febrero 23 de 2005.     

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