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Proceso No 25864
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 089.
Bogotá D.C., agosto veintitrés (23) de dos mil seis (2006).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad formal del libelo de casación presentado por el defensor del procesado AVELINO GIRALDO GÓMEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de marzo del año que transcurre, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad el 24 de enero anterior, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación procesal fue adecuadamente compendiado en la sentencia impugnada de la siguiente forma:
“AVELINO GIRALDO GÓMEZ fue capturado por agentes de la Policía Nacional y puesto a disposición de la autoridad judicial respectiva, el 24 de agosto del cursante año (2005, se refiere), porque la señora MARLENY VACA GUZMÁN, informó que al interior de la frutería ubicada en la calle 33 No. 17-21 sur (de Bogotá, se aclara), había manoseado en sus partes íntimas a la niña NERIED LORENA ONATRA GUTIÉRREZ de escasos diez años de edad, a quien condujo hasta ese sitio bajo la amenaza de que si no accedía a su pedimento, mataría a su padre biológico, quien reside en el municipio de Girardot”.
Al día siguiente de ocurridos los hechos relatados, ante el Juzgado 42 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de la imputación -la cual se concretó al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211.4 de la Ley 599 de 2000-, y de solicitud de medida de aseguramiento –petición a la cual se accedió imponiendo a GIRALDO GÓMEZ detención preventiva en el lugar de residencia-. Durante la audiencia, el procesado se allanó al cargo imputado.
Remitida la actuación a los juzgados de conocimiento, le correspondió al 32 Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que profirió sentencia de primer grado por cuyo medio condenó a GIRALDO GÓMEZ a la pena principal de cincuenta y tres (53) meses y diez (10) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En la misma decisión, le negó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 9 de marzo del año que transcurre.
En contra del fallo de segundo grado, la misma parte interpuso recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
A través del libelo presentado a nombre de AVELINO GIRALDO GÓMEZ se formulan dos censuras. La primera, tiene sustento en la causal contemplada en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento del debido proceso con fundamento en la “violación directa por aplicación indebida de la ley sustancial” y, la segunda, se soporta en la causal prevista en el numeral 3° ibídem, por “violación directa a la ley procedimental sustancial”, por error de hecho.
Con el fin de evitar repeticiones innecesarias, metodológicamente se optará en el aparte siguiente por hacer referencia separada a cada uno de los cargos presentados por la defensa y a realizar, acto seguido, su correspondiente estudio formal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Primer cargo. “Causal segunda de casación prevista en el numeral ibídem del artículo 181 del Código de procedimiento Penal”.
Luego de transcribir el contenido de la causal enunciada señala el actor que “ha sostenido reiteradamente la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal que la vía adecuada para plantear en casación la figura jurídica del debido proceso en la que fundamento este cargo VIOLACIÓN DIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL”.
Lo anterior, agrega, porque si bien el yerro no constituye un vicio procedimental de forma o ritualidad que afecte la estructura externa del proceso, quebranta normas y principios “que afectan la legitimad del juicio y del derecho de defensa, amparados por la Constitución”.
Colige que técnicamente es posible alegar violación directa por aplicación indebida de la ley sustancial, en tanto su reclamo se dirige a la aplicación del artículo 314 de la Ley 906, “haciendo claridad que es del resorte del juez conceder y aplicar la sentencia sin que ello implique violación al debido proceso”.
Acto seguido, aduce que en la sentencia impugnada “se dictó juicio de valor viciado por el factor subjetivo pues este señor no es lo que se aprecia en dicho fallo”, por lo que advierte una irregularidad que se prueba con el dictamen pericial rendido por la sicóloga Ángela Romero “para lo cual me permito adjuntar 12 folios de 12, con el cual se puede apreciar la personalidad, su historia familiar y personal, su estado mental y 9 folios de la entrevista y labores de investigador al servicio de la defensa en donde se le hace una grabación a la menor con lo cual se puede probar que no existió el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años”.
Lo expuesto, desde su punto de vista, corrobora que se incurrió en una irregularidad que afecta el debido proceso porque “al momento de proferirse el respectivo fallo no se le concedió el beneficio por tratarse de una persona de las calidades que anotan los dos falladores el a-quo y el ad-quem sin reconocerle su estatus de persona y de igualdad ante la ley”.
En el siguiente acápite del reparo que denomina “demostración del cargo”, añade que “siguiendo con las argumentaciones se puede probar que el artículo 314 numeral 1, 2 y 4 no se convalidan con los requisitos del artículo 308, 311 y 312 de que trata el arraigo y la parte subjetiva del individuo para concedérsele el beneficio”.
Y en posterior aparte, que dedica a elaborar una síntesis de sus argumentos, sostiene que el fallo impugnado contiene “un juicio viciado por la ausencia del estudio de las pruebas como el examen sexológico, la declaración del agente que realiza la captura y con ocasión a que por el transcurso del tiempo del sistema acusatorio, la Administración de justicia no indaga en debida forma por los antecedentes propios de la persona”.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y se conceda “de TAJO el beneficio de que trata el artículo 314 de sustitución de la detención preventiva…pues se trata de una persona que no representa obstrucción a la justicia, peligro para la comunidad, peligro para la víctima, la comparencia del juicio, que es mayor de 65 años y que se encuentra enfermo”.
En criterio de la Sala resulta evidente que la decisión que corresponde adoptar en relación con este primer cargo es la de su inadmisión, a lo cual se procederá, con sustento en las razones que a continuación se exponen:
De conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (subrayas fuera de texto).
Pues bien, impera precisar, en primer término, que el casacionista lo que pretende es que se reconozca a favor de su defendido, como así lo consigna en su solicitud final, la sustitución de la detención preventiva por cumplirse los presupuestos previstos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
Definido lo anterior, se tiene que al demandante no le asiste interés para impugnar la sentencia a través de esta forma extraordinaria de impugnación en relación con el aspecto referido y que, por ende, el cargo se debe desestimar de plano, en atención a la preceptiva transcrita.
Para proveer en el sentido indicado es necesario tener en cuenta las razones siguientes:
Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.
La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien invoque a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación.
En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación.
La Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de la exigencia señalada, en los siguientes casos:
1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia.
2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa.
3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente.
4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.
La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.
A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema específico que ahora plantea atinente al reconocimiento a favor del procesado de la sustitución de la detención preventiva, circunstancia que evidentemente lo margina de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre ese aspecto por vía del recurso extraordinario de casación.
En efecto, la revisión de los registros de la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado permite advertir que no existe la necesaria identidad temática para tener como satisfecho el presupuesto del interés que franquee el acceso al medio extraordinario de impugnación, pues en aquella oportunidad los puntos a que se concretó la atención del impugnante y, por ende, del Tribunal al resolverlo, se relacionaron con la dosificación punitiva contenida en el fallo de primer grado.
Así las cosas, como la inconformidad del impugnante en casación radica en un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y por lo mismo tampoco de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia, es evidente su falta de interés jurídico para acudir en casación.
Ahora, es claro, además, que no le es permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación, en cuanto la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.
Lo anterior, porque si bien el casacionista afirma de manera confusa que el motivo de su inconformidad encaja en una vulneración de garantías fundamentales, lo que en principio permitiría el acceso al medio extraordinario por constituirse en una de las excepciones vistas, ello no deja de ser más que una afirmación carente de soporte, pues el punto que en concreto pretende, según ya se dijo, es el reconocimiento de la sustitución de detención preventiva prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el cual no guarda relación, ni tampoco así lo logra evidenciar el actor, con la eventual afrenta de alguna garantía y que, dicho sea de paso, tampoco corresponde a una temática que se pueda discutir en sede del recurso extraordinario de casación, sino al interior de las instancias.
Como el requisito del interés para recurrir es un presupuesto para acceder al medio extraordinario de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la decisión que en derecho corresponde adoptar, de acuerdo con la misma preceptiva, es la de inadmitir la demanda.
1. Segundo cargo. “Causal tercera de casación prevista en el numeral ibídem del artículo 181 del Código de procedimiento Penal”.
A través de este cargo, el censor comienza por señalar que de conformidad con la causal referida el recurso de casación procede ante “el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.
Agrega, a continuación, que la sentencia “es también objeto de impugnación con fundamento en la CAUSAL TERCERA DE CASACIÓN- POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA LEY PROCEDIMENTAL SUSTANCIAL, artículo 293 de la Ley 906 de 2004”.
Luego sostiene, en el capítulo que denomina “enunciación del cargo”, que en el fallo se incurrió en “quebrantación (sic) de los artículos 1, 4, 5, 13, 29, 33, 93 y 228 de la Constitución Política”. Así mismo, aduce que se violaron los artículos 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6° del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Y, en acápite siguiente, precisa que en contra de su defendido “se dictó juicio de valor” y se incurrió “en ERROR DE HECHO por apreciación errónea de la circunstancia de que al partir de la expresión ‘sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes’ existen ritualismos preestablecidos para que las partes acepten tanto uno como el otro circunstancias de extremo privilegiando entonces al procedimiento de la audiencia de aceptación de cargos en la imputación que formula la Fiscalía, pero no está claro que al señor AVELINO GIRALDO GÓMEZ se le haya demostrado la responsabilidad en los hechos que obran en los cuadernos tanto del juez a-quo y ad-quem, y sobre todo de que trata los exámenes practicados a esta menor”.
Añade así que a su defendido “no se le concedió el derecho ‘A LA ÚLTIMA PALABRA’ pues la defensa incipiente, falta de técnica jurídica no obró en debido de derecho (sic) y se allanó a las pretensiones de la Fiscalía olvidándose de que (sic) el Letrado es el consejero máximo, atendiendo a un procedimiento de acuerdo interno propio entre de la (sic) Fiscalía y la Defensa, en donde acuerdan que si se acoge a los cargos entonces solicitar comúnmente ante el Juez de Garantías la sustitución de la medida de aseguramiento”.
Con fundamento en lo expuesto, afirma que se vulneraron la libertad, la protección de los derechos del hombre civiles y políticos y “se quebranta la constitución política (sic), pues al verificarse por el juez de conocimiento lo que antecede con el juez de garantías, es decir la aceptación de cargos o el acuerdo voluntario con la Fiscalía, no hay lugar al a (sic) retractación, pues el individuo en este caso se le (ilegible) toda posibilidad de retractación”.
Acota que, por consiguiente, “queda demostrada la existencia del ERROR DE HECHO, trascendentes y manifestos (sic), en los cuales incurrió el sentenciador, al apreciar los elementos de prueba referidos al aspecto subjetivo del delito, vulnerándose en forma inmediata las normas que regulan la actividad probatoria” y, además, que no es posible desarrollar un debate probatorio si no ha existido un juicio público, concentrado y con inmediación del juez.
En la parte final del reparo indica que en el proceso obra como prueba “lo que posteriormente se recauda, examen psicológico, de valoración personal al señor AVELINO GIRALDO GÓMEZ, investigación, indagación a la menor objeto víctima del asunto en cuestión, declaración juramentada por parte de la madre de la menor”. Medios, a su juicio, determinantes para demostrar la inocencia de su defendido, dada su condición personal.
Por lo anterior, solicita de la Corte casar totalmente el fallo recurrido y dictar “en forma sustitutiva SENTENCIA ABSOLUTORIA, a favor de mi mandante”.
Para la Sala es absolutamente claro que este reparo debe correr la misma suerte del anterior, según pasa a precisarse:
Lo primero que se observa y que según reiterado criterio de la Sala es suficiente para su desestimación, es también la falta de interés jurídico del censor para acceder al recurso extraordinario de casación al demandar la absolución de su defendido en relación con una conducta punible respecto de la cual éste aceptó su responsabilidad al allanarse a los cargos desde la diligencia de formulación de la imputación.
En forma reiterada ha sostenido la Sala que cuando el procesado en forma libre, informada y consciente se acoge a los mecanismos previstos legalmente para terminar anticipadamente la actuación mediante la aceptación de su responsabilidad, como ocurre frente a la modalidad contemplada en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, opera el denominado principio de no retractación que trae como consecuencia inmediata la imposibilidad procesal de continuar la discusión sobre la responsabilidad penal admitida, salvo que pueda demostrarse que en el desarrollo del acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, según lo prevé el inciso cuarto de la misma disposición referida.
Principio que, además, encuentra consagración expresa en el inciso segundo del artículo 293 de la última normatividad, cuando al regular lo concerniente al procedimiento en caso de aceptación de la imputación prescribe lo que sigue:
“Si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”. (subrayas fuera de texto).
En la presente actuación, se tiene que el indiciado AVELINO GIRALDO GÓMEZ durante la diligencia de formulación de la imputación realizada ante el Juzgado 42 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se allanó al cargo atribuido por la fiscalía por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 209 y 211.4 de la Ley 599 de 2000.
Por tanto, razonable se impone concluir que tal aceptación impide que en forma posterior proceda propiciar un debate jurídico orientado a que se reconozca su inocencia, como lo pretende su defensor en esta sede al aducir -entre muchos aspectos contenidos en la censura- que se incurrió en el fallo impugnado en errores de apreciación probatoria, cuando se tiene dicho que acudir a este tipo de mecanismos implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo es el juicio, así como a la controversia que dentro de sus cauces normales se generaría, en cuanto estos mecanismos están basados en una filosofía premial, esto es, que frente al acto de conformidad del procesado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la Administración de Justicia, se le otorga un incentivo punitivo significativo, dependiendo, claro está, del momento procesal en que se produzca, por lo que no resulta posible frente a esta clase de instituto jurídico acudir al fácil expediente de la retractación posterior.
Ninguna duda, por ende, existe para colegir que, de conformidad con lo dicho, el actor carece de interés en esta censura.
Así, pues, esa circunstancia impone la inadmisión del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004
Resta señalar que la Sala no encuentra procedente en este caso la necesidad de intervenir en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación1, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado AVELINO GIRALDO GÓMEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados.
Notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.